Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 24158
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta N° 215
Bogotá D.C., noviembre primero (1º) de dos mil siete (2007)
VISTOS
Realizada la audiencia pública, de conformidad con las facultades previstas en los artículos 235, numeral 4° de la Carta Política y 75, numeral 6° de la Ley 600 de 2000, emite la Corte sentencia de única instancia en el proceso adelantado contra el doctor HAROLD LEÓN BENTLEY acusado por la Fiscalía General de la Nación de los delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación.
Durante la diligencia de indagatoria, el doctor LEÓN BENTLEY señaló que se identifica con la cédula de ciudadanía número 18.200.787 de Mitú (Vaupés), natural del mismo municipio, de 45 años para la fecha de la diligencia, padre de tres hijos, de profesión economista, que se ha desempeñado como Secretario Administrativo de las Comisarías de Vaupés y de Vichada, Alcalde de Mitú, Representante a la Cámara por el departamento de Vaupés y Gobernador de ese departamento.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
A través de escrito anónimo llegado inicialmente a la Procuraduría Judicial de Mitú y luego a la Fiscalía General de la Nación, se conoció que en 2001 la Gobernación de Vaupés celebró los contratos 112 de 17 de julio y su adicional 01 de 9 de octubre, 150 de 17 de septiembre, 216 de 10 de diciembre, 229 de 17 de diciembre, 253, 254 y 256 de 24 de diciembre, 262 de 28 de diciembre, 283 y 289 de 31 de diciembre, destinados todos, con excepción de los dos últimos, a desarrollar obras de adecuación y mantenimiento en distintas escuelas departamentales y, los restantes, a la adquisición de bienes. A través de estos contratos se comprometieron recursos del departamento en cuantía de quinientos treinta y ocho millones trescientos cuarenta mil setecientos sesenta y ocho pesos ($538.340.768).
Se señaló que en el trámite de los mencionados contratos se omitieron requisitos legales esenciales de la contratación estatal; particularmente, la contratación directa a la cual acudió la gobernación, no consultó los procedimientos básicos de planeación y selección objetiva y, por tal causa, algunos contratos se adjudicaron a personas no idóneas para ejecutarlos o distintas de quienes se hicieron figurar como contratistas, pues sus reales beneficiarios fueron algunos Diputados de la Asamblea Departamental de Vaupés y el Contralor, inhabilitados para celebrar con el Estado este tipo de acuerdos.
Se estableció, además, que los contratos 283 y 289, al igual que el convenio interinstitucional 005 generaron sobrecostos del orden de ochenta y cuatro millones trescientos setenta y cinco mil ochocientos nueve pesos ($84.375.809).
ANTECEDENTES PROCESALES
1. La Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales remitió a la Fiscalía General de la Nación, el escrito anónimo aludido junto con la comunicación dirigida por el Procurador Judicial 323 Penal I de Mitú el 25 de abril de 2002 solicitando la intervención de ambas autoridades para indagar, desde el ámbito de su competencia, los diferentes hechos reseñados en el escrito, los cuales, adujo, eran comentados por la ciudadanía1.
2. Con ese fundamento y en aplicación del artículo 29 del Código de Procedimiento Penal, el Fiscal General de la Nación dispuso, el 26 de junio de 20022, la práctica de diligencias encauzadas a verificar el contenido del escrito anónimo, gestión asumida por el CTI que, el 8 de octubre de 2002, produjo el informe N° 55063, cuyo contenido determinó, el 12 de noviembre siguiente, la iniciación de una investigación previa4.
3. El 12 de agosto de 2003 se dispuso apertura formal de la instrucción5, en cuyo desarrollo se vinculó mediante indagatoria al doctor HAROLD LEÓN BENTLEY, a quien por resolución del 17 de agosto de 2004, le fue resuelta su situación jurídica, oportunidad en la cual la Fiscalía General de la Nación declaró satisfechos los requisitos sustanciales para disponer la medida de aseguramiento por los delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación, pero se abstuvo de imponerla por ausencia de los supuestos constitucionales para proceder a ello6.
4. Clausurada la investigación, en providencia del 31 de mayo de 2005, el Fiscal General de la Nación acusó al doctor LEÓN BENTLEY como presunto autor responsable de los delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación, consagrados en los artículos 410 y 397 del Código Penal. La decisión calificatoria fue recurrida por la defensa, impugnación resuelta el 26 de julio de 2005, oportunidad en la cual el instructor mantuvo los cargos atribuidos al aforado e hizo mayores precisiones sobre los hechos y circunstancias que los determinan, quedando la acusación planteada en los siguientes términos:
4.1. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales.
Indica la Fiscalía que este tipo penal, atribuido al sindicado, constituye una norma penal en blanco y, por ello, para concretar la conducta reprochada, es preciso acudir al denominado Estatuto General de la Contratación Estatal contenido en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, preceptivas que consagran como principios rectores de esa actividad los de planeación, transparencia, selección objetiva y responsabilidad.
La acusación señala que el reproche al doctor LEÓN BENTLEY se relaciona con los contratos celebrados por la gobernación en 2001, distinguidos con los números 112 de 17 de julio y su adicional 001 de 10 de octubre, 150 de 17 de septiembre, 216, 229, 253, 254, 256, 262, 283 y 289 del mes de diciembre.
Para referirse a los hechos que concretan el punible aludido, el instructor indica que el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 establece, como norma general, la elección del contratista mediante licitación o concurso público, previendo como excepción la contratación directa dispuesta para contratos de menor cuantía o convenios interadministrativos, salvo el contrato de seguro.
Apoyada en la preceptiva citada, la acusación explica que la menor cuantía en las entidades estatales se establece consultando su presupuesto y, así, para aquellas donde éste es superior o igual a 12.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía se extiende hasta la suma equivalente a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como para la vigencia fiscal de 2001 el presupuesto del departamento de Vaupés fue de $20.367’064.591 y el salario mínimo legal mensual de $286.100, las cuantías para la contratación de su gobernación eran las siguientes, fijadas en la resolución 0019 de 19 de enero del año citado7:
“a) Contratos de mínima cuantía o sin formalidades plenas hasta la suma de $ 4’291.500
b) Contratos con formalidades plenas hasta la suma de $ 71’525.000
c) Licitación pública a partir de $ 71’525.001
d) Contratación con invitación pública a partir de $ 35’762.500”
Siendo así, dice el instructor, tratándose de contratos por suma superior a $ 71’525.000 se requería licitación o concurso público; si la cuantía estaba entre este valor y $ 35’762.000, equivalente a su 50%, se exigían avisos públicos y pluralidad de ofertas; si era inferior a $35’762.000 y superior a $ 4’291.500 (su 10%), bastaba la obtención de dos ofertas y, finalmente, si el valor era inferior a esta última cifra, no se requerían avisos ni ofertas y podía contratarse tomando como referencia los precios del mercado.
Como el valor individual de los contratos cuestionados no superó la suma de $ 71’525.000, la Fiscalía señala la posibilidad de acudir en todos ellos a la contratación directa, modalidad que, destaca, no es ajena a los principios de economía, transparencia y selección objetiva aludidos en el artículo 2° del Decreto Reglamentario 855 de 1994 y, por ende, la selección de la propuesta y el procedimiento para ello dependen de los factores que indiquen su idoneidad en la satisfacción de los fines públicos de la contratación.
Entonces, continúa la acusación, para determinar los requisitos legales esenciales del contrato público se debe recurrir no sólo a los así señalados por el artículo 1502 del Código Civil para todos los negocios jurídicos, sino también a los conceptos surgidos de la aplicación del artículo 23 de la Ley 80 de 1993, preceptiva que, en desarrollo del artículo 209 de la Constitución Política, sujeta las actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal a los principios de economía, transparencia y responsabilidad, además de los postulados que rigen la función administrativa.
Según el pliego de cargos, los principios de planeación, transparencia y de selección objetiva fueron desconocidos por el gobernador en la celebración de los contratos cuestionados; el primero por cuanto la Gobernación de Vaupés no efectuó estudios previos, diseños, evaluaciones y proyectos que permitieran delimitar los requerimientos de las obras contratadas.
En cuanto a los segundos, estos son los principios de transparencia y selección objetiva, advierte que los contratos 216, 229, 253, 254 y 262 de 2001, fueron asignados, en su orden a Jorge Enrique Arango Paniagua, Leonardo Novoa Cuestas, Gersaín Vélez Espinosa, William Germán Cuellar Calderón y Pedro Olivares Cárdenas, quienes obraban por cuenta de los diputados a la Asamblea de Vaupés, mientras el primero de los nombrados lo hacía por cuenta del contralor del departamento.
Así se infiere, según el mismo documento, de las declaraciones rendidas por Arango Paniagua y Cuellar Calderón donde ambos reconocen tal situación y, éste, su apoyo a la campaña política del gobernador LEÓN BENTLEY; surge, de igual forma, de la vertida por Vélez Espinosa, dando a conocer su relación familiar con el diputado Jaider Espinosa y el cobro, por la cónyuge del político, de un cheque correspondiente al anticipo del contrato celebrado con la gobernación.
La Fiscalía también deduce el incumplimiento de los requisitos legales en la celebración de los contratos 256 y 150 de 2001, por cuanto el gobernador dispuso su adjudicación sin obtener previamente al menos dos ofertas de personas con real interés en participar en el proceso de contratación, dado que las allegadas con tal fin, distintas de la escogida, tienen un origen común evidenciado en las claras similitudes de su elaboración, circunstancia que induce a asignarles el propósito de cumplir en apariencia con las formalidades de ley, por lo cual además se adujeron carentes de cualquier soporte.
También, indica la acusación, se concretó el incumplimiento de los requisitos legales esenciales en relación con el contrato 112 suscrito el 17 de julio de 2001, en tanto su adjudicación se hizo al único oferente que se presentó, debiendo exigirse pluralidad de ofertas por razón de la cuantía.
En los contratos 283 y 289 de 2001, el instructor deduce la ocurrencia del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, porque el acusado escogió como contratistas a personas carentes de idoneidad para suministrar los bienes ofrecidos, elección pactada de antemano como evidencia la celeridad de la contratación -efectuada en un solo día-, la compra de los computadores objeto del primer contrato días antes de su celebración y la presentación verbal de las ofertas, pese a tratarse de elementos con especificaciones técnicas variadas.
La acusación concluye en la vulneración de la planeación y la selección objetiva con fundamento en el análisis del trámite de los contratos de menor cuantía, el cual evidencia la falta de estudios y, además, que el trámite de selección de los oferentes no fue transparente, así aparentemente concuerde con los requisitos exigidos para la adelantar la contratación directa, porque estuvo motivado por intereses privados o el ánimo de favorecer a terceros. En ese orden, el procedimiento para elegir a los contratistas no estuvo regido por los parámetros de la Ley 80 de 1993, vulneró el deber de selección objetiva y el gobernador LEÓN BENTLEY inobservó, en las fases de tramitación y celebración de los contratos, los controles y verificaciones impuestos por su condición de representante legal de la entidad territorial.
4.2. Peculado por apropiación.
De igual manera, la Fiscalía atribuyó este ilícito al procesado al considerar demostrado en las investigaciones fiscales seguidas por la Contraloría Departamental, que los contratos 283 y 289 de 2001 y el convenio interadministrativo 005 del mismo año presentan sobrecostos de $11.133.000, $7.779.360 y $65.463.449, respectivamente, montos que sumados superan los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de esos hechos.
Dichos sobrecostos, explica la acusación, se generan en la inobservancia por parte del gobernador de su obligación funcional de contratar atendiendo los precios del mercado y fueron determinados comparando el precio efectivamente cancelado por la gobernación con el valor comercial de los elementos adquiridos por ella, luego de sumarle el valor de los impuestos departamentales y municipales y el correspondiente a su transporte aéreo; el sobreprecio detectado se vincula además a la irregular escogencia de los proveedores, pues los elegidos actuaron como intermediarios de quienes fueron los reales ejecutores.
Las conductas mencionadas se atribuyen al procesado LEÓN BENTLEY, quien como gobernador de Vaupés “auspició las aspiraciones de los verdaderos contratistas para que se hicieran a un dinero público al pasar por alto el ordenamiento en materia contractual estatal, facilitándole las cosas a los contratistas, puesto que el funcionario ordenador del gasto dispuso a su antojo de las arcas del departamento, sin importarle que en verdad todos los recursos fuesen utilizados en la construcción de la obra pública”8.
La Fiscalía concluye señalando que las conductas de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación atribuidas al vinculado, se realizaron en concurso homogéneo y heterogéneo.
LA ETAPA DEL JUICIO
1. Ejecutoriada la resolución acusatoria, la Corte adelantó el trámite del juicio, durante el cual realizó la audiencia preparatoria, oportunidad donde se denegaron las declaraciones solicitadas por la Fiscalía y la defensa, con excepción de las correspondientes a los oferentes no favorecidos con los contratos 256 y 150 de 2001. Posteriormente se decretaron de manera oficiosa las declaraciones de los beneficiarios de los contratos 150, 262 y 254.
En cuanto a las pruebas documentales se dispuso, oficiosamente, allegar información relacionada con los pagos efectuados por causa de los contratos 216, 229, 254 y 262 de 2001 y con los beneficiarios finales de ellos, con la conformación de la Asamblea Departamental de Vaupés y con el titular de la Contraloría del mismo ente territorial para la fecha de los hechos denunciados. Así mismo se ordenó acopiar documentos atinentes a las compras de víveres gestionadas por el departamento y a las investigaciones disciplinarias y fiscales sobre los hechos tema del proceso. Por último se ordenó examen de grafología a un documento allegado con el anónimo.
2. El 4 de septiembre de 2007 se llevó a cabo la audiencia pública de juzgamiento, en la cual se interrogó al procesado y se escucharon las intervenciones del Fiscal Delegado ante esta Corporación, de la apoderada de la parte civil y de la defensa. Seguidamente se ocupa la Sala de extractar los aspectos más relevantes de ellas.
Intervención de la Fiscalía:
El Fiscal Delegado ante esta Corporación solicita proferir sentencia condenatoria en contra del sindicado, por estar debidamente acreditada la existencia de los delitos por los cuales se le acusa y su responsabilidad penal.
En ese sentido, efectúa análisis similar al de la resolución de 31 de mayo de 2005 respecto de cada uno de los contratos y, de ahí, infiere la violación de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva. Además, la ocurrencia del delito de peculado por apropiación, razones que lo inducen a solicitar la aplicación de una sanción cuya tasación efectúa, deprecando no conceder la suspensión condicional de la pena.
Intervención de la Parte Civil:
La representante de la Contraloría General de la República se suma a la petición de la Fiscalía y con tal propósito retoma los argumentos expuestos por ella en la decisión de 31 de mayo de 2005.
Asevera que las pruebas documentales y testimoniales acopiadas revelan que la contratación se hizo cumpliendo la ley en apariencia, pero su propósito fue el de favorecer intereses particulares, en detrimento del bien jurídico de la administración pública y con la activa participación del acusado quien actuó de manera dolosa. Con base en lo anterior, pide sentencia condenatoria.
Intervención del Defensor:
Comienza criticando la actuación de la Fiscalía la cual estima reducida al acopio de elementos de juicio generados en otros trámites, sin adelantar ninguna actividad probatoria.
Aduce que la resolución calificatoria, fundada primordialmente en el informe del CTI sobre el proceso de contratación, fija un marco fáctico y jurídico modificado posteriormente al resolver el recurso de reposición interpuesto contra ella, al punto que esta decisión constituye una nueva calificación y, así, la acusación está integrada por las dos resoluciones.
Tal situación fue desconocida por los representantes de la Fiscalía y de la parte civil, cuyos alegatos en la audiencia pública reiteran los planteamientos de la original acusación, e incluso reproches desestimados al decidir la reposición, como son los fundados en la falta de informes de interventoría y de actas de evaluación de propuestas, al igual que el desconocimiento del principio de planeación.
Analizó cada uno de los cargos atribuidos al procesado para desechar su trascendencia en el ámbito penal, con argumentos consignados en escrito allegado al expediente culminada la diligencia.
El primero de ellos se dirige a controvertir que la suscripción de los contratos aludidos, estuviera encauzada a obtener de los diputados y del contralor un aumento en el salario del gobernador y el reconocimiento de una bonificación semestral; sobre el particular aduce que la prueba traída al expediente demuestra la falta de incidencia del contralor departamental en la aprobación de ordenanzas con ese fin. Además, que acudir al trámite cuestionado resultaba innecesario pues el artículo 2° del decreto presidencial N° 1472 de 19 de julio de 2001 señaló los topes máximos del salario de los gobernadores y el 9° creó una bonificación en su favor, disposiciones acatadas por la Asamblea Departamental de Vaupés en la ordenanza de 9 de octubre de 2001, antes que el gobernador conociera las solicitudes en materia de educación atendidas con los contratos.
Para referirse al primero de los cargos endilgados por la Fiscalía, consistente en la adjudicación de los contratos 216, 229, 253, 254 y 262 a miembros de la Asamblea Departamental a través de terceros, la defensa transcribe sus motivaciones y comenta los testimonios en que se fundan, concluyendo, de acuerdo a ellos, en la ausencia de compromiso para el gobernador.
Así, el contratista Leonardo Novoa Cuestas en las exposiciones rendidas ante la Procuraduría Regional de Vaupés en la investigación seguida contra el Contralor Departamental Ernesto Ruíz Dussan, el 25 y el 8 de abril de 2003, si bien menciona que el contrato lo obtuvo a través de dicho funcionario, ningún señalamiento hace al gobernador LEÓN BENTLEY, sobre quien no se le interrogó siquiera. Además, en su segunda exposición precisó que la primera había sido “manejada” por el procurador y mencionó la presentación de tres propuestas valiéndose para ello de otras dos personas; estas fueron Jairo Hernández y Ediler Olarte Barreto, quien en versión libre rendida al investigador del CTI, ante concreta pregunta sobre la participación del gobernador en la adjudicación del contrato, manifestó su ignorancia en torno al tema.
Por otra parte, señala, los tres proponentes son personas altamente calificadas para cumplir con la obra objeto del contrato adjudicado, según se desprende de los documentos aportados con las ofertas y, por tal causa, la selección de Novoa Cuestas con ese criterio es “absolutamente razonable”, atendiendo el objeto de la obra, los precios cotizados y el presupuesto elaborado por la oficina de interventoría de la gobernación, además del costo más bajo ofrecido por el ganador.
Se trataba, así mismo, dice la defensa, de una obra debidamente planeada, necesaria y requerida para beneficio de la comunidad, como lo demuestran los planos y la comunicación dirigida al gobernador en ese sentido por el secretario de educación departamental, circunstancias que lo llevan a desechar la improvisación sugerida en la acusación, teniendo en cuenta, además, las explicaciones del procesado sobre la evaluación de las propuesta que, junto con su secretario jurídico Hans Barón, hacía antes de adjudicar el contrato; en esa medida la constancia de las actas de selección en tal sentido no constituyen mera retórica como lo asume la Fiscalía.
De la declaración rendida por Jorge Enrique Arango Paniagua, oferente escogido en el contrato 216, la defensa destaca que no genera compromiso penal para el doctor LEÓN BENTLEY, pues aquel ratificó que no tenían ninguna relación. Se trata, prosigue, de una obra planeada, requerida por el secretario de educación, cuya ejecución fue adjudicada respetando el trámite legal según reconoció el instructor, cuyo único cuestionamiento es su “legalidad aparente” atribuida a la necesidad de obtener de los diputados un incremento del sueldo del gobernador, aserto carente de sustento probatorio.
Tampoco es cierto que la elección del contratista haya sido determinada por la intervención de terceros, pues el oferente Arango Paniagua acreditó mediante certificaciones del SENA su idoneidad como constructor, a diferencia de los restantes participantes quienes no allegaron documento distinto a su propuesta, situación que tornó imperativo para la administración adjudicarle el contrato a este individuo quien, por lo demás, en declaración rendida en la Fiscalía 30 Seccional de Mitú, “…se desmintió respecto a lo afirmado en la Procuraduría, rectificando que él es un profesional maestro de obra constructor, que le ha prestado sus servicios al Departamento, a la Alcaldía y a otras personas en particular y ‘que no se ha prestado ni se prestaría a servir de garante para algún contrato para diputados’…” 9.
En relación con William Germán Cuellar, escogido para adelantar el contrato 254, el apoderado indica que a diferencia de Gersaín Vélez Espinosa y Gustavo Ramírez, también proponentes en ese caso, fue el único en presentar documentos completos sobre su experiencia y conocimientos en construcción, determinantes en la adjudicación del contrato pues resultaron ser mayores que los de sus competidores. En su declaración tampoco hace cargos al gobernador, limitándose a indicar su ayuda en anteriores campañas políticas y los trámites realizados para la consecución del contrato, afirmaciones reiteradas en el testimonio recibido a instancias de esta Sala, donde precisó que fue la diputada Flor Marina Ortiz quien le pidió dinero, exigencia mentirosa, como pudo comprobar después.
Sobre el contrato 253 adjudicado a Gersaín Vélez Espinosa, la defensa indica que se trató de una obra planeada, asignada al oferente con experiencia reconocida por haber trabajado antes para la administración, quien no hace señalamiento alguno al entonces gobernador, limitándose en su declaración a referir una situación familiar consistente en la autorización a la esposa de su primo, miembro de la Asamblea Departamental, para cobrar un cheque, pues viajaba en ese fin de año.
Respecto de los contratos 262 y 150 asignados a Pedro Olivares, el apoderado justifica su elección para el primero en su idoneidad y experiencia, conocida por haber realizado otros contratos con la gobernación; la capacidad económica, cuya precariedad destaca la acusación, no era exigencia de la invitación y se suplía con la constitución de las pólizas de cumplimiento, razón por la cual no tiene incidencia en la adjudicación. Su testimonio, aduce, no vincula a su asistido en hechos irregulares y no puede demeritarse argumentando que no recordó los valores exactos del contrato.
El contrato 150, por ser de menor cuantía, no requería invitación pública y bastaba, sostiene el defensor, con la presentación de dos propuestas; fueron allegadas por Pedro Olivares y Saúl Rojas Rivera, quien a diferencia de aquel no acompañó la suya con documentos. La similitud de las propuestas mencionadas en la acusación, irrelevante para la defensa, obedece a su elaboración con la ayuda de Henry Gómez, a quien acudían los contratistas por dedicarse a realizar trabajos en computador, circunstancia informada por el también constructor Ever Molano en declaración rendida en esta causa, donde adicionalmente se acreditó, mediante cotejo dactiloscópico, el cobro de los cheques girados con ocasión de estos contratos, por su real adjudicatario.
El contrato 256, continúa la defensa, fue otorgado a Henry Carreño quien ofertó con Ever Molano Santacruz y Hernando Carrascal Montero, cuyas propuestas tienen presentación similar por cuanto se elaboraron con la contribución de Henry Gómez; la existencia de dos ofertas presentadas por el ganador se explica en la necesidad de corregir su error al sumar las cantidades, iguales en ambos documentos.
Sobre el contrato 112 otorgado a Gersaín Vélez Espinosa, el defensor destaca que en su adjudicación no intervino su representado razón por la cual tal hecho no puede atribuírsele; la adición al contrato, que sí suscribió el 9 de octubre de 2001 atendiendo solicitud de modificar la ubicación de la cocina y el comedor, no implica su participación ilegal en la celebración del contrato, más aún si el contratista no menciona al doctor LEÓN BENTLEY en su declaración ante la Procuraduría Regional de Vaupés.
El análisis de la defensa en torno a los cargos atinentes a la contratación concluye la recta aplicación de la ley en su trámite, la preservación de los principios de planeación, selección objetiva y transparencia, así como la ausencia de prueba que incrimine al ex gobernador HAROLD LEÓN BENTLEY con los hechos irregulares atribuidos a los diputados y al contralor departamental, razones que justifican se le absuelva de las imputaciones presentadas por la Fiscalía.
En lo atinente al delito de Peculado por apropiación surgido de la celebración del convenio 005 de 2001 entre la Gobernación de Vaupés y la Cooperativa PROTEGER A.C., la defensa señala que la cotización obtenida por la Contraloría Departamental en Villavicencio, “es totalmente simbólica en este proceso10”, pues indica los precios unitarios de los productos requeridos en otras presentaciones y marcas, sin que se conozca el origen de los valores de algunos elementos originalmente no cotizados por el almacén, pero anotados manualmente en el documento por el funcionario del ente oficial que lo solicitó.
Por otra parte, no se enteró al mismo almacén que los víveres cuyo precio informaba eran para el departamento de Vaupés y debían ser entregados no en Villavicencio sino en Mitú, remitiéndolos por vía aérea dada su ubicación geográfica, ni sobre los costos del transporte, ni sobre el pago de los impuestos, publicaciones y pólizas propias de un contrato estatal, ni tampoco de los gastos que podía acarrear el traslado del empleado encargado de gestionar el contrato, aspectos todos con incidencia en su precio final. Siendo así, la cotización aludida desconoce un postulado básico para la confrontación de precios como es la igualdad de productos y condiciones.
La defensa compara luego el importe de los productos adquiridos mediante el Convenio 005 de 2001 con los valores registrados como precios del mercado en el plan de compras de 2001 y en el kardex de la secretaría jurídica del departamento; concluye entonces, que dichos precios no fueron desconocidos en la contratación dada su similitud con los cancelados por causa del convenio, circunstancia que impide predicar la existencia de sobrecostos.
Para la defensa tampoco puede hablarse de sobrecostos en el contrato 289 de 2001, a través del cual la gobernación adquirió seis microscopios, aserto surgido de su rechazo a la cotización citada en la acusación y obtenida por la Contraloría Departamental de Vaupés, la cual considera no consulta el precio del mercado para esos elementos en Mitú, sino en Bogotá, al no haberse enterado a la empresa cotizante, que se trataba de una venta al Estado pues, en ese caso, el precio debía considerar otros costos como la póliza de garantía y calidad, los impuestos y los viajes del vendedor a Mitú, los cuales calcula en función de la frecuencia de vuelos entre las dos capitales.
Con ese fundamento, deduce la ganancia del empresario en un 22% del contrato, suma cercana al 25% obtenido por el oferente escogido, Jacinto Fonseca, la cual considera “absolutamente razonable”11 en las actividades mercantiles, sobre todo teniendo en cuenta los riesgos derivados del mal manejo de las mercancías durante su transporte e incluso su pérdida.
Al culminar este punto, la defensa justifica la solicitud verbal de la cotización y la elección del contratista en la imposibilidad de conocer, antes del 15 de diciembre de 2001, si había remanentes del presupuesto destinado a la educación, en la trayectoria comercial del proponente en Mitú y en la imposibilidad de acudir a otras opciones ante la alternativa de destinar rápidamente los excedentes presupuestales o, devolverlos a la nación.
En torno al contrato 283 celebrado con Franklin Fidel Torres para la compra de computadores con sobrecostos para el erario público, según indica la acusación, la defensa advierte que el proponente escogido era idóneo para el suministro, porque su actividad comercial incluía la venta de equipos de oficina, rango al cual corresponden los computadores, cuya distribución tenía en Villavicencio por cuenta de la empresa COMPU STORE LTDA., según se acreditó. De igual forma, la crítica a la capacidad económica del proponente no es válida, pues ésta no constituía requisito esencial del contrato, no fue exigida ni sugiere imposibilidad de cumplir el suministro, garantizado a través de la póliza correspondiente.
Estima además, que el pedido no representaba mayor complejidad porque los elementos estaban descritos en el plan de compras de la Oficina de Planeamiento Educativo, con su respectiva referencia. Por otra parte, explica, la compra se realizó días antes de la firma del contrato ante la invitación a presentar la oferta, la necesidad de perfeccionar el contrato antes del 31 de diciembre de 2001 por los motivos presupuestales referidos y porque el inicio de las actividades escolares hacían la compra urgente.
Atendiendo los gastos propios del contrato y el valor efectivamente cancelado por los equipos en esta ciudad, la defensa fija la ganancia del contratista en el 14% del precio del negocio, suma razonable dadas las garantías ofrecidas, superiores a las de los distribuidores directos y a las incidencias propias de estos contratos, cuya importancia reconoció la Sala en decisión cuyos apartes transcribe y que acompaña el escrito en fotocopia12.
Finalmente, por considerar que en el proceso no obra prueba que permita declarar responsable al procesado de ninguna de las conductas delictivas que se le atribuyen, la defensa demanda su absolución.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, el fallo condenatorio debe apoyarse en prueba que ofrezca certeza sobre la realización de la conducta definida en la ley como delito y sobre la responsabilidad del acusado; para llegar a estas conclusiones, los medios de prueba deben apreciarse en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, según lo establece el artículo 238 del citado ordenamiento.
Bajo estas premisas la Sala asumirá el examen de las pruebas que obran en el proceso, teniendo en cuenta que la acusación atribuye al doctor HAROLD LEÓN BENTLEY la presunta comisión, en concurso homogéneo y heterogéneo, de los delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación, consagrados, en su orden, en los artículos 410 y 397 del Código Penal.
Corresponde establecer, en primer lugar, si se concreta el elemento de la certeza en relación con las conductas imputadas al doctor HAROLD LEÓN BENTLEY, en su condición de Gobernador del Departamento de Vaupés, frente a los diversos elementos que estructuran las conductas punibles aludidas, iniciando por la de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, consagrada en los siguientes términos:
“Artículo 410.- Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salario mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.
De acuerdo con esta descripción típica, constituyen supuestos para la realización del tipo objetivo, en primer lugar, ostentar la calidad de servidor público y ser el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato y, en segundo lugar, desarrollar la conducta prohibida, consistente en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal, sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez.
En el caso que atrae la atención de la Sala está probado que para cuando se celebraron los cuestionados contratos, distinguidos como 112 de 17 de julio y su adicional 01 de 10 de octubre, 150 de 17 de septiembre, 216 de 10 de diciembre, 229 de 17 de diciembre, 253, 254 y 256 de 24 de diciembre, 262 de 28 de diciembre, 283 y 289 de 31 de diciembre, todos de 2001, HAROLD LEÓN BENTLEY se desempeñaba como Gobernador del Departamento de Vaupés.
Así lo certificó el Secretario de Gobierno y Administración de ese Departamento en documento expedido el 21 de noviembre de 2002, donde indica que desde el 1° de enero de 2001 y hasta esa fecha, el doctor HAROLD LEÓN BENTLEY venía ejerciendo el cargo aludido. Igualmente, obra el acta de posesión de 30 de diciembre de 200113.
Ahora, de conformidad con el art. 11, numeral 3, literal b) de la ley 80 de 1993, relativo a la competencia para celebrar contratos estatales, ésta recae a nivel departamental en los Gobernadores quienes, al tenor de lo dispuesto por el artículo 12 del mismo estatuto, pueden delegarla total o parcialmente en servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes, evento que aquí sólo aconteció respecto del contrato 112 de 17 de julio de 2001; en efecto, éste fue celebrado por el Secretario Jurídico del Departamento atendiendo delegación dispuesta en el Decreto 153 de 200114, revocada posteriormente, según refirió el acusado durante la diligencia de audiencia pública, al enterarse de la prohibición para ordenarla en asuntos atinentes al presupuesto de educación.
En todos los demás contratos tema de la acusación, el entonces gobernador intervino directamente, no sólo en la convocatoria y selección de los contratistas, según lo admitió en su indagatoria y durante su intervención ante la Sala, sino también en su celebración, refrendada con su firma.
De esa manera, se puede concluir que el doctor HAROLD LEÓN BENTLEY ostentaba la calidad de servidor público y en esa condición le correspondía celebrar los contratos estatales efectuados con cargo a los recursos del Departamento bajo su mando, con lo cual se cumple el primer presupuesto de la conducta punible objeto de análisis, cuya estructuración demanda un sujeto activo calificado.
En cuanto al comportamiento descrito en el primero de los tipos penales imputados al procesado, debe insistirse en que ella consiste en tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento.
Tal descripción corresponde a un tipo penal de conducta alternativa, que contempla tres hipótesis en las cuales el servidor público a cargo de la función contractual o de parte de ella, puede objetivamente vulnerar el bien jurídico de la administración pública.
La primera consiste en dar trámite al contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para concretarlo, gestión que esta Sala ha precisado comprende “los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de ‘celebración’ del compromiso contractual”15
; la segunda consiste en celebrar el contrato sin verificar el cumplimiento de sus requisitos legales esenciales, incluidos aquellos que de acuerdo con la Ley 80 de 1993 constituyen solemnidades ineludibles en la fase precontractual y, finalmente, “liquidar” el contrato aun cuando concurran similares falencias.
Como ha precisado la Sala, las formas de comisión de este delito se refieren a comportamientos distintos; así, una es la conducta aludida en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales y, otra, la de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición se hace consistir en no verificar el cumplimiento de los requisitos legales inherentes a cada fase.
Esta distinción se advierte consecuente con la manera como el proceso contractual se adelanta en las entidades estatales, cuyas etapas precontractual y de ejecución generalmente están a cargo de servidores del nivel administrativo, mientras la celebración y liquidación son asumidas por el funcionario autorizado legalmente para disponer de los recursos públicos, “labor que sólo podrá cumplir previa constatación del cumplimiento de las formalidades previstas para la etapa previa,…” precisamente en atención a su facultad de comprometer los dineros estatales16.
Al procesado HAROLD LEÓN BENTLEY se le sindica del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por haber celebrado en julio, septiembre y especialmente en diciembre de 2001, los acuerdos relacionados a continuación, desconociendo los principios de planeación, transparencia y selección objetiva.
Clase y número
Fecha
Contratista
Objeto
Valor contrato
Contrato 112
Adicional 01
17-07-01
9-10 – 01
Gersaín Vélez Espinosa
Reconstrucción y remodelación del comedor y cocina colegio Tapucuara
Obra adicional Reubicación cocina
$56.251.771
$22.508.500
Contrato 150
Adicional 01
17-09-01
10-12-01
Pedro Olivares Cárdenas
Mantenimiento y reparación preescolar Mi Maloquita
Varió ítem 8-no construcción pisos por otras obras
$13.633.680
Contrato 216
10-12-01
Jorge Enrique Arango Paniagua
Mantenimiento y reconstrucción cancha baloncesto escuela Tayazú
$51.959.675
Contrato 229
17-12-01
Leonardo Novoa Cuestas
Mantenimiento y construcción mixta en madera y concreto del colegio Acaricuara
$65.716.980
Contrato 253
Adicional 01
24-12-01
11-03-02
Gersaín Vélez Espinosa
Mantenimiento y reconstrucción cancha baloncesto escuela Sn Miguel
Prórroga plazo
$71.043.312
Contrato 254
Adicional 01
24-12-01
11-03-02
William Germán Cuellar Calderón
Mantenimiento y construcción cancha baloncesto escuela Sta. Isabel
Prórroga plazo en 45 días
$70.692.650
Contrato 256
24-12-01
Henry Carreño
Mantenimiento y reconstrucción cancha baloncesto colegio Piedra Ñi
$70.692.650
Contrato 262
28-12-01
Pedro Olivares Cárdenas
Mantenimiento y reconstrucción cancha baloncesto escuela Ipanore
$68.841.550
Contrato 283
31-12-01
Franklin Fidel Torres
Compra 10 computadores
$34.000.000
Contrato 289
31-12-01
Jacinto Fonseca
Compra seis microscopios para colegios José Eustaquio Rivera y Agropecuario de Acaricuara
$13.000.000
Como se indicó, la Fiscalía en la acusación reprocha al procesado, respecto de todos estos contratos, la omisión del principio de planeación propio de la fase previa del proceso de contratación. Además, que la elección de los contratistas se realizó desconociendo los principios de transparencia y selección objetiva consagrados en la Ley 80 de 1993, todo ello con el propósito de beneficiar a funcionarios públicos inhabilitados para contratar con el Departamento de Vaupés, concretamente los Diputados a la Asamblea y el Contralor Departamental, así como a algunos particulares.
La Sala examinará cada una de las hipótesis aludidas, en procura de establecer si concretan la conducta descrita en el tipo penal y, además, si obra prueba para concluir que ellas son directamente atribuibles al procesado.
Omisión de los principios de planeación y de transparencia.
Previo a realizar el análisis atinente a esta tesis, impera precisar que la resolución de acusación en forma expresa señaló como uno de los cargos, la vulneración del principio de planeación en el trámite contractual emprendido por la Gobernación de Vaupés en los casos ya relacionados, por considerar que no estuvo precedido de estudios que permitieran delimitar los requerimientos de las obras convenidas, destacando además, la obligación impuesta por la Ley 80 de 1993 de estudiar la conveniencia del objeto por contratar y la responsabilidad que asumen los funcionarios públicos cuando tramitan contratos “sin que, previamente, medien los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos, evaluaciones o cuando estos sean incompletos, ambiguos o confusos”17.
Esta precisa imputación no fue desestimada ni variada en la providencia a través de la cual se definió el recurso de reposición interpuesto contra el calificatorio, dado que la impugnación18 se encaminó a demostrar, de manera general, el apego de la contratación a las normas vigentes para la época en la cual se cumplió, argumentando con ese propósito, que la cuantía de los contratos permitía acudir a la contratación directa, modalidad utilizada consultando los requisitos atinentes a la publicación de la invitación, la obtención de las ofertas y los términos en que aquella debía emitirse; es decir, optó por cuestionar aspectos que difieren de los mencionados en la acusación al referirse al tema de la planeación.
Y, de manera concreta, la impugnación se centró en aducir la inexistencia de los punibles de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación, destacando que para la adecuación típica del primero resulta irrelevante la ausencia de soporte documental sobre la evaluación de las ofertas, reprochada por la Fiscalía, al igual que la falta de informes de auditoría, propios de la fase de ejecución, ajena al procesado. En cuanto al Peculado destacó la cesación de la acción fiscal en favor del procesado, emitida por la Contraloría de Vaupés.
En esa medida no puede asumirse, como lo hace la defensa, que la Fiscalía en la segunda de sus decisiones haya limitado la imputación del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales a la vulneración del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, obviando el desconocimiento del principio de planeación porque, de una parte, dicho aspecto no fue controvertido por la defensa a través del recurso de reposición, a diferencia de su alegato final donde expresamente lo debate y, de otra, porque el calificatorio al cual se integra la decisión del recurso, expresamente reprocha el desconocimiento del principio de planeación.
Establecido lo anterior, se dirá que la necesidad de planeación en el proceso de contratación administrativa se erige como consecuencia natural del principio de economía desarrollado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, cuyos numerales 7º y 12 imponen la obligación de analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, al igual que la de elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, pliegos de condiciones o términos de referencia con antelación al trámite de selección del contratista o a la firma del contrato. Sobre los términos de referencia, el numeral 5º del artículo 24 de la citada normatividad indica cuál debe ser su contenido, mientras el numeral 6º ibídem impone señalar en ellos las reglas de adjudicación de los contratos.
Dichas obligaciones no aparecen cumplidas en este caso, pues no se advierte la existencia de un estudio encauzado a determinar la necesidad y conveniencia de la contratación en punto a satisfacer los requerimientos del sector educativo del Vaupés para la fecha de esta contratación, ni la prioridad con la cual éstos debían atenderse.
No ignora la Corte la existencia de una relación de obras presentada por el Secretario de Educación Departamental19, aludida por el procesado y su defensor durante la diligencia de audiencia pública para justificar el trámite de todos los contratos cuestionados; sin embargo, tal relación no puede asumirse como el análisis requerido en el proceso de contratación para establecer la conveniencia o inconveniencia de los objetos contractuales, su necesidad o su prioridad, pues carece de información sobre los aspectos atendidos por su suscriptor para establecer dichas necesidades y su prelación, referencia mínima indispensable para tenerlo como apoyo serio de las cuantiosas inversiones efectuadas por la Gobernación.
Pero aún si se diera a la aludida relación la connotación esgrimida por el procesado y su apoderado, ninguna dificultad entraña para la Sala advertir que la contratación no la consultó, pues de haberlo hecho, notaría el requerimiento de obras sanitarias, mencionadas por la secretaría de educación de manera antecedente a la construcción de polideportivos, ubicación que razonablemente induce a considerarlas de atención prioritaria frente a la obra realmente contratada, dada la naturaleza de las necesidades que cada una de ellas satisface.
Véase, a modo de ejemplo, que el documento remitido por el secretario de educación departamental alude a la necesidad de construir una batería sanitaria en el colegio Piedra Ñi y la unidad sanitaria en las escuelas San Miguel, Santa Isabel y Tayazú, obras no contratadas, como sí ocurrió con la construcción de polideportivos20, situación demostrativa de la desatención al memorando del funcionario en quien recaía la obligación de informar a la administración departamental acerca de las necesidades del sector educación, en desarrollo de la planeación conjunta de sus actividades.
Siendo así, racionalmente puede concluirse que los contratos cuestionados en la acusación no acataron criterios de planeación serios y obedecieron, por el contrario, a la necesidad de agotar de cualquier forma, los remanentes del presupuesto de educación para evitar devolverlos al tesoro nacional, razón extraída de las manifestaciones del procesado, pero que no justifica la inversión precipitada de los dineros públicos; más aún teniendo en cuenta que la contratación directa, si bien pretende agilizar el proceso contractual público, no es ajena al principio de economía vinculado con el deber de planeación, ni al de transparencia y, especialmente al deber de selección objetiva señalados en la Ley 80 de 199321.
Ahora, en el expediente se advierten algunos hechos indicativos de la falta de planeación aludida, pues se revelan como consecuencia de circunstancias fácilmente previsibles. Uno de ellos consiste en el cambio de ubicación de la cocina del colegio Tapurucuara, cuya construcción y la del comedor escolar, se pactó con Gersaín Vélez Espinosa a través del contrato 112 de 17 de julio de 2001; dicho cambio obedeció, no a la necesidad de hacerla más funcional argüida por la defensa, sino a la clara inconveniencia de situarla dentro del comedor como rezaba el contrato, pues el humo generado por su estufa, así se dotara de chimenea, – no visible en los bosquejos atribuidos a la gobernación22-, implicaba el daño frecuente de las tejas de zinc del techo del recinto. Esta circunstancia, revelada por el rector del colegio en misiva enviada a la administración departamental23, era previsible no sólo para el rector, sino para los funcionarios de la gobernación, de haber mediado la planeación de la obra.
Idéntica situación se presentó en el contrato 150 celebrado el 17 de septiembre de 2001 con Pedro Olivares Cárdenas para el mantenimiento del preescolar Mi Maloquita, donde se detectó la imposibilidad de colocar los pisos –mencionados sin cuantificar – 24, si antes no se realizaban, según el interventor, “trabajos no previstos pero necesarios tales como la instalación de canales, bajantes y tuberías de desagüe y ellos deben realizarse primero que el ítem N° 8, con esto se evita romper la obra ya ejecutada, trayendo consigo detrimento a la entidad”25(lo destacado no corresponde al texto).
Tal falta de previsión, respecto de situaciones detectables apelando sólo al sentido común, demuestran que las obras contratadas carecían de planeación, condición predicable, de igual forma, del contrato 289 celebrado por la Gobernación para la compra de seis microscopios. La afirmación se funda en lo manifestado por el procesado durante la diligencia de audiencia pública, ocasión en la cual precisó que ante informe del Secretario de Educación sobre la existencia de remanentes en el rubro de equipos y sobre la petición de compra de microscopios efectuada por rectores de los colegios, optó por contactar a Jacinto Fonseca, mencionado por el almacenista de la entidad, para pedirle se los proveyera y agotar en forma rápida el proceso contractual, cumplido en un solo día.
Semejante forma de proceder, justificada por el procesado en la necesidad de invertir los excedentes de presupuesto que, de otra forma, debían reintegrarse al tesoro nacional, ignora que la aplicación de las normas sobre contratación administrativa no es opcional para el representante del ente territorial y que se orientan a garantizar el desarrollo de esa actividad dentro de los precisos lineamientos fijados por el artículo 209 de la Constitución Política.
Los anteriores planteamientos constituyen razones suficientes para que la Sala se aparte de las conclusiones expuestas por la defensa en torno a que se trató de obras debidamente planeadas y preponderantes para la administración departamental, en la medida que los documentos allegados indican lo contrario.
El deber de planeación, por otra parte, está ligado a la preservación del principio de transparencia y selección objetiva, en tanto que de aquella depende el establecimiento de las reglas y condiciones llamadas a regir el proceso contractual, no sólo en cuanto a las características de la obra o servicio objeto de él, sino también, en lo atinente a los requisitos exigidos para la selección del contratista.
Con razón ha señalado la doctrina, apoyada en la Ley 80 de 1993 y en el Decreto 855 de 199426, que
“Conforme a esta relación normativa los pliegos de condiciones, términos de referencia y solicitudes de oferta trascienden el marco estricto del principio de planeación y se incorporan como instrumentos fundantes de la legalidad finalística del contrato estatal, que pretende sustancialmente ofrecer las garantías necesarias para consolidar el principio de la escogencia objetiva. Por ello el legislador insiste una u otra vez en que el contenido normativo a que estamos haciendo referencia establezca, desde todo punto de vista, reglas y exigencias que impidan los más leves desfaces de subjetivismo en la escogencia del contratista y en el manejo del contrato”27.
De manera que la nula o deficiente planeación incide negativamente en el respeto al principio de transparencia y en el consecuente deber de selección objetiva, indispensables en la contratación pública, porque su materialización se torna imposible.
En este caso, el principio de transparencia fue desconocido y es así como se observa que para ninguno de los contratos se elaboró un documento precisando los términos de referencia con los específicos datos indicados en el numeral 5º del artículo 24 atrás citado.
El cumplimiento de este requisito se limita a la elaboración, por la oficina de interventoría de la gobernación, de una propuesta técnica y de presupuesto para la construcción de canchas de baloncesto y a la elaboración de un presupuesto de obra para la “construcción mixta madera y concreto incluido andén y sardinel” 28, la primera aplicable, según se enuncia, a las escuelas de Piedra Ñi, Ipanore, San Miguel y Santa Isabel tema de los contratos 256, 262, 254 y 253 y, el segundo, atendido en el contrato 229 relacionado con la edificación de tres aulas en el colegio Acaricuara.
En el caso de los contratos 216, 150 y 112, los términos de referencia se limitaron a un anexo de la invitación señalando las cantidades de obra29, documento que en el primer caso y a modo de nota sugiere que “los materiales agregados deben ser los mejores” y en el segundo no precisa la cantidad de piso requerida.
Ningún conocimiento se tiene en torno a los términos de referencia que pudieron utilizarse en los contratos 283 y 289.
Por otra parte, la información suministrada a los interesados en la contratación en la invitación a presentar propuestas30, se limita a señalar el objeto del contrato, la fecha de entrega de las propuestas, el número del certificado de disponibilidad presupuestal y el plazo para ejecutar el contrato, acompañada de un anexo con las cantidades de obra requerida.
Como excepción a este rasgo común de las convocatorias, al final del documento denominado “término de referencia para cotizar canchas de baloncesto reglamentarias en las comunidades de Tierra Grata y Tayazu”, cuyo contenido se limita a enumerar las cantidades de obra, distintas a las fijadas para los demás escenarios deportivos contratados, aparece la ambigua sugerencia de que “los materiales deben ser los mejores”, seguida de “ejemplos” 31, que en el caso de una contratación ceñida a la normativa debían ser exigencias.
De manera que los documentos allegados tanto por la Fiscalía como por la defensa como soporte del trámite de los contratos 112, 150, 216, 229, 253, 254, 256, 262, 283 y 289, como viene de verse, no evidencian la elaboración de reales términos de referencia en los cuales se hayan precisado los requisitos objetivos para participar en el proceso de selección, ni las condiciones de calidad de las obras o bienes requeridos, es decir, las reglas básicas en las cuales soportaría la administración la adjudicación del contrato, aspectos que, en su orden, mencionan los literales a, b y c del numeral 5° del artículo 24 citado y el numeral 6° de la misma preceptiva, como formas de garantizar el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, con el cual se integra.
Luego es obvio, que la Gobernación de Vaupés en relación con los contratos ahora cuestionados, concretamente los numerados como 112, 150, 216, 229, 253, 254, 256 y 262 de 2001, desatendió su obligación de señalar pautas claras en torno a las circunstancias que permitirían calificar no sólo la oferta presentada sino también a su proponente siguiendo los derroteros señalados por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, asunto de indudable incidencia en el proceso de selección correspondiente que, ante la falta de criterios claros en torno al tema, quedaba al arbitrio de los funcionarios encargados de implementarlo.
En relación con los contratos 283 y 289 se tiene que los únicos soportes documentales de la etapa precontractual se limitan a las cotizaciones presentadas por los señores Franklin Fidel Torres32 y Jacinto Fonseca P.33 beneficiados los acuerdos, quienes aparecen concurriendo a cotizar sin antecedente alguno que justifique de manera razonable su convocatoria excluyente o el contenido de sus ofertas, y sin que obre estudio de costos que permitiera a la administración establecer si ellas se aproximaban a los precios del mercado. Situación que ninguna claridad aporta al proceso contractual y posibilita elegir al proponente sin mayores criterios.
Las recurrentes falencias de cada uno de los trámites antecedentes a la celebración por la Gobernación de Vaupés, de los diez contratos ya enumerados, se traducen en la precaria o inexistente planeación de las obras y servicios contratados y en la ambigüedad o ausencia de verdaderos términos de referencia, como se advierte de los documentos allegados que acreditan, en grado de certeza, el desconocimiento de los principios de planeación y transparencia, requisitos esenciales de la contratación estatal conforme se desprende de los artículos 25 numerales 7 y 12 y 24 numerales 5 y 6 de la Ley 80 de 1993.
Estas disposiciones imponen a la administración la obligación de realizar los estudios, diseños y proyectos requeridos y elaborar los pliegos de condiciones o los términos de referencia con antelación al procedimiento de selección del contratista o la firma del contrato; precisan además, cual debe ser el contenido de los términos de referencia, cuya existencia se justifica en la necesidad de señalar reglas equitativas, claras y completas en torno al objeto del acuerdo y a los requisitos para participar en el proceso de selección.
Ahora, según ha explicado el procesado, la realización de los estudios, diseños, proyectos y términos de referencia correspondían en este caso al titular de la Secretaría de Educación y al arquitecto adscrito a esa dependencia, mientras la elaboración de la invitación, la cual suscribía como suprema autoridad ejecutiva del ente territorial, estaba a cargo de su Secretario Jurídico.
Pese a ello, es innegable que el doctor LEÓN BENTLEY, en su condición de Gobernador, estuvo al tanto de las irregularidades que caracterizaron la contratación, por demás evidentes con el simple examen de los soportes de la etapa precontractual; aún así, tramitó sin reparos hasta su suscripción, los diez contratos cuestionados, actualizando de esta forma la conducta reprochada en la norma penal, dado que lo hizo sin observar los principios de planeación y transparencia, que como se indicó, guardan estrecho vínculo.
Además, las manifestaciones del procesado tanto en su diligencia de indagatoria como en su intervención durante la audiencia pública, evidencian su conocimiento certero del trámite contractual emprendido y, por tal causa, el incumplimiento a los controles que como ordenador del gasto debía implementar no surgen de un mero descuido; responden, por el contrario, a un comportamiento ejecutado con plena conciencia y voluntad, guiado por la supuesta necesidad de realizar la inversión de los excedentes presupuestales para evitar su reintegro al tesoro nacional. Sobre el tema se harán las precisiones correspondientes al analizar el aspecto subjetivo del tipo y su imputación a título de dolo.
Violación de los procedimientos de selección objetiva.
El deber de selección objetiva está contemplado en la Ley 80 de 1993, en lo que ahora interesa, en los siguientes términos:
Artículo 29 Del deber de selección objetiva. La selección de contratistas será objetiva.
Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Ofrecimiento más favorable es aquel que teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.
El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
Así mismo, para desarrollar tanto el principio de transparencia como el deber de selección objetiva, se expidió el Decreto 855 de 1994, cuyo artículo segundo reitera la obligación de preservarlos, disponiendo en el tema de contratación directa, que tratándose de contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía establecida para la respectiva entidad estatal34, además de la obtención de por lo menos dos ofertas escritas, se requiere la realización de una invitación pública a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días; esta última exigencia puede obviarse cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual, en todo caso, debe dejarse constancia escrita.
De igual forma impone la solicitud de oferta escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite, precisando que ella debe señalar por lo menos la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, las condiciones de pago, los términos para su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende.
En el presente caso, atendido el anterior marco legal y lo dispuesto en la resolución 19 de enero de 2001 expedida por la gobernación de Vaupés para fijar las cuantías de la contratación, se advierte que la celebración de los contratos 112, 216, 229, 253, 254, 256 y 262, requería, en atención a su monto, la obligación de efectuar invitación pública y la obtención de cuando menos dos ofertas.
Una revisión desprevenida de los soportes de toda esa actividad contractual induciría a concluir, como lo hace la defensa, estrictamente en relación con el deber de selección objetiva, que ninguna anomalía se presentó en el desarrollo de las fases correspondientes, pues entre los documentos adjuntos a cada uno de los contratos se hallan las invitaciones publicadas por la gobernación con sus constancias de fijación y retiro de la cartelera oficial por el término mínimo señalado en el artículo 3º del Decreto 855 citado.
De igual forma se encuentran las ofertas recibidas, plurales en cada caso, con excepción de la relacionada con el contrato 112 de 17 de julio de 2001 celebrado con Gersaín Vélez Espinosa, quien concurrió como único proponente, así como el acta de adjudicación de cada contrato, con indicación precisa de los factores atendidos por el Gobernador y su Secretario Jurídico, para elegir la propuesta que, a su juicio, satisfacía los intereses de la administración.
Pero al revisar las particularidades que pueden advertirse en tal documentación, se concluye con apoyo en otros elementos de juicio allegados al expediente, que el procedimiento contractual no fue diáfano y que algo turbio subyace en él, conforme pasa a indicarse.
La primera situación con incidencia en la presunción de legalidad que ampara el aludido trámite, consiste en la ausencia de verdaderos términos de referencia que clarificaran los aspectos a considerar para la elección de los proponentes. Esa ambigüedad es lesiva del principio de transparencia: ofrece, sin duda, la posibilidad de adoptar en el trámite de selección criterios no exentos de subjetividad, pues si éstos no han sido determinados de antemano, la manipulación del trámite, en detrimento de la administración pública, constituye una posibilidad concreta y obvia.
Además de lo anterior, en los documentos allegados tanto por la Fiscalía para fundar la acusación como por la defensa para desvirtuarla, no se advierte la existencia de elementos que permitan determinar la organización y el cumplimiento de los distintos proponentes; no obstante tales factores, según se enuncia en las actas de adjudicación de todos los contratos mencionados, fueron valorados por el procesado, sin elemento de juicio distinto a su propio conocimiento del contratista, según se infiere de sus manifestaciones durante la audiencia pública, oportunidad en la cual comentó que sabía la condición de constructor o comerciante de vieja data de algunos de los elegidos e, incluso su cumplimiento en otros contratos celebrados con la gobernación, sin que en realidad exista prueba de este último aserto.
Llama igualmente la atención de la Sala, la participación reiterada en seis de estos contratos de Gersaín Vélez Espinosa, Leonardo Novoa Cuestas y Pedro Olivares Cárdenas: el primero propuso en los contratos 254, 112 y 253, resultando elegido para ejecutar los dos últimos; Novoa Cuestas propuso en los contratos 216 y 229 y fue elegido para éste y Pedro Olivares Cárdenas hizo lo propio en los contratos 262 y 150, los cuales le fueron adjudicados.
Por otra parte, si se analiza en particular el trámite de cada uno de los contratos, se advierten situaciones que si bien de manera aislada pueden tenerse como irrelevantes, su examen en el contexto descrito, revela que responden al interés de adjudicarlos prescindiendo del deber de selección objetiva.
Así, la revisión de los documentos allegados sobre el contrato 112 celebrado el 17 de julio de 2001 con Gersaín Vélez Espinosa para la reconstrucción y remodelación del comedor y cocina del colegio Tapurucuara, muestra que la invitación a presentar ofertas fue expedida por la Gobernación el 9 de julio de 2001 y publicada entre los días 10 y 11 siguientes35.
No obstante, el 26 de junio anterior, el interventor departamental había remitido al secretario jurídico comunicación a la cual anexaba “la propuesta económica y técnica además de los planos sustentada por el señor proponente Gersaín Vélez Espinosa, la cual luego de ser revisada por esta oficina de interventoría encontró precios y especificaciones confiables, para esa zona de Vaupés (Tapurucuara) referente a la reconstrucción y Remodelación de la cocina comedor del Colegio Tapurucuara con un área de 114 M2. Para que se le de el procedimiento pertinente” 36 (negrilla fuera del texto).
Como respuesta, el Secretario Jurídico del Departamento, Hans Barón Medina, dirigió al interventor de la Secretaría de Educación el memorando Nº 307 del 27 de junio, solicitando además certificara “si el presupuesto de obra presentado por el señor Gersaín Vélez Espinosa para la reconstrucción y remodelación de un comedor y cocina en el Colegio de Tapurucuara se ajusta al plano aportado por el mismo, o mejor dichos en otras palabras si con dichas cantidades de obra se realiza la totalidad de las obras queridas por la Administración el este plantel escolar”37.
Las misivas cursadas entre dos de los funcionarios encargados de la contratación adelantada por la gobernación de Vaupés, evidencian que éstos conocían, con catorce días de anticipación a la emisión de la correspondiente invitación por parte del procesado, el nombre, la propuesta y los planos presentados por Gersaín Vélez Espinosa, único constructor que atendió el llamado.
Esta situación resulta contraria a los postulados de la lógica y se erige como hecho indicador de un proceso de selección artificioso y amañado, dado que pone en evidencia, la planeación y diseño de la obra no por la gobernación sino por quien a la postre fungió como único proponente y resultó favorecido con el contrato.
Por otra parte, no escapa a la Corte la contradictoria manifestación del procesado en torno a su conocimiento personal y directo de sus conciudadanos, entre ellos Gersaín Vélez Espinosa, fundado en que hace campaña proselitista “puerta a puerta” en un municipio pequeño, conocimiento que incluye las labores habituales de aquellos y hasta su experiencia en ellas, pero que, inexplicablemente no llega hasta el parentesco con el diputado Jaider Espinosa38.
Si esta cadena de singularidades se une la informada por el constructor Vélez Espinosa en su declaración ante la Procuraduría General de la Nación, consistente en la consignación en la cuenta de Marina Zabala, esposa del diputado Jaider Espinosa, del cheque del anticipo correspondiente al contrato 253, celebrado con la misma gobernación para la construcción de la cancha de baloncesto en la escuela San Miguel39, necesariamente ha de concluirse que su escogencia no obedece al acatamiento del deber de selección objetiva.
En relación con el contrato 216 celebrado el 10 de diciembre con Jorge Enrique Arango Paniagua para la construcción de la cancha de baloncesto de la escuela Tayazù, se tiene que éste reveló la incidencia del diputado de apellido Lozano, apodado Coli, en la adjudicación del contrato cuya celebración le propuso. Si bien es cierto que, como aduce la defensa, sólo se cuenta con copia de la declaración rendida por el contratista en la Procuraduría General de la Nación, no lo es menos que tal elemento de juicio fue oportuna y legalmente allegado a este proceso, donde ha sido confirmado por otras pruebas aportadas en idéntica forma.
Nótese cómo en el listado de Diputados a la Asamblea de Vaupés para 2001 requerido por esta Corporación, aparece el señor Jesús Abraham Lozano Díaz40; además, que a través de la diligencia de inspección ordenada en la audiencia preparatoria al Banco Agrario de Mitú, se pudo constatar que los cheques girados a Jorge Enrique Arango Paniagua con ocasión del contrato 216, fueron endosados a favor de quien se identificó con la cédula de ciudadanía 18.201.85141. De conformidad con certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil de Mitú, tal documento fue expedido a Gustavo Lozano Díaz, nombre atribuido por el contratista al hermano del político encargado de recibir el dinero del contrato42.
Puede concluirse entonces, con estos fundamentos, que Arango Paniagua se limitó a revelar un hecho verídico, muestra evidente de la ilegalidad que escondía el trámite contractual emprendido por la Gobernación de Vaupés, en el cual el contratista estaba acordado de antemano y por ende resultaba indiferente el cumplimiento de calidades y condiciones señaladas en forma ambigua para facilitar su desconocimiento. Por tal causa, aun considerando probable que, como aduce la defensa, los documentos aportados con las ofertas señalen a este oferente como el más calificado, no puede aceptarse que su escogencia haya obedecido a esa circunstancia, sino a la muy especial, de contar con el aval del diputado Lozano Díaz, quien le “ofreció” y obtuvo para él el contrato.
Idéntica situación se presenta en el contrato 229 de 17 de diciembre de 2001, adjudicado a Leonardo Novoa Cuestas, quien en diligencia ante la Procuraduría Regional de Vaupés, de manera desprevenida, informó la propuesta del Contralor de ese Departamento, Ernesto Ruíz Dussán encauzada a hacerlo figurar como beneficiario de un contrato de obra cuyo objeto resultó ser una construcción en el colegio Acaricuara43.
La versión fue refrendada por Heriberto León Rodríguez Neira, encargado del servicio telefónico en Acaricuara, en declaración rendida a la Procuraduría, en la cual pone de manifiesto las llamadas que el contratista hacía al desarrollo de la obra.
Ahora, en el expediente obran también copias de la indagatoria rendida por el entonces Contralor en el curso del proceso penal que se le adelantó por estos hechos, cuya ocurrencia niega44. No obstante, sus explicaciones encaminadas a sustraerse a los cargos que se le hacen, no desvirtúan lo referido por Novoa Cuestas y León Rodríguez, de manera desprevenida, sin que exista razón válida para pensar que éstos faltan a la verdad o que tengan interés lesivo, más aún si se tiene en cuenta que dadas las condiciones de la contratación iniciada por la gobernación, la manipulación del proceso de selección no resultaba improbable y hasta era conocida en el medio, como se verá más adelante. Ante esa realidad, no es posible asumir la escogencia de Novoa Cuestas como el resultado de la demostración documental de su competencia como constructor, resaltada por la defensa, pues ella en realidad obedeció al apoyo brindado por el funcionario público tan mencionado.
El contrato 253 para construir la cancha de baloncesto en la escuela San Miguel, fue asignado a Gersaín Vélez Espinosa quien, según informa en declaración rendida en la Procuraduría, entregó el cheque del anticipo a Marina Zabala, esposa de su primo, el diputado Jaider Espinosa, para cobrarlo y entregarle el dinero cuando regresara de su viaje de fin de año, como en efecto aconteció.45
Esta situación, para la defensa circunscrita al ámbito familiar e irrelevante, no lo es tanto, si se relaciona con la recurrente participación del constructor en el activo proceso contractual emprendido por la Gobernación de Vaupés en el último mes de 2001, especialmente como proponente en otros de los contratos cuestionados y con las singulares circunstancias establecidas en torno al contrato 112 del cual fue beneficiario, las cuales vienen a corroborar lo manifestado por el también constructor Arango Paniagua acerca de la adjudicación del contrato 253 al diputado Jaider Espinosa por intermedio de Gersaín Vélez Espinosa46.
Sobre el contrato 254, asignado a William Germán Cuellar Calderón para la construcción de la cancha de baloncesto de la escuela Santa Isabel, Arango Paniagua informó que la diputada Flor Marina Ortiz, era la beneficiaria real del contrato.
Tal hecho fue negado por el contratista en la diligencia cumplida en el curso de la investigación adelantada por la Procuraduría General de la Nación47. Sin embargo, en testimonio rendido durante la etapa del juicio, refirió que la funcionaria, señalando que obraba por cuenta del Gobernador, le exigió por causa del aludido contrato, dieciséis millones de pesos de los cuales obtuvo la entrega de cuatro millones una vez recibió el anticipo, junto con la autorización para cobrar doce millones de pesos más cuando culminara el contrato; pero informado por los también diputados Eluid Reyes, Jaider Espinosa y Angélico Barrera que no existía ninguna petición del Gobernador, optó por ignorar la insistente solicitud de la diputada y por revocar la autorización conferida para cobrar ante la Secretaría de Educación el valor restante de la obra48.
Con fundamento en esta declaración atendible para la Sala en tanto proviene de quien participó en las situaciones que revela sin evidenciar interés alguno en falsearlas, puede concluirse, de una parte, que la diputada Flor Marina Ortiz objetivamente desplegó la conducta descrita y, de otra, que las irregularidades atribuidas al proceso de contratación celebrado en diciembre de 2001 por la Gobernación de Vaupés eran de dominio público, al punto que los diputados mencionados por el contratista le advirtieron el proceder ilegal de su colega.
Por ello, en la escogencia de este contratista no fue determinante su idoneidad y experiencia en el ramo de la construcción, sino la injerencia de la diputada Ortiz, conclusión refrendada por él cuando aseveró que este fue el primer contrato celebrado con la administración departamental, después del cual no ha suscrito más ni lo ha hecho con otras entidades debido a su carencia de requisitos de ley; hechos todos que llevan a apartarse de la tesis de la defensa sobre la legalidad del procedimiento, pues confluyen a demostrar en grado de certeza la inobservancia en este caso del deber de selección objetiva.
La vulneración de ese deber en la adjudicación de los contratos 256 y 150, otorgados, en su orden, a los señores Henry Carreño y Pedro Jesús Olivares Cárdenas, es inferida en la acusación a partir de la similitud existente entre las propuestas ganadoras y las presentadas por los oferentes no favorecidos, situación común en los dos casos.
Además, por la existencia de dos cotizaciones presentadas por el proponente escogido en el contrato 256, cuya diferencia radica en el precio, levemente más bajo en la fechada el 18 de diciembre de 2001, hecho explicado por la defensa en la necesidad de corregir un error aritmético, posibilidad cuya validez no se discute, pero no desdibuja la ilegalidad predicada.
En efecto, la revisión de los soportes del contrato 256 de 2001, muestra efectivamente una indiscutible semejanza en los documentos contentivos de las ofertas presentadas a la Gobernación de Vaupés49 por los interesados, pues difieren casi exclusivamente en el tipo de letra, al extremo que son comunes algunos errores de digitación y los precios ofrecidos. Así, las tres ofertas se refieren al lugar de la obra como INTERNADO DE PIEDRAÑI, debiendo ser Piedra Ñi y en las cotizaciones de los oferentes no favorecidos, los precios de las tareas de compactación y nivelación, excavación manual, fundición para bases en concreto y demarcación de la cancha, son idénticos; es decir, solo difieren en dos de los seis precios tasados.
La cotización escogida, suscrita por Henry Carreño, otorga, por el contrario, valores distintos a casi todas las labores, con excepción de la demarcación de la cancha igual al costo asignado a esa tarea por sus competidores; ello implica que la diferencia de esta propuesta con las demás radique en los precios, aspecto decisivo en su elección como se explica más adelante.
Ahora, la similitud detectada, estimada por la Fiscalía como evidencia del origen común de las cotizaciones y, especialmente, de la acomodada participación de los oferentes no favorecidos, fue explicada por el procesado y la defensa acudiendo a la declaración rendida por el proponente Ever Molano Santacruz50, quien informó la elaboración de las propuestas por Henry Gómez, propietario de un computador con el cual prestaba ese servicio a los maestros de obra, a partir de los borradores suministrados por los interesados.
Esa explicación, discutible en otro ámbito, podría aceptarse como una posibilidad en Mitú donde ciertas facilidades, cotidianas en otras urbes, no están al alcance de la mayoría. No obstante dos razones impiden acogerla: en principio, raya con el absurdo que los interesados en una misma obra, cuya propuesta debía presentarse en sobre cerrado conforme la invitación, recurran para su elaboración al mismo individuo, corriendo el riesgo de que su oferta se conozca antes por sus contendores; además, la revisión de las propuestas muestra que las no favorecidas se orientaron a facilitar, a través del manejo de los precios, la elección de la más económica, esto es la presentada por Henry Carreño, único criterio que podía ser tenido en cuenta ante la falta de reglas claras para la adjudicación y soportes de las demás ofertas.
Se advierte entonces que cuatro51 de los seis aspectos cotizados por los proponentes no escogidos tienen en su propuesta el mismo precio indicado por el interventor de la gobernación en su presupuesto de obra, a diferencia de la oferta ganadora donde todos ellos son significativamente más bajos; de igual forma, el ítem “trazado y replanteo” tiene en las propuestas descartadas un valor levemente distinto del oficial52, mientras el denominado “placa de piso en concreto” es muy superior53 a diferencia de la ganadora que cotiza un valor idéntico al calculado por la gobernación, resultando de esta forma la elegible a costa del deber de selección objetiva.
La misma situación acontece con el contrato 150, donde las cotizaciones de PEDRO JESÚS OLIVARES CÁRDENAS y SAÚL ROJAS RIVERA fueron presentadas en un formato idéntico, situación que, como se dejó dicho, no se justifica en que los dos interesados hayan recurrido al mismo individuo para transcribir sus propuestas. Además, en este caso no sólo es idéntico el formato sino también el término señalado a la validez de la oferta, fijado en quince días, pese a que este lapso es del resorte exclusivo de cada proponente y, en ese orden, su total coincidencia resulta inaceptable.
Ahora, llama la atención que siendo Mitú una ciudad pequeña y la labor de Henry Gómez pasar trabajos en computador como las propuestas de los contratistas, entre ellos las del declarante Ever Molano Santacruz, éste nunca haya establecido el lugar donde podía ser ubicado ni su domicilio “porque uno se lo encontraba por la calle, uno llevaba el borrador y él se lo pasaba en computador”54, situación indicativa de la informalidad de su labor, opuesta a la importancia de la información que recibía y manejaba, de ser cierto y usual que los contratistas interesados en las mismas propuestas utilizaran sus servicios.
Importa destacar, por otra parte, que de conformidad con el procesado la presentación de ofertas fue requerida en este caso de manera verbal por la gobernación, actuación admitida por el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 855 de 1994 en contratos de menor cuantía; sin embargo, la misma preceptiva impone la obligación de formular por escrito la solicitud de oferta, cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite55, situación que aquí se presentaba, dado que el contrato 150 de 2001 correspondía a una obra pública con diversos ítems señalados por la oficina de interventoría, cuya simple lectura evidencia la necesidad de plasmarlas por escrito para asegurar su claridad.
La actuación contraria, unida a la ambigüedad del trámite contractual y al evidente origen común de las propuestas, conduce a concluir la elección del contratista en la forma indicada por el anónimo denunciante, esto es, desconociendo el deber de selección objetiva en beneficio de terceros.
En relación con el contrato 283, se tiene que la solicitud de oferta se formuló de manera verbal, posibilidad contemplada en el artículo 3° del Decreto 855 de 1994 pero bajo la condición anotada.
A juicio de la Sala tal condición operaba también en este caso, habida cuenta que se trató de la adquisición de computadores, bienes integrados por diversos dispositivos con determinadas características técnicas como es de conocimiento general y, por tanto, constituía obligación de la gobernación formular por escrito la invitación a presentar ofertas señalando los términos de referencia, única forma de clarificar el tipo de los elementos cuya compra se pretendía, fijar los criterios para la participación de los interesados y garantizar el respeto al principio de transparencia.
La excusa dada al proceder contrario56, centrada en que se trataba de bienes de iguales características a los comprados previamente por la Gobernación no resulta válida, porque tanto para el ente territorial como para el oferente reviste igual importancia tener absoluta claridad sobre las condiciones de intervención y los bienes cuya adquisición se proyecta; más aun tratándose de elementos en constante modificación por causa de los avances tecnológicos, circunstancia que la Gobernación no podía soslayar al decidir su compra.
Tampoco constituye razón atendible que se trataba de elementos cuyas especificaciones figuraban en el plan de compras, porque a diferencia de lo dicho por el procesado, en el plan de compras de la Secretaría de Educación, traído al expediente durante la etapa del juicio57, no se advierte la inclusión de los equipos aludidos en el aparte destinado a estos elementos, denominado Relación materiales para áreas de sistemas y manejo de la información Dependencias Secretaría de Educación, pese a que con los recursos de dicha secretaría se financió este contrato según indica el registro presupuestal N° 1290 de 31 de diciembre de 200158 y estaban destinados a ella.
Siendo así, resulta obvio que la solicitud verbal de la oferta no se justifica en las razones indicadas por el ex gobernador, sino en la premura de comprometer unos recursos aún a costa de arrasar con el deber de selección objetiva; ese propósito llevó a pedir la cotización a Franklin Fidel Torres y a seleccionarlo inmediatamente como proveedor, única explicación posible a la adquisición anticipada de los equipos efectuada por el oferente en el establecimiento denominado COMPU STORE de esta ciudad, el 17 de diciembre de 200159, a escasos dos días de conocerse los excedentes del presupuesto60 y catorce antes de la celebración del contrato61.
Porque, como destaca la acusación, de la declaración rendida por Franklin Torres ante la Contraloría Departamental de Vaupés62, se infiere que si bien éste comercializa ese tipo de bienes y tenía vínculos con COMPU STORE, la compra antelada de ellos no corresponde a su forma usual de negociarlos, dado que los riesgos asumidos por causa de su transporte, las garantías adicionales ofrecidas y las circunstancias propias de la región, le impiden tener estos elementos en Mitú para su entrega inmediata y la empresa aludida no se los facilita para su exhibición, razones por las cuales sólo los adquiere previo pedido del interesado.
Entonces, aún aceptando que Franklin Torres en su condición de único proponente podía ser contratado por la administración departamental, la sola presentación de su oferta no le daba certeza que sería escogido, pues el solicitante, atendiendo los precios del mercado, bien podía contratar con otra persona o incluso posponer la compra y, entonces, la adquisición anticipada de los equipos deviene injustificaba; sobre todo teniendo en cuenta el valor de los bienes y el capital de $3.100.000 reportado por el contratista al registro mercantil en marzo de ese mismo año63, hecho que razonablemente induce a sostener que el mencionado no estaba en condiciones invertir $25.800.000, precio pagado por los equipos, si no tenía seguridad sobre su venta a la Gobernación.
En esas circunstancias, ninguna dificultad entraña deducir que la selección del contratista se realizó obviando el principio de selección objetiva, de suerte que la celebración del contrato respondió a un hecho pactado informalmente de antemano.
Finalmente debe señalarse que la explicación dada por el procesado y retomada por su defensor en torno a las situaciones acabadas de comentar, centrada en que se llamó al proveedor para ofrecerle la compra y ésta era inminente por motivos presupuestales y por el inicio de clases en el mes de febrero del año siguiente, no justifica el comportamiento cuestionado. En principio porque la solicitud de cotización en un trámite contractual respetuoso del deber de selección objetiva, no lleva implícita la elección del requerido.
En segundo lugar, las razones presupuestales aducidas, esto es la necesidad de comprometer los recursos para evitar su devolución al tesoro nacional, no justifican el manejo atropellado de la contratación aquí evidenciado, pues sus normas rectoras, cuya aplicación no es facultativa del ordenador del gasto, propenden por que ella se realice en las condiciones de legalidad, responsabilidad, equidad y claridad requeridas en el manejo de los recursos públicos, que por lo demás no se perdían ni dilapidaban con su reintegro a la Nación, como sí podía ocurrir al arriesgarlos en procesos como el cuestionado.
En cuanto a la urgencia aludida como justificación a la compra, para la Sala es evidente que tal situación, precisamente definida por el legislador64, no se presentó en relación con este contrato y en esa medida no excusa su celebración en las circunstancias indicadas.
La misma situación se predica del contrato 289, a través del cual se adquirieron de Jacinto Fonseca seis microscopios. En relación con este acuerdo el procesado indicó que enterado por llamada telefónica de la existencia de excedentes en el rubro de equipos en el presupuesto de educación y de la necesidad informada por sus directores de adquirir microscopios para algunas escuelas, previa comunicación con el almacenista de la gobernación, decidió llamar a Jacinto Fonseca, reconocido comerciante de Mitú para pedirle cotizara esos elementos y una vez presentada la oferta, le asignó el contrato cuyo trámite se cumplió rápidamente para evitar el reintegro de los excedentes al presupuesto nacional.
En esos términos la selección del contratista se advierte alejada de las previsiones legales, pues además de no obtenerse las dos propuestas exigidas en consideración a la cuantía del contrato, estuvo signada por criterios personales del Gobernador como su conocimiento directo del comerciante y su certeza en torno a que podía adquirir los elementos objeto del contrato, actuación distante del principio de transparencia y el deber de selección objetiva.
Para excusar esta actuación se argumenta que Jacinto Fonseca, al inscribirse en el registro mercantil informó estar dedicado a hacer “suministros en general” lo que le permitía, al igual que diversos comerciantes en Mitú, conseguir cualquier mercadería; también la ausencia de proveedores directos de microscopios en Mitú y, por último, la urgencia de agotar los excedentes del presupuesto para evitar su reintegro.
Ninguna de ellas resulta atendible, pues si bien es probable que en Mitú por su ubicación geográfica y condiciones de desarrollo no existan proveedores directos de los elementos mencionados, no puede ignorarse que Jacinto Fonseca tenía como actividad económica principal la de expender víveres y materiales de construcción, no la de hacer suministros en general, labor que razonablemente no puede considerarse extendida a la consecución de cualquier objeto totalmente ajeno a los renglones de su actividad mercantil cotidiana y menos a la de elementos tan singulares como los microscopios; sobre todo cuando el mismo Jacinto precisa su dedicación a la venta de rancho y licores y a la construcción, omitiendo referirse a la actividad que ahora la defensa, sin fundamento alguno le atribuye, esto es “conseguir objetos no comunes”, rasgo inconsecuente con la compra de los microscopios a través de un tercero, Franklin Fidel Torres, también escogido directamente por la administración para proveerle computadores en circunstancias igualmente cuestionadas. Ahora, si esa habilidad del señor Fonseca determinó su elección directa, ha debido hacerse constar por escrito como exigía el parágrafo del artículo 3° del Decreto 855 de 1994, requisito que en este caso no fue cumplido.
Tampoco puede acogerse como excusa a este proceder, por las razones oportunamente señaladas, la necesidad de comprometer los excedentes del presupuesto para evitar su devolución a las arcas nacionales.
Las anteriores consideraciones permiten señalar que el proceso cuenta con evidencia que conduce a la certeza de la vulneración del deber de selección objetiva en cada uno de los casos que se dejan comentados.
Ahora, si como se deja indicado competía al doctor HAROLD LEÓN BENTLEY como Gobernador de Vaupés la selección de los contratistas, impera colegir que al escoger los beneficiarios de los contratos fundado en criterios e intereses personales, concretó la prohibición contenida en el artículo 410 del Código Penal, al suscribirlos sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales de su esencia.
Fundada en todo el análisis precedente, concluye la Sala que el resultado finalmente producido no es consecuencia de un actuar negligente del acusado, sino doloso, en tanto voluntariamente tramitó los contratos cuestionados sin observar los requisitos legales esenciales de planeación y transparencia y además los celebró obviando el deber de selección objetiva sin razón lógica ni jurídicamente atendible.
También existe certeza en torno a la vulneración cierta y efectiva, sin razón jurídica válida, de la administración pública como bien jurídico cuya protección pretende el legislador al sancionar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En efecto, como ya se advirtió, en el trámite de los contratos aludidos se desconocieron los principios esenciales de planeación, transparencia y selección objetiva consagrados como forma de garantizar que la administración pública adelante una contratación sana, respetuosa de los fines que le asigna la Constitución Política. Es decir, para evitar que su actividad se coloque, como aquí ocurrió, al servicio de intereses particulares a través de la adopción de decisiones discrecionales, con las cuales se prohíja la corrupción y el desgreño administrativo, la inequidad y el exclusivismo, además del deterioro de la imagen del Estado, precisamente en zonas donde su acción debe fortalecerse en beneficio de sus habitantes, abocados en su mayoría, a difíciles condiciones de vida.
Los procedimientos utilizados en el trámite contractual estudiado, desconocen que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, es regida por los principios constitucionales de moralidad, eficiencia, imparcialidad y eficacia y se orienta al cumplimiento de los fines del Estado, de suerte que cualquier desviación en dichos propósitos implica su afectación.
Con fundamento en lo expuesto se concluye que el comportamiento por el cual se acusó al doctor LEÓN BENTLEY tiene la condición de antijurídico al vulnerar sin justificación atendible el bien jurídico de la administración pública.
En relación con el aspecto subjetivo del tipo descrito en el artículo 410, concretado en la realización dolosa de la conducta prohibida, también aparece acreditado, en grado de certeza, que tanto las omisiones a los principios de planeación y de transparencia como la escogencia de los oferentes desconociendo el deber de selección objetiva, fueron aspectos conocidos y queridos por el procesado.
Esta afirmación encuentra sustento en su conocimiento exacto del proceso de contratación, evidenciado en sus precisas referencias a las incidencias que rodearon la etapa previa y la celebración de cada contrato, así como a su activa participación en la asignación de todos ellos, incluido el 112 que no suscribió, pero de cuya existencia y trámite siempre estuvo enterado a través de su Secretario Jurídico, como se infiere del memorando Nº 307 del 27 de junio de 2001, suscrito por este funcionario65.
Resulta necesario destacar, por otra parte, que si bien la elaboración de las invitaciones y los términos de referencia indispensables en este trámite no correspondían al Gobernador, su conocimiento de ambos temas surge de sus intervenciones en el proceso, por lo que no puede aceptarse su ignorancia en torno al desapego de unas y otros de las previsiones de los artículos 24 numeral 5° y 25 numerales 7° y 11° de la Ley 80 de 1993, ni la incidencia que tal hecho tenía en la selección de los contratistas. Aún si quisiera aceptarse que desconocía la deficiente planeación de las obras y las falencias de los precarios términos de referencia, especialmente en cuanto a la falta de señalamiento de criterios para la participación y elección de los contratistas, la simple revisión de la invitación y de los documentos soportes de cada contrato le habrían permitido detectar dichas falencias, por demás evidentes.
Por otra parte, a partir de las manifestaciones del procesado, sin dificultad se advierte que la contratación estuvo motivada por un preciso interés, consistente en la necesidad de agotar los excedentes del presupuesto de educación antes del 31 de diciembre de 2001 para evitar su devolución al tesoro nacional, causa que el procesado asumió como propia, en forma directa, en el entendido que constituía su obligación comprometerlos en beneficio de su comunidad. Tal es la razón por la cual el mandatario departamental estuvo siempre enterado y al tanto de todo lo atinente a los diversos contratos e, incluso, intervino directamente en la consecución de las ofertas requeridas para concretarlos, como aconteció con los distinguidos como 283 y 289.
No escapa a la Sala tampoco, la relación que tuvieron algunos diputados y el Contralor Departamental con los contratos 216, 229 y 254, asignados a sus parientes como los contratos 112 y su adicional 001 y 253, o a personas directamente escogidas por ellos como Jorge Enrique Arango Paniagua, Leonardo Novoa Cuestas y William Cuellar Calderón, de quienes dichos funcionarios requirieron y obtuvieron la entrega de recursos generados en los contratos como pago a su asignación.
Es cierto que, como afirma la defensa, ninguno de estos contratistas relaciona en sus testimonios al entonces gobernador con la reprochable conducta de los concejales y del contralor, ya porque nunca se lo preguntaron o porque habiéndolo hecho indicaron su ignorancia sobre el tema.
Tal situación, en el contexto descrito, no desdibuja la responsabilidad del procesado, pues lo cierto es que el proceso contractual fue concebido para permitir, a partir de sus falencias, la selección discrecional de los oferentes, labor asumida por el gobernador a pesar de las obvias deficiencias en materia de términos de referencia, circunstancia que junto con el conocimiento preciso del trámite adelantado y su aspiración de incurrir en el gasto a toda costa, impiden asumir su desconocimiento del interés de los funcionarios aludidos en la contratación emprendida finalizando el año.
Más aún advirtiendo que en punto del proceso de selección, en la administración departamental se daban las condiciones para evitar cualquier controversia, pues el funcionario apoyo del gobernador en ese tema, su secretario jurídico, había sido su cuñado, situación revelada por el procesado durante la diligencia de audiencia pública, donde de igual forma se refirió al proceso penal seguido en contra del aludido funcionario por haber requerido de un contratista la entrega de dineros. Es decir, la misma conducta atribuida a los diputados y al Contralor Departamental.
Las anteriores consideraciones llevan a la Corte a señalar que se ha acreditado suficientemente, en grado de certeza, tanto la materialidad del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el cual se acusó al doctor HAROLD LEÓN BENTLEY, como su responsabilidad en calidad de autor material del referido comportamiento, lo cual impone proferir en su contra sentencia condenatoria.
La Sala se ocupará a continuación de analizar si conforme se indica en la acusación, se ha concretado también el delito de peculado por apropiación y si tal hecho puede atribuirse al procesado LEÓN BENTLEY.
El doctor HAROLD LEÓN BENTLEY fue acusado por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, definido en el artículo 397 del estatuto penal, así:
“Artículo 397.- Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en pena de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”.
Atendida esta descripción típica, debe precisarse que en este caso se reúnen los supuestos para la realización del tipo objetivo consistente en ostentar la calidad de servidor público y tener, en razón de las funciones asignadas, la potestad de administración, tenencia o custodia de los bienes del Estado; en efecto, como ya se indicó, en el expediente obran el acta de posesión del doctor HAROLD LEÓN BENTLEY como Gobernador del Departamento de Vaupés y la certificación emitida por el Secretario de Gobierno y Administración del ente territorial en torno a su ejercicio del cargo para la fecha de celebración de los contratos vinculados con el ilícito reseñado.
Dichos contratos son los siguientes:
Clase y número
Fecha
Contratista
Objeto
Valor contrato
Convenio 005
27-12-01
Cooperativa de Proyectos Técnicos Gerenciales PROTEGER AC
Compra de víveres y granos para las escuelas y colegios rurales del departamento
$240.818.000
Contrato 283
31-12-01
Franklin Fidel Torres
Compra 10 computadores
$34.000.000
Contrato 289
31-12-01
Jacinto Fonseca
Compra seis microscopios para colegios José Eustacio Rivera y Agropecuario de Acaricuara
$13.000.000
En relación con estos negocios jurídicos, la Fiscalía predicó la ocurrencia del delito de peculado por apropiación en beneficio de terceros, aduciendo la existencia de sobrecostos consentidos por el servidor público en desarrollo de la actividad contractual.
Tal sobrefacturación fue sustentada a partir de las investigaciones fiscales seguidas en la Contraloría Departamental de Vaupés a propósito de los mismos contratos; la metodología utilizada en esa entidad para determinar los sobrecostos consistió en requerir cotizaciones de los mismos productos, a las que se sumaron los valores adicionales usualmente asumidos por el contratista, obteniéndose como resultado ostensibles diferencias con los precios pagados por la Gobernación de Vaupés, así: $65.463.449 respecto del convenio 005, $11.133.000 en el contrato 283 y $7.779.360 en el contrato 289.
En relación con el convenio interadministrativo 005 de 2001 se tiene que en comunicación de 24 de julio de 200266, el Auditor Fiscal G.11, Daniel Carrillo Díaz, informó al Jefe de Juicios Fiscales de la Contraloría Departamental la existencia de un detrimento patrimonial de $65.463.499, conclusión fundada en el ejercicio antes descrito realizado a partir de una factura emitida el 20 de julio de 2002 por el almacén ALKOSTO S.A. de Villavicencio67, a la cual se adicionaron los valores correspondientes a los impuestos departamentales y municipales y al transporte aéreo de las mercancías
Apoyada en los documentos allegados en relación con el convenio citado, la Sala abordará el tema de los sobrecostos fundamento de la acusación, con el objeto de determinar la validez de las conclusiones preliminarmente deducidas por la Contraloría Departamental en su investigación fiscal, siguiendo su misma metodología.
De conformidad con la copia del convenio 005 de 2001, su valor ascendió a $240.818.00068; como gastos indirectos originados en la ejecución del contrato se encuentran demostrados los siguientes:
Tasas e impuestos de industria y comercio, fondo departamental, fondo municipal, pro desarrollo municipal, pro desarrollo departamental y estampilla pro cultura de Vaupés ………………………………………… $18.061.35069
Impuesto de Timbre……………… $ 1.806.20070
Publicación…..……….. $ 993.00071
Póliza de cumplimiento…………………… $ 215.00072
La suma de estos costos asciende a $ 21.075.550.
A este valor debe adicionarse como costo directo del contrato el valor de los víveres adquiridos, tasado en el documento donde se calculan los sobrecostos en $127.771.95473, atendiendo los precios cotizados por el almacén ALKOSTO de Villavicencio en julio de 2002.
Aun cuando la defensa formula a este documento distintos reparos encaminados a que sea desestimado como referencia de los sobreprecios imputados por la Fiscalía, lo cierto es que dicha cotización constituye el punto de partida del instructor para derivar la acusación y en esa medida, su inclusión en este análisis se torna imperiosa. Sin embargo, los aspectos aludidos por la defensa, relativos al transporte de los víveres y a costos financieros y administrativos de igual modo se integrarán a él por hallarse soportados en el expediente; además porque como resalta la defensa los precios consignados en la factura corresponden a la ciudad de Villavicencio, no a Mitú donde debía ejecutarse en contrato.
Entonces, otro costo directo del negocio corresponde al monto del transporte cancelado para trasladar los víveres hasta Mitú por vía aérea, forma escogida en atención a su ubicación geográfica. De acuerdo con certificación expedida por AEROCARGA ISLAS LTDA el 15 de agosto de 200574, recibió de Mauricio Martínez y/o PROTEGER A.C. $75.534.000 “por concepto de transporte de carga a la ciudad de Mitú”, valor referido a 62.894 kilos.
Sobre esta constancia se advierte, en primer término, que no indica el lugar de salida, ni la fecha del transporte, ni la clase de elementos trasladados, resultando imposible, por esta causa, sostener que sin duda se refiere a víveres en forma exclusiva, o que la carga relacionada estuvo constituida únicamente por los adquiridos con ocasión del convenio 005 de 2001.
Es cierto que la constancia anuncia el traslado de objetos a Mitú cuyo pago se atribuye a Mauricio Martínez y/o PROTEGER A.C., ambos vinculados con el aludido convenio, pues el primero adquirió los víveres para el segundo, elegido como contratista. Sin embargo, la mención de estas dos personas no vincula necesariamente la totalidad de la carga transportada con los suministros contratados por el ente territorial, pues Martínez también se dedica al comercio en el almacén de su propiedad y es usuario del mismo medio de transporte75, circunstancia por la cual se advierte probable que la certificación contemple el traslado de elementos distintos a los propios del convenio 005.
Otras razones apoyan dicha posibilidad: la simple revisión del documento expedido por Aerocarga Islas Ltda. evidencia que los números de las guías, es decir los documentos elaborados al recibir la carga, no tienen una numeración consecutiva, ni siquiera próxima, como podría esperarse por tratarse de elementos cuyo traslado debió efectuarse en un lapso breve, atendido el plazo para la ejecución del contrato -un mes-, reducido en la práctica a 15 días76. Por el contrario, en este caso, los números de las guías, diecinueve en total, oscilan entre 1026 y 8954, rango ajeno a cualquier secuencia lógica pues dichos números difieren entre sí por varios miles, proporción establecida a partir de los cuatro dígitos usados para distinguirlos77.
Contribuye a afianzar la conclusión ya indicada, la discrepancia existente entre el peso reportado en cada una de las guías y el señalado a los distintos ítems materia del contrato; el examen de uno y otro aspecto muestra que ninguno de ellos coincide, ni aún tratándose de cantidades significativas de la misma clase de víveres78, circunstancia que justificaría la emisión de sólo una guía por producto.
A las circunstancias anotadas se añade la inconsistencia detectada en torno al peso transportado, según la constancia aludida. No desconoce la Sala que los víveres adquiridos a través del convenio 005 tenían un peso representativo en razón a su cantidad, volumen y características; no obstante, su cálculo con fundamento en la factura N° 015279 expedida a la Gobernación de Vaupés por el contratista PROTEGER AC., no se aproxima al mencionado por Aerocarga Islas Ltda.
En efecto, la suma del peso total de 20 de los 29 productos suministrados, tomado de la factura mencionada o calculado a partir de su peso unitario y cantidades compradas, se acerca a los 44.00080 kilogramos y aun cuando faltaría adicionar el correspondiente a otros 9 productos81 listados en la misma cuenta, su naturaleza y la cantidad comprada, muestran improbable que ellos alcancen un peso de 18.894 kilogramos, diferencia entre la cifra indicada y los 62.894 kilos mencionados en la constancia expedida por la transportadora.
Importa destacar en este punto, que John Jairo Escobar, representante legal de PROTEGER A.C., estimó el peso de las mercaderías vendidas en aproximadamente 50 toneladas82, esto es, 50.000 kilogramos, monto más cercano a los 44.000 calculados con fundamento en la factura de venta; atendida esa declaración la cantidad de 62.894 kilos por la cual se expidió la factura, superior en 12.895 kilos al peso aproximado revelado por el contratista, se aprecia inconsistente con la prueba traída al expediente.
Las razones indicadas restan credibilidad a la certificación aportada como prueba del precio pagado por el traslado de los víveres objeto del convenio 005 hasta Mitú, pues para la Corte ese documento no ofrece certeza en torno al aspecto mencionado y, por el contrario, confrontado con los demás elementos de juicio allegados, lleva a inferir que puede incluir el traslado de elementos distintos a los adquiridos para la Gobernación de Vaupés o se refiere, cuando menos, a cantidades superiores a ellos, hecho con indudable incidencia en el precio real del transporte.
En consecuencia, como el único referente en torno al precio del transporte de los víveres mencionados es el señalado en el informe rendido por la Contraloría, traído como prueba trasladada al expediente, esto es $38.000.000, se asumirá este valor. Entonces, atendidas las sumas ya indicadas como costos indirectos ($21.075.550.) y directos ($165.771.954)83 de este contrato, se tiene que su costo total es $186.847.504.
Como el precio pactado en el convenio fue de $240.818.000, descontados los gastos realizados para ejecutarlo, quedarían en poder del contratista $53.970.496, los cuales no pueden ser tenidos por la Sala como la utilidad generada en el negocio, punto sobre el cual el contratista al efectuar sus cuentas sobre el costo del convenio aseveró “me refleja una utilidad de acuerdo al convenio de aproximadamente el 6.5%”84, cifra que calculada sobre el valor pactado equivale a $15.653.170. Por ello, aceptando la existencia de esa ganancia como la percibida por el contratista, es claro que asumidos en la forma requerida por la defensa todos los costos del contrato acreditados en el proceso, tanto los directos como los indirectos, se advierte un sobre precio de $38.317.326.
Esta cifra difiere de la deducida en la acusación con fundamento en el documento elaborado por la Contraloría Departamental de Vaupés, en razón al cálculo erróneo de los costos indirectos del contrato, realizado por esa entidad y a la falta de ponderación de un aspecto indiscutible de todo negocio jurídico, cual es la utilidad correspondiente.
No obstante, es palpable la existencia de los sobrecostos que generan el detrimento patrimonial reprochado al doctor LEÓN BENTELY como delito de peculado por apropiación y ello determina que la Corte, acogiendo la solicitud de los representantes de la Fiscalía General de la Nación y la parte civil, disponga su condena por ese hecho. Se aparta de la tesis expuesta por la defensa que concluye la ausencia de sobrefacturación, atribuyendo cualquier incremento en el precio de los víveres a la necesidad de reconocer los costos administrativos y financieros indispensables para la ejecución del contrato, porque el sobrecosto indicado emerge, conforme se analizó, aún tomando en cuenta dichos aspectos.
Importa señalar, por otra parte, que tampoco se comparte la tesis de la defensa orientada a destacar que el convenio 005 respetó los precios de mercado adoptados por la Gobernación de Vaupés. Sobre el particular se dirá que por el contrario, si bien formalmente pudieron acatarse tales precios, creados por la Secretaría de Educación del Departamento con la ayuda del despacho del Gobernador85, lo cierto es que en este caso consideradas las variables citadas por el procesado y su defensa como aquellas que inciden en los mayores precios pagados al contratista, no se justifica la existencia del mayor valor pagado por el ente territorial.
Corresponde referirse ahora al contrato 289 del mismo año, a través del cual la Gobernación de Vaupés adquirió seis microscopios de Jacinto Fonseca, por $13.000.00086.
En relación con este negocio, la acusación dedujo la existencia de un detrimento patrimonial de $7.779.360, por causa de los sobrecostos detectados con fundamento en la cotización N° 0141-2001 emitida por el distribuidor VILABQUIM LTDA el 15 de julio de 2002, analizada por la Contraloría Departamental de Vaupés en documento de la misma fecha, siguiendo la técnica descrita.
Acudiendo a ella la Corte advierte que este contrato se celebró por $13.000.000; sobre sus costos indirectos se tiene que el beneficiado canceló los siguientes:
Tasas e impuestos …………………………. $1.430.00087
Póliza …………………………………………. $ 40.60088
Los gastos indirectos del contrato ascendieron entonces a $1.470.600.
En el expediente no obra factura de compra a partir de la cual se pueda inferir el costo de los microscopios para el proveedor y, por tanto, debe recurrirse a la cotización expedida por VILABQUIM LTDA89 donde se señalan así:
“1 microscopio binocular Ref. RMH4B con cuerpo metálico, marca Radical ………………………….$1.068.750
1 Microscopio monocular Ref. RM3 con cuerpo metálico, marca Radical ………………………….$ 473.625”
Adicionado el valor del IVA90, el precio unitario de estos elementos es, en su orden, $1.239.750 y $549.405.
Atendidas estas cifras el precio de los dos microscopios de la primera referencia sería $2.479.500 y los cuatro de la segunda sería $2.197.000, puestos en Bogotá, ciudad a la cual corresponde la cotización. Como el traslado de los bienes hasta Mitú supone una erogación para el comerciante, que en este caso Jacinto Fonseca fijó en $80.00091, el monto de los costos directos del contrato se elevaría a $4.756.500 que, sumados a los $1.470.600 de los costos indirectos arroja un total de $6.227.100
La utilidad del negocio fue calculada por el contratista en un 25%92, porcentaje que aplicado al precio del contrato, equivale a $3.250.000, con lo cual los costos directos e indirectos derivados de su ejecución se elevan a $9.477.100. En ese orden, sin razón atendible quedaron en poder del contratista $3.522.900, suma correspondiente al mayor valor facturado con ocasión del contrato 289 de 2001, del cual se apropió el particular escogido para ejecutarlo, en detrimento del patrimonio departamental.
Con fundamento en el análisis precedente, resulta imposible a la Sala acoger los cálculos sugeridos por la defensa en torno a los costos derivados del cumplimiento del contrato para justificar el aumento del precio fijado a los microscopios, pues además de desconocer la prueba acopiada, se funda en supuestos que desconocen prácticas mercantiles corrientes como la solicitud y envío de cotizaciones a través de fax, las consignaciones nacionales y los envíos recomendados, a los cuales puede acudir cualquier comerciante interesado en reducir sus gastos administrativos.
Se advierte entonces, sin duda, la materialidad del delito de peculado por apropiación, pues un servidor público, el Gobernador de Vaupés, se apropió en favor de terceros de bienes del Departamento cuya administración le competía en ejercicio de sus funciones, dado que, sin razón jurídica atendible, autorizó el pago del convenio 005 y del contrato 289 de 2001 a precios que conllevaban unos incrementos injustificados haciendo, por esa vía, más onerosa la adquisición de los bienes objeto de dichos negocios, a costa del patrimonio de la administración departamental.
En este comportamiento, estima la Sala se advierte el hecho humano voluntario de disponer en favor de terceros de dinero del ente territorial con pleno conocimiento de la contrariedad de la ley, en cuanto voluntariamente se dispuso el pago de los contratos, lesivos, sin razón atendible, del patrimonio público.
Igualmente hay certeza en torno a la antijuridicidad de la conducta cuestionada, en tanto que la inclusión de sobrecostos no consentidos por la Constitución ni la ley en los contratos celebrados por el Gobernador LEÓN BENTLEY, vulnera de manera cierta y efectiva, sin causa jurídicamente válida, el bien jurídico de la administración pública cuya protección busca el legislador al sancionar el delito de peculado por apropiación.
Ello es así, porque el patrimonio departamental se vio efectivamente menguado con el pago del convenio y contrato aludidos por valores superiores a los costos reales que demandaba su ejecución, excedente trasladado en forma irregular al patrimonio del contratista y de terceros intermediarios en su cumplimiento. Tal sobrecosto, como deviene del análisis correspondiente, asciende, en el Convenio 005, a $38.317.326 y en el contrato 289, a $3.522.900. En consecuencia, advierte la Sala, el comportamiento por el cual se acusó al doctor LEÓN BENTLEY tiene la condición de antijurídico.
El doctor LEÓN BENTLEY es culpable de la conducta descrita porque estando en posibilidad jurídica y material de actuar conforme a derecho y a las normas que regían su actividad pública, decidió todo lo contrario, contratando sin ningún reparo en condiciones evidentemente nocivas para la administración dados los elevados costos de las propuestas aceptadas.
La conciencia y la voluntad de atentar contra el patrimonio público departamental surgen del conocimiento específico e inmediato de procesado acerca del trámite adelantado para la celebración de cada uno de estos negocios jurídicos evidenciado en sus intervenciones procesales y en los soportes de los contratos y, además, de su participación directa en la suscripción de cada uno de ellos.
Además, es evidente que en su calidad de servidor público le correspondía, conforme a las reglas del manejo de bienes ajenos y en atención a que no sólo comprometía el patrimonio público sino también su responsabilidad personal93, velar porque se respetaran los precios del mercado, obligación incumplida en forma rampante en el contrato 289 según surge de su relato en torno a las circunstancias de su celebración, las cuales evidencian que aquellos nunca fueron consultados por causa de la premura en comprometer los recursos, aceptándose sin reparo los que fijó el comerciante beneficiado con el contrato.
En el caso del convenio 005 se advierte que los precios fijados por la administración, con participación directa del despacho del Gobernador, no consultaron en realidad las diferentes variables que podían incidir en ellos para incluir en su justa proporción aquellas que los afectaban, situación determinante del incremento exagerado de los precios pactados con el contratista y los sobrecostos lesivos del patrimonio público.
De conformidad con lo expuesto, estima la Sala que se ha acreditado suficientemente, en grado de certeza, la materialidad de los delitos de Peculado por apropiación, cometidos en concurso y predicados en relación con el convenio 005 y el contrato 289 de 2001, por los cuales se acusó al doctor HAROLD LEÓN BENTLEY, al igual que su responsabilidad en calidad de autor material de los referidos comportamientos, lo cual impone proferir en su contra sentencia condenatoria.
En relación con el contrato 283 de 2001, celebrado entre la gobernación de Vaupés y Franklin Fidel Torres para el suministro de diez equipos de cómputo, la acusación predica de igual forma la existencia de sobrecostos calculados en $11.133.000.
Tal cifra fue determinada por la Contraloría Departamental de Vaupés en documento allegado como prueba trasladada durante la instrucción, consistente en la comunicación de 18 de julio de 2001, remitida por el Auditor Fiscal de esa entidad al Jefe de Juicios Fiscales. En ella se comparan el valor pagado por la gobernación con ocasión del contrato y el precio cotizado por el distribuidor PAPAYA COMPUTER para los mismos elementos, luego de adicionarle a este último lo cancelado por impuestos departamentales y municipales y transporte.
Adoptando esta misma metodología para establecer los sobrecostos, la Sala advierte que el contrato 283 de 2001 tuvo un valor de $34.000.000; como gastos indirectos originados en la ejecución del contrato se encuentran demostrados los siguientes:
Tasas e impuestos de industria y comercio, fondo departamental, fondo municipal, pro desarrollo municipal, pro desarrollo departamental y estampilla pro cultura de Vaupés, ………………………………… $ 3.740.00094
Póliza de cumplimiento…………………… $ 61.01695
La suma de estos costos asciende a $ 3.801.016.
En cuanto a los costos directos del contrato, se tiene en primer término que el valor de los equipos fue de $25.800.000 según factura N° 1374396 expedida el 17 de diciembre de 2001 por COMPU STORE en esta ciudad.
No ignora la Sala que en el proceso obra copia de la cotización expedida por el almacén PAPAYA COMPUTER97, a partir de la cual se dedujeron los sobrecostos predicados de este contrato; sin embargo, su confrontación con el documento emitido por COMPU STORE sobre la misma compra, evidencia que aquella a pesar de enumerar los elementos del hardware y del software ofrecido, no precisa el precio de los monitores como sería de esperarse, optando por cotizar una impresora para señalar finalmente como valor total $2.165.000, circunstancia que impide darle a ese documento la connotación asumida en la etapa instructiva.
Al precio mencionado y como costo directo del contrato debe adicionarse el valor del traslado de los computadores hasta Mitú. Si bien al proceso se adujeron tres comprobantes del pago efectuado a Aerocarga Islas Ltda por el transporte de “cajas con computadores”98 a nombre de Franklin Torres, las fechas que ostentan, 8 de agosto de 2001, 24 de julio y 29 de mayo99, impiden considerar que la carga reportada corresponde a los equipos vendidos a la gobernación, habida cuenta que estos, según comprobante de ingreso del almacén de la secretaría de educación, fueron entregados en esa dependencia el 18 de enero de 2002100.
Entonces, con el único parámetro con el cual se cuenta para establecer el valor de ese transporte es el señalado por el propio contratista en su declaración ante la Contraloría Departamental101, esto es $1.000.000, coincidente, además, con el precio asignado al mismo servicio por ese organismo en el documento donde señala la posibilidad de una sobrefacturación102.
En ese orden, los costos directos e indirectos del contrato ascienden a $ 30.601.016.
De manera que si a los $34.000.000 se le descuenta el valor indicado, el excedente para el contratista es de $3.398.984, suma equivalente al 9.9% del costo del negocio, el cual constituye un margen de utilidad razonable en la actividad mercantil desarrollada por el interesado incluidos los gastos financieros y administrativos en que haya podido incurrir, no observándose, en consecuencia, sobrecostos susceptibles de reproche penal.
Impera concluir, con estos fundamentos, la inexistencia del detrimento patrimonial sancionable a través del tipo penal del peculado por apropiación y la pertinencia de proferir sentencia absolutoria a favor del doctor HAROLD LEÓN BENTLEY respecto del cargo vinculado al contrato 283 de 2001.
Respuesta a los alegatos de las partes.
Como la conclusión se orienta a emitir sentencia de condena por el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales descrito en el artículo 410 del estatuto punitivo, primero de los cargos formulados al doctor HAROLD LEÓN BENTLEY y, además, por el delito de Peculado por apropiación en relación con el convenio 005 y el contrato 289 de 2001 por el cual también se le acusó, conductas cometidas en concurso homogéneo y heterogéneo, no se advierte la necesidad de referirse a los argumentos expuestos por la Fiscalía y la parte civil, al acogerse sus peticiones en dicho sentido.
Sobre los presentados por el señor defensor se dirá que la Sala los respondió de manera concreta al realizar las consideraciones pertinentes respecto de cada uno de los contratos a los cuales se referían.
Además, que resulta intrascendente para la estructuración del referido punible, la demostración del motivo por el cual se ejecutó la conducta reprochada, sin razón atribuida en este caso por la Fiscalía a un aumento salarial, pues tal motivación no es elemento normativo del tipo penal aludido.
En cuanto al delito de Peculado por apropiación referido al contrato 283 de 2001, como se dejó sentado, la precaria labor de investigación cumplida por la Fiscalía sobre ese específico tema, no soporta la prédica de los sobrecostos deducidos en la acusación por las razones consignadas, circunstancia que determinan absolver al procesado de ese específico cargo, conforme lo solicitó su defensa.
Determinación de las consecuencias jurídicas de la conducta punible:
Reunidos los presupuestos sustanciales que el artículo 232 del estatuto procesal exige para afectar al ex gobernador LEÓN BENTLEY con fallo condenatorio por su responsabilidad penal en el concurso de delitos objeto de acusación, esto es, Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación, procede la Sala a señalar las consecuencias jurídicas que a dicha conducta corresponden.
1. Determinación de la punibilidad
La condena se proferirá por el concurso heterogéneo de los ilícitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación, cometidos a su vez, cada uno de ellos en concurso homogéneo. Entonces, para dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 31 del Código Penal, a través del cual se establecen las reglas relativas a la punibilidad del concurso de conductas punibles, corresponde establecer cuál de ellas está sancionada con pena más grave.
Entonces, bien está precisar que el delito más grave resulta ser el de Peculado por apropiación relacionado con el convenio 005 de 2001, teniendo en cuenta que la cuantía de lo apropiado asciende a $38.317.326. Esta circunstancia ubica la punibilidad de la conducta en las previsiones del artículo 397 inciso 1° del Código Penal103, el cual consagra una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión, multa en cuantía igual al valor de lo apropiado e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena impuesta.
Ello es así, por cuanto el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de que trata el artículo 410 del Código Penal, vigente para la época de estos hechos, al igual que el inciso 3° del artículo 397 citado, aplicable al delito de Peculado por apropiación relacionado con el contrato 289, señalan sanciones menores a la indicada en el anterior párrafo104.
Los parámetros señalados por el artículo 397 inciso 1° del Código Penal, atrás citados se mantienen inalterables, por cuanto la acusación no dedujo circunstancias de agravación que así lo impongan.
Visto lo anterior, el ámbito de movilidad para la pena privativa de la libertad es de nueve (9) años o ciento ocho (108) meses de prisión y, entonces, el primer cuarto es de setenta y dos (72) a noventa y nueve (99) meses; los segundos cuartos de noventa y nueve (99) a ciento cincuenta y tres (153) meses y el cuarto final de ciento cincuenta y tres (153) a ciento ochenta (180) meses de prisión.
Dado que la acusación tampoco atribuyó circunstancias genéricas de agravación ni de atenuación punitiva, el cuarto dentro del cual puede moverse la punibilidad es el primero, esto es el que establece una pena de setenta y dos (72) a noventa y nueve (99) meses de prisión.
Atendidos los intereses tutelados en la norma penal a la que se adecua la conducta del procesado, indudable resulta su gravedad pues éste, prevalido de la autoridad conferida por los habitantes del departamento de Vaupés, optó por favorecer intereses ajenos a la función pública acudiendo en ese cometido a un amañado proceso contractual encauzado a favorecer con contratos a terceros y a políticos de la región, investidos como Diputados, causando grave deterioro a la imagen de la administración pública que encarnaba. Además, ha de tenerse en cuenta que el desmedro patrimonial en casos como este resulta particularmente lesivo, pues afecta a un departamento urgido del manejo eficiente de sus limitados recursos destinados al sector de la educación en procura de la atención de esa necesidad básica de su población, mayoritariamente sumida en la pobreza y el abandono estatal.
No es posible entonces calcular la sanción a partir del mínimo previsto por la ley y, por tanto, la pena mínima a imponer ha imponer sería de ochenta y cuatro (84) meses de prisión, multa de $38.317.326 e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena privativa de la libertad.
Teniendo en cuenta que como se dejó señalado en precedencia, se ha encontrado al procesado autor penalmente responsable de un concurso homogéneo de delitos de peculado y heterogéneo respecto de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la pena básica calculada, en virtud de la aplicación del artículo 31 citado, se incrementa en sesenta (60) meses, para un total de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión por razón del concurso homogéneo de delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y del delito de Peculado relacionado con el contrato 289 de 2001.
En cuanto a la sanción de multa se tiene que, para los delitos de Peculado por apropiación, de conformidad con los incisos primero y tercero del artículo 397 del Código Penal, esta será igual al valor de lo apropiado, esto es $38.317.326 en el caso del convenio 005 y de $3.522.900 en el contrato 289 de 201.
Tratándose del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el artículo 410 del ordenamiento citado fija la sanción de multa entre cincuenta (50) y doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De acuerdo con este derrotero su primer cuarto va entre cincuenta (50) y ochenta y siete y medio (87,5) salarios mínimos mensuales legales; los dos cuartos medios, entre ochenta y siete y medio (87,5) y ciento sesenta y dos y medio (162.5) salarios mínimos legales mensuales; el cuarto último, va entre ciento sesenta y dos y medio (162.5) y doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.
Por las razones ya expuestas al calcular la pena privativa de la libertad, el cuarto dentro del cual se calcula la multa es el primero, es decir de cincuenta (50) a ochenta y siete y medio (87,5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Entonces, la pena de multa imponible al procesado, consultando la gravedad de la conducta y sus acreditadas condiciones económicas, será el equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de comisión de los hechos -2001-; pero como se presenta el concurso homogéneo, de acuerdo con el artículo 31 del Código penal, la pena de multa quedaría en ochenta y ocho (88) salarios mínimos legales mensuales vigentes105, esto es $25.168.000.
En consecuencia, la pena de multa asciende a $67.008.226, resultante de sumar los montos de lo apropiado con ocasión de los dos delitos de peculado atribuidos más el equivalente a ochenta y ocho (88) salarios mínimos legales mensuales la cual deberá pagar dentro de los dos meses siguientes a la notificación de este fallo.
En cuanto a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, esta será por el mismo término previsto para la pena privativa de la libertad, esto es ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
Adicional a las sanciones establecidas, le será impuesta de manera intemporal la pena de interdicción para el desempeño de funciones públicas establecida en el artículo 122 de la Carta Política, cuyo preceptiva es del siguiente tenor:
“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del estado, queda inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.
Esta sanción resulta aplicable por cuanto a partir de la vigencia de la Carta Política de 1991, los servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, de manera adicional a otras sanciones dispuestas por el legislador, quedan inhabilitados para el desempeño de funciones públicas por disposición expresa del precepto constitucional; tal es el caso del doctor LEÓN BENTLEY a quien se condena por el delito de Peculado por apropiación.
2. Determinación de la responsabilidad civil:
Según el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes de la conducta investigada, el funcionario condenará al responsable de los daños en la sentencia. Además, dispone que el funcionario se abstenga de imponer condena al pago de perjuicios, cuando establezca que el perjudicado ha promovido de manera independiente la acción civil. También señala que el fallo debe contener el pronunciamiento sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho, si a ello hubiere lugar.
Como se acreditó que el comportamiento ilícito atribuido al doctor HAROLD LEÓN BENTLEY menoscabó el patrimonio económico del Departamento de Vaupés, se le condenará al pago, en favor de dicho ente territorial, de la suma de $41.840.226, cuantía equivalente al valor de lo apropiado, que será actualizada a partir de diciembre de 2001 hasta la fecha de su cancelación, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
No se condenará al pago de perjuicios morales por cuando no aparece en el proceso que ellos hayan sido causados.
3. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad:
Como la pena impuesta al doctor HAROLD LEÓN BENTLEY supera los tres años de prisión, se declarará que no se hace acreedor a la condena de ejecución condicional.
En relación con la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, el artículo 38 del código penal señala que hay lugar a ella cuando el delito por el que se procede tiene asignada una pena cuyo mínimo no excede de cinco (5) años y, además, cuando el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez decidir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena.
El delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales tiene establecida una pena mínima de cuatro (4) años de prisión y el de Peculado por apropiación una sanción mínima de seis (6) años de prisión, razón por la cual no se satisface, el primero de los requisitos indicados en la norma aludida para disponer el beneficio consagrado en ella; tal circunstancia hace innecesario avanzar en el estudio del segundo de los presupuestos anunciados.
Por otra parte, aun cuando la Fiscalía General de la Nación al definir la situación jurídica del procesado no le impuso medida de aseguramiento por considerar que no se satisfacían sus fines constitucionales y legales, resulta procedente disponer su captura para hacer efectiva la sanción atrás señalada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;
RESUELVE
PRIMERO: ABSOLVER al doctor HAROLD LEÓN BENTLEY, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, de la conducta punible de peculado por apropiación en relación con el contrato 283 de 2001, de la cual fue acusado.
SEGUNDO: DECLARAR al doctor HAROLD LEÓN BENTLEY, penalmente responsable como autor de las conductas punibles de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y de Peculado por apropiación, cometidas en concurso homogéneo y heterogéneo por las cuales se le acusó, realizadas cuando se desempeñó como Gobernador del departamento de Vaupés, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión. Los comportamientos señalados están previstos, en su orden, en los artículos 410 y 397 del Código Penal vigente.
TERCERO: CONDENAR al doctor HAROLD LEÓN BENTLEY, en consecuencia, a las penas principales de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, multa de $67.008.226 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión.
CUARTO: DECLARAR que el doctor HAROLD LEÓN BENTLEY queda inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas en los términos del artículo 122 de la Constitución Política.
QUINTO: DECLARAR que el doctor LEÓN BENTLEY no se hace acreedor al sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
SEXTO: NO CONCEDER al doctor HAROLD LEÓN BENTLEY la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, de conformidad con las razones señaladas. En consecuencia, se dispondrá su captura para el efectivo cumplimiento de la pena impuesta.
SÉPTIMO: CONDENAR al doctor HAROLD LEÓN BENTLEY al pago de $41.840.226 por concepto de perjuicios materiales derivados del delito de Peculado por apropiación, cuantía equivalente al valor de lo apropiado, suma que será actualizada a partir de diciembre de 2001 hasta la fecha de su cancelación, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
OCTAVO: LIBRAR por la Secretaría de la Sala las comunicaciones correspondientes a las autoridades competentes (artículo 472 Ley 600 de 2000).
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Fls. 2 a 7 c. 1
2 Fl. 9 ib.
3 Fl. 37 ib.
4 Fl. 52 ib.
55 Fl. 98 ib.
6 Fl. 249 a 277 c. 1
7 Fls. 95 y 96 c. 1 Fiscalía
8 Fl. 217 ib.
9 Fl. 126 c. 3 Corte
10 Fl. 139 C. 3 Corte
11 Fl. 41 c. 3 Corte
12 Auto 15-08-91 Rad. Única Instancia 4923
13 Fls. 80 y 78
14 Fl. 72 c. 1 Fiscalía
15 Sentencia 20-05-03, Rad. 14.699
16 Sentencias 9-02-05 Rad. 21547 y 23-03-06 Rad. 21780
17 Fl. 202 c. 2 Fiscalía
18 Fl.226 a 234 c. 2 Fiscalía
19 Fl. 8 c. anexo 6
20 Contratos 256, 253, 254 y 216, en su orden
21 Decreto 855 de 1994, artículo 2°
22 Fl. 168 a 171 c. anexo 2
23 Fl. 147 ib.
24 Fl. 101 ib. ítem 8° del cuadro de cantidades de obra elaborado por la oficina de interventoría de la secretaría de educación
25 Fl. 87 c. anexo 2
26 Ley 80/93 artículos 24 num. 5 y 6; 25 num. 1; 26 num. 3; 29 y 30 num. 2. Decreto 855/94 artículos 2° y 3°
27 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Delitos de celebración indebida de contratos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.c., marzo de 2001
28 Fl. 194 y 88 c. anexo 1
29 Fl. 31 c. anexo 1; 101 y 167 c. anexo 2,
30 Cfr. Fls. 166, 33, 61, 183, 133 c. anexo 1; 78, 33,c. anexo 2, respectivamente.
31 Fl. 31 c. anexo 1
32 Folio 160 c. anexo 3, cotización N° 062º sobre 10 computadores
33 Folio 134 ib., cotización de 31-12-01 sobre 6 microscopios
34 De acuerdo con el artículo 24 de la Ley 80 de 1993
35 Fl. 11 c. anexo 6
36 Fl. 20 ib.
37 Fl. 19 c. anexo 6
38 Diligencia de audiencia pública
39 Fl. 27 c. 8
40 Fl. 91 c. 3 Corte
41 Fl. 192 vuelto c. 2 Corte
42 Fl. 191 ib.
43 Fl. 39 c. anexo 1
44 Fl. 125 a 131 c. anexo 5
45 Fl 139 c. anexo 1
46 Fl. 1 c. anexo 1
47 Fl. 90 c. anexo 1
48 Fl. 280 c. 2 Corte
49 Fl. 69, 73, 74 c. anexo 2
50 Fl. 2 c. 2 Corte
51 Fl. 194 c. anexo 1 (compactación y nivelación; excavación manual; fundición para bases en concreto y demarcación)
52 Valor unitario del M2 $2.000 en la propuesta de Ever Molano y $2.100 en la de Hernando Antonio Carrascal. Cfr. Fls. 73 y 74 c. anexo 2
53 $43.281.000 en la propuesta de Molano y $40.075.000 en la de Carrascal, frente a los $35.266.000 del interventor, acatada por el ganador. Cfr. Fls.73,74, 69 y 82 ib.
54 Fl. 6 c. 2 Corte
55 Decreto 855 de 1994, artículo 3° inciso 3°
56 La invitación verbal carente de antecedentes que justifiquen el contenido y precios de la oferta.
57 Fl. 39 c. 2 Corte
58 Fl. 167 c. anexo 3
59 Fl. 173 ib.
60 Se conocieron a partir del 15 de diciembre de 2001, según el procesado.
61 El 31 de diciembre de 2001
62 Fl. 169 c. anexo 3
63 Fl. 165 c. anexo 3
64 Ley 80 de 1993, artículo 42.
65 Fl. 19 c. anexo 6
66 Fl. 191 y 192 c. original 1 Corte
67 Fl. 201 ib.
68 Fl. 204 c. 1 Corte
69 Valor equivalente al 7.5% del contrato. La contraloría calculó este valor en $9.582.897 que no corresponde a la operación matemática ni al documento denominado liquidación de cuentas del folio 195 c. 1 Corte, expedido por este concepto. Cfr. Fls. 194 y 239 del mismo cuaderno.
70 Fl 209 c. 1 Corte
71 Fl 209 c. 1 Corte
72 Fl. 203 ib.
73 Fl. 192 c. 1 Corte7.
74 Fl. 246 c. 1 Corte
75 Fl. 251 ib y 54 c. anexo 3.
76 Así lo manifestó John Jairo Escobar, representante legal de la empresa contratista Fl. 55 c. anexo 3
77 A manera de ejemplo, de los recibos correspondientes al rango 5000 se pasa al 8000 (de la guía 5780 salta a la número 8954).
78 Como el arroz o el azúcar
79 Fl. 200 c. 1 Corte
80 Son 43.725 kilos
81 Aceite, condimentos, panela, galletas, sobres de refrescos, 2 tipos de esponjillas para platos, fósforos y pilas grandes
82 Fl. 237 c. 1 Corte
83 Los primeros fueron consignados a folio 82 de esta decisión los segundos corresponden a suma del costo víveres y el costo transporte
84 Fl. 238 c. 1 Corte
85 Cfr. Declaración David Amézquita Driss, Secretario de Educación Fl.234 c. 1 Corte
86 Fl. 135 c. anexo 3
87 Fl. 130 y 131 c. anexo 3 Descuentos por iguales conceptos a los señalados para Convenio 005 de 2001
88 Fl. 138 ib
89 Fl. 132 ib
90 La cotización lo señala en 16%
91 Cfr. Declaración Jacinto Fonseca Fl. 146 c. anexo 3
92 Cfr. Ib. Declaración.
93 Numeral 4º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993
94 Fl. 156 y 157 c. anexo 3 Valor equivalente al 11% del contrato. La contraloría fijó este valor en $2.167.00 que no corresponde al real cálculo matemático ni al documento denominado liquidación de cuentas del folio 157 c. anexo 3, expedido por este concepto.
95 Fl. 164 ib
96 Fl. 173 ib
97 Fl. 158 c. anexo 3
98 Fl174 y 175 ib
99 No se especifica el año
100 Fl. 166 c. anexo 3
101 Fl. 169 ib
102 Fl. 185 ib.
103 Porque el valor de lo apropiado no supera los doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes en 2001.
104 Artículo 410 fija una pena de cuatro (4) a doce (12) años de prisión, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. Artículo 397 inciso 3 aplicable en atención a la cuantía de lo apropiado, $3.522.900, está sancionado con prisión de cuatro (4) a diez (10) años, multa en cuantía igual al valor de lo apropiado e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena impuesta.
105 El salario mínimo legal mensual vigente en 2001 fue de $286.000.