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Proceso No 25630
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 49
Bogotá, D.C., once de abril de dos mil siete.
V I S T O S
Examina la Corte en sede de casación, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal –Casanare-, el 9 de febrero de 2006, confirmatoria en su integridad de la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey, el 24 de octubre de 2005, por medio de la cual se condenó a FREDDY CHAPARRO MONROY, a la pena principal de veintiséis años de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de veinte años, y el equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales, a favor de “cada una de las familias que resulten ser beneficiarios legítimos”, por concepto de perjuicios morales, al hallarlo penalmente responsable del doble delito de Homicidio simple, en los cuales perdieran la vida Germán Bedoya Marín y Andrés Cortés Vargas. En la misma decisión se negaron al encartado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
HECHOS
Las sentencias de las instancias los narraron de la siguiente manera:
“Como a las 10:30 a.m. del 3 de junio de 2003 varios soldados que se encontraban temporalmente en Villanueva (Casanare) se evadieron del sitio de concentración para ingerir cerveza y escuchar música en una tienda cercana, más al percatarse los comandantes de su irregular alejamiento dispusieron ubicarlos, lográndose este cometido aproximadamente a la 1.30 p.m.; hora para la cual FREDDY CHAPARRO MONROY, quien era uno de los ausentes, ya había regresado con el propósito de acostarse.
“Sin embargo, al ordenar un cabo que formaran CHAPARRO se presentó con su armamento y luego de admitir que había tomado cerveza, el suboficial le dijo que pasara a la fila.
“Una vez formados, el comandante del Pelotón, Subteniente GERMÁN ALBERTO BEDOYA MARÍN, dispuso que todos le soplaran en la cara para reconocer los bebedores y cuando apenas faltaban pocos turnos para examinar a CHAPARRO, éste abandonó la fila, se paró frente al superior, le dijo que iba a darle muerte y disparó su fusil en ráfaga hasta derribarlo; pero como el soldado JORGE ANDRÉS CORTÉS VARGAS quiso proteger de alguna forma a BEDOYA también recibió varios impactos mortales e igualmente resultaron con lesiones graves NICASIO COMAYÁN FERNÁNDEZ y JOSÉ COLINA ALBARRACÍN al ser alcanzados por las balas que disparó CHAPARRO contra el oficial caído y moribundo.”
ACTUACIÓN PROCESAL
Se abrió la investigación a partir del informe presentado por el comandante del grupo castrense en el municipio de Villanueva, dando cuenta de lo ocurrido.
A partir de ello, el día 3 de junio de 2003, el Juzgado Cuarenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, adscrito a la Décimo Sexta Brigada, ordenó abrir investigación penal en contra del soldado regular FREDDY CHAPARRO MARÍN, al cual se convocó para indagatoria.
En efecto, después de recibir declaraciones a los miembros del contingente militar conocedores de los hechos y obtenida la captura del imputado, el 5 de junio de 2003, se recepcionó en indagatoria a FREDDY CHAPARRO MARÍN.
El día 10 de junio de 2003, el Juzgado 45 de Instrucción Penal Militar, resolvió la situación jurídica del procesado, imponiendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, a título de autor doloso de los delitos de homicidio –dos-, y lesiones personales –otras dos-.
El día 8 de julio de 2003, el defensor del procesado propuso al Juzgado 45 de Instrucción Penal Militar “Colisión de Competencia Negativa”, buscando se apartase del conocimiento del asunto, por entender éste del resorte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey –Casanare-, dado que, en su sentir, el procesado actuó por fuera de las funciones propias del servicio. Solicitó, por ello, el profesional del derecho, se enviase la supuesta colisión, al Consejo Superior de la Judicatura, a efectos de que la resolviera esa corporación.
El día 22 de julio de 2003, el Juzgado 45 de Instrucción Penal Militar, denegó lo solicitado por el defensor del encartado, advirtiendo que en realidad no se había trabado legalmente ninguna colisión, dado que no existía pronunciamiento en este sentido, del Juzgado que presuntamente debía asumir la competencia.
Además, se agregó en el auto, citando jurisprudencia de la Corte Constitucional, el asunto, conforme ocurrieron los hechos, sí es del conocimiento de la justicia castrense.
Apelada por el defensor la decisión, el día cinco de septiembre de 2003, el Tribunal Superior Militar, estimando que el procesado es miembro de las Fuerzas Militares, y ejecutó dentro del servicio las conductas que se le atribuyen, confirmó el proveído de primera instancia.
En interlocutorio emitido el 6 de octubre de 2002, el Juzgado 45 de Instrucción Penal Militar, concedió libertad provisional al encartado, por estimar cubierta la causal excarcelatoria dispuesta en el inciso primero del numeral cuarto del artículo 539 del Código Penal Militar, vencimiento del término de 120 días para calificar el mérito del sumario. Para acceder al beneficio, se demandó al implicado otorgar caución por el equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales.
Previa solicitud en tal sentido presentada por la Procuradora Judicial, el 20 de octubre de 2003, el Juzgado 45 de instrucción Penal Militar, rebajó la caución ordenada pagar al procesado para acceder al beneficio liberatorio, en 15 salarios mínimos legales mensuales.
Mediante auto del 31 de octubre de 2003, el Juzgado 45, por entender perfeccionada la investigación, ordenó remitir lo actuado a la Fiscalía 20 Penal Militar ante el Juzgado 10 de Instancia de Brigadas de Yopal, Casanare, a fin de que se continúe con el trámite del asunto.
El día 7 de noviembre de 2003, la Fiscalía 20 Penal Militar ante el Juez 10 de Brigadas, asumió el conocimiento del asunto, decretando de inmediato el cierre parcial del mismo, en lo que toca con los dos delitos de homicidio atribuidos al soldado FREDDY CHAPARRO MONROY, razón por la cual decretó la ruptura de la unidad del proceso, disponiendo que por cuerda separada se adelante el diligenciamiento correspondiente a los dos ilícitos de lesiones personales.
El 11 de diciembre de 2003, la fiscalía emitió resolución mediante la cual calificó el mérito probatorio de la investigación, mediante la cual decidió acusar al procesado, como autor de dos delitos de homicidio agravado –por motivo futil, con sevicia y aprovechándose de la indefensión de la víctima-, acorde con lo dispuesto por los artículos 103 y 104-4, 6 y 7, del Código Penal. Allí mismo se revocó la libertad provisional que, por vencimiento de términos, se había otorgado al procesado.
Interpuesto por el Ministerio Publico, recurso de apelación en contra de la decisión en mención, por estimar el impugnante que no había forma de vincular con uno de los homicidios al encartado y no existían pruebas suficientes para determinar agravados los hechos de sangre, el día 4 de marzo de 2004, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior Militar, resolvió la alzada, confirmando en su integridad la resolución cuestionada.
En firme el proveído acusatorio, el Juzgado de Primera Instancia ante las Brigadas XVI y XVIII, asumió conocimiento y declaró la “INICIACIÓN DEL JUICIO”, motivo por el cual corrió traslado a las partes, por tres días, para que soliciten la práctica de pruebas.
Como quiera que se convocó para la realización de la Corte Marcial, la representación del Ministerio Público, demandó suspender la actuación, hasta tanto el Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey, se pronunciase acerca de su solicitud de que propusiera a la justicia castrense Colisión Positiva de Competencias.
A través de auto emitido el 9 de junio de 2004, el Juzgado de Primera Instancia, denegó la solicitud de suspensión.
El 9 de junio de 2004, se dio comienzo a la Corte Marcial, misma que fue suspendida en esa fecha, después de escuchar a los dos testigos solicitados por la defensa, y reanudada el 15 de junio siguiente. En este momento, cuando se disponía la intervención argumental de la fiscalía, entregó el Ministerio Publico, providencia emanada del Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey, proponiendo a la justicia castrense, Colisión Positiva de Competencias.
Por ello, el Presidente de la Corte Marcial, decidió suspenderla, a efectos de pronunciarse sobre la Colisión propuesta.
Y, en efecto, el 18 de junio de 2004, el Juzgado de Primera Instancia ante las Brigadas XVI y XVIII, aceptó trabar la colisión de competencias positiva propuesta por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey, razón por la cual dispuso el envío de las diligencias, al Consejo Superior de la Judicatura, así como la suspensión de la Corte Marcial.
El día 15 de septiembre de 2004, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimió el conflicto, decidiendo asignar la competencia para conocer del asunto, al Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey, Casanare.
Recibidas las diligencias en el despacho, el día 13 de diciembre de 2004, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey, avocó conocimiento del asunto, ordenando continuar con la audiencia ya iniciada por la justicia castrense.
El día tres de marzo de 1995, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey, continuó con la audiencia comenzada en la justicia castrense. Allí, el defensor del procesado solicitó la nulidad de lo actuado, a fin de que se acompasaran los términos del juicio, con lo que dispone la normatividad ordinaria. De inmediato lo solicitado fue denegado por el funcionario judicial, interponiendo recurso de apelación el profesional del derecho. La impugnación fue concedida en el efecto suspensivo.
El día 19 de abril de 2005, el Tribunal Superior de Casanare, confirmó lo decidido por la primera instancia, en punto de la nulidad impetrada por la defensa.
El 18 de julio de 2005, se continuó con la diligencia suspendida, misma en la cual se dio la palabra a los sujetos procesales, para la presentación de los alegatos finales. La audiencia fue suspendida de nuevo y culminada el 22 de agosto de 2005.
Finalmente, el 24 de octubre de 2005, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey, emitió el fallo de primer grado, en el cual se condenó al procesado FREDDY CHAPARRO MONROY, como autor y responsable del concurso homogéneo sucesivo de dos delitos de Homicidio simple, acorde con lo dispuesto en el Artículo 103 del C.P., a la pena principal de 26 años de prisión -13 años para cada uno de los delitos concursados-.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA ADMITIDA
En desarrollo de la causal tercera de casación, el demandante advierte, que la sentencia deriva consecuencia de un procedimiento viciado de nulidad.
Para el efecto, destaca que el Juez natural encargado de adelantar la investigación y juzgamiento, no es otro diferente al ordinario, razón por la cual se violentaron derechos sustanciales por ocasión del trámite ejecutado ante la Justicia Penal Militar, que pasó por alto lo regulado en la Ley 600 de 2000, particularmente, en sus artículos 6 (legalidad); 9 (actuación procesal); 11 (Juez Natural); 73 (encargados de las funciones de juzgamiento); 74 (encargados de las funciones de instrucción); 77 (competencia de los jueces penales del circuito). Y los artículos 2 (integración); 6 (legalidad); y 103 (delito de homicidio).
Advierte, entonces, el recurrente, que si bien, el fallo fue proferido por autoridad competente, lo mismo no ocurrió con la tramitación adelantada, ajena a lo que consagra la normatividad ordinaria, lo cual afecta derechos fundamentales.
A renglón seguido, cita el impugnante doctrina y profusa jurisprudencia de esta Corte y la Constitucional, en lo que corresponde al fuero militar y, en concreto, los que deben entenderse actos propios del servicio, para concluir de ello que, en efecto, cual lo sostuvo el Consejo Superior de la Judicatura al dirimir la colisión positiva de competencias a favor de la justicia ordinaria, lo ejecutado por el procesado se aleja de una dicha noción.
Consecuencia de ello, añade el recurrente, se pasó por alto que la Justicia Penal Militar actúa sólo por vía excepcional en este tipo de asuntos, violentándose el principio del Juez natural, así como los de legalidad y debido proceso, cuando se conoce que la instrucción y parte del enjuiciamiento fueron adelantados por un funcionario no competente, no obstante lo cual, el Juez Promiscuo del Circuito de Monterrey, al asumir conocimiento, adecuó a la tramitación los lineamientos de lo desarrollado por la Justicia castrense.
Esa actuación, en sentir del casacionista, se constituye en “vía de hecho”, entre otras razones, porque en el diligenciamiento propio de la justicia Penal Militar, no se contemplan institutos favorables al procesado, tales como la sentencia anticipada y beneficios por colaboración eficaz.
Acorde con lo anotado en precedencia, solicita el recurrente se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto que ordenó la apertura investigativa.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
La Delegada en lo Penal reclama no se case la sentencia impugnada, pues, en su sentir, el concepto de juez natural, apenas apunta a definir el funcionario competente para “decidir de fondo un caso particular y concreto”, sin que ello tenga aplicación respecto de la investigación, así la ley determine competencia específica para este trámite.
Así las cosas, ninguna vulneración se presenta en lo que toca con el tópico del juez natural, dado que el fallo fue proferido por quien era el llamado a adelantar esa tarea.
Y si bien, agrega la Delegada, es indiscutible que la investigación debió adelantarla la justicia ordinaria, e igual el comienzo del juicio, operado lo contrario, vale decir, que las dichas actuaciones corrieron del resorte de la justicia castrense, ello por sí mismo no genera nulidad, dado que para esa oportunidad los despachos se estimaban competentes.
Añade el representante del Ministerio Público, que la condición de funcionarios judiciales reportada de quienes adelantaron la investigación y la fase inicial del juicio, así como la demostración de que no hubo vulneración de garantías fundamentales en la actuación seguida por ellos, resulta suficiente para determinar la plena validez del diligenciamiento, a pesar de lo decidido por virtud de la colisión de competencias desatada entre la justicia castrense y la ordinaria.
Para el efecto, destaca que la corrección en la aducción de los medios de prueba “como lo dispuso el legislador al consagrar el instituto procesal de la prueba trasladada”, torna válida la actuación y legitima tomar en cuenta estos medios suasorios, para fundamentar la decisión de fondo.
La sola manifestación de que no fue funcionario competente el encargado de adelantar la investigación, sin verificar violadas las bases mismas de la instrucción y el juzgamiento, o garantías fundamentales, resulta insuficiente para determinar la nulidad propuesta, en virtud del principio de trascendencia, acota el Ministerio Público.
En este sentido, afirma, el casacionista se limitó a relacionar jurisprudencia atinente al fuero militar, pero se abstuvo de verificar estos puntos trascendentes de violación concreta de garantías, razón suficiente para definir que el reproche carece de adecuada sustentación.
De conformidad con lo anotado, reitera la delegada, su solicitud de que no se case la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La sala, para decirlo desde ya, encuentra que efectivamente, como lo postuló el demandante en el único cargo presentado en contra del fallo proferido contra su representado legal, el trámite adelantado a partir del cierre investigativo, se encuentra viciado de nulidad, por directa afectación del principio del juez natural, en una irregularidad por sí misma trascendente que demanda del remedio máximo en cuestión.
Son varias, en este sentido, las cuestiones que demandan la atención de la Sala, particularmente, en lo que atiende al fuero militar, el principio del juez natural y el momento a partir del cual se debe retrotraer la actuación procesal a consecuencia del yerro insubsanable detectado.
1- Cuál es el funcionario competente para conocer de los hechos atribuidos al acusado?
En primer lugar, es necesario precisar, que si bien, en curso del proceso se presentaron varios pronunciamientos, del Juez 45 de Instrucción Penal Militar, el Tribunal Superior Penal Militar, y la sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a través de los cuales se pretendió definir, en su momento, cuál era la autoridad competente para adelantar el trámite del asunto, en clara pugna las jurisdicciones castrense y ordinaria, ello no obsta para que la Corte, en sede del recurso extraordinario de casación y, en especial, dentro de las funciones de control de legalidad de lo actuado que le son anejas, determine si efectivamente la atribución de competencia respeta los postulados constitucionales y legales que rigen la materia.
Ya en ocasiones anteriores la Sala se ha pronunciado sobre el particular1, significando la posibilidad de que en casos especialísimos, pueda ser revisado el pronunciamiento anterior que verificó la asignación de competencia, sin que ello desborde el ámbito propio de sus atribuciones.
Descendiendo al caso concreto, es claro para la Corte, que la definición de competencia realizada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuando ya fenecía la primera instancia, ha de entenderse ley del proceso, como quiera que resolvió de fondo la controversia planteada con ocasión de la colisión positiva de competencias trabada entre la jurisdicción ordinaria y la especial.
Además de ello, la decisión tuvo en cuenta los elementos de juicio trascendentes para dirimir la controversia, dígase lo que normativamente se postula, la decisión de exequibilidad de la Corte Constitucional, plasmada en la Sentencia C-358 de 1997, en la que se estableció cuáles delitos deben entenderse corresponder al fuero militar, dentro del concepto restrictivo que la excepcionalidad impone acerca de las actuaciones propias del servicio, y lo que el caso concreto informa.
Concuerda, entonces, la Sala, con lo decidido en punto de la colisión de competencias propuesta, pues, los hechos informan que el doble homicidio atribuido a FREDDY CHAPARRO MONROY, no tuvo relación directa con el servicio militar que este, como soldado regular, prestaba para el momento de los hechos.
El nexo causal directo que ha de existir entre el servicio y la conducta punible, para que se entienda pasible de adelantar el conocimiento del asunto por la Justicia Penal Militar, ha sido definido reiteradamente por la Corte2.
Acorde con el criterio restrictivo establecido respecto de la noción “relación con el servicio”, para la Sala asoma evidente que lo endilgado a FREDDY CHAPARRO MONROY, no puede entenderse relacionado con el servicio que como soldado regular desempeñaba para el día de los hechos, así se realizara la conducta con ocasión de una dicha adscripción castrense, pues, de ninguna forma es posible significar que dentro de esas funciones anejas a la condición militar que de él se releva, se halle la de atacar, al parecer embriagado, a su superior, dándole muerte una vez vaciada la carga de su fusil de dotación.
Cierto, sí, que el hecho se inscribe dentro de la órbita del servicio encomendado al procesado, cuando incluso se realizaba una actividad típicamente castrense, cual se reputa la formación ordenada por el Teniente, comandante del pelotón, para ver de verificar las faltas cometidas por sus subalternos, pero, repetimos, no existe extralimitación o desviación de la función, simplemente porque no cobija un hecho completamente extraño a ella, como debe entenderse el ataque repentino a su superior, causándole de inmediato la muerte, desde luego en circunstancias ajenas al combate o a la tarea de guarda y protección de la integridad del Estado y la comunidad misma, encomendadas a las Fuerzas Militares.
En suma, los dos homicidios atribuidos al procesado, asoman delitos comunes, aunque se reporten ejecutados en un escenario particular, la prestación del servicio militar, y dentro de un campo específico, la relación subordinado-superior.
Por ello, competía a la jurisdicción ordinaria adelantar el conocimiento del asunto, en cabeza de la Fiscalía seccional, para la fase instructiva, y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey, en lo que atiende a la etapa enjuiciatoria.
2. Principio del juez natural y trascendencia de la definición de incompetencia.
No ha sido objeto de controversia, conforme lo determinado finalmente por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, prohijado por la Corte, que el conocimiento del asunto siempre fue del resorte de la jurisdicción ordinaria, y por ello, carecían de competencia el Juzgado 45 de Instrucción Penal Militar, la Fiscalía 20 Penal Militar ante el Juzgado de Instancia de las Brigadas XVI y XVIII, y el Juzgado de Primera Instancia ante las Brigadas XVI y XVIII, para adelantar la tramitación de la etapa instructiva y gran parte del juicio.
Ello, ni más ni menos, representa ostensible violación al principio del juez natural, que reporta fundamento constitucional –inciso segundo, art. 29 de la Carta Política- y de principialística legal –art. 6, Ley 599 y Ley 600 de 2000-, dentro del amplio espectro que al término han dado esta Corte y la Constitucional, y no a partir de la curiosa limitación establecida por el Delegado del Ministerio Público, cuando en su concepto aplica un criterio asaz restrictivo de lo que la normatividad reseñada enseña, para advertir que un tan profundo compromiso con las garantías insertas en el principio de legalidad, solamente opera respecto de la decisión de fondo que tome el Juez.
En contravía de lo conceptuado por el procurador judicial, definiendo cómo la irregularidad afecta tan caro principio, sostuvo esta corporación3:
“No puede desconocerse que la competencia para juzgar es uno de los principios basilares del debido proceso que atañe con el principio del juez natural y la organización judicial, expresamente consagrado en el artículo 29 constitucional cuando refiere al juzgamiento ante el “juez o tribunal competente”, y esa especial connotación impide al funcionamiento judicial pasar por alto o desconocer tal requisito al asumir el conocimiento de los procesos, o adoptar en ellos decisiones, defecto que de ocurrir, tampoco puede subsanarse sino mediante la declaratoria de nulidad por incompetencia que se advierte en los artículos 304-1 y 305 del Código de Procedimiento Penal (hoy regulados de manera similar, en los artículos 306-1 y 307, de la Ley 600 de 2000, acota la Sala).
“Desde luego que la pérdida de tiempo y de actividad de la jurisdicción derivada de una invalidación es causa de natural desazón, tanto ante el riesgo de fenómenos como la prescripción –en este caso aún distante- como por la inoperancia de una justicia tardía. Más, no por esas solas consideraciones, aún siendo importantes, podría la Corte rehuir el deber oficioso de escudriñar y corregir las irregularidades sustanciales que afecten el proceso, y menos so pretexto de la prevalencia del derecho material, pues no resulta de su arbitrio fallar a voluntad, sino dentro del más estricto ceñimiento a la ley, de la cual emanan tanto el poder coercitivo como sus precisas facultades.
“Desde este punto de vista no podrá valorarse la competencia como una simple formalidad legal y menos creerse que su inobservancia se subsane con el silencio, la voluntad de los sujetos procesales, o la indiferencia de los funcionarios, pues sin ella el valor jurídico de las decisiones se verá permanentemente interferido por la ilegitimidad representada en la suplantación del juez natural, verdadero detentador del poder conferido por el Estado para juzgar. Desde otro aspecto, la tesis de que el juez de mayor jerarquía, por ser más capacitado puede asumir competencias asignadas a su inferior, no solo es arbitraria y opuesta a la ley, sino que irremediablemente lleva al riesgo de abolir en la práctica toda la estructura organizativa jurisdiccional, y de paso el principio de la doble instancia.
“El derecho a ser juzgado “conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, es además una garantía de rango superior que no accidentalmente se consagra en la Carta sino de modo coherente con compromisos suscritos por Colombia en el ámbito internacional, sin que pueda válidamente sostenerse que haya dentro de la Constitución Política preceptos de mayor jerarquía (en este caso por vía d ejemplo el de la efectividad del derecho sustancial que se consagra en el artículo 228 superior) frente a otros, pues ello implicaría el desconocimiento de la naturaleza armónica de esas normas supremas y de la doctrina constitucional de invariable arraigo en nuestro derecho, según la cual todos los preceptos de la Carta se integran, complementan y sirven recíprocamente para su interpretación más adecuada y certera.
“Así, entonces, mal puede sostenerse que so pretexto de la operancia del derecho sustancial sobre las formas puedan sacrificarse principios como el de legalidad, o el del juez natural, pues no resulta difícil comprender que la operancia de aquel imperativo práctico de eficacia sólo puede realizarse al interior de un proceso debido y no mediante la adopción de decisiones arbitrarias de cualquier funcionario incompetente.
“En otros términos, valga apuntar que lo importante para un Estado de derecho no es el que se emitan muchos fallos de condena, sino que éstos se produzcan con respeto pleno de los principios y las garantías constitucionales que son el presupuesto de legitimidad de las decisiones judiciales, y cuyo extrañamiento, así fuese por motivos de conveniencia o pragmatismo, tornarían el ejercicio del poder del juez en prototipo de arbitrariedad y tiranía.
“Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el segundo de los apartes del artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, y sin que por lo dicho pueda entrar la Sala al estudio de la demanda presentada, procederá a casar oficiosamente la sentencia de segunda instancia, y en su lugar a declarar la nulidad de lo actuado a partir inclusive , del auto por medio del cual se declaró cerrada la etapa instructiva, previendo la remisión del expediente al funcionario que corresponda de conformidad con los artículos 120-1 y 127 del Código de Procedimiento Penal”
Es esta una postura, por lo demás, que permanece inmodificable hasta el presente4.
En el asunto examinado, incluso, el yerro adquiere matices de mayor envergadura nulificante, pues, a más de desbordarse la competencia de los funcionarios llamados a conocer del asunto, se pasó por alto la misma jurisdicción ordinaria, como quiera que, pretextando un inexistente fuero, se adelantó el trámite conforme la regulación asignada por vía excepcionalísima a la jurisdicción Penal Militar.
Desbordadas jurisdicción y competencia, ostensible se aprecia que la única solución a la mano –como quiera que se trata de la violación de una garantía constitucional-, incluso de oficiosa declaración en caso de no haber sido postulada por el demandante, y así se responde a lo consignado por la Delegada en su concepto, cuando referencia necesario rechazar el cargo postulado por el demandante dada la insuficiente argumentación, es la de decretar la nulidad de lo actuado.
Es esta, cabe anotar, la posición pacífica que sobre el tema de la incompetencia por una errada interpretación del fuero militar, ha adoptado la Corte, entre otras decisiones, en los radicados 17750, Sentencia del 6 de marzo de 2003, y 18643, Sentencia del 2 de octubre de 2003.
Agréguese a lo anotado, para responder al planteamiento realizado por el señor Procurador delegado en su concepto, que la remisión efectuada al tópico de la prueba trasladada, para soportar así su argumento de que no es necesario decretar la nulidad de lo actuado por los funcionarios incompetentes, asoma completamente desenfocada, dado que la irregularidad no remite apenas al aspecto probatorio, esto es, que se recaudasen adecuadamente y sin vulnerar derechos concretos de los sujetos procesales unos dichos elementos de juicio, sino con la legitimidad misma de la actuación y, en especial, de los funcionarios que la adelantaron pasando por alto el principio tutelar del juez natural, a la manera de entender que lo adelantado está viciado desde su origen, independientemente de que la prueba pueda conservar o no su valor.
En tratándose, el principio del juez natural, de una garantía básica, instituida constitucional y legalmente para facultar la existencia de un proceso debido con claro respeto por el principio de legalidad, la irregularidad que ahora se destaca es por sí misma una conculcación trascendente de la garantía, sin que se demande argumentar o demostrar un presunto perjuicio, en seguimiento del principio de trascendencia, como parece exigirlo el representante del Ministerio Público en su escrito.
3. Momento desde el cual opera la nulidad.
En la demanda, el casacionista solicita se decrete la nulidad desde el momento mismo en el cual se decretó la apertura de la investigación, por parte del Juez 45 de Instrucción Penal Militar.
Empero, no es este el entendimiento que la Corte da al remedio máximo, pues, ha significado que la potestad del funcionario instructor competente, se materializa trascendente en la posibilidad de cerrar la investigación y formular la acusación, actos que no pueden ser ejecutados legítimamente por persona distinta.
Y, si se atendiese a lo expresado por el recurrente, señalando que lo adelantado en la etapa instructiva, dentro de los parámetros contemplados en el Código Penal Militar, impide acceder a beneficios tales como los de colaboración con la justicia y sentencia anticipada, es necesario señalar que con la decisión invalidatoria operada a partir del cierre investigativo, se protegen los derechos del procesado, en tanto, aún es posible que, de quererlo, haga las solicitudes pertinentes sobre el particular y obtenga las rebajas punitivas o beneficios judiciales que ello pareja.
Al respecto, en la decisión antes relacionada5, señaló la Sala:
“Por tanto, oficiosamente se casará el fallo de segundo grado y se dispondrá la invalidación de la actuación desde la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada -fl. 85, cuaderno original-, acto procesal que en el trámite abreviado resulta equivalente a la resolución de acusación y que exige como requisito previo la competencia del Fiscal instructor que la profiere, de la cual como ya se precisó, carecía el Delegado ante el Juez Penal del Circuito de Chocontá.
“Lo anterior teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala ha sido uniforme y reiterada en abstenerse de extender hasta los inicios de la actuación los efectos invalidantes que genera la incompetencia del fiscal instructor, decisión reservada sólo para aquellos eventos que comprometen el desconocimiento del fuero por razón del cargo dada su naturaleza puramente objetiva -Cfr. Sentencias del 18 de septiembre de 1996, radicado 9.9.96; 13 de marzo de 1997, radicado 9592; 16 de mayo de 2001, radicado 13004, 6 de marzo de 2003, radicado 17550, entre otras -.(subrayas ajenas al original)
Precisamente, sobre este particular, la Corte ha limitado la invalidación total de lo adelantado en la fase instructiva, a los casos específicos en los que, contando con fuero la persona, la investigación se adelantó por funcionario instructor incompetente. Así se ha dejado sentado pacifica y reiteradamente, entre otras decisiones, en Sentencia del 21 de febrero de 2002, Radicado 15234, cuya parte pertinente reza:
“Al respecto la Sala, de manera reiterada ha sostenido, que si ab inicio se establece que se trata de persona aforada y no obstante lo cual, un funcionario incompetente dicta resolución de apertura de instrucción, recibe indagatoria y practica pruebas, lo único inválido será aquella decisión y la indagatoria, pero no los restantes medios de convicción, los que conservan su validez y se entienden incorporados a las diligencias de indagación preliminar.6”
En los demás casos, la Corte ha establecido el límite a partir del cual, en la instrucción, se entiende pasible de saneamiento la actuación cuando ella ha sido surtida por funcionario incompetente.
Así lo dijo en decisión del seis de mayo de 2001, en el radicado 13004:
“Se casará el fallo, entonces, de acuerdo a como lo solicitan los Procuradores Delegados ante el Tribunal y la Corte. Y la invalidación será, inclusive, desde la orden de celebrar la audiencia de aceptación de cargos, dispuesta por el Fiscal 13 Seccional de Fusagasugá al finalizar la ampliación de indagatoria de POLO MILLAN (fl. 101 c. principal). Dicha determinación, en cuanto acto de preparación de la calificación del sumario (el cual tiene lugar en la respectiva audiencia en virtud de la equivalencia legal prevista en el artículo 37 B-2 del C. de P.P.) supone la competencia del Fiscal instructor, de la cual carecía el Delegado ante el Juez Penal del Circuito del municipio anotado.
“No existe ninguna razón para acceder a la invalidación de toda la actuación, que fue lo que solicitó el Procurador Delegado en su concepto. Uno de los fines de la investigación es el esclarecimiento de los hechos y naturalmente la determinación de si se ha infringido o no la ley penal, por lo que los actos de instrucción orientados a esa finalidad se consideran válidos ante la eventualidad de que como producto de los mismos se genere una conclusión de cambio de competencia. La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada al respecto y ha considerado que sólo es viable extender el vicio de incompetencia al auto de apertura de la instrucción en casos de fuero por razón del cargo, en atención a que en los mismos el privilegio se deriva de una circunstancia puramente objetiva, que como tal se puede advertir antes de la iniciación del proceso.7
Por último, en auto del 10 de agosto de 2005, Radicado 23871, esta corporación señaló:
“a) El Tribunal declaró la nulidad de la acusación, pues consideró que la conducta que recogía lo relacionado con el arma de uso privativo de la fuerza pública era el porte, no la conservación, y que, por tanto, la calificación solo la podía proferir el fiscal seccional (competente para conocer del porte) y no el especializado (a quien la ley le asignó la conservación).
“Pero olvidó que el acto de clausura exige plena competencia, porque si bien cualquier delegado de la fiscalía puede instruir, solo en quien recaigan todos los factores de competencia está habilitado para ordenar el cierre”.
Evidenciado que el asunto ahora sometido a examen, no comporta el presupuesto de tratarse de persona aforada el encartado –todo lo contrario, como se ha referenciado a lo largo de esta providencia-, la decisión nulificante no tiene por qué abarcar la investigación en su desarrollo, sino apenas los momentos procesales en los cuales se demanda de competencia objetiva del fiscal, vale decir, el cierre instructivo y consecuente calificación del mérito de la instrucción.
No son necesarias mayores precisiones, dada la claridad de lo antes reseñado, tornándose imperioso casar la declaratoria de nulidad a partir del auto de cierre investigativo, inclusive, pues, no fue el fiscal competente quien emitió esta providencia y la calificatoria, ni era del resorte del Juzgado de Primera Instancia ante las Brigadas XVI y XVIII, adelantar la fase de enjuiciamiento, hasta poco antes de culminar la Corte Marcial, asimilada en sus efectos a la audiencia pública en el trámite ordinario que dispone la Ley 600 de 2000.
Y debió el titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey, una vez se le asignara la competencia para conocer del asunto, en virtud de la colisión positiva de competencias propuesta al funcionario castrense que adelantaba la tramitación, decretar la nulidad de lo actuado a partir del cierre investigativo, como así lo postula el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal.
De conformidad con lo decidido, se ordenará el envío de las diligencias al organismo instructor competente –artículo 120, ley 600 de 2000-, para lo de su cargo.
Evidente, igualmente, que la decisión de retrotraer el trámite procesal a la fase instructiva, genera el consecuente vencimiento de términos, en punto de la emisión de la calificación y, particularmente, objetiva la causal consagrada en el art. 365-4 del C.P.P., se decretará la libertad provisional del procesado, quien se halla vinculado con medida de aseguramiento de detención preventiva, una vez cubra las exigencias que para el efecto consagra el artículo 368 de la Ley 600 de 2000, debiendo, para el efecto, prestar caución prendaria por la suma de doscientos mil pesos.
El monto de la caución ordenada, busca respetar claros preceptos de igualdad consignados en la Carta Política, y particularmente lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C- 316 de 2002, evidente como surge que el encartado no se halla en posibilidad económica de consignar una alta suma de dinero, circunstancia que por sí misma torna en nugatorio el derecho, como así precisamente se revela objetivo del hecho de que, a pesar de rebajarse la caución al monto de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes –cantidad que en sí misma se entiende bastante alta, dadas las limitaciones crematísticas de quien se desempeñaba como soldado regular-, el procesado no pudo acceder a la libertad que inicialmente, por vencerse el término de instrucción, otorgó a su favor el Juzgado 45 de Instrucción Penal Militar.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1- CASAR la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, en relación con el cargo único propuesto a favor del procesado FREDDY CHAPARRO MONROY.
En consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado en contra de éste, a partir, inclusive, de la resolución que decretó el cierre de la instrucción, para efectos de que se rehaga la actuación dentro de los lineamientos de respeto a derechos y garantías fundamentales, señalados en la parte motiva de esta decisión.
2- ORDENAR la libertad provisional del encartado FREDDY CHAPARRO MONROY, conforme lo dispuesto en el artículo 365-4, del C. de P.P.
Comoquiera que el aludido procesado se encuentra privado de la libertad en la Cárcel Municipal de Monterrey (Casanare), se comisiona al señor Juez Promiscuo del Circuito de dicha localidad para que notifique la presente providencia, reciba la caución prendaria, suscriba la diligencia de compromiso establecida en el artículo 368 de la Ley 600 de 2000 y libre la correspondiente boleta de libertad.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Permiso
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Véanse las Sentencias del 6 de marzo de 2003, rad. 1750, y del 2 de nov. De 2003, rad. 18643.
2 Véase, entre otras, Sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 21923
3 Sentencia del 17 de abril de 1995, Radicado 8954
4 Véase, entre otros, Auto del 17 de agosto de 2006, radicado 22135
5 Auto del 17 de agosto de 2006, Radicado 21923
6 Ver, entre otras única 13806, auto junio/98. M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda; casación 9412 noviembre 5/96 y 9842 octubre 8/97, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.
7 . Cfr. Sentencia de la Sala del 18 de septiembre de 1996. Radicación 9.9.96. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.