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Proceso No 24015
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado Acta No.058
Bogotá D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil siete (2007).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ GIL FORERO, contra la sentencia proferida el 21 de enero de 2005 por el Tribunal Superior de Bogotá, que ratificó la condena que le fuera impuesta como autor del delito de estafa agravada.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 7 de mayo de 1997, los señores Guillermo Muñoz Martínez y Alfredo Rodríguez Burbano suscribieron un contrato de promesa de compraventa con el señor JOSÉ GIL FORERO, para adquirir un lote de terreno ubicado en la autopista sur No 85 – 08, de esta ciudad, con una extensión de 1.227 metros cuadrados, que destinarían a la construcción de una estación de gasolina.
Los compradores prometieron pagar la suma de trescientos millones de pesos, entregando veinte millones al momento de la firma de la promesa de venta, cien millones a los seis meses y ciento ochenta millones dentro de los 6 años siguientes.
Conforme al plan de ordenamiento territorial, el Departamento de Planeación del Distrito había efectuado reserva vial sobre ese predio, lo que impedía obtener licencias de urbanización, parcelación y/o construcción. Esta circunstancia, conocida por GIL FORERO desde el 29 de junio de 1993, cuando suscribió plano topográfico, la ocultó a los compradores.
2. Adelantada la investigación, la Fiscalía Seccional 167 de Bogotá calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria, el 25 de agosto de 2000, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, el 30 de mayo de 2001.
3. El Juzgado 5º Penal del Circuito de Bogotá, el 10 de marzo del 2004, condenó a JOSÉ GIL FORERO a la pena de dieciséis (16) meses de prisión y multa por valor de doscientos mil pesos ($200.000.oo), y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. Así mismo, le impuso el pago de los perjuicios materiales causados con la infracción y le reconoció el derecho a la condena de ejecución condicional.
4. El Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión, en la providencia que ahora objeto del recurso de casación.
La Corte, por auto del 31 de agosto de 2005, declaró ajustados los cargos primero, segundo y quinto e inadmitió los cargos tercero y cuarto formulados por el defensor del procesado.
LA DEMANDA
Cargo primero
La sentencia es violatoria de la ley sustancial en forma indirecta, por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia, porque el juzgador no valoró las pruebas referidas a la no realidad del gravamen sobre el inmueble objeto del proceso, con lo cual quebrantó los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal y 356 y 372 del Decreto ley 100 de 1980.
El fallo impugnado, en su parte considerativa, se limita a reproducir apartes de la denuncia y del dicho del acusado, para confrontarlos, pero no alude al oficio No 2-2003-17050, de agosto 20 de 2003 suscrito por el Dr. Gabriel Ricardo Vargas Sánchez, Gerente Área Tráfico, Transporte y Vías, de la Sub dirección de Infraestructura y Espacio Público, del Departamento Administrativo de Planeación de Bogotá D.C., visible a folios 176 y 177 del cuaderno No 2 original del juicio.
El texto de la citada comunicación, cuyo aparte se resalta en el libelo, se ha debido tener en cuenta, luego de analizarla en conjunto y de acuerdo con la sana crítica, para establecer si el supuesto ardid o engaño por ocultación de una afectación, era real, cierto y concreto.
Pero, como se observa, la restricción con efectos sobre los derechos de dominio no existía para la época de la promesa de compraventa del inmueble, ni existe hoy en día, pues así como no se ha perfeccionado el proceso de afectación sobre el mismo, se entiende que la restricción al dominio del mismo no ha sido impuesta, ni inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria respectivo y, por lo mismo, el bien no ha salido del comercio y puede ser objeto de suscripción de un contrato de compraventa.
Al acusado no se le puede reprochar ocultamiento de algo inexistente, ni maniobra engañosa por guardar silencio al respecto, porque se trata de una situación que no se ha consolidado y, por tanto, mal hizo el fallador en sostener que mintió a los compradores por venderles un predio con una limitación, pues la garantía de libertad de gravamen era cierta, concreta y exacta.
No se puede insistir en la estafa, como se hace en el fallo cuestionado, solo con apoyo en el dicho de los quejosos, porque no se dan los elementos estructurales del tipo, máxime que uno de los testigos expresó que los promitentes compradores sí fueron enterados por el denunciado, de la existencia de la reserva vial a que estaba sometido el predio y, en su momento, un funcionario de planeación certificó sobre la no existencia ni operancia de una afectación como tal.
Si los denunciantes estaban interesados en adquirir un predio para construir una estación de servicio, han debido indagar no solo con su propietario, sino con las autoridades pertinentes, sobre la posibilidad de obtener licencias y de construir esa clase de establecimiento, máxime que uno de ellos, Rodríguez Burbano, es abogado y esa calidad le impone entender las posibilidades de negociación del predio y la legislación urbanística al respecto.
Solicita se case la sentencia recurrida y se dicte el fallo de reemplazo.
Cargo segundo
El sentenciador incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia, porque no valoró las pruebas referidas a que los denunciantes sí fueron enterados de la existencia de una situación no limitante, ni gravosa, que obstaculizara la concreción de la compraventa, con lo cual vulneró los artículos 232, 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con los artículos 356 y 372 del Código Penal de 1980.
Se trata de las versiones suministradas por José Guillermo Rivera Quiroga, Moisés Chara Lastre, e incluso la del acusado GIL FORERO. Las dos primeras, cuyos apartes resalta, dan al traste con lo sostenido por los quejosos, quienes sí fueron enterados, en los inicios del negocio, de una situación que no limitaba el uso o goce del predio, ni constituía un gravamen sobre el mismo, como reza claramente el oficio aludido en el cargo anterior.
La sentencia recurrida omitió considerar la prueba testimonial destacada, cuyo examen, en sana crítica, permite concluir que así como no existía gravamen o limitación sobre el predio, tampoco se ocultó que el mismo se hallaba incluido en zona de reserva vial. Y que si los quejosos no quisieron perfeccionar el contrato, lo hicieron motu proprio, una vez se enteraron de la imposibilidad de obtener licencia de construcción para una estación de servicio. Incluso, como lo sostiene GIL FORERO, enterados del hecho de la reserva, adujeron que les bastaba unos pocos metros del inmueble para su propósito.
El trámite de la prueba anticipada de interrogatorio de parte surtida ante el Juzgado 14 Civil del Circuito, que si bien fue aducido de manera extemporánea al expediente, plasma una confesión ficta de parte de los denunciantes sobre diversos aspectos, entre ellos, su conocimiento real, cierto, concreto y exacto, sobre las condiciones urbanísticas del predio que prometieron comprar.
Solicita se case la sentencia impugnada y se dicte el fallo de reemplazo.
Quinto cargo (subsidiario)
La sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial, en forma indirecta, por falta de aplicación del principio in dubio pro reo, porque el sentenciador de segundo grado al valorar la prueba acopiada, aparte de enunciar que no le asistía duda sobre la materialidad de la conducta punible y que contaba con el necesario grado de certeza sobre la responsabilidad de GIL FORERO, omitió considerar, estimar y sopesar el oficio No 2-2003-17050 del 20 de agosto 2003, del Departamento Administrativo de Planeación de Bogotá y los testimonios de Moisés Chara Lastre y Juan Guillermo Rivera Quiroga, entre otros.
De los mismos fácilmente se desprende que los denunciantes sí eran sabedores, a ciencia y en conciencia, de la existencia, no de una limitación o gravamen sobre el derecho de dominio (y otros anejos, como el uso, usufructo, etc.) que le compete al Sr. GIL FORERO sobre el bien inmueble incriminado en autos, sino de una mera ubicación del mismo en zona de reserva vial.
Si no se hubiesen presentado esas falencias, se habría reconocido la existencia de la duda acerca de si se ocultó o no la existencia de un gravamen sobre el predio, para prometer y concretar el negocio de compraventa del inmueble.
Solicita se case la sentencia y, en su lugar, se dicte el fallo absolutorio de reemplazo.
ESTUDIO DEL NO RECURRENTE
El representante de la parte civil solicita no casar la sentencia.
En cuanto al falso juicio de existencia de la prueba documental aludida por el casacionista, aduce que tanto en primera como en segunda instancia fue tenida en cuenta. Recuerda que la conducta atribuida al procesado no es porque haya vendido un bien que jurídicamente podía ser objeto de enajenación, sino por ofrecer un bien manifestando falsamente que en él sí se podía construir un edificio y hasta una bomba de gasolina Móvil, ocultando que desde 1993 el predio se encuentra dentro de una reserva vial que imposibilita se construya la más mínima obra. Tanto es así, que hasta el momento nadie ha podido construir absolutamente nada en ese lugar, por prohibición expresa de Planeación Distrital.
Señaló que contrario a lo expuesto en el libelo, los testimonios de Guillermo Rivera y Moisés Chara demuestran todo lo contrario a lo que pretende hacer ver el casacionista, según se desprende de su contenido.
Concluye que GIL FORERO siempre supo que estaba vendiendo un lote que contenía una limitación, consistente en la prohibición de construir cualquier clase de edificio y desplegó una serie de conductas tendientes a obtener ilícitamente beneficio económico.
EL MINISTERIO PÚBLICO
El señor Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal pidió casar la sentencia.
Señaló que abordaría el estudio de las censuras en conjunto, dado que el problema jurídico planteado por el recurrente se reduce a cuestionar que los funcionarios de instancia estimaron estructurada la conducta delictiva de estafa, bajo la modalidad de engaño omisivo en que incurrió el vendedor al callar un aspecto fundamental en la realización del negocio que de haberse conocido habría impedido la celebración de la transacción.
Para ese efecto, destaca que además de los elementos integrantes del delito de estafa, se requiere de la presencia de una relación de causalidad directa e inequívoca entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que origina un detrimento ajeno de índole económico.
La connotación de artificio o engaño de un comportamiento debe tener la capacidad suficiente para transformar la verdad. Dentro de estos fenómenos se debe incluir el silencio como acto positivo de acción, el cual no es suficiente, por sí solo, para la imputación del resultado a la conducta del autor, en la medida en que, acorde con los mecanismos de auto-tutela que en determinadas circunstancias son exigibles, no se puede dejar de lado que cuando la víctima asume un riesgo, necesariamente es a esta a quien corresponde soportar el resultado, debido a que la responsabilidad surge exclusivamente de los comportamientos que se deben desarrollar o de los resultados que se deben evitar en razón de las obligaciones que se desprenden de los alcances de la posición de garante.
Si se está ante alguno de aquellos eventos en que no es obligatorio decir la verdad por ser admisible la búsqueda de la propia conveniencia dentro de los límites de la contratación, se concluye que ni la mentira, ni el silencio constituyen un engaño.
En el asunto en examen, los funcionarios de instancia consideraron, con base en la situación fáctica denunciada y el testimonio de las víctimas, que el despliegue de artificios o engaños se concretó en que el vendedor JOSÉ GIL FORERO no informó a los vendedores de la existencia de reserva vial sobre el inmueble objeto de venta y aseguró que tenía planos aprobados para la construcción de un edificio, y que varias personas estaban interesadas en la compra para instalar un establecimiento comercial de características idénticas.
El sentenciador otorgó absoluta credibilidad a los compradores, pese a que el procesado señaló que informó oportunamente sobre la reserva que cobijaba el predio y que aquellos siempre le respondieron que lo importante para ellos era que les quedara una franja en el fondo del terreno.
Es necesario, entonces, distinguir dos situaciones que se presentan en la negociación:
La primera, relacionada con la existencia o no de algún tipo de gravamen que afectara el bien e impidiera que se llevara a cabo una transacción jurídica. Al respecto se debe aclarar que tanto en el anterior como en el actual ordenamiento jurídico, la figura de la reserva implica únicamente la demarcación de terrenos o zonas que pueden ser requeridos para la futura construcción de obras de interés general o para la ejecución de programas y proyectos con inversión pública, en orden a que sean tenidos en cuenta para la oportuna imposición de las afectaciones o restricciones con efectos jurídicos.
Al encontrarse acreditado en las diligencias que no se ha perfeccionado el proceso de afectación en el lote de terreno objeto de la negociación, porque no se ha inscrito el acto en el folio de matrícula inmobiliaria, para el momento de la celebración del contrato el bien no había salido del comercio y, por tanto, el procesado se encontraba en libertad de ofrecerlo en venta.
Razón, entonces, le asiste al demandante cuando sostiene, en el primer cargo, que los funcionarios de instancia omitieron el oficio suscrito por el Gerente del Área de Tráfico, Transporte y Vías de la subdirección de infraestructura y Espacio Público del Departamento Administrativo de Planeación donde se ofrece suficiente información al respecto, que bien pudo ser complementada con las normas que rigen el tema, como el parágrafo 2º del artículo 159 del Decreto 619 de 2000, modificado por el Decreto 190 de 2004, que si bien son preceptos posteriores a la celebración del contrato, de todas formas se refieren a aspectos previstos por la normativa anterior.
La segunda de las situaciones originadas con ocasión del contrato de promesa de compraventa, está referida a si el vendedor tenía o no obligación de informar a los compradores sobre la existencia de reserva vial sobre el predio pues, según los denunciantes, el vendedor obtuvo un incremento patrimonial ilícito y les causó un perjuicio correlativo al ocultar esa situación, dado que no pudieron obtener licencia urbanística para el funcionamiento de un estación de servicio.
Si bien es cierto que para poner en marcha cualquier clase de construcción, la obtención de una licencia debe responder a las políticas generales del Plan de Ordenamiento Territorial, no se puede pasar por alto que la reserva vial que pesa sobre el lote de terreno objeto de negociación, no se constituye en una condición urbanística o de construcción con incidencia directa en el uso que se le podría dar al terreno, tal como se desprende de los preceptos que regulan el asunto, en la medida que las Leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997 no contienen norma alguna que prohíba el otorgamiento de licencia de construcción para un predio de tales características, mientras que el Decreto 619 de 2000, modificado por el Decreto 190 de 2004, expresamente se refiere al asunto en los artículos 159, parágrafo 2, y 160.
En las diligencias no aparece elemento de juicio que permita establecer el motivo por el cual se negó a los denunciantes la licencia urbanística o de construcción, pero lo cierto es que no se puede atribuir a la existencia de reserva vial.
Hubo falta de previsión por parte de los compradores para obtener la licencia, porque atendiendo a sus condiciones personales, de abogado e ingeniero, respectivamente, no es posible que pasaran por alto que la posibilidad de aprovechar un lote en mayor o menor medida, depende de las decisiones que tomen los funcionarios correspondientes al establecer los límites y clasificación de los suelos de una ciudad o definiendo las normas urbanísticas específicas.
Además, conforme a su experiencia en torno al tema, por haber sido propietarios de un establecimiento de comercio de idénticas características, no podían olvidar que si su intención era construir y poner en funcionamiento un establecimiento de alto impacto, la consecución de la licencia de construcción les demandaba cumplir con una serie de condiciones y restricciones para los usos dentro de las áreas de actividad, lo cual les imponía adelantar las averiguaciones pertinentes en torno a la posibilidad de construir una obra de tal magnitud en el lote que pensaban adquirir, pues tampoco aparece como factible que desconocieran las sanciones previstas en la ley, en caso de incurrir en infracciones urbanísticas.
Ante la cuantía de la inversión, los compradores no podían depender de las manifestaciones del vendedor en torno a que contaba con licencia para construir un edificio, cuyos requerimientos son diferentes, o acerca de que otras personas estaban interesadas en adquirir el predio para poner en funcionamiento una estación de servicio Móbil.
Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para entender que la voluntad de los denunciantes en manera alguna fue comprometida para inducirlos en error o para determinarlos a realizar el negocio, en la medida en que el actuar del vendedor al guardar silencio sobre la existencia de la reserva vial no permite la valoración de su contenido como apto para engañar y hacer incurrir o mantener en error a los compradores, debido a que la naturaleza eminentemente subjetiva del estado de engaño impone también el análisis o valoración de las características personales de la víctima.
El representante de la sociedad considera que en este evento tampoco se puede hablar de la obtención de un provecho patrimonial ilícito por parte de JOSÉ GIL FORERO, porque si se delimitan los valores correspondientes a la negociación realizada entre las partes y las ganancias o beneficios que los compradores pretendían obtener, en caso de sacar avante su proyecto de poner en funcionamiento una estación de servicio, dicho valor no se modifica por el hecho de constituirse una reserva vial sobre el mismo y, en ese sentido, se equivocan los denunciantes y funcionarios de instancia, al afirmar que el valor del predio se hubiese rebajado sustancialmente si la existencia de la reserva se hubiese conocido.
Tras resaltar lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 388 de 1997, afirma el señor Procurador Delegado que si el precio convenido entre las partes ascendía a trescientos millones de pesos, en nada se vería modificado por la existencia de la reserva vial, como tampoco si se hubiese consolidado la afectación y posterior compra por parte del Distrito Capital, porque dicha cifra corresponde al avalúo comercial, acorde con la negociación realizada. De aquí concluye que el ingrediente normativo del provecho ilícito como parte de la estafa no se estructuró en este caso y, por este aspecto, la conducta punible es inexistente. De contera, lo procedente es proferir fallo absolutorio a favor del procesado, porque a lo largo del proceso no fue desvirtuada la presunción de inocencia que lo ampara.
CONSIDERACIONES
1. Como se advierte que el fundamento de los cargos admitidos por esta Corporación el pasado 31 de agosto de 2005 está orientado a demostrar que el sentenciador incurrió en un error de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión de prueba, la Sala abordará su estudio en forma conjunta.
2. El casacionista argumenta que el juzgador no valoró el oficio No 2-2003-1705 del 20 de agosto de 2003, suscrito por el Dr. Ricardo Vargas Sánchez, ni las declaraciones de José Guillermo Rivera Quiroga, Moisés Chara Lastre e incluso la de su defendido. El documento, según él, es demostrativo de la inexistencia del gravamen sobre el inmueble objeto del proceso, y los testimonios acreditan que el procesado no le ocultó a los denunciantes que sobre el terreno objeto del negocio se hallaba incluida una zona de reserva vial, con lo cual quebrantó los artículos 232, 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal y 356 y 372 del Decreto ley 100 de 1980. De manera subsidiaria postula el desconocimiento del principio in dubio pro reo.
3. Ninguno de los cargos está llamado a prosperar, porque la argumentación del demandante no consulta la realidad probatoria que sirvió de fundamento a la decisión de condenar a su representado y carece de la capacidad demostrativa necesaria para quebrantar la legalidad del fallo recurrido.
3.1. Dígase, para comenzar, que el sentenciador no omitió valorar la comunicación remitida por el Departamento Administrativo de Planeación, como sin acierto lo aducen el demandante y el Ministerio Público en su concepto, donde se informa, a solicitud del juzgado, todo lo referente a la reserva vial del predio San Isidro, objeto de debate.
El A quo al respecto señaló:
Posteriormente, fue allegado por los denunciantes, fotocopia de la promesa de compraventa aludida y el plano topográfico del predio ofrecido en venta por JOSÉ GIL FORERO, donde se consigna “predio totalmente en zona de reserva vial por la Avenida del Sur”, que “no implica licencia alguna de obras de urbanismo ni la venta de lotes”.
Información corroborada con las comunicaciones del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, a través de las cuales se da cuenta que el predio ubicado en la Autopista sur No 85 – 08, se encuentra “totalmente en zona de reserva vial para la futura ampliación de la Autopista del sur”; prohibiéndose la expedición de licencias de construcción, urbanización y/o parcelación, limitando el uso y goce pleno de la propiedad; situación conocida por JOSÉ GIL FORERO, desde el 29 de junio de 19931.
3.2. En cuanto a las declaraciones rendidas por José Guillermo Rivera Quiroga y Moisés Chara Lastre, se observa que si bien no hicieron parte del fundamento probatorio escogido por el sentenciador, esa situación no comporta necesariamente que las haya omitido y que, por esa razón, incurriera en el error de apreciación denunciado. En ese sentido, la demostración del falso juicio de existencia se quedó a mitad de camino, porque el demandante no precisó cómo la valoración de los testimonios señalados hubiese trascendido de manera favorable a los intereses del procesado en la decisión atacada.
3.3. También se observa ausente de demostración la predicada violación al principio del in dubio pro reo, cuyo reconocimiento implica, como cualquier otro error de apreciación probatoria, el enfrentamiento de la valoración efectuada por el juzgador para demostrar su contradicción frente a la declaración de certeza contenida en el fallo.
4. El sustento que de los cargos elabora el casacionista, es ajeno a la pretensión de acreditar una violación indirecta de la ley sustancial pues, más bien, opta por construir otra perspectiva de los hechos a partir del examen subjetivo y parcializado de algunos elementos de convicción.
4.1. Esa situación comporta la necesidad de precisar que el sentenciador encontró estructurados los elementos descriptivos de la conducta punible de estafa, esencialmente, porque en un análisis objetivo y razonado del acervo probatorio evidenció el despliegue de artificios y engaños por parte de JOSÉ GIL FORERO, orientados a suscitar error a los denunciantes en cuanto les ocultó la existencia de la reserva vial que desde el año 1993 había impuesto la administración distrital al predio que prometió en venta, pese a que los compradores le habían manifestado su intención de construir una estación de gasolina. Les hizo creer, como se consignó en el contrato, que el predio se encontraba libre de todo gravamen y, más aún, que tenía planos aprobados para la construcción de un edificio y que varias personas estaban interesadas en la adquisición del terreno para poner en funcionamiento un establecimiento similar.
Pero cuando los promitentes compradores fueron informados de la imposibilidad de obtener la licencia para la instalación de su negocio, GIL FORERO les manifestó que les devolvería los veinte millones de pesos que había recibido como arras del negocio y que, por lo tanto, no asistieran a la Notaría para la firma de la correspondiente escritura pública. No obstante, éste sí asistió en la fecha acordada y dejó constancia de la inasistencia de los señores Guillermo Muñoz Martínez y Alfredo Rodríguez Burbano, a quienes no devolvió el dinero y obtuvo así el provecho ilícito, en perjuicio del patrimonio de los denunciantes.
4.2. El demandante pretende desarticular el despliegue de artificios o engaños por parte de su representado, con fundamento en que, según las explicaciones suministradas por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, para la época de la promesa de compraventa no existía, ni existe hoy, restricción con efectos sobre los derechos de dominio en relación con el inmueble, porque como no se ha perfeccionado el proceso de afectación sobre el mismo, se entiende que la restricción al dominio no ha sido impuesta, ni inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria respectivo. Por lo mismo, el bien no ha salido del comercio y puede ser objeto de un contrato de compraventa.
Con esta postura, que es respaldada por el señor Procurador, es claro que quiere desviar la atención de la Sala hacia un aspecto que no fue el motivo del reproche. Es que el debate no se originó porque GIL FORERO prometiera en venta un predio con restricción, sino por haber ocultado esa situación a los interesados en adquirirlo. Con seguridad, el conocimiento oportuno de la afectación por parte de los señores Muñoz y Rodríguez, habría incidido en la decisión de seguir adelante con el negocio, o esperar hasta hacer las averiguaciones atinentes a la obtención de una licencia de construcción. Pero justamente, por no conocer esa situación, las víctimas le entregaron al vendedor la suma de veinte millones de pesos como anticipo al precio total, pactado en trescientos millones de pesos, suma considerable, si se tiene en cuenta que el negocio se efectuó en el año de 1997, como bien razonó la juzgadora de primera instancia.
El casacionista pregona que la libertad de gravamen del predio prometido en venta, era cierta concreta y exacta, porque no había sido inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria. Ocurre, sin embargo, que la demarcación de una zona de reserva vial se hace constar en un plano topográfico elaborado por Planeación Distrital, del cual se notifica al propietario del terreno y solo cuando culmina el proceso el acto se inscribe en el folio de matrícula inmobiliaria. Para la época de los hechos, 7 de mayo de 1997, la afectación no figuraba en el folio de matrícula inmobiliaria, razón de más para que los compradores creyeran en la posibilidad de disponer del bien en forma libre, sin ninguna restricción.
Por eso, cuando el fallador sostiene que JOSÉ GIL FORERO ocultó maliciosamente la afectación del inmueble prometido en venta es porque una medida de esa naturaleza implica para un eventual comprador la limitación de disponer del terreno por la imposibilidad de obtener licencia para construcción, parcelación y/o urbanización. El soporte de esa afirmación se encuentra en la siguiente explicación, suministrada por el funcionario de la Subdirección de Infraestructura y Espacio Público del Departamento de Planeación Distrital:
En el Plan de Ordenamiento Territorial (Decreto 619 de 2000), al tenor de lo previsto en su artículo 481, las zonas de reserva son “…las áreas del territorio distrital que de conformidad con este plan de ordenamiento o con cualquiera de los instrumentos que lo desarrollen, sean necesarias para la localización y futura construcción del sistema vial principal en la ciudad, de redes matrices de servicios públicos, de equipamientos colectivos de escala urbana, en general de obras públicas o para la ejecución de programas o proyectos de inversión pública, o para protección ambiental, a fin de que sean tenidas en cuenta para la imposición oportuna de las respectivas afectaciones”.
Entre tanto, según la legislación anterior y la actualmente vigente, la afectación es la restricción por motivo de una obra pública o por protección ambiental, impuesta por una entidad pública, que limita o impide la obtención de licencias de urbanización, parcelación y/o construcción (Artículo 37 de la Ley 9ª de 1989). El artículo 483 del P.O.T. recoge la misma definición.
En esa comunicación se aclara que el predio en cuestión se encuentra demarcado en su totalidad como zona de reserva y que como no se ha perfeccionado el proceso de afectación sobre el mismo, es dable concluir que la restricción al dominio aún no ha sido impuesta y que puede ser objeto de suscripción de un contrato de promesa de compraventa.
Pero esa información no permite concluir que los elementos estructurales de la estafa no se acreditan, como lo afirma el libelista, porque la inexistencia o inoperancia de una afectación como tal no implica plena libertad para disponer del bien, pues resulta indispensable que quien pretenda adquirir un terreno demarcado como zona de reserva conozca esta situación y las limitaciones que para su uso, goce y disposición, consagra la ley.
Si la Sala se atiene a la referida comunicación, tampoco acierta el Ministerio Público al señalar que la reserva vial que pesa sobre el lote de terreno objeto de negociación no se constituye en una condición urbanística con incidencia en el uso que se le podría dar al terreno. Sobre este aspecto, allí se dijo:
Ahora bien, en cuanto a las limitaciones de uso, goce y disposición del inmueble, cabe aclarar que el artículo 160 del Decreto 619 de 2000 (P.O.T.) consagra que en las zonas de reserva que se declaren como tal en virtud del P.O.T., se podrán dar ciertos usos de manera temporal, siempre y cuando sean expresamente aprobados por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, la vía o el tramo de la vía no se tenga previsto en el plan quinquenal de obras del Instituto de Desarrollo Urbano y la construcción cuente con las autorizaciones correspondientes.
En cuanto al momento hasta el cual produce efectos jurídicos la reserva vial, cabe anotar que en los términos del artículo 482 del Decreto 619 de 2000 (P.O.T.), las zonas de reserva constituyen suelo protegido, mientras se mantengan como tales y, por tanto, en los mismos solo podrán desarrollarse los usos a que se refiere el artículo 160, anteriormente citado2.
Bajo esa línea de pensamiento, resultan impertinentes las objeciones del demandante, y que el Procurador Delegado respalda, en torno a que los compradores debieron indagar no solo con el procesado, sino con las autoridades respectivas, sobre la posibilidad de obtener licencia de construcción. Como se desprende del paginario, uno de ellos conocía de tiempo atrás al propietario del terreno, JOSÉ GIL FORERO, circunstancia que obviamente le debió generar confianza para creer en todo lo que le dijo sobre las condiciones del lote, esto es, que tenía planos aprobados para la construcción de un edificio y que había varias personas interesadas en la construcción de un edificio. De otra manera, no se habían desprendido de la suma de dinero que entregaron como arras.
4.3. El enjuiciamiento que el recurrente hace porque no se valoraron las declaraciones de José Guillermo Rivera Quiroga y Moisés Chara Lastre, para evidenciar que el procesado no ocultó a los compradores que el lote se hallaba incluido en zona de reserva vial, no radica en la ocurrencia de un error judicial, sino en la oposición a los juicios del sentenciador. Como se dijo al comienzo, estas declaraciones no hacen parte del conjunto probatorio que soporta la condena, pero desacierta el censor al afirmar que las mismas desmoronan lo sostenido por los quejosos.
Rivera Quiroga manifestó, en esencia, lo siguiente:
Yo nunca estuve presente en ninguno de los momentos en que don JOSÉ GIL FORERO hizo negocio del lote de su propiedad, no sé si conversarían en el taller o en la oficina de ellos, no se qué conversarían, negativo porque don José nunca me manifestó nada. Supuestamente después de que don JOSÉ GIL FORERO ya había hecho negocios con estos señores me llamó y me citó a su oficina, me manifestó que había hecho negocio por el lote con unos señores, no me dijo los nombres ni mucho menos el valor de la transacción, simplemente me manifestó que había recibido unas pequeñas arras y que habían acordado seis meses para la escritura y entrega del lote3.
Moisés Chara Lastre, señaló:
Eso fue en noviembre de 1997, se deja constancia que el declarante lee un documento que posee, la negociación fue como en agosto y se tuvo (sic) dos negociaciones, y la entrega se pactó para noviembre, el precio era de trescientos millones de pesos, de arras de negocio eran veinte millones de pesos, ellos firmaron una promesa de venta.
Para finalizar, agregó:
Que nosotros estuvimos con el señor FORERO en dos reuniones y tomamos unos tragos en un apartamento que tiene en el mismo lote, y el señor FORERO nunca manifestó que ese lote no lo podía vender, y ya no más4.
Como se observa, los testigos citados no aluden a que los quejosos sí fueron enterados de la limitación que existía sobre el predio, porque ninguno estuvo presente en la negociación y mal pueden dar fe de una situación que no percibieron directamente. Así las cosas, el análisis de estos testimonios, dentro de los parámetros de apreciación y en conjunto con los demás elementos probatorios, no tienen la capacidad de modificar la sentencia recurrida, como sin fundamento lo asegura el libelista, quien no se esforzó por hacer una constatación efectiva del yerro y, menos aún, por verificar su trascendencia. Simplemente se dedicó a sentar sus criterios, sin comprobar que la conducta asumida por el procesado es demostrativa de su inocencia, cuando las explicaciones suministradas por GIL FORERO se encuentran huérfanas de respaldo.
El demandante no tuvo en cuenta el despliegue de los artificios por parte de su defendido, quien aparte de informar a los promitentes compradores que tenía autorización para construir un edificio en el predio, les entregó copia de la escritura pública y del certificado de libertad y tradición porque sabía que la afectación no estaba registrada y de esa manera facilitaba la negociación.
Las maniobras engañosas fueron más allá: ante la imposibilidad de obtener licencia de construcción, el procesado les hizo creer a los denunciantes que les devolvería el dinero que le habían entregado como arras del negocio y que no asistiría a la firma de la escritura. Pero obró de otra manera, pues se quedó con los veinte millones de pesos y compareció a la Notaría para dejar constancia del incumplimiento de los compradores, con lo que se evidencia la obtención del provecho ilícito.
De ahí que, por sustracción de materia, la falta de aplicación del principio in dubio pro reo que plantea el recurrente de manera subsidiaria, no tiene razón de ser, pues con el mismo fundamento de los cargos anteriores y sin demostrar la ocurrencia de algún error, desconoce abiertamente que la prueba acopiada le produjo al sentenciador la certeza necesaria para condenar.
5. La Sala no se ocupa más del trabajo realizado por el señor Procurador Delegado al emitir su concepto, por cuanto por fuera del principio de limitación, sin comprobar violaciones flagrantes de derechos fundamentales, entró al fondo del asunto y dedicó sus esfuerzos a enseñar su pensamiento en torno al conflicto analizado, haciendo referencia, por ejemplo, a las fronteras de la contratación; a la falta de pruebas demostrativas del motivo por el cual se negó a los denunciantes la licencia de construcción; a la carencia de previsión de los compradores y a la forma como debieron actuar, de acuerdo a su experiencia; al silencio del procesado como no apto para engañar y, en fin, a todas las demás consideraciones que estimó, todas ellas tendientes a demostrar que en este caso no se estructuró el ingrediente normativo del provecho ilícito. Esa, como se sabe, no es su tarea.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
Notifíquese y Cúmplase
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Comisión de servicio
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Fl 196 C. 2 (juicio).
2 Fls 176 y 177 C.2 (juicio).
3 Fl 18 C.1.
4 Fl 93 C.1.