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Proceso No 25813
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta N° 88
Bogotá D. C., seis (06) de junio de dos mil siete (2007)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor contractual de JOSE DOMINGO ROBLEDO GARCÍA contra la sentencia del 16 de enero de 2006, por medio de la cual el Tribunal Superior de Neiva revocó el fallo del 21 de diciembre de 2004 proferido por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, y en su lugar lo condenó a las penas de seis (6) años de prisión, multa de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales, interdicción de derechos y funciones públicas por igual término de la pena de prisión y además le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de prisión efectiva por prisión domiciliaria, por hallarlo penalmente responsable del delito de extorsión en grado de tentativa; el Tribunal reconoció que el procesado reparó integralmente a la víctima. (Art. 244 del C.P., modificado por la Ley 733 de 2002, art. 5).
HECHOS
El Tribunal los refirió así:
“Según denuncia instaurada ante la Policía Judicial de la Unidad Investigativa del Gaula por el señor Humberto Narváez Bolaños, el 7 de octubre de 2002 arribó a su vivienda situada en el barrio Panorama de esta capital, un menor de edad portando un papel que contenía una amenaza contra él y su hermana Martha, exigiéndole a nombre de las f.a.r.c. la entrega de $900 000 a los días siguientes, fijando como lugar de encuentro el Polideportivo del barrio Peñón Redondo; que a la fecha de cumplir esa primera cita, llegó otro menor de edad para requerirle su no retiro de la morada pues le llegaría nueva nota extorsiva antes de que procediera a acceder al pedido de los supuestos miembros de la agrupación sediciosa. Que uno de los emisarios es hijo de un vecino, desconoce su nombre, pero que le aseveró que un individuo le había pagado $1000 para que llevara el escrito…”.
ANTECEDENTES
Después de instruir el sumario, la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva profirió resolución de acusación el 17 de enero de 2003 contra JOSE DOMINGO ROBLEDO GARCÍA por extorsión en grado de tentativa (fls. 40 – 51 / 1).
El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva profirió sentencia absolutoria el 21 de diciembre de 2004 (fls. 18 – 25 / 2) que fue impugnada por el Fiscal Segundo Especializado; el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva la revocó 16 de enero de 2006. (Fls. 5 – 18 / 3), y el 24 de enero de 2006 siguiente fue capturado y se encuentra pagando la condena en la Cárcel del distrito Judicial de Neiva.
LA DOSIMETRÍA DEL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal reconoció la ausencia de circunstancias agravantes en la conducta del sentenciado y determinó la condena a partir de los mínimos establecidos en la ley; se trató de una conducta de extorsión en grado de tentativa (artículo 244 modificado por el artículo 3° de la Ley 733 de 2002, en concordancia con el art. 27 del Código Penal), encontró que las penas imponibles son 6 años de prisión y trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El Tribunal, no obstante que reconoció que hubo indemnización a favor de la víctima (página 13 del fallo), estimó que no es dable disminuir la pena en la mitad por razón de haber obrado reparación antes de proferirse sentencia de primera instancia (Art. 269 del C.P.), atendiendo a un precedente jurisprudencial que acoge la expresa prohibición contenida en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002.
Además, negó el reconocimiento de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena (art. 63 del C.P.), y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión efectiva (art. 38 ib.) por la restricción de la norma antes citada, que “tiene vedados” esos beneficios para una gama de comportamientos graves, entre ellos la extorsión.
LA IMPUGNACION
Cargo único. Violación directa de la ley sustantiva por aplicación indebida del artículo 11 de la ley 733 de 2002 y por exclusión evidente del artículo 269 del Código Penal, en concordancia con el 5° de la Ley 890 de 2004, y de los artículos 63 y, o, 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000).
El recurrente estima que hay un error en la dosificación punitiva porque el Tribunal no debió aplicar el artículo 11 de la ley 733 de 2002 por tratarse de una norma restrictiva, desfavorable y tácitamente derogada que restringe cualquier beneficio para comportamientos como la extorsión, en virtud de la expedición de las leyes 890 y 906 de 2004.
Afirma que no se aplicó la rebaja “del 50%” de pena de que trata el artículo 269 por haber operado la figura de reparación a la víctima, y en consecuencia era perfectamente viable la deducción punitiva al quedar derogada la prohibición del artículo 11 de la ley 733 de 2002, por la entrada en vigencia del artículo 5 de la Ley 890 de 2004 [que modificó el artículo 64 del Código Penal –libertad condicional-], de donde sugiere que era procedente conceder a su defendido la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista en el artículo 63 del Código Penal.
El demandante arguye que el Tribunal hizo correctamente la deducción de la tentativa (art. 27) al reducir en la mitad los mínimos establecidos en el tipo básico (art. 244), y determinar unos lindes de 6 años y 300 s.m.l.m.v.; no obstante se abstuvo de continuar con la tasación de la pena, se inhibió de aplicar la rebaja por haber operado la reparación de la víctima antes de la sentencia condenatoria (art. 269) arguyendo “expresa prohibición del artículo 11 de la Ley 733 de 2002”.
Recordó que la Corte Suprema declaró que el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 quedó tácitamente derogado al entrar en vigencia las leyes 890 y 906 de 2004 (sentencia del 14 de marzo de 2006, rad. 24051) y por ello el Tribunal debió aplicar los descuentos previstos en el artículo 269 porque la reparación del daño es causal objetiva de disminución de la pena y no una liberalidad del juez (sentencia del 23 de noviembre de 1998, rad. 9657).
De manera que la reparación acordada entre víctima y victimario (folios 55 y 65 / 1), aceptada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito en providencia del 10 de febrero de 2003 (fls. 66 – 68 / 1), y reconocida de forma expresa por el mismo Tribunal, debió haberse tenido en cuenta para la dosimetría de la condena, en virtud del artículo 269 del Código Penal.
Por ello, a las condenas de 6 años de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas y multa de 300 s.m.l.m.v. debió haberle deducido “el 50%” previsto en el artículo 269, para una pena final de “3 años de prisión, ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria por el mismo término de la pena principal” atendiendo a que hubo reparación integral antes del fallo de primera instancia.
Además de ello, el Tribunal debió conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o en todo caso se abriría el escenario para reclamar ese derecho, o la sustitución por prisión domiciliaria.
Finalmente, el libelista argumentó que el nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en el trámite del incidente de reparación integral que tiene lugar después de proferida la condena, no excluye la procedencia de ningún beneficio por razón de los delitos cometidos porque trata de manera más amplia el instituto de la indemnización integral, luego, en el presente caso se debe reconocer la rebaja punitiva a la que alude el artículo 269 del Código penal y por ello es procedente una rebaja “de la mitad” de la pena.
EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Señora Procuradora Delegada estima que la Corte debe casar el fallo y conceder disminución punitiva a que se refiere el artículo 269, norma común a los delitos contra el patrimonio económico, aunque estima que “no es conveniente” conceder el máximo legalmente previsto porque la conducta del sentenciado fue “abominable” porque se valió de misivas extorsivas que remitió con menores de edad e invocó un grupo ilegal para crear mayor impacto sicológico a la víctima, por ello, estimó que “no sería procedente conceder ninguno de los beneficios”, porque una eventual tasación de la pena superaría los tres años de prisión.
LA CORTE CONSIDERA
Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el opugnador contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, sin perjuicio del poder oficioso que le confiere el artículo 216 en concordancia con el artículo 206 y el numeral tercero del artículo 207 ib.
Cargo único. Violación directa de la ley sustantiva por aplicación indebida del artículo 11 de la ley 733 de 2002 y por exclusión evidente del artículo 269 del Código Penal, en concordancia con el 5° de la Ley 890 de 2004, y de los artículos 63 y, o, 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000).
La Sala responde la demanda sobre tres presupuestos: i) la exclusión de los subrogados penales, ii) la exclusión evidente del artículo 269 en eventos de reparación del daño, iii) La suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63 de la Ley 599 de 2000).
1. La exclusión de subrogados penales
El legislador de 2002 (ley 733) auspició una tesis exceptiva y restrictiva según la cual, en materia de delitos de secuestro, terrorismo y extorsión no pueden concederse beneficios de ninguna naturaleza que ofrezcan la posibilidad de excarcelar a los responsables.
El artículo 11 ib., negó cualquier posibilidad en esa materia al establecer expresamente que cuando se trate de estas conductas (terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y conexos) no procederán rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento penal, siempre que ésta sea efectiva.
En virtud de esa ley, los jueces negaron sistemáticamente la aplicación de subrogados penales por prohibición expresa del legislador para aquél género de conductas.
Con el advenimiento de la Ley 890 de 2004 que modificó algunos artículos del Código Penal, entre ellos el 63 y el 64, se abrió paso una tesis genérica, permisiva y favorable a los procesados en materia de concesión de subrogados penales, pues el artículo 4 adicionó el 63 del código, y el artículo 5 de la Ley 890 modificó el artículo 64, pero sin hacer alguna especificación en relación con su aplicabilidad a determinados delitos.
Lo que quiere decir que la nueva ley propendió (sin ninguna reserva para conductas como secuestro, terrorismo y extorsión) por la concesión de la libertad condicional a los condenados a pena privativa de la libertad, cuando hayan cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta en el centro de reclusión permita suponer al juez que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena, además de que no hizo reserva alguna con respecto de la concesión del subrogado del artículo 63 (suspensión condicional de la ejecución de la pena).
Ante dos posturas evidentemente contradictorias en materia de concesión de subrogados penales, la jurisprudencia se inclinó –con razón- por la tesis genérica, permisiva y favorable, y por esa razón sostuvo que la idea de restringir los subrogados fue derogada por el legislador de 2004; es decir, la Corte entendió que la Ley 890 de 2004 derogó el artículo 11 de la Ley 733 de 2002.
“En síntesis, las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1º de enero del 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 del 2004, por las siguientes razones:
…2. La libertad condicional, la redención de pena por trabajo o estudio y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por la derogatoria tácita originada en virtud de la expedición de las Leyes 890 y 906 del 2004, en las que se regulan o se hace referencia a esos institutos, sin establecer prohibiciones en razón de la naturaleza del delito cometido”(1).
El Tribunal se abstuvo de considerar la procedencia o no de algún subrogado con base en la prohibición expresa de una norma derogada, cuando lo procedente era abordar su estudio a la luz del artículo 5 de la Ley 890 de 2004, en concordancia con el artículo 63 del Código Penal, o de manera alternativa con el artículo 38 ib. -como lo pide el demandante- y resolver sobre la procedencia o no de algún subrogado.
De modo que para conjurar el problema jurídico (falta de motivación del fallo en tema de concesión de subrogados), la Sala resolverá el problema propuesto por el demandante por el camino de la solución de un error in iudicando. (Véase infra num. 3).
2) La exclusión evidente del artículo 269 en eventos de reparación del daño
La tesis que viene profesando la Sala consiste sencillamente en sostener que la reparación del daño es una causal objetiva de disminución punitiva “…en cuanto que el supuesto fáctico que recoge puede ser constatado por el funcionario judicial sin necesidad de tener que recurrir a valoraciones subjetivas…”2, únicamente porque la reparación es un mecanismo de reducción de pena y no una atenuante de responsabilidad pues no se deriva de una circunstancia relacionada con la conducta punible, sólo es una actitud posterior al delito que afecta a la pena una vez individualizada y que debe reconocerse de manera discrecional, dentro del ámbito punitivo del artículo 269 del Código Penal3.
Por ello, al ser evidente que JOSE DOMINGO ROBLEDO GARCÍA reparó los perjuicios ocasionados a la víctima, le asistía el derecho de la morigeración de la pena en los términos previstos en el artículo 269, que con razón reclama excluido el demandante.
En virtud de ello, como se trató de una conducta de extorsión en grado de tentativa, bajo el supuesto de imposición de mínimos por no coexistir circunstancias de mayor punibilidad (art. 244 del C.P., modificado por el artículo 5° de la Ley 733 de 2002 en concordancia con el artículo 27 del Código Penal), las penas correctamente dosificadas como lo hizo el Tribunal van de 6 a 12 años de prisión, multa de trescientos (300) a novecientos (900) s.m.l.m.v. e interdicción de derechos e interdicción de funciones dentro de los términos de la ley (artículo 52 inciso 3).
Sobre esos supuestos el Tribunal debió haber estudiado la posibilidad de reconocer mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad (concretamente la prisión domiciliaria) teniendo en cuenta que la reparación es una actitud del procesado que no afecta los juicios de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad del comportamiento objeto de reproche penal.
Una vez dosificada la pena para la conducta imperfecta, el Tribunal debió haber continuado la labor de dosimetría penal por razón de la reparación (que no afecta la conducta punible – insiste la Sala); en ese espectro, le correspondía al Tribunal aplicar facultativamente el decremento por razón de la reparación integral a la víctima, dentro de los límites “…de la mitad a las tres cuartas partes…”, teniendo en cuenta que la deducción debe hacerse en los términos del artículo 269 en concordancia con el artículo 60 – 5, evidentemente excluidos.
En tal sentido la Sala casará parcialmente el fallo objeto del recurso, bajo los siguientes criterios:
i) El mayor guarismo del decremento (las tres cuartas partes), se hace al mínimo punitivo establecido en la ley, es decir, a los seis años que es el límite mínimo para la extorsión en grado de tentativa; como seis años equivalen a 72 meses, y las tres cuartas son 54 meses, el guarismo mínimo de pena a imponer es de dieciocho (18) meses de prisión porque hubo reparación del daño.
Por manera que la Corte, discrecionalmente concederá el derecho máximo de beneficio, es decir, el descuento de las tres cuartas (¾) partes de la pena mínima por efecto de la reparación a la víctima, y así tasará la pena de prisión en dieciocho (18) meses y en el mismo término fijará la condena de interdicción de derechos e interdicción de funciones públicas.
ii) La misma suerte debe correr la pena de multa impuesta, pues, como el Tribunal no consideró la reparación integral del perjuicio como le correspondía, entonces, una vez deducido el límite mínimo de la multa en la tentativa a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, deben deducirse las tres cuartas partes (225 s.m.l.m.v.) para determinar que la multa será de 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Así entonces, de manera discrecional la Sala impondrá los límites mínimos en la pena de multa, que queda así determinada en setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En tal sentido se casará parcialmente el fallo.
3) Suspensión condicional de la ejecución de la pena
La representante del Ministerio Público estimó que “no sería procedente conceder ninguno de los beneficios” y calificó despectivamente la conducta del sentenciado; sin embargo, la Sala advierte cosa diversa:
JOSE DOMINGO ROBLEDO GARCÍA creyó de alguna manera que para tener una relación con quien fue su compañera sentimental –con quien procreó un hijo- el camino más expedito era constreñirla, en fin, extorsionarla exigiéndole la suma de novecientos mil pesos y por ello fue declarado responsable penalmente en consideraciones del Tribunal que no son objeto de réplica por el casacionista.
En tales condiciones, realizada una dosimetría completa de la determinación de la pena que corresponde a la conducta punible, inclusive con la morigeración por reparación integral, habrá que decir entonces que la buena conducta anterior refrendada con el hecho de que no registra antecedentes penales por conductas delictivas y la reparación entendida como una actitud posterior a la conducta punible son elementos que la Sala tiene en cuenta para resolver si concede el beneficio pedido, entre otras razones porque:
“La viabilidad de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando la impuesta al procesado permite acceder a ese subrogado, no sólo puede tener como referente la gravedad del delito, o las circunstancias en las cuales éste se cometió, sino también y con mayor énfasis, la buena conducta anterior del procesado, las actitudes posteriores al hecho delictivo que tiendan a detener sus efectos perjudiciales, la indemnización y la presentación voluntarias, como elementos expresivos de una personalidad positiva del acusado”4.
Por ello, determinada la pena de prisión en dieciocho (18) meses, el factor objetivo previsto en el numeral primero del artículo 63 de la Ley 599 de 2000 se verifica a plenitud.
Y en cuanto al factor subjetivo, como no se advierten antecedentes personales, sociales o familiares del sentenciado que impidan concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como no existen antecedentes judiciales de ninguna índole y como el procesado indemnizó integralmente a la víctima, la Sala encuentra que no existe necesidad de ejecución de la pena en establecimiento carcelario, teniendo en cuenta que la reparación durante el proceso es indicativa de una personalidad individual propensa a la auto corrección. A pesar que, además, falta poco tiempo para cumplir la pena, si se tiene en cuanta que fue capturado el 24 de enero de 2006 y se encuentra pagando la condena en la Cárcel del distrito Judicial de Neiva.
De manera que la Sala de Casación Penal fundadamente confía en que resulta más provechoso para el sentenciado y para la comunidad (social y familiar) sustraer al sentenciado de la reclusión.
Como JOSE DOMINGO ROBLEDO GARCIA fue capturado el 24 de enero de 2006 y a la fecha de la presente sentencia aun no ha cumplido la totalidad de la condena que se impone en este fallo, la Sala concederá el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena previsto en el artículo 63 del Código Penal, sin más condiciones que el pago de la multa impuesta, con las obligaciones previstas en el artículo 65 de la Ley 599 de 2000.
El cargo prospera.
En mérito de lo dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: CASAR PARCIALMENTE la sentencia del 16 de enero de 2006 proferida por el Tribunal Superior de Neiva; en consecuencia, CONDENAR a JOSE DOMINGO ROBLEDO GARCÍA a la pena de dieciocho (18) meses de prisión, interdicción de derechos e interdicción de funciones públicas por igual término y multa de setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Segundo: CONCEDER a JOSE DOMINGO ROBLEDO GARCÍA el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena previsto en el artículo 63 del Código penal, bajo la condición del pago de la multa impuesta y con las obligaciones del artículo 65 de la Ley 599 de 2000.
Tercero: COMISIONAR al Presidente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva para que haga suscribir la respectiva diligencia de compromiso y libre la orden de libertad a JOSE DOMINGO ROBLEDO GARCIA.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARON JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
1Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 14/03/2006, rad. 24052; en el mismo sentido, sentencias del 1/6/2006, rad. 24764 y del 6 de julio de 2006, rad. 24230.
2CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 23 de noviembre de 1998, rad. 9657.
3 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencias de 28/09/2001, rad. 16562; 13/2/2003, rad. 15613.
4Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencias del 10/08/2006, rad. 22289, en conc. Con sentencia del 8/2/2000, rad. núm. 11203