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Proceso No 24148
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 200.
Bogotá, D. C., octubre diecisiete (17) de dos mil siete (2007).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ BELARMINO CORREDOR, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 15 de marzo de 2004 por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 12 Penal del Circuito de la misma ciudad el 28 de octubre de 2003, a través de la cual condenó al mencionado como autor penalmente responsable del delito de tentativa de homicidio.
ANTECEDENTES
Hacia las 22:00 horas del día 1° de noviembre de 1999, en la Diagonal 39 Transversal 35 sur del barrio Claret de esta capital, fue capturado el señor JOSÉ BELARMINO CORREDOR por agentes de la Policía Nacional, quienes le incautaron un revólver marca Smith & Wesson, amparado con salvoconducto Nro. P0550730, con el que habría lesionado a María Fidedigna León Herrera en el interior del establecimiento destinado al expendio de licores de propiedad de esta última, ubicado en la carrera 32 No. 42-13 del mismo barrio.
A consecuencia del impacto que recibió la señora León Herrera, se le dictaminó incapacidad definitiva de 35 días y, como secuelas, deformidad física de carácter permanente.
Por razón de los hechos anteriores, inicialmente se abrió investigación previa y, luego, la Fiscalía Local 250 de Bogotá, abrió la correspondiente instrucción penal, en cuyo marco vinculó, mediante diligencia de indagatoria, a, JOSÉ BELARMINO CORREDOR a quien afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva, con beneficio de excarcelación, por el delito de lesiones personales dolosas.
Clausurada la investigación, el mismo ente fiscal calificó su mérito el 9 de octubre de 2000 con resolución de acusación en contra de JOSÉ BELARMINO por el mismo delito que sustentó la medida asegurativa.
El trámite del juzgamiento correspondió al Juzgado 79 Penal Municipal de la misma ciudad, el cual, cuando se disponía a proferir el fallo, mediante decisión del 23 de abril de 2001, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de situación jurídica por errónea calificación.
La actuación fue asignada a la Fiscalía 21 Delegada de la Unidad Segunda de Vida, despacho que decretó medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, en contra de JOSÉ BELARMINO CORREDOR por la conducta de homicidio tentado.
Cerrada la investigación, el 31 de agosto siguiente se calificó su mérito con resolución de acusación en contra del procesado por el mismo delito que sustentó la última medida de aseguramiento impuesta.
Ejecutoriada la anterior decisión, la actuación se asignó al Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que, una vez dispuso el trámite legal previsto, profirió sentencia el 28 de octubre de 2003, a través del cual condenó a JOSÉ BELARMINO CORREDOR a la pena principal de ciento quince (115) meses de prisión, a las penas accesorias de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho de tenencia y porte de armas por el mismo lapso de la privativa de la libertad y al pago de daños y perjuicios morales por la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al encontrarlo autor responsable del delito por el cual se lo acusó.
En la misma decisión, el a quo negó al enjuiciado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.
Contra esta determinación, interpuso recurso de apelación la defensa, sobre la cual se pronunció el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de fecha marzo 15 de 2004, en el sentido de confirmarla.
En desacuerdo con la decisión del ad-quem, el mismo sujeto procesal la impugnó extraordinariamente mediante demanda de casación. Dicho libelo fue admitido el 30 de agosto de 2005, ordenándose correr traslado al Ministerio Público para rendir el concepto previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, emitió concepto a través del cual solicita casar parcial y oficiosamente el fallo impugnado. En consecuencia, procede la Sala a adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda.
LA DEMANDA
A través del libelo presentado por el defensor de JOSÉ BELARMINO CORREDOR se formulan cuatro cargos contra el fallo impugnado. Los dos primeros, con fundamento en la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por considerar que se dictó en un juicio viciado de nulidad, el tercero basado en la causal primera, motivo segundo, de la misma preceptiva, por violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho en la apreciación probatoria y, el cuarto, por la causal segunda de la misma disposición legal, alegando falta de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia.
Con el fin de no incurrir en repeticiones innecesarias, la Sala metodológicamente comenzará por abordar los fundamentos de cada uno de los reparos propuestos; luego, sintetizará lo que el Ministerio Público conceptuó al respecto y, finalmente, expondrá su criterio de fondo.
Valga acotar, igualmente, que se sintetizarán y se responderán en forma conjunta los dos primeros cargos de la demanda dada su similitud conceptual y complementación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cargos primero y segundo propuestos con fundamento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 por desconocimiento del principio de legalidad:
En estas dos censuras el libelista señala que la sentencia de segundo grado resulta violatoria de los artículos 6º (principio de legalidad), 7° (derecho de defensa), 9° (actuación procesal), 16 (finalidad del procedimiento) y 17 (lealtad procesal) de la Ley 600 de 2000, así como de los principios consagrados en los artículos 40, 43 y 44 de la Ley 153 de 1887, en torno a la aplicabilidad y tránsito de leyes.
Para fundamentar su prédica, el libelista sostiene que durante la actuación no se cumplieron a cabalidad las formas propias de cada juicio, con fundamento en lo siguiente:
Según señala en la primera censura, porque se pretermitió el procedimiento previsto en el artículo 402 de la Ley 600 de 2000 “vigente para el momento que se declaró la nulidad”, referido a la declaración de incompetencia y trámite, pues el Juzgado 79 Penal Municipal de Bogotá, en lugar de decretar la nulidad por errónea calificación “ha debido provocar previamente la colisión de competencia, ante el Juzgado Penal del Circuito, reparto”, tal como se prevé en dicha disposición.
Como dicho funcionario omitió acudir a la figura de la colisión de competencia, agrega, ello impidió que el fiscal 250 delegado o el procesado acudieran ante el superior jerárquico a efectos de la revisión del asunto en punto de la calificación jurídica decretada por el mencionado funcionario judicial.
Por su parte, en el segundo reparo, destaca que se incurrió en el mismo yerro al omitir dar aplicación al trámite previsto en el artículo 404 del mismo estatuto procesal penal, “vigente en el momento que fue dictado el auto de fecha 23 de abril de 2001, por el Juzgado 79 Penal Municipal”.
Se refiere a que “habiendo sido advertida la nulidad por el juez penal municipal referido, éste ha debido informarla al fiscal en el acto de la celebración de la audiencia pública; y que, en el caso de haber sido aceptada por el fiscal que intervenía, el fiscal 250 delegado, debió ordenar el trámite indicado en el numeral primero de dicha disposición”.
Por lo mismo, añade, el juez ha debido correr a los sujetos procesales el traslado previsto en la misma norma para informarlos de la eventual variación de la calificación tomando las determinaciones correspondientes durante el acto de la audiencia, dejando en claro que el procedimiento es inválido cuando no se agotan estas formalidades.
Sustentado en lo anterior, eleva para las dos censuras idéntica petición en el sentido de que “la Honolable (sic) Corte dicte sentencia al tenor de la prueba obrante en el proceso, por lesiones personales”.
La Procuradora Delegada asume el estudio de estas dos censuras de manera coetánea y al respecto indica que es innecesario referirse a los temas tratados por el demandante relacionados con la vulneración del principio de legalidad por parte del Juez Penal Municipal, en virtud del desconocimiento de los trámites previstos en los artículos 402 y 404 de la Ley 600 de 2000, porque dicha ley entró a regir hasta el 24 de julio de 2001, mucho después de la ocurrencia de los actos que tacha de irregulares.
En consideración de lo expuesto, estima que las censuras no deben prosperar.
La Sala comparte el criterio del Ministerio Público, pues si el principio de legalidad que el casacionista encuentra vulnerado por no haberse atendido las formas o el rito procesal establecido en la ley, tiene su razón de ser ante la circunstancia de que “nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”, conforme lo señalan los artículos 29 de la Carta Política y 6°, tanto de la Leyes 599 como 600 de 2000, deviene claro que ese análisis debe proceder frente a la normatividad vigente al momento de la realización del supuesto acto irregular, no de otra manera se explica el concepto de su procedencia frente a ley preexistente, sin que sea viable, entonces, tal análisis frente a una posterior que, para esa época, aún no había entrado a regir.
Precisamente esa es la situación constatable en el presente asunto, habida consideración que la totalidad del trámite desarrollado por el Juzgado 79 Penal Municipal se rigió por el estatuto procesal anterior, esto es, el Decreto 2700 de 1991.
Así ocurrió desde cuando avocó competencia de la causa el 7 de diciembre de 2000 (fol. 104 del c.o. No. 1), admitió la demanda de parte civil el 9 de enero de 2001 (fol. 111), celebró la diligencia de audiencia pública el 26 de marzo siguiente (fol. 124) y hasta dictar el pronunciamiento a través del cual decretó la nulidad de la actuación procesal por errónea calificación, el 23 de abril ulterior, remitiéndola, en consecuencia, nuevamente a la Fiscalía (fol. 147), actos en su totalidad realizados cuando aún no había entrado a regir la Ley 600 de 2000, cuyos artículos 402 y 404, referentes el primero a la declaración de incompetencia y su trámite y el segundo a la figura de la variación de la calificación durante la diligencia de audiencia pública, el actor pregona desconocidos.
Es más, buena parte de la actuación posterior también se rituó bajo la égida del señalado estatuto procesal de 1991, como sucedió con la nueva definición de situación jurídica del procesado JOSÉ BELARMINO CORREDOR por parte de la Fiscalía 21 Delegada de la Unidad Segunda de Vida el 25 de mayo siguiente (fol.161). Igualmente, para cuando ese mismo despacho resolvió la solicitud elevada por la defensa orientada a proponer colisión negativa de competencia el 7 de junio posterior (fol. 186) y para el momento en que resolvió suspender la detención preventiva al procesado el 12 de junio siguiente (fol. 191).
De ahí que, si todo el trámite referido se desarrolló en vigencia del Decreto 2700 de 1991, pero particularmente el realizado por el Jugado 79 Penal Municipal, deviene infortunado aludir quebranto del principio de legalidad respecto de formas contempladas en la Ley 600 de 2000, por tratarse de una normatividad que ni siquiera había nacido a la vida jurídica, hecho que, como bien lo señala el Ministerio Público, sólo se consolidó hasta el 24 de julio de 2001, por disposición de la misma ley, al señalar, en su artículo 476, relativo a su vigencia, que tal fenómeno acaecería un año después de su promulgación, verificada con su publicación en el Diario Oficial 44.097 del 24 de julio de 2000.
Así las cosas, la solicitud del casacionista contenida en las dos censuras objeto de análisis, orientada a que se desconoció el principio de legalidad por pretermisión de las formas propias del juicio, carece de razón y, en esa medida, la conclusión a la que razonablemente se llega es a la de su improsperidad.
2. Cargo segundo, formulado con base en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho:
El demandante sustenta este ataque sobre la base de que el fallador tergiversó varias pruebas testimoniales, otorgándoles “una calidad que no corresponde a lo afirmado por estos en sus atestaciones respectivas”, porque “dio por existente el conflicto verbal surgido entre la dueña del establecimiento María Fideligna León Herrera, con JOSÉ BELARMINO CORREDOR, siendo que el altercado fue entre Emiliano Castillo y el procesado”, estimando erradamente que su intención fue la de disparar el arma contra la mencionada.
El actor refiere, en primer lugar, a la distorsión del testimonio de Carlos Alfonso Rodríguez Matiz, quien constató la orden de María Fideligna a su compañero Emiliano Cantillo de servir el trago solicitado por JOSÉ BELARMINO, la cual éste acató sin reparo.
En segundo orden, alude a la tergiversación del testimonio rendido por el mismo Emiliano, quien complementa lo dicho por el anterior, surgiendo, por tanto, dos conclusiones: primera, que Fideligna delegó en su compañero Emiliano hacer el servicio solicitado por BELARMINO y, segunda, que efectivamente aquél cumplió esa orden.
En tercer orden, refiere a la desfiguración de la declaración de Manuel Cante Garzón, de cuyo dicho, agrega, surgen dos inferencias más: una, que luego de recibir JOSÉ BELARMINO CORREDOR el trago lo ingirió de inmediato y, segunda, que “como a los dos o tres minutos” Emiliano y el procesado se dijeron “palabras soeces”, sin que haya tenido total certeza sobre lo ocurrido, hasta cuando escuchó dos o tres disparos y vio desplomarse a Maria Fideligna.
Afirma el censor que esta sucesión de hechos demostrados a través de las probanzas señaladas no se ajusta a las conclusiones del sentenciador y que, por lo tanto, no pueden edificar la culpabilidad del procesado, puesto que el altercado no se produjo entre la dueña del establecimiento y el procesado, sino entre éste y Emiliano.
En cuarto lugar, alude a la distorsión de la primera versión de la lesionada María Fideligna León Herrera, quien, a su modo de ver, ratifica las cuatro circunstancias anotadas que emanan de lo dicho por los otros testigos.
Agrega que el Tribunal al confirmar la sentencia de primera instancia también se aparta de lo dicho por los declarantes, incurriendo así en la referida tergiversación, fundada en considerar que el diálogo beligerante ocurrió entre la lesionada y el procesado y no entre éste y Emiliano Castillo.
De esta manera, subraya, tanto en el fallo de primera instancia como en el del Ad quem se dio a los testimonios un significado distinto del que tienen, incurriendo en un error de hecho por virtud del cual se convirtió el delito de lesiones personales sobre la persona de María Fideligna León en un homicidio agravado en calidad de tentativa por estimar que el procesado tuvo la intención de suprimir la vida de esta última.
El demandante atribuye al Tribunal otro yerro originado en el análisis de la prueba indiciaria construida en contra de su prohijado.
Sobre el particular, advierte que en contra de JOSÉ BELARMINO CORREDOR se edificaron cinco indicios, a saber: “a) el arma empleada o revólver disparado, b) la distancia de cuatro metros, entre el autor y la lesionada María Fideligna León, c) su condición de ex agente de la policía, d) el disparo hecho de frente, e) exhibir un estado de embriaguez, f) el motivo fútil; hechos de los cuales dice el Tribunal, ‘la presión psicológica que vive quien decide matar’, y que, ‘se acredita la idea, la preparación y alistamiento del arma’…”.
A juicio del demandante, estos indicios no pueden tenerse como elemento de convicción para deducir la culpabilidad de su defendido e inferir su intención de matar de su defendido, por las siguientes razones:
El porte del arma, sin un previo análisis del momento en que fue empleada, no se puede considerar como prueba de la intencionalidad del agente. A su vez, ese mismo hecho, visto aisladamente, no lleva consigo propósito alguno de producir daño a la vida de otra persona y por ello no constituye indicio o hecho indicador de alistamiento del instrumento para herir o matar.
La distancia de disparo del arma, dice, no es un elemento demostrado, pues ni los declarantes precisan algo al respecto, ni se practicó inspección judicial para corroborarla.
En cuanto a la condición del procesado como ex agente de la policía, advierte que ni está demostrada, ni de ella se puede inferir que impida al procesado ingresar a un lugar de esparcimiento, a lo cual se suma que no se allegó prueba de que BELARMINO en momento alguno hubiera trasgredido su buena conducta como miembro de la policía.
Con respecto al estado de embriaguez, sostiene que tampoco esta circunstancia constituye un hecho indicador “de alistamiento o preparación para atentar contra la vida de la dueña de la tienda”, pues el objetivo del establecimiento en donde tuvieron lugar los hechos es la oferta y venta de licores al público, lo cual permitía a su defendido, como a cualquier persona, ingerir ese tipo de bebidas, condición que lo llevó a dirigirse a la lesionada en un tono de flirteo y de admiración “mas no de agresividad o de ofensa”, pero su actitud fue tomada equivocadamente por el ad-quem como de preparación o de alistamiento para el delito, extrayendo un motivo fútil que terminó por agravar la conducta.
Para el actor, lo anterior le permite concluir que “los hechos señalados por el ad quem como constitutivos de prueba indiciaria contra el procesado, no son hechos concordantes ni convergentes, que por ello, se ha incurrido en un ostensible error en su apreciación”
Con fundamento en lo expuesto a través de esta censura, el demandante solicita casar el fallo impugnado.
En relación con este reproche, la Procuradora Delegada comienza por señalar que el error de hecho por falso juicio de identidad exige la demostración, por parte del censor, de que los medios de prueba fueron tergiversados, distorsionados, adicionados o suprimidos por el sentenciador, lo que obliga al demandante a demostrar sobre cuál medio probatorio recae el error, qué se dijo de él en la sentencia y las diferencias entre ellos.
Subraya que a pesar de existir relaciones de pareja entre la lesionada y Emiliano, así como de amistad con Rodríguez Matiz, ello no demuestra que el acusado no haya sido el autor responsable de la agresión a María Fideligna, en tanto los testigos en sus diferentes declaraciones y la propia lesionada, demuestran con firmeza y coherencia la forma cómo ocurrieron los hechos dada su condición de testigos presenciales.
Adicionalmente, la circunstancia de haber señalado Manuel Cante Garzón que hubo un intercambio de palabras soeces entre el procesado y Emiliano, permite colegir que el funcionario judicial analizó tanto lo favorable como lo desfavorable y que confrontó su dicho con el de los demás medios probatorios aportados al expediente, para concluir que lo expresado por Rodríguez Matiz, Emiliano Castillo y la propia lesionada resulta más convincente que lo señalado por el primero.
Lo anterior, desde la perspectiva del Ministerio Público, permite advertir que la pretendida disparidad aducida por el censor de este testimonio, no surge de la confrontación con los demás, sino con su personal punto de vista, lo cual no logra demostrar el falso juicio de identidad invocado, ni la manera como se resquebrajó la legalidad de la sentencia.
A igual conclusión debe llegarse, prosigue, en relación con los cuestionamientos que dirige contra la prueba indiciaria, la cual ni siquiera puede considerarse como tal, pues lo que el expediente muestra “son pruebas directamente percibidas y vividas por quienes presenciaron los hechos y por quien resultó directamente lesionada, la misma víctima, pruebas que comprometen la responsabilidad del procesado en el punible que se le endilga, homicidio en grado de tentativa”.
De lo demostrado en el proceso, añade la Procuradora, se logró establecer que el procesado, en su condición de sargento pensionado de la policía, tenía pleno conocimiento del manejo de las armas de fuego y del peligro que podía representar dispararla en recintos cerrados como lo era la tienda de María Fideligna, con el agravante de que se encontraba en estado de alicoramiento, conforme al dictamen médico legal, situación que otorga a su conducta mayor peligrosidad y compromete aún más su responsabilidad.
Por otro lado, aduce, resulta desafortunada la tesis del casacionista según la cual el error del Tribunal lo condujo a convertir el delito de lesiones personales en homicidio agravado tentado, porque la historia clínica de la ofendida es clara en evidenciar la gravedad de la lesión en parte vital de su cuerpo de la víctima, cuya existencia se salvó merced a la oportuna acción de quienes la acompañaban esa noche al trasladarla rápidamente al hospital, donde de forma inmediata fue intervenida quirúrgicamente, de ahí que factores y razones ajenas a la voluntad del agente impidieron la consumación de la conducta.
En cuanto a la circunstancia alegada por el censor relativa al supuesto enfrentamiento violento entre el procesado y Emilio, indica que es un hecho carente de entidad para desvirtuar la responsabilidad del procesado, dado que si el Tribunal al realizar el análisis del material probatorio allegado no le otorgó credibilidad a las exculpaciones del procesado, ello se debió a que exhibe contradicciones con lo dicho por los testigos, al señalar que disparó a 1.500 metros de distancia de la cantina, que fue atacado en un potrero donde perdió todos los objetos que llevaba y que, como estaba oscuro, no percibió las personas que lo atacaron a piedra y a cuchillo, disculpas que, de haber sido ciertas, se hubieran presentado más acordes con la realidad procesal relatada por los acompañantes de la lesionada la noche de ocurridos los hechos.
Las referidas contradicciones, añade, determinaron al sentenciador para apreciar la prueba sin otorgarle el valor fulminante de negar responsabilidad al procesado CORREDOR, como lo pretende el censor, valoración que, en manera alguna, sugiere un error de hecho por falso juicio de identidad.
Con base en las precedentes consideraciones, el Ministerio Público estima que el cargo no debe prosperar.
Como la censura del casacionista en punto de la apreciación probatoria contenida en este reparo está dirigida hacia dos aspectos, esto es, la tergiversación de la prueba testimonial (primer aparte) y los yerros en la apreciación de la prueba indiciaria (segundo aparte), la Sala estima pertinente emprender su análisis independiente.
Así, en relación con el error de hecho que invoca en la primera parte del reproche ante la supuesta tergiversación de las declaraciones de los testigos presenciales Carlos Alfonso Rodríguez Matiz, Emiliano Cantillo, Manuel Cante Garzón y de la primera versión de la lesionada María Fideligna León Herrera, en razón a evidenciar que el altercado previo a la acción de disparar sobre la humanidad de esta última se produjo entre el segundo en mención y el procesado y no entre el procesado y la víctima, con lo cual se descarta la intención de matar a esta última, se encuentra, prima facie, que ese aspecto únicamente fue referido por el testigo Cante Garzón y la propia víctima mas no por los demás citados, de ahí que, contrariamente a lo sostenido por el libelista, mal puede predicarse tergiversación de las demás probanzas en ese sentido.
En efecto, el testigo presencial Carlos Alfonso Rodríguez Matiz, en lo esencial de su declaración (fol. 64 del c.o. No. 1), sostuvo lo siguiente:
“Ese día yo llegué de Fusagasugá estaba con mi suegra Maria León, el cónyuge de doña María me brindó una cerveza mas o menos dure 10 a 15 minutos, estábamos hablando cuando llegó un señor la puerta estaba entrecerrada la empujó y le dijo a mi suegra doña María que le sirviera un aguardiente pero que se lo sirviera como ella le gustaba pero con irrespeto entonces ella no le sirvió sino que mandó al cónyuge y el lo sirvió al hombre que llegó tal vez no le gusto (sic) que el cónyuge de María le hubiera servido cuando yo vi. fue que retrocedió y sacó un arma y tenía el aguardiente en la mano y salió yo escuché tres disparos entonces mi suegra fue como a salir a cerrar la puerta y cuando yo vi fue que cayó al piso casi en frente de la puerta”.
En la misma diligencia, al ser interrogado por si hubo alguna discusión o mal entendido entre el procesado y las demás personas que se encontraban en el establecimiento, respondió:
“No absolutamente nada de eso no me dí cuenta. De eso no hubo nada. El estaba borracho (se refiere al procesado) yo lo ví que estaba bien borracho”.
Por su parte, el testigo Emiliano Cantillo, compañero sentimental de la lesionada, acerca de los hechos que percibió aquella noche, señaló que todo se originó (fol. 66 ib.):
“…por un señor que entró al establecimiento y pidió un aguardiente que se lo sirviera MARIA porque ella era la dueña del establecimiento. El dijo sírvamelo doña MARIA misma y ella me mandó a mi me dijo sírvaselo y yo fui y se lo serví y el cogió el aguardiente hacia la mitad del establecimiento hacia la puerta y de un momento a otro desenfundó el revolver. Cuando yo vi que desenfundó el revolver yo pegué carrera hacia la puerta a entrecerrar la puerta cuando el hombre empezó a disparar faltaban 10 centímetros para cerrar la puerta cuando yo me di cuenta que la mujer mía estaba en el piso…”.
Este testigo, al igual que el anterior, en el desarrollo de la diligencia también fue interrogado sobre si se percató de alguna discusión previa a la agresión, advirtiendo lo siguiente:
“con ninguno remediamos (sic) palabra eso fue dos minutos me demoré más en servirle el aguardiente que en pasar eso como dos minutos”.
De lo anterior se colige, sin asomo de duda, que estos testimonios no podían ser tergiversados en los términos señalados por el actor, en tanto ninguna referencia efectuaron en torno a haber mediado discusión entre el procesado y alguno de los presentes en el establecimiento previamente a la agresión.
Sin embargo, otra situación se verifica en relación con las demás pruebas referidas por el demandante. Ello, en relación con lo dicho por la ofendida María Fideligna León Herrera, durante su primera versión rendida en el centro hospitalario en donde se recuperaba de la herida recibida (fol. 14 ejusdem), y ante lo advertido por el testigo presencial Manuel Cante Garzón en desarrollo de la audiencia pública celebrada en el Juzgado 79 Penal Municipal de Bogotá (fol. 125).
La primera, adujo lo siguiente:
“..Yo llegué el día primero de este año y abrí la tienda donde vendo cervecitas, como a las nueve de la noche yo estaba con otro señor que vive en la casa que es mi yerno que se llama Manuel Cante, y Carlos Alfonso Rodríguez y yo estaba también el muchacho que vive con mi hija que se llama Emiliano Castillo Hernández, entonces estábamos ahí, en la casa, yo estaba sentada por fuera del mostrador, cuando en esas llegó el señor Corredor, el que me dio los tiros, me dijo María véndame un aguardiente doble, dio los tiros entonces yo le dije al muchacho que vive conmigo que se llama Emiliano Castillo, llévele un aguardiente al señor Corredor, entonces la respuesta que hizo el señor Corredor, fue porque no lo hace usted misma que usted estaba muy buena, entonces le dijo el muchacho que vive conmigo no sea así, con la señora, respete, entonces ahí mismo el señor se enfureció y nos dijo groserías cuando el hombre salió a la puerta y estaba parado en la puerta y fue cuando disparó y yo me puse la mano en el pecho y fue cuando dijo Manuel ahí mataron a María y yo me desmayé” (subrayas fuera de texto).
A su turno, Cante Garzón en la diligencia aludida precisó inicialmente que:
“Llegó el caballero, el que está aquí presente, se deja constancia que el declarante se refiere al procesado, llegó y pidió un aguardiente y se lo tomó y al momento como a los dos o tres minutos, no se que hablaron con palabras soeces y de pronto no se que pasó, escuché como dos o tres disparos y la señora cayó…”.
Posteriormente, al interrogarse a este último en torno a las personas entre quienes se suscitó el mencionado cruce de palabras soeces, señaló lo siguiente:
“las palabras soeces fueron entre don EMILIO y el aquí caballero (refiriéndose al sindicado presente en la audiencia)”.
Como se puede apreciar, es diáfano que en estas dos probanzas, a diferencia de las anteriores, se hace alusión a la existencia de un intercambio de palabras soeces con el procesado JOSÉ BELARMINO CORREDOR.
Ahora, si bien ninguno de los juzgadores de instancia refiere a ese episodio, no se ve de qué manera ese hecho puede tener la connotación otorgada por el casacionista para de ahí inferir que se desvirtúa el propósito del agente, puesto que si se observa con atención el contenido de las sentencias, ese reproche no estuvo fincado en la intención de matar específicamente a María Fideligna, sino de haber disparado, como bien lo precisa la Procuradora Delegada, en un recinto cerrado, pudiendo ocasionar ese daño a cualquiera de los presentes.
Así pues, resulta absolutamente intrascendente para valorar el reproche de responsabilidad penal respecto de la conducta desplegada por JOSÉ BELARMINO CORREDOR que se hubiera trenzado en una breve discusión con Emiliano Castillo o con la lesionada, pues el juicio deviene de su intempestiva y desproporcionada reacción por no haberle servido María Fideligna el licor solicitado.
Con mayor fuerza irrumpe esta conclusión si se tiene en cuenta que el censor parte de un presupuesto erróneo, como lo es señalar que para los juzgadores la discusión previa se suscitó entre su defendido y la lesionada, cuando fácil se constata que ninguno de los jugadores de instancia adujo esa situación.
Así las cosas, no a otra conclusión se llega que a la de la total improcedencia del cuestionamiento que el casacionista elabora frente a la apreciación de la prueba testimonial a consecuencia de un supuesto error de hecho por tergiversación de sus contenidos.
La misma suerte corre la crítica que el demandante emprende contra la prueba indiciaria, conforme a la cual fundamentalmente caen de su peso la exculpaciones ofrecidas por el procesado en su diligencia de indagatoria, sumatoria de hechos que, sumados a la coherencia y armonía de la prueba testimonial, inexorablemente corroboran su compromiso en el hecho por el cual se lo juzga.
Así, el grado de embriaguez del procesado, confirmado a través de pericia legal, el porte del arma, su condición de ex agente de la Policía Nacional y, por ende, plenamente consciente de la potencialidad del daño que surge de la conducta de efectuar disparos con arma de fuego a pocos metros de distancia dentro de un recinto cerrado frente a la vida e integridad de la personas presentes, son circunstancias que, en conjunto, no sólo ratifican lo dicho de manera uniforme por los testigos, sino que comprometen en grado sumo su responsabilidad, ante cuya contundencia poco convincentes resultan los cuestionamientos que en forma individual y desde su particular visión efectúa el demandante.
En ese orden de ideas, la conclusión que respecto de ese cargo también aflora es la de su improsperidad.
3. Cargo cuarto, propuesto con fundamento en la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. La sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación:
Refiere el demandante en esta censura que el fiscal 21 Seccional en la resolución de acusación proferida contra JOSÉ BELARMINO CORREDOR el 31 de agosto de 2001 por el delito de homicidio en la modalidad de tentativa, no incluyó ninguna agravación y que, a pesar de tal situación, en la sentencia del 28 de octubre de 2003 dedujo la circunstancia agravante contenida en el numeral 4º del artículo 103 de la Ley 599 de 2000, irregularidad avalada por el Tribunal al confirmar el fallo de primer grado.
Con fundamento en lo anterior, solicita a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia y proferir sentencia de reemplazo.
La Procuradora Delegada, en relación con este reparo, indica que de acuerdo con los hechos conocidos y las normas vigentes al momento de la elaboración de la resolución de acusación, ésta resulta conforme y legalmente formulada, por cuanto la Fiscalía instructora precisó que con la conducta del procesado se actualizó el tipo penal descrito y sancionado en el artículo 103 del Código Penal, en consonancia con el 27 del mismo estatuto, esto es, homicidio en grado de tentativa.
Sin embargo, el sentenciador de primera instancia advirtió que la Fiscalía incurrió en irregularidad al no incluir la circunstancia agravante de que trata el numeral 4º del artículo 104 del Código Penal vigente, consistente en el motivo fútil o baladí, por ser evidente el comportamiento excesivamente agresivo y violento del procesado en contra de María Fidedigna ante su simple negativa a servirle un trago de aguardiente y en su lugar mandar a su compañero.
De modo que, para la Delegada, el planteamiento del recurrente, deviene de la omisión de leer o comprender el texto completo del pronunciamiento del juzgador de primera instancia, quien reconoció que dicha falencia a esa altura no podía ser subsanada, pues ello comportaría violación a la congruencia que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia, habida cuenta que las circunstancias específicas o genéricas de agravación, valorativas o no, deben aparecer claramente imputadas en la acusación o su equivalente, aun cuando el precepto que las describe no haya sido mencionado en aquella.
Como el Tribunal confirmó integralmente la sentencia de primera instancia, añade, no incurrió en la irregularidad referida por el actor, ya que el delito por el cual se condenó a JOSÉ BELARMINO fue debidamente imputado en la resolución de acusación.
Con base en lo anterior, la representante del Ministerio Público concluye que esta censura no está llamada a prosperar.
La Sala comparte el criterio del Ministerio Público, pues es claro que ninguna inconsistencia surge entre la acusación y el fallo derivada de la imputación en esta última de la circunstancia de agravación del delito de homicidio consagrada en el numeral 4° del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, atinente a la comisión de la conducta bajo un motivo fútil.
Ciertamente, revisados los términos de la resolución de acusación dictada el 31 de agosto de 2001, se encuentra que ella se contrajo a la imputación del delito de homicidio en el grado de tentativa, sin atribuir circunstancia específica de agravación alguna de las previstas en el referido artículo 104 del Código Penal.
Idéntica conclusión surge de la revisión de los fallos de instancia, en tanto no se vislumbra intensificación del reproche al procesado JOSÉ BELARMINO CORREDOR por concurrir la circunstancia específica de agravación del delito de homicidio referida y, por lo mismo, ningún efecto se derivó de su atribución en la individualización de la pena impuesta.
Al parecer, la confusión del actor en su planteamiento se origina en estos dos aspectos:
Por un lado, a que el a quo en la parte motiva de su decisión encontró que el ente acusador erró al no incluir la referida circunstancia específica de agravación en el pliego de cargos a pesar de aparecer acreditada en el proceso, yerro que resultaba imposible enmendar en consideración al postulado de congruencia entre acusación y fallo. De la siguiente manera lo consignó este funcionario en su providencia:
“En cuanto a esta calificación jurídica, el Juzgado debe advertir la irregularidad en que incurrió la Fiscalía cuando en la resolución de acusación omitió incluir el agravante de que trata el numeral 4 del artículo 104 del Código Penal vigente, pues sin lugar a dudas el motivo por el cual el señor JOSÉ BELARMINO CORREDOR actuó de manera agresiva contra la señora María Fideligna León de Hererra esgrimiendo su arma de fuego y accionándola y que según los testimonios recaudados y mencionados en precedencia, consistió ene. Enfado que le produjo que ésta, por las irrespetuosas insinuaciones de él, se negara a servirle una copa de aguardiente y en su lugar mandó a su compañero Emiliano Castillo, se traduce en un motivo fútil o baladí, pues su insignificancia no ameritaba semejante reacción del victimario.
“Sin embargo dicha falencia ya no puede ser subsanada, pues al hacerlo en esta oportunidad comportaría violación a la congruencia que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia, habida cuenta que a la luz de la Corte Suprema de Justicia, los supuestos de hecho que estructuran circunstancias que implican incremento punitivo específicas o genéricas, valorativas o no valorativas deben aparecer claramente imputados en la acusación o su equivalente, aunque el precepto que los describe no haya sido mencionado en aquella (…).
Y, por otro lado, porque el mismo funcionario al momento de dosificar la pena, más exactamente después de establecer el ámbito punitivo de movilidad de conformidad con las directrices previstas en el artículo 61 del estatuto sustantivo y determinar el cuarto respectivo, ubicándose para tal efecto en los cuartos medios, estimó la concurrencia de la circunstancia de mayor punibilidad -que no de la específica del homicidio- atinente a la misma razón, es decir, a haber obrado el agente por motivo fútil, respecto de lo cual ninguna observación efectuó el Tribunal, incorrección que, dicho sea de paso, como bien lo pregona el Ministerio Público, amerita corrección, a lo que se procederá en el acápite siguiente de esta providencia.
En conclusión, el cargo no tiene vocación de éxito en tanto no resulta verídica la aseveración del libelista en el sentido de que la sentencia es incongruente con la resolución de acusación al atribuir la circunstancia específica de agravación de delito de homicidio contenida en el numeral 4° del artículo 104 de la Ley 599 de 2000.
Por lo expuesto, se colige la improsperidad del presente reproche.
Casación oficiosa:
La Procuradora Delegada, en el capítulo final de su concepto, solicita casar parcial y oficiosamente el fallo impugnado, porque al confrontar la resolución de acusación proferida por la Fiscalía el 31 de agosto de 2001 con el fallo de primera instancia, encuentra que se dedujo una circunstancia de mayor punibilidad no imputada expresamente en aquella, referida a haber actuado por motivo fútil, producto de lo cual se ubicó el ámbito de movilidad en los cuartos medios para establecer los límites mínimos y máximos de la pena correspondiente.
El Ad quem, agrega la representante de la sociedad, no sólo no corrigió el anotado yerro, sino que le impartió íntegra confirmación a la decisión recurrida, sin tomar en cuenta que la Fiscalía en el pliego acusatorio no había imputado al sindicado ninguna circunstancia de mayor punibilidad.
Como todas las circunstancias de agravación, aclara la Delegada con sustento en lo dicho por esta Sala, bien sean subjetivas y objetivas, tanto específicas como de mayor punibilidad, dada la repercusión que tienen en la determinación de la pena a imponer, deben ser explícitamente formuladas de forma fáctica y jurídica en la acusación para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, cuando no son allí imputadas impera su marginación de la condena.
Con fundamento en lo expuesto, la representación del Ministerio Público solicita casar parcial y oficiosamente la sentencia recurrida y fijar, en consecuencia, en setenta y ocho (78) meses de prisión la pena que debe purgar el procesado JOSÉ BELARMINO CORREDOR, mismo monto que se debe imponer para la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Previo a hacer referencia concreta a la propuesta de casación oficiosa elevada por la Procuradora Delegada, la Sala estima oportuno precisar que en tratándose de la causal prevista en el numeral segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por incongruencia entre la sentencia y la acusación, se ha reiterado que ella tiene lugar cuando se afecta la estructura lógica del proceso, en cuanto el fallo introduce nuevas conductas punibles, agrega circunstancias específicas o genéricas de agravación, desconoce las específicas de atenuación tenidas en cuenta al momento de calificar o hace más gravosa la forma de intervención en el delito, en cuyo caso se impone un nuevo fallo que se sujete al marco fáctico y jurídico de la acusación.
Sobre esta base, sin dificultad alguna se infiere que asiste razón a la Procuradora Delegada al pregonar que la sentencia desbordó el marco de la resolución de acusación, cuando es evidente que en aquélla se atribuyó la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 2° del artículo 58 del Código Penal, no imputada jurídicamente en la segunda decisión.
En efecto, al momento de individualizar la pena a imponer a JOSÉ BELARMINO CORREDOR el a quo precisó lo siguiente:
“Ahora, teniendo en cuenta que en el caso bajo examen concurre la circunstancia de menor punibilidad prevista en el ordinal primero del artículo 55 del Código Penal, empero también se evidencia la de mayor punibilidad de que trata el numeral segundo del artículo 58 ejusdem, pues como se dejara en claro cuando se hizo referencia a la materialidad del hecho existió un motivo fútil en el actuar del procesado, la pena se enmarcará dentro del segundo cuarto, siendo así que la pena a imponer al procesado JOSÉ BELARMINO CORREDOR corresponde a la de ciento quince (115) meses de prisión que equivalen a nueve (9) años y siete (7) meses de prisión”.
Desde esa perspectiva, tórnase imperativo casar parcialmente el fallo impugnado en los términos en que lo solicita la Procuradora Delegada, como quiera que la atribución de la referida circunstancia de mayor punibilidad, prevista en el numeral 2° del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, incidió en la individualización de la pena impuesta al procesado, pues, como acaba de verse, se ubicó erróneamente la pena en los cuartos medio de movilidad (segundo). Por consiguiente, la Sala procederá a su inmediata redosificación, para lo cual, conviene agregar, se respetarán los parámetros que en tal sentido tuvieron en cuenta los falladores.
En ese orden de ideas, al marginar del proceso dosificativo de la pena la circunstancia aludida, con sujeción a los parámetros establecidos en el artículo 61 ibídem, se colige que la pena a imponer a JOSÉ BELARMINO CORREDOR por el delito de homicidio en grado de tentativa, conforme a la sanción contenida en el artículo 103, en armonía con el artículo 27 de la Ley 599 de 2000, deberá moverse dentro del cuarto mínimo comprendido entre setenta y ocho (78) y ciento catorce punto cinco (114.5) meses de prisión y no dentro de los cuartos medios considerados para tal efecto en las sentencias de instancia.
A su vez, dentro de ese marco, respetando la pauta establecida por el juzgador de primer grado, la cual mantuvo invariable el fallador de segundo grado, la pena que corresponde imponer al procesado es la mínima, esto es, setenta y ocho (78) meses de prisión, monto que se dispondrá también en relación con la penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, bajo el entendido de que la intención del juzgador fue imponer esa última por el mismo lapso de la principal y en cuanto no se desconoce el término legal previsto para su duración en el artículo 51 ibídem.
Resta señalar que la determinación aquí adoptada no afecta lo resuelto por las instancias en relación con la condena en perjuicios, ni con respecto a lo decidido en torno al subrogado penal de la condena de ejecución condicional y que, en lo demás, el fallo se mantiene incólume.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. NO CASAR el fallo impugnado por razón de los cargos propuestos en la demanda presentada por el defensor del procesado JOSÉ BELARMINO CORREDOR.
2. CASAR OFICIOSA y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de reducir la pena principal a imponer a JOSÉ BELARMINO CORREDOR a setenta y ocho (78) meses de prisión, dejando en claro que por los mismos términos señalados se lo condena a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas; así mismo, que esta determinación no afecta lo resuelto por las instancias en relación con la condena en perjuicios, ni con respecto a lo decidido en torno al subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
3. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Excusa Justificada
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Comisión de servicio
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria