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Proceso No 24275
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta No. 079.
Bogotá D.C., octubre dieciocho (18) de dos mil cinco (2005).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la colisión negativa de competencia suscitada entre los Juzgados Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo y Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, en virtud de la cual rehusan conocer del juicio adelantado en contra de los procesados JHON JAIRO GARCIA VARGAS, JHON ALEXANDER SILVA BELLO y MARCO ANTONIO RINCON TORRES.
HECHOS Y ANTECEDENTES
Aproximadamente a la una de la tarde del 2 de julio de 2003, en inmediaciones del municipio de Aquitania, miembros del Batallón de Artillería Numero Uno Tarquí de Sogamoso, aprehendieron a JHON JAIRO GARCIA VARGAS (alias Marruca), JHON ALEXANDER SILVA BELLO (alias Cachipeludo) y MARCO ANTONIO RINCON TORRES (alias Pielroja), sobre quienes tenían informes de inteligencia de pertenecer al Bloque Oriental del Grupo de Autodefensas Campesinas del Casanare, en cuyo poder se les encontró material bélico como pistolas nueve milímetros, un fusil AK-47, provededores, granadas de mano y equipos de asalto.
La Fiscalía Seccional de Sogamoso declaró abierta la instrucción, oportunidad en la cual dispuso remitir las diligencias por competencia a la Fiscalía Especializada de la misma localidad, despacho que vinculó mediante indagatoria a los aprehendidos y les resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como posibles coautores materiales del concurso de delitos de concierto para delinquir agravado por tratarse de la organización de grupos al margen de la ley y porte ilegal de armas de fuego y municiones de uso personal y de uso privativo de las fuerzas armadas.
Cerrado el ciclo instructivo, el mérito del sumario fue calificado y el 12 de abril de 2004 con resolución de acusación contra los incriminados, como presuntos coautores del concurso de delitos que sustentó la medida de aseguramiento.
Remitidas las diligencias al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja para que se surtiera la etapa de juzgamiento, éste las envió a su homólogo de la ciudad de Santa Rosa de Viterbo (dada su creación mediante Acuerdo 2390 del 28 de abril el año en curso, emanado del Consejo Superior de la Judicatura), el cual llevó a cabo la diligencia de audiencia preparatoria y el pasado 17 de marzo dio inicio a la audiencia pública, pero el 8 de septiembre siguiente al continuar la mencionada diligencia, la Fiscalía solicitó la remisión del expediente a los jueces penales del circuito de Sogamoso, por considerar que las conductas investigadas corresponden al delito de sedición establecido en el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 que resulta más favorable a los intereses de los incriminados, solicitud coadyuvada por los defensores de estos, a la cual accedió el mencionado despacho.
RAZONES DEL CONFLICTO
El Juez Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo estima que la Ley 975 de 2005 adicionó el artículo 468 del estatuto penal en el sentido de crear un comportamiento que recoge las conductas aquí investigadas, cuya competencia radica en los jueces penales del circuito y por tanto, remite el expediente al reparto de los referidos despachos judiciales de Sogamoso por el factor territorial, proponiendo colisión negativa de competencia en caso de no ser compartidos sus planteamientos.
A su turno, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso considera mediante providencia del pasado 19 de septiembre que carece de competencia, pues en su criterio la Ley 975 de 2005 “regula lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que decidan desmovilizarse para sí contribuir de manera efectiva a la consecución de la paz nacional, por lo que la interpretación y aplicación de las disposiciones previstas en esta ley lo será de conformidad con las normas constitucionales y tratados internacionales ratificados por Colombia”.
Agrega que por lo expuesto “la competencia para conocer en la etapa de investigación se radica en la Unidad Nacional de Fiscalía de Justicia y la Paz con base en el o los nombres de los miembros de ésta clase de grupos y en la etapa de juzgamiento en el Tribunal Superior de Distrito Judicial que determine el Consejo Superior de la Judicatura mediante acuerdo y no como lo dedujo el señor Juez Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, por competencia residual”, más aún si el delito de concierto para delinquir no ha desaparecido con la mencionada normatividad y “el señor Juez remitente extiende los requerimientos previstos en dicha ley a personas que no reúnen los requisitos de elegibilidad por cuanto no existe dentro del proceso prueba que así lo demuestre”.
Con base en lo anterior, ordena la remisión de las diligencias a esta Corporación para que sea dirimida la colisión de competencias legalmente trabada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Corte es competente para conocer de este asunto, habida cuenta que el artículo 18 transitorio de la Ley 600 de 2000 le asigna el conocimiento de los conflictos de competencia que se susciten entre jueces penales de circuito especializado y un juez penal de circuito, motivo por el cual se procede a acometer el estudio de fondo de la colisión trabada.
1. Aspectos generales.
La Ley 975 de 2005 fue expedida con el propósito de regular todo lo concerniente a “la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o participes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional” – artículo 2°–, lo que de entrada plantea un primer problema a resolver, consistente en determinar si su artículo 71 quedó condicionado a ése específico ámbito de aplicación.
Con tal propósito habrá de mencionarse que la norma en cita fue incluida en el capítulo XII relativo a “vigencia y disposiciones complementarias” evento que permite concluir razonablemente que fue voluntad del legislador que los efectos de la especial modalidad sediciosa introducida en la Ley 975 de 2005, no se reserven de manera exclusiva para quienes opten por desmovilizarse, sino que se aplique a todos aquéllos que hagan parte de los denominados “grupos armados organizados al margen de la ley”.
En efecto, mediante esta norma el legislador reformó directamente el Código Penal en el sentido de tipificar bajo el nomen juris de “sedición” la conducta de “quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal”, de donde deviene indudable que no empece las precisiones sobre el ámbito de aplicación de la codificación en cita, su artículo 71 está llamado a producir efectos generales, como quiera que a partir de su vigencia todas las hipótesis en que la imputación fáctica contra un sindicado se haga consistir en “pertenecer o conformar” uno de los mencionados grupos armados con las consecuencias allí señaladas – interferir en el funcionamiento del orden constitucional y legal vigente –, resulta inequívocamente típica de esta especial modalidad de sedición.
Por su parte, no cabe duda que la introducción de esta nueva modalidad de sedición se enmarca en las competencias del poder legislativo, legitimado para introducir tal reforma, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia constitucional1, en desarrollo de la cláusula general de competencia para expedir
las leyes, es de su resorte seleccionar los bienes jurídicos merecedores de protección, señalar las conductas capaces de afectarlos, distinguir entre delitos y contravenciones, fijar las consecuentes de cada una de tales especies y determinar los procedimientos para su juzgamiento, tópicos todos que hacen parte de la política criminal del Estado, en cuya concepción y diseño se reconoce al legislador en lo no regulado directamente por el Constituyente, un margen de acción que se inscribe dentro de la llamada libertad de configuración, potestad que encuentra como límite el respeto a los fines, valores, principios y derechos contenidos en la Carta, en especial aquéllos que plasman derechos y garantías fundamentales y con sujeción a los principios de objetividad, racionalidad, proporcionalidad y finalidad.
En desarrollo de tales competencias se visualiza la modificación introducida al Código Penal a través de la Ley 975 de 2005, que precisamente por tener dicha connotación no puede restringirse en su aplicación a quienes hagan dejación de las armas en el marco de los acuerdos de desmovilización, ni concebirse como uno más de los “beneficios” regulados en ese cuerpo normativo para incentivar dichas entregas, pues cualquiera de tales interpretaciones conllevaría una negación del principio de igualdad ante la ley, en virtud del cual resulta impensable que una misma conducta ontológicamente considerada puede adecuarse a dos modelos delictivos diversos, dependiendo de factores extraños a los que deben orientar su definición como delito y el proceso de adecuación típica propiamente dicho.
En consecuencia, la introducción de la especial modalidad de sedición reglada en la Ley 975 de 2005 a la que viene haciéndose referencia, plantea un segundo problema por definir, consistente en determinar si esa norma modificó o derogó el concierto para delinquir recogido en el artículo 340, incisos 2° y 3° del Código Penal.
A este respecto, bien está recordar que las modalidades de concierto para delinquir recogidas en el inciso 2° del artículo 340 del Código Penal, tiene antecedente en el Decreto 180 de 1988, artículo 7, expedido al amparo de la declaratoria del Estado de Sitio, hoy Conmoción Interior, norma que prescribió una pena de diez (10) quince (15) años para aquellos que acordaran cometer delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para conformar grupos de sicarios o de organizaciones terroristas, pena aumentada en una tercera parte respecto de sus promotores o cabecillas.
Igualmente, por la misma época y en virtud de la grave alteración del orden público, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1194 de 1989, que contempló un tipo penal especial para sancionar con pena de veinte (20) a treinta (30) años de prisión a quienes promovieran, financiaran, organizaran, dirigieran, fomentaran o ejecutaran actos tendientes a obtener la formación o ingreso de personas a grupos armados de los denominados comúnmente escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de justicia privada, equivocadamente denominados paramilitares, y de diez (10) a quince (15) años para quienes formaran parte de tales grupos, sin perjuicio de la sanción que les correspondiera por los demás delitos que cometa en ejercicio de esa finalidad.
Las referidas modalidades de concierto para delinquir, fueron incorporadas como legislación permanente a través del Decreto 2266 de 1991 y, luego, por la Ley 365 del 21 de febrero de 1997, codificación última que integró el artículos 186 del Código Penal de 1980, el artículo 7° del Decreto 180 de 1988 y los artículos 1 y 2 del Decreto 1194 de 1989, en los siguientes términos:
Artículo 8º. El artículo 186 del Código Penal quedará así:
ARTICULO 186: Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
Si actuaren en despoblado o con armas, la pena será prisión de tres (3) a nueve (9) años.
Cuando el concierto sea para cometer delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para conformar escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada o bandas de sicarios la pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos mil (2.000) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales.
La pena se aumentará del doble al triple para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la asociación para delinquir.”.
Posteriormente, a través de la Ley 589 de 2000, artículo 4º, se introdujo como modalidad de concierto para delinquir aquella dirigida a cometer delitos de homicidio, para, finalmente, incluirse todas las anteriores categorías en el inciso 2º del artículo 340 del actual código penal, que hizo extensiva la figura a otros comportamientos en que el acuerdo se establece para llevar a cabo delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura y desplazamiento forzado, previéndose igualmente agravación de la pena para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen o financien tales tipos de concierto.
En tales condiciones, desde la expedición de la legislación de orden público atrás referida y luego de su incorporación en un sólo tipo penal, la conducta consistente en “pertenecer” a un grupo de justicia privada, en cualquiera de sus modalidades, se reputó típica del delito de concierto para delinquir recogido en las disposiciones antes referidas.
No obstante, la introducción de la nueva modalidad de sedición prevista en la Ley 975 de 2005, presenta en la actualidad un diverso panorama.
Ciertamente, por voluntad del legislador se creó una nueva categoría delictiva para sancionar la “pertenencia” a los grupos de “autodefensa”, extrayéndose así esa conducta como atentado contra el bien jurídico de la Seguridad Pública, para erigirla como atentatoria del Régimen Constitucional y Legal, de suerte que conformar o hacer parte de aquéllas específicas agrupaciones es ahora delito de sedición, en los precisos términos del artículo 71 de la Ley 975 de 2005.
Con todo, no comporta lo anterior que a través del artículo 71 de la Ley 975 de 2005 se hayan derogado los incisos 2° y 3° del artículo 340 del Código Penal, ni que todo actuar de una persona que conforma o hace parte de uno de los denominados grupos de “autodefensa” constituya automáticamente delito de sedición, como quiera que para que esa pertenencia pueda catalogarse de tal es preciso que las acciones al margen de la ley que se haya acordado realizar sean manifestaciones claramente dirigidas a realizar los objetivos perseguidos por la agrupación, en el marco de la confrontación armada que sostiene con las autoridades legítimamente constituidas o con los grupos guerrilleros.
No otra conclusión se extrae cuando quiera que en el artículo 1° de la Ley 975 de 2005, precisa que “se entiende por grupo armado organizado al margen de la ley, el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones de las que trata la Ley 782 de 2002”, codificación que, a su turno, recoge en el artículo 8° como notas características de tales agrupaciones, las siguientes:
“Parágrafo 1°. De conformidad con las normas del Derecho Internacional Humanitario, y para los efectos de la presente ley, se entiende por grupo armado al margen de la ley, aquel que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”.
Ahora bien, habrá de recordarse que la anterior definición fue extraída por el legislador de la recogida en el artículo 1° del Protocolo II adicional a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, suscrito en 1977, a través del cual se desarrolló el artículo 3° común y se introdujeron normas tendientes a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional.
Aunque de manera tradicional se considera como actores de un conflicto armado no internacional a los miembros de movimientos insurgentes que por vía de las armas pretenden el derrocamiento del régimen vigente, en el desarrollo de los instrumentos internacionales para la protección de las víctimas de las confrontaciones armadas y ante nuevas realidades que evidenciaron enfrentamientos internos entre diversidad de grupos, no necesariamente insurgentes, que desbordaban dicha lógica, el Derecho Internacional Humanitario se dio a la tarea de involucrar en los instrumentos de humanización de la guerra a todos los posibles actores de un conflicto armado internacional o interno y las de mínimo respeto a quienes no participan en las hostilidades.
Posteriormente, en punto a la reglamentación de los conflictos internos, con la expedición del Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra, a través del cual se desarrolló y complemento el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra, se abandonó el sistema de categorías, optándose por una definición universal, omnicomprensiva de los diferentes actores que puedan concurrir en un conflicto armado no internacional, considerando como tales a todas las fuerzas organizadas, colocadas bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados y sometidos a un régimen de disciplina interno, cuyos miembros se consideran combatientes2.
Precisamente esa definición fue la recogida por la legislación interna a través de la Ley 782 de 2002. Y últimamente, por virtud del artículo 72 de la Ley 975 de 2005 vino ha considerarse como conducta típica del delito de sedición la que se hace consistir en militar o pertenecer a uno de aquellos grupos, bien sea de guerrilla o autodefensas, bajo el entendido que ellos ciertamente ejercen control territorial sobre una parte del territorio o se lo disputa mediante acciones militares sostenidas, que dirigen ya sea contra las fuerzas regulares, bien entre los grupos armados irregulares entre sí, con la consecuencia inmediata de impedir el normal funcionamiento del régimen constitucional y legal.
No obstante lo anterior, no cabe duda que si en ese mismo escenario un grupo de personas acuerdan la comisión de delitos desligados de la lucha armada, o lo que es igual, de las causas que han llevado a sostener un conflicto que enfrenta a las fuerzas regulares del Estado con las irregulares, o a estas entre sí, tales comportamientos por manera alguna podían catalogarse de sediciosos, así se alegue la condición de miembro de un grupo de autofensas o de uno guerrillero, y aun cuando se demuestre la efectiva militancia en el mismo.
A este respecto, ha de recordarse que esta Corporación ha prohijado el anterior criterio respecto de personas que estando incursas en el delito de rebelión, desbordan los objetivos pretendidos por la organización subversiva a la cual pertenecen, pasando a constituirse en células aisladas cuyas acciones no obedecen al logro de la finalidad política, eventos en los cuales se ha precisado que puede presentarse un concurso entre el delito de rebelión y el de concierto para delinquir. Sobre el particular tiene dicho la Sala:
“siempre que la agrupación alzada en armas contra el régimen constitucional tenga como objetivo instaurar un nuevo orden, sus integrantes serán delincuentes políticos en la medida en que las conductas que realicen tengan relación con su pertenencia al grupo, sin que sea admisible que respecto de una especie de ellas, por estar aparentemente distantes de los fines altruistas que se persiguen, se predique el concierto para delinquir, y con relación a las otras, que se cumplen dentro del cometido propuesto, se afirme la existencia del delito político.
Dicho en otros términos, si los miembros de un grupo subversivo realizan acciones contra algún sector de la población en desarrollo de directrices erróneas, censurables o distorsionadas, impartidas por sus líderes, los actos atroces que realicen no podrán desdibujar el delito de rebelión, sino que habrán de concurrir con éste en la medida en que tipifiquen ilícitos que, entonces, serán catalogados como delitos comunes.
De lo contrario, se caería en el contrasentido de predicar el concurso entre el concierto para delinquir respecto de los actos de ferocidad y barbarie y la rebelión respecto de los que persiguen fines altruistas, sin tener en cuenta que unos y otros fueron realizados debido precisamente a su pertenencia al grupo insurgente y ejecutando las políticas trazadas por la dirección de la organización.
Por el contrario, si los diversos comportamientos son escindibles, de manera que algunos de ellos son realizados por varias personas concertadas para cometer delitos en beneficio puramente individual, egoísta, sin ningún nexo con la militancia política, y otros, ejecutados por esas mismas personas, se materializan en tanto miembros de la organización subversiva, el concurso entre el concierto para delinquir y la rebelión surge con nitidez”3.
En consecuencia, ampliado como fue por el legislador el marco de los delitos que atentan contra el Régimen Constitucional y Legal, para incluir en ellos a los miembros de agrupaciones ilegales que responden a una estructura militar, que desarrollan acciones de tal naturaleza en parte del territorio enfrentando a las fuerzas regulares del Estado, o enfrentándose entre sí, llámense guerrilla o autodefensas, la imputación del delito político es posible sólo si el rol delictivo acordado y desarrollado apunta a desarrollar las estrategias previstas por el mando responsable en el escenario de tal confrontación.
Desde luego, no quedan incluidos en esa categoría quienes hacen parte de bandas o pandillas, o quienes conforman grupos de justicia privada o de sicarios, pues no
obstante que ellos acuden a la utilización de las armas, pueden llegar a ejercer cierto control territorial y asumen la forma de una organización con mandos definidos, sus acciones no se enmarcan en la lucha que pretende el derrocamiento del régimen – guerrilla –, ni tampoco se encamina a la eliminación de dicha disidencia por vía de las armas – autodefensas – de suerte que la sola pertenencia a ellos sigue siendo típica del delito de concierto para delinquir agravado.
2. El asunto objeto de estudio.
Realizadas las anteriores precisiones conceptuales en punto de la Ley 975 de 2005, procede la Sala a acometer el estudio del asunto en concreto, como sigue.
2.1. La resolución de acusación.
La decisión de acusar a los procesados como presuntos coautores materiales del concurso de delitos de concierto para delinquir agravado por tratarse de la organización de grupos al margen de la ley y porte ilegal de armas de fuego y municiones de uso personal y de uso privativo de las fuerzas armadas fue adoptada por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo el 12 de abril de 2004, es decir, con anterioridad a la vigencia de la referida Ley de Justicia y Paz, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley 975 de 2005, esta entraría a regir “a partir de la fecha de su promulgación”, acto que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 4ª de 1913 se produjo con su publicación en el Diario Oficial No. 45.980 del 25 de julio de 2005.
Como quiera que los procesados fueron acusados como presuntos coautores del concurso de delitos de concierto para delinquir agravado por tratarse de la organización de grupos al margen de la ley y porte ilegal de armas de fuego y municiones de uso personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, sin dificultad advierte la Sala que una tal calificación jurídica no fue errada, ni tampoco ha sido la práctica o aducción de un medio probatorio novedoso posterior a la acusación lo que impondría su variación.
Entonces, puede observarse que se trata simple y llanamente de una modificación de la ley penal sustancial en punto de la variación del nomen iuris del mismo supuesto fáctico, introducida por el órgano que constitucionalmente tiene la facultad reglada, exclusiva y excluyente para hacerlo, esto es, el Congreso de la República, al cual le asiste, dentro de su libertad de configuración normativa, la posibilidad de elevar a la categoría de delito determinados comportamientos o fusionar otros – como ocurre en este asunto, según más adelante se verá –, siempre que lo encuentre indispensable para asegurar la convivencia de los miembros de la sociedad, con sujeción a los fines esenciales del Estado, los valores, principios y derechos proclamados y reconocidos en la Constitución Política.
Respecto del delito de concierto para delinquir por el cual se acusó a los incriminados se impone precisar que el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, vigente para cuando se cometieron las conductas investigadas, sanciona con pena de seis (6) a doce (12) años a quienes se concierten con el fin de organizar “grupos armados al margen de la ley”, condición que ostenta el Bloque Oriental de Autodefensas Campesinas del Casanare, al cual se dice en la resolución de acusación pertenecían los procesados, quienes operaban en el municipio de Aquitania.
Pese a que en el artículo 2º de la Ley 975 de 2005 se expresa que fue expedida con la finalidad de regular “lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o participes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional”, lo cierto es que si modificó el artículo 468 del Código Penal, sus efectos no quedan circunscritos a quienes se encuentren en tales circunstancias, sino a todo aquél que a partir de su entrada en vigencia le sea imputada la conducta de conformar o hacer parte “de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal”.
Por ello, si en el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 el legislador incluyó bajo la denominación jurídica de “sedición” el comportamiento de “quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal”, no hay duda que dicho cambio normativo viene a recoger – por vía de la subrogación parcial – la conducta punible de concierto para delinquir agravado por tratarse de la organización de grupos al margen de la ley.
Igualmente, es necesario puntualizar en cuanto dice relación con los delitos de porte ilegal de armas de fuego y municiones de uso personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, por los cuales fueron también acusados JHON JAIRO GARCIA VARGAS, JHON ALEXANDER SILVA BELLO y MARCO ANTONIO RINCON TORRES, que los artículos 365 y 366 de la Ley 599 de 2000 sancionan con pena de prisión de uno (1) a cuatro (4) años y de tres (3) a diez (10) años tales comportamientos.
A su vez, el citado artículo 71 de la Ley 975 de 2005, contiene bajo la denominación de sedición el supuesto fáctico señalado en los artículos 365 y 366 de la Ley 599 de 2000, referido al porte ilegal de armas de fuego y municiones de uso personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, dado que dicho ilícito de sedición definido en el artículo 468 del estatuto penal y adicionado por la mencionada norma de la Ley de Justicia y Paz, supone “el empleo de las armas” (subraya fuera de texto) orientado a impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional y legal vigente.
En efecto, de lo anterior se colige que la utilización de armas corresponde a uno de los elementos constitutivos del delito de sedición y por tanto, se violaría el principio non bis in ídem si los delitos de porte ilegal de armas de fuego y municiones de uso personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, fueran sancionados de manera autónoma, caso en el cual se impone la aplicación del principio de especialidad en favor del artículo 71 de la Ley 795 de 2005, a fin de eliminar el concurso aparente de delitos suscitado entre las normas en cita.
Así las cosas, concluye la Sala que en virtud del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, el legislador dentro de su libertad de configuración normativa subrogó parcialmente las conductas contenidas en el inciso 2º del artículo 340 y los artículos 365 y 366 de la Ley 599 de 2000. Además de ello, por tratarse de conductas pluriofensivas, las ubicó en un solo precepto que ubicó dentro de la sistémica penal en el conjunto de delitos que se ocupan de proteger el bien jurídico del régimen constitucional y legal y no, la seguridad pública.
2.3. Variación de la calificación jurídica.
El principio de congruencia que debe mediar entre la acusación y el fallo está instituido para garantizar, además del derecho de defensa y la lealtad procesal, la estructura lógica y jurídica del proceso, pues por regla general, quien es acusado por determinada conducta delictiva, debe ser absuelto o condenado por la misma.
Tal principio, como ya lo ha expuesto la Sala, no debe ser entendido como “una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico – jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible”4 y por ello, el fallador en la sentencia puede dentro de ciertos límites degradar la responsabilidad, sin que se altere el referido principio.
Ahora bien, cuando se presentan errores en la calificación jurídica provisional señalada en la resolución de acusación, su enmienda puede realizarse de dos maneras: La primera, con fundamento en el artículo de la Ley 600 de 2000, según el cual, la “variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible” – no de la imputación fáctica o de hechos que resulta invariable – puede efectuarse en razón del advenimiento de prueba sobreviniente a la acusación o por error de los funcionarios judiciales al efectuar el proceso de adecuación típica del comportamiento.
Y la segunda, mediante el planteamiento por parte del juez de un incidente de colisión de competencia (artículo 402 Ley 600 de 2000) al establecer que ha existido un yerro en la calificación jurídica provisional de la conducta y que ello determina que la competencia para conocer del asunto radica en un funcionario de la misma categoría (juez penal del circuito y juez penal del circuito especializado) o superior (juez penal municipal y juez penal del circuito), pues si se trata de un despacho de inferior jerarquía es claro que opera la figura de la prórroga de competencia, según lo dispone el artículo 405 de la Ley 600 de 2000.
En tal caso, la Sala se encuentra facultada de manera excepcional para examinar los elementos que integran la tipicidad de la conducta investigada, con la única finalidad de establecer el factor objetivo de competencia determinante para dirimir la colisión trabada, sin que entonces pueda inmiscuirse en la existencia del delito o en la responsabilidad del procesado.
Pese a lo expuesto, cuando la Fiscalía advierte que la calificación jurídica provisional es diversa de la señalada en la acusación, bien porque se erró sobre ella o porque un medio de prueba practicado o aducido de manera ulterior así lo impone, pero también establece que la correcta calificación corresponde a un delito de menor gravedad, que se debe reconocer una circunstancia específica de atenuación punitiva o que, en suma, impera degradar la responsabilidad del procesado, no debe introducir la variación de la calificación jurídica, pues le basta alegar tal situación en el momento oportuno, a fin de que sea ponderada por el fallador cuando profiere la sentencia, sin que con ello se altere de manera alguna el principio de congruencia entre acusación y fallo.
En cuanto comporta que una nueva ley modifique la denominación jurídica o nomen iuris de un comportamiento sobre el cual se impartió la calificación jurídica provisional en vigencia de una legislación anterior, como ocurre en el asunto objeto de estudio, ha precisado la Sala que “no es necesario variar la calificación, pues ésta sólo puede serlo cuando se incurrió en error al proferir el pliego de cargos, o por prueba sobreviniente, y aquí la calificación dada fue correcta, al tenor de la ley entonces vigente, sino que, simplemente, la adecuación típica del comportamiento se modificó en la nueva ley”, sin que, entonces, se produzca afectación al “principio de congruencia, a la estructura del proceso o al derecho de defensa, si la conducta se calificó, en la resolución de acusación, con la denominación jurídica de la anterior legislación y la sentencia se dicta con la de la nueva normatividad, desde luego que respetando el principio de favorabilidad”5.
Estima la Sala que en este asunto la Fiscalía en su momento impartió una calificación jurídica acorde con los hechos y con las normas para entonces vigentes.
No obstante, si a través de la Ley 975 de 2005, las conductas de concierto para delinquir con el fin de formar grupos al margen de la ley y porte ilegal de armas y municiones de uso personal y privativo de las fuerzas armadas fueron integradas en un solo precepto que corresponde al delito de sedición, es decir, sólo varió su denominación jurídica o nomen iuris, una tal circunstancia, según se puntualizó en precedencia, no impone la variación de la calificación jurídica provisional, en cuanto no se incurrió en yerro alguno en la resolución de acusación ni obra prueba sobreviniente que así lo imponga, dado que la calificación fue impartida correctamente de acuerdo a la legislación vigente para cuando fue proferida y fue el legislador quien dispuso de conformidad con la Ley 975 de 2000 la subrogación de los referidos comportamientos objeto de acusación.
En tal caso, no se afecta el principio de congruencia, la estructura del proceso o el derecho de defensa de los acusados si las conductas fueron calificadas de conformidad con la Ley 599 de 2000 y la sentencia (absolutoria o condenatoria) se profiere de conformidad con la denominación jurídica de la Ley 975 de 2005, más aún, cuando con ello se está dando aplicación al principio de favorabilidad.
Lo anterior es así, dado que: a) No hay variación del supuesto fáctico; b) La conducta, tanto antes como ahora, tiene los mismos elementos estructurales; c) Sólo se trata de un cambio en la denominación jurídica o nomen iuris de los comportamientos, ahora fusionados en un solo precepto; d) El legislador le dio prevalencia al bien jurídico que protege el régimen constitucional y legal, sobre el de la seguridad pública, habida cuenta que se trata de conductas pluriofensivas.
Entonces, puede concluirse que si se procede únicamente por el delito de sedición, cuyo conocimiento corresponde a los jueces penales del circuito en razón de la cláusula general de competencia establecida en el numeral 1º del artículo 77 de la Ley 600 de 2000, la decisión que se impone adoptar no es otra que la de dirimir la presente colisión negativa de competencia, asignando el conocimiento de este asunto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso.
Es necesario destacar que no procede en este asunto la prórroga de competencia en cabeza del juzgado penal del circuito especializado, en atención al estado en el que se encuentra actualmente el proceso, esto es, porque ya se inició la audiencia pública y por tanto, la citada prórroga conllevaría modificaciones sustanciales en el trámite, como por ejemplo, la duplicación del término para que los procesados tuvieran derecho a su libertad provisional de acuerdo con lo establecido en el numeral 5º del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 en concordancia con el artículo 15 transitorio del mismo ordenamiento.
Obviamente, dado que la Fiscalía aún no ha intervenido dentro de la audiencia pública, le corresponde en su momento poner de presente la referida situación en punto del cambio en el nomen iuris de las conductas por las que fueron acusados los procesados, las cuales, como ya se dijo, quedan comprendidas de manera unitaria en el delito de sedición establecido en el artículo 71 de la Ley 975 de 2005, situación que les resulta sobre el particular más favorable que la Ley 599 de 2000; todo ello, con la finalidad de que el fallador pondere unas tales situaciones al momento de proferir la sentencia.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
RESUELVE
1. DIRIMIR la colisión legalmente trabada, asignando el conocimiento del presente asunto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, despacho a donde se remitirá el expediente para lo de su cargo conforme a las razones expuestas en la anterior motivación.
2. COMUNICAR lo aquí decidido al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, remitiéndole copia de la presente decisión.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Comuníquese y cúmplase,
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Comisión de servicio
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Salvamento de voto
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Con el debido respeto y acatamiento por la decisión de mayoría, me permito expresar las razones por las cuales no comparto la determinación adoptada en el sentido de declarar que la competencia para seguir juzgando a los procesados JOHN JAIRO GARCÍA VARGAS, JOHN ALEXANDER SILVA BELLO y MARCO ANTONIO RINCÓN TORRES radica en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso (Boyacá).
Tal como fue expuesto de mi parte en el curso de los debates orales, debo reiterar mi criterio en el sentido de que la jurisprudencia de esta Corte ha sido persistente en indicar que la calificación del mérito del sumario o su equivalente, vincula al juzgador quien debe adelantar el juicio acorde con la tipificación del comportamiento impartida por el Fiscal, y que sólo por excepción, el juez puede negarse a conocer del asunto cuando advierta que el Fiscal ha incurrido en error en la calificación jurídica de la conducta, y que la correcta determina una variación en la competencia6.
Sólo “en este evento le es permitido a la Sala, por vía de excepción, analizar los elementos constitutivos de la tipicidad en tanto determina el factor objetivo de competencia, pero sin que pueda inmiscuirse en la verificación de la existencia material del ilícito ni en la responsabilidad que pudiere corresponder al procesado”7.
En el presente caso, ninguno de los colisionantes afirma que la Fiscalía hubiere incurrido en error en la calificación jurídica de la conducta determinante de la variación de la competencia, sino que fundan la colisión en la circunstancia de haber aparecido una nueva realidad jurídica que según el Juzgado Especializado, convierte en delito de sedición, de competencia del Juzgado del Circuito, algunas de las conductas que en el artículo 340 del Código Penal aparecen definidas como concierto para delinquir.
Como quiera entonces que no se trata de error en la calificación jurídica del comportamiento, y en este caso se imputó a los procesados el delito de concierto para delinquir y no el de sedición, ello, en mi criterio, resultaba suficiente para advertir que la competencia para conocer de la fase de juzgamiento corresponde al Juzgado Penal del Circuito Especializado.
Esto si se toma en cuenta que a mi modo de ver, el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 no modificó, derogó o subrogó el artículo 340 del Código Penal que define el delito de concierto para delinquir; tampoco modificó la competencia para conocer de este comportamiento, radicada en los jueces penales del circuito especializados, sino que simplemente adicionó el artículo 468 del Código Penal en el sentido de hacer extensivas las consecuencias punitivas del delito de sedición a quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal.
No puede perderse de vista que el concierto para delinquir “es un delito que afecta el bien jurídico seguridad pública; sus móviles son egoístas, individuales; la finalidad de los integrantes –cometer delitos – se colma en concreto cada vez que perpetran un delito; los asociados no tienen como objetivo el establecimiento jurídicamente reconocido, sino a la sociedad.”8
En tanto que la sedición, al contrario, por ser delito de naturaleza política, se enmarca dentro de los comportamientos que ponen en peligro el régimen constitucional, cuya finalidad de quienes lo realizan es apenas impedir transitoriamente, mediante el empleo de la violencia ejercida por medio de las armas, la vigencia de la Constitución Política o la aplicación de las leyes, o a cualquier autoridad pública el ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de las resoluciones administrativas o las decisiones judiciales que profiera, con independencia de la consecución o no de los fines pretendidos 9. No tiene, entonces, por finalidad afectar a la población civil, cometer delitos comunes o aquellos calificados como de lesa humanidad, como tampoco realizar conductas de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato.
Cada uno de dichos comportamientos, en consecuencia, trae delimitado el bien jurídico que pretende tutelar, la seguridad pública, en el caso del concierto para delinquir, y el régimen constitucional y legal, en el evento de la sedición. Cada cual tiene establecido su propio objetivo, su propia tipicidad, y sus propias características de antijuridicidad, que resultan suficientes para atribuirles absoluta independencia y alcance.
Significa lo anterior, que la sola atribución de la condición de autores de sedición para “quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa” a términos del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, o, en otras palabras, tan sólo porque pertenecen a “grupos armados al margen de la ley” según previsión contenida en el artículo 340 del Código Penal, con independencia de la finalidad perseguida por la asociación ilícita, de los otros delitos que hubieren podido realizar, o de los resultados de su accionar, resulta insuficiente para que la Corte pueda calificar la conducta como delito político o como delito común, sobre todo si se tiene en cuenta que el bien jurídico es el que le confiere sentido al tipo penal y el que define la teleología de la conducta, más allá de su simple expresión material.
No puede dejarse de considerar que el asunto en que se propone el conflicto, corresponde a un proceso en curso con su propia dinámica, cuyo desarrollo puede o pudo servir para afianzar la convicción del juez en un sentido determinado.
En tales circunstancias, es allá, en el interior del proceso, donde el juez, contando con todos los elementos de juicio, con la posibilidad de examinar la plenitud de la actuación procesal y de la actividad probatoria, así como las alegaciones de las partes, puede optar por poner fin al proceso condenando o absolviendo por el delito de concierto para delinquir, o prorrogar su competencia si tal fuera el caso y condenar por el de sedición previsto en la ley de justicia y paz, siempre y cuando encuentre acreditados los supuestos fácticos de la mencionada disposición, esto es, la militancia del autor del comportamiento en un grupo guerrillero o de autodefensa, y la orientación en el accionar de los concertados, a la interferencia del orden constitucional y legal.
A este respecto se ofrece pertinente resaltar que el ordenamiento procesal confiere al juzgador variadas oportunidades para esclarecer cuál efectivamente fue la conducta realizada por el procesado y cuál la norma o normas sustanciales aplicables al caso, pudiendo incluso hacer uso de la facultad oficiosa en materia probatoria (art. 401 de la Ley 600 de 2000), ejercer la posibilidad de variación de la calificación jurídica provisional (art. 404 ejusdem), prorrogar su competencia (art. 405) o incluso proferir el fallo reconociendo la operancia de una atenuante, excluyendo una agravante, o por una calificación jurídica diversa, según corresponda proceder, como así ha sido reconocido por la Corte10, pues, como allí se indicó, “habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas”.
A esta misma conclusión se arriba (en el caso de que se dé alguno de los supuestos referidos precedentemente), si se toma en cuenta que en el pronunciamiento que viene de ser mencionado, se precisó que “frente al fenómeno de la sucesión de leyes en el tiempo, si la conducta sigue siendo delito en la nueva legislación, pero cambia el nomen iuris, no es necesario variar la calificación, pues ésta sólo puede serlo cuando se incurrió en error al proferir el pliego de cargos, o por prueba sobreviniente, y aquí la calificación dada fue la correcta, al tenor de la ley entonces vigente, sino que, simplemente, la adecuación típica del comportamiento se modificó en la nueva ley”.
En este contexto ha de entenderse el concepto de prórroga de competencia a que me he referido, esto es, no como una nueva modalidad de atribución de competencias por vía jurisprudencial, sino al más elevado entendimiento según el cual, el concepto de justicia material se realiza mediante la aplicación de la ley sustancial por el Juez a quien le ha sido asignado el proceso sin vicio alguno, pero que por razón de la vigencia de una nueva ley podría llegar a concluir que el comportamiento objeto de juzgamiento ha cambiado de denominación jurídica. De este modo se respeta el principio de Juez natural y se realiza la adecuada aplicación del derecho sustancial al caso concreto, con menores costos procesales tal como lo exige el principio de economía que obliga acudir a las soluciones menos traumáticas.
Por razón de lo expuesto, insisto en mi criterio, sentado y reiterado, además, por la jurisprudencia, en el sentido de que si no existe error en la calificación jurídica de la conducta, la acusación vincula al juzgador y por supuesto a la Corte, sin que pueda llegar a ser desconocida so pretexto de un conflicto de competencias propiciado tras considerar que la norma sustancial aplicable al caso es otra distinta de la señalada en la acusación, máxime si en este caso no se observan plausibles las razones por las cuales no procede la prórroga de la competencia en el Juzgado Penal del Circuito Especializado, pues, a mi modo de ver, una cosa es el trámite procesal y otra distinta la eventual aplicación de los beneficios derivados de reconocer la operancia del principio de favorabilidad.
Proceder de modo contrario por parte de la Corte, implica desde mi punto de vista no sólo correr el riesgo de atribuir la condición de delincuente político a quien carece de ella, o de negarla a quien sí la tiene, sino que también resulta desconociendo la facultad constitucionalmente atribuida a la Fiscalía de investigar los delitos y calificar las conductas, usurpando la función juzgadora y resolviendo el caso con prescindencia del juez natural.
Mas aún, considero que las consecuencias de resolver conflictos, adentrándose en el análisis de situaciones concretas de las cuales la Corte no puede ocuparse de manera anticipada y menos por la vía de colisión de competencias, pueden ser nocivas frente a la función que en el futuro eventualmente deberá asumir, consistente en la real posibilidad de llegar a conocer en segunda instancia de comportamientos que en primera instancia le corresponderá juzgar al Tribunal que habrá de crearse de conformidad con lo dispuesto por la Ley 975 de 2005, lo que a mi modo de ver podría resultar contraproducente por haber comprometido su criterio en un aspecto medular del juicio, como es el relacionado con la calificación jurídica de la conducta.
MAURO SOLARTE PORTILLA
MAGISTRADO
Fecha ut supra.
1 Corte Constitucional, Sentencias C-198/97. M.P. Fabio Morón Díaz y C-746/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
2 Comité Internacional de la Cruz Roja, “Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados” , Pietro Verri, Impresora Limitada Editores, Bogotá, noviembre de 2002, páginas 16 -17
3 Auto del 26 de noviembre de 2003. Rad 21639. M.P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.
4 Sentencia del 29 de julio de 1998. Rad. 10827. M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar.
5 Auto del 14 de febrero de 2002. Rad 18457. M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda.
6 Auto de 10 de septiembre de 2003. Rad. 21.343. M.P. DR. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.
7 Auto de 19 de mayo de 2004. Rad. 22103. M.P. DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO.
8 Auto de 10 de septiembre de 2003. Rad. 21.343. M.P. Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.
9 Cfr. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal Español. Ramón García Albero. Ed. Aranzandi. Pg. 1559.
10 Auto de febrero 14 de 2002. Rad. 18457. M.P. Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA.