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Proceso No 23164
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.25
Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor del procesado LUIS ARTURO GRACIANO GÓEZ contra el fallo de segundo grado emitido el 12 de diciembre de 2003, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó el de carácter absolutorio emitido por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, y en su lugar, lo condenó como autor penalmente responsable del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de acceso carnal violento, agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 28 de marzo de 1996 la señora María Elsy Márquez, denunció que según su hija S. P., en el año inmediatamente anterior su padrastro LUIS ARTURO GRACIANO GÓEZ la había accedido carnalmente en varias ocasiones tanto por vía anal, como vaginal, hechos que calló la menor ante las amenazas proferidas por éste.
Vinculado a la investigación penal que inició la Fiscalía General de la Nación, la situación jurídica de GRACIANO GÓEZ se resolvió el 18 de diciembre de 1998 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin el beneficio de la libertad provisional, como probable responsable del concurso de delitos de acceso carnal violento, agravado, previsto en los artículos 298 y 305 numerales 2° y 5° del anterior Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980). Posteriormente, el 20 de enero de 1999 se le suspendió la privación de libertad en razón de su avanzada edad.
Clausurado el ciclo instructivo, el mérito del sumario se calificó el 23 de agosto de 2001 con resolución de acusación por el mismo concurso delictual, decisión que adquirió firmeza el 11 de abril de 2002 una vez que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal la confirmó.
La fase del juicio la adelantó el Juzgado Cuarenta y Uno
Penal del Circuito de Bogotá, despacho que luego de celebrar el acto público de juzgamiento, mediante fallo de 31 de julio de 2003 absolvió a LUIS ARTURO GRACIANO GÓEZ de los cargos formulados.
Inconforme la representante del Ministerio Público apeló la decisión, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la revocó a través de fallo de 12 de diciembre de 2003, en consecuencia, condenó al enjuiciado como autor responsable del concurso de delitos objeto de acusación, a la pena principal de cincuenta (50) meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y suspensión de la patria potestad por el mismo término, así como a la de carácter civil de pagar por concepto de perjuicios morales causados a la menor la suma de treinta (30) salarios mínimos legales.
El defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación, presentó la demanda correspondiente que en su oportunidad se declaró ajustada a los requisitos legales y sobre la cual se recibió el respectivo concepto del Ministerio Público.
LA DEMANDA
Dos cargos formula el defensor contra el fallo del Tribunal; el primero al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad y el otro, con el carácter de subsidiario bajo la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial.
1. Primer cargo (Principal): Nulidad por violación al derecho de defensa
Para el libelista, la sentencia es producto de un proceso viciado de nulidad por violación al derecho de defensa porque no se le realizó al procesado un examen médico que demostraría su inocencia.
Pone de presente que su asistido desde cuando rindió indagatoria manifestó el padecimiento de una disfunción eréctil, lo que probaría la imposibilidad de la penetración sexual a la menor, y pese a que se ordenó la práctica de un monitoreo peneano para establecer la existencia de tal anomalía para lo cual se solicitó la colaboración al Instituto de Medicina Legal y al Hospital San José, esta última institución no ofreció alguna explicación del por qué no le realizó tal valoración.
Reseña que el enjuiciado informó a la Fiscalía los costos del aludido examen y la necesidad de acudir a expertos extranjeros, pero en contra de lo normado en el artículo 22 del Código de Procedimiento Penal que impone que tales gastos deban ser asumidos por el Estado, no se llevó a cabo, sin que sea dable que ahora su defendido corra con las consecuencias de la imposibilidad física o económica estatal para dicha práctica.
Destaca que el test de monitoreo peneano permitiría
establecer la disfunción eréctil y su gravedad; si ella era total denotaría la falacia de la imputación, o si era episódica, conjuntamente con las inconsistencias y retractación de la menor S. P. G. M., así como con la conclusión del dictamen de Medicina Legal acerca de que no fue desflorada, se impondría la necesidad de aplicar el principio in dubio pro reo, ante la posibilidad de que la hipótesis defensiva fuese cierta.
Tras citar como infringidos los artículos 29 de la Constitución Política, 8°, 13, 234 y 338 del Código de Procedimiento Penal, solicita a la Sala declarar la nulidad desde la providencia mediante la cual se clausuró la investigación.
2. Segundo Cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial
El demandante parte de la premisa relacionada con que desde un comienzo su defendido adujo la dificultad de tener erecciones y por ende, la imposibilidad física de acceder a la supuesta víctima, por ello, postula la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho, ante el desconocimiento por parte del Tribunal de la existencia de una duda razonable que imponía la aplicación del principio in dubio pro reo, en clara pretermisión de los artículos 29 de la Constitución Política, 232 -sic- y 205 del Código Penal.
Estima que hay inconsistencias entre el dicho de S. P. G. acerca de que procesado, comenzó a meterle “el pene entre la vagina y la cola” —que fue tomado por el juzgador como si la hubiera accedido violentamente por vía anal y vaginal—, frente a la conclusión del Instituto de Medicina Legal relacionada con que la menor no fue desflorada, ni presenta signos externos de lesión traumática y que sólo el ano está hipotónico.
Considera que tal experticia demuestra que la niña miente al menos respecto de la penetración vaginal, pues de tal resultado sólo se puede concluir que alguien ejecutó maniobras libidinosas a nivel anal en ella, pero surge otra inconsistencia si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido desde el ataque sexual, (más de un año) que impedía que el ano permaneciera aún hipotónico.
Otra contradicción la advierte en la declaración de María Elsy Márquez quien afirma que al examinar a su hija observó su órgano genital dilatado, pero sin establecer lo qué quería decir la testigo la Fiscalía entendió que se trataba del hímen, afirmación que también va en contravía del dictamen de Medicina Legal.
Subraya que, sin contar con algún respaldo probatorio, la retractación de la menor fue justificada por el Tribunal por las incomodidades que le generaba el trámite procesal, sin considerar si la niña estaba en condiciones de actuar autónomamente o si la rectificación fue permitida y conocida por la madre, situaciones que en criterio del censor desdibujan la imputación hecha a su defendido.
Aduce que ante el dictamen pericial puede pensarse en la posibilidad de que el procesado penetró a la niña, pero no que la haya violado, porque según se anota no hay signos de violencia, así mismo, se puede concluir que otra persona lo pudo haber hecho en circunstancias de tiempo que no se acercan a las descritas en los testimonios, pese a que fueron aceptadas en la sentencia.
Así las cosas, al insistir en la existencia de duda acerca de la realidad de los hechos y de la autoría del ilícito, que a la postre le da prevalencia a la hipótesis defensiva, solicita a la Corte casar el fallo y emitir uno de reemplazo de carácter absolutorio a favor de su asistido.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal
sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada, con base en las siguientes consideraciones:
1. Primer cargo (Principal): Nulidad por afectación del derecho de defensa
Para la representante del Ministerio Público el reproche debe ser desestimado por cuanto no es evidente la vulneración al derecho de defensa que denuncia el impugnante.
Estima que la no realización del monitoreo peneano al enjuiciado no se debió a negligencia de los funcionarios judiciales, sino a la imposibilidad para su práctica, sin que pueda ser exigible a la Administración de Justicia el realizar actuaciones fuera de su competencia, máxime su presupuesto limitado.
La trascendencia de la prueba que anota el censor encaminada a demostrar la inocencia del procesado, para la procuradora no resulta de entidad ya que otros medios probatorios demuestran su responsabilidad penal, como la denuncia de María Elsy Márquez, la declaración de la menor S. P. G. y el dictamen que daba cuenta de la agresión sexual.
Además, subraya que en el desarrollo del proceso se interrogó en repetidas ocasiones a María Elsy Márquez sobre su vida marital con el implicado, detallando la atestante que sus relaciones sexuales con él eran bruscas, sin que haya referido en algún momento la disfunción eréctil alegada por la defensa.
Por lo tanto, solicita que el reproche no prospere.
2. Segundo Cargo (Subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial
Precisa la representante de la Procuraduría que el libelista, para fundamentar el error de hecho que llevó al desconocimiento de la duda razonable a favor del implicado, acude a su personal visión del contenido y apreciación probatorios.
Crítica la afirmación del defensor acerca de que la niña mintió, porque no tuvo en cuenta el censor la edad de la menor y su escaso conocimiento en la materia ya que su dicho refleja claramente lo que sintió, además, para la Delegada no se puede desconocer que el procesado tenía 69 años de edad para la fecha de los hechos, que sus relaciones sexuales eran bruscas y violentas según las manifestaciones de su compañera María Elsy Márquez.
Referente a la posibilidad de que otra persona haya realizado maniobras sexuales sobre la menor, considera la Procuradora que se trata de simples especulaciones o conjeturas del casacionista, como también lo es la afirmación de que por la época de los hechos el ano no podía permanecer hipotónico.
Defiende la consideración judicial de justificar la retractación de la menor ante las molestias causadas con el proceso, la cual no tenía validez ante la contundencia del dictamen médico legal.
En este orden, no advierte la Procuradora la duda que pregona el censor, y por ende, solicita que el cargo no prospere.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Primer cargo: Nulidad por violación del derecho de defensa
El actor solicita la anulación procesal desde la providencia que cerró la investigación, porque considera de vital importancia la práctica de una examen y valoración médica de monitoreo peneano lo cual permitiría establecer la disfunción eréctil del procesado y por esa vía, la imposibilidad de haber accedido carnalmente a la menor víctima.
El derecho a que el procesado ejerza su defensa, bien con
la aportación de pruebas en su favor o con la realización de aquellas que le son favorables, reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968) artículo 14.3.(e) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (Ley 16 de 1972) artículo 8.2, puede ser restringido por la conducencia, pertinencia y utilidad de las probanzas, valoración dentro de la cual obviamente se atienden criterios de racionalidad, en el sentido de que sea físicamente posible su realización.
El estudio del proceso permite advertir que una vez que el incriminado en su indagatoria tildó de crítica su capacidad sexual y ante la solicitud de preclusión que basada en tal anomalía deprecaba su defensora, el 29 de enero de 1999 la Fiscalía ordenó al Instituto de Medicina Legal la valoración física del incriminado a fin de establecer si presentaba impotencia sexual1, no obstante, por carecer esa entidad de un especialista en urología, el 9 de marzo de 2000 se solicitó vanamente la misma colaboración al Hospital Universitario San Ignacio2, ya que exigió el pago respectivo de los servicios por tratarse de una organización de carácter privado.
Por último, se instó al Hospital San José para que determinara si el procesado presentaba alguna alteración en su función reproductora y sexual, pero el especialista que lo examinó anotó que: “para establecer la realidad de esta patología recomiendo practicar test de monitoreo peneano nocturno durante 3 noches consecutivas, y con el fin de evaluar la función reproductora sexual solicitada por la Fiscalía se debe practicar un espermograma.”3
Posteriormente, el incriminado informó que según sus averiguaciones el valor del monitoreo por dos noches ascendía a $300.000,oo pesos, pero que el médico consultado no se comprometía por no contar el país con equipos para ello.4
Para la Sala, de lo anterior fácilmente se evidencia que la valoración médica del enjuiciado no se hizo ante la clara imposibilidad física de carácter instrumental, pues el ente acusador insistió ante la saciedad para evacuarla, sin que tales resultados negativos obedezcan al capricho o incuria de los funcionarios judiciales.
Pese a lo anterior, es notable la intrascendencia de la aludida probanza que torna inocuo el vacío probatorio e inexistente el estado de incertidumbre que pretende sembrar el defensor, si se tiene en cuenta que en virtud del principio de libertad probatoria que comanda el sistema procesal colombiano (previsto en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000) que conlleva a que los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado y demás circunstancias no requieran de prueba específica, otros medios probatorios demostraban la ocurrencia fáctica de la violación, y principalmente la responsabilidad directa del enjuiciado.
En efecto, tanto el dictamen médico legal practicado a la menor, una vez se denunciaron los hechos, acerca de que presentaba “Ano hipotónico que al separar glúteos permite observar una luz de 1.5 cms, lo cual es compatible con MANIOBRAS REPETIDAS A DICHO NIVEL” (subrayas integradas al texto), además del relato fluido de la propia víctima con la demostración incluso con una muñeca que llevaba al momento de la declaración de la forma como fue accedida, de lo cual se dejó constancia en la diligencia, demostraban diáfanamente no sólo la ocurrencia de hechos, sino la participación de su padrastro en los mismos.
Además de lo anterior, obran las manifestaciones de la denunciante, madre de la menor, María Elsy Márquez relacionadas con la forma en que tenía relaciones sexuales con el procesado, descritas algunas como contrarias a su voluntad, violentas y bruscas, por ejemplo, cuando anota que “él no vivía contento conmigo porque él me decía que yo estaba muy ancha y que se iba a conseguir una persona que fuera más cerrada”, además del trato que él tenía para con la menor, que corrobora el compromiso inequívoco de GRACIANO GÓEZ en el ataque sexual de su hijastra.
Para la Corte es claro que los principios que orientan la
valoración probatoria referentes al convencimiento racional que sobre los hechos y participación de los implicados se debe formar el juzgador, llevaron a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, pues la declaración de responsabilidad tiene respaldo probatorio que desecha la aplicación del principio de resolución de duda a favor del procesado que añora el libelista.
Así las cosas, la imposibilidad física de realizar la prueba, unido a su falta de entidad para acreditar la inocencia del enjuiciado denotan la ausencia del vicio de garantía denunciado por el defensor, por lo tanto, el reproche no esté llamado a prosperar.
1. Segundo cargo: (Subsidiario) Violación indirecta de la ley sustancial
Por el motivo de la violación indirecta de la ley sustancial debido al error de hecho en que incurrió el Tribunal en la apreciación probatoria por el desconocimiento de la duda razonable a favor del incriminado, pretende el demandante mudar el fallo de condena.
Como lo anota la representante del Ministerio Público, la postura del censor simplemente obedece a su particular visión de la valoración probatoria, porque pretende fundar el estado de duda en la imposibilidad de acotar la responsabilidad penal del enjuiciado al afirmar que cualquier persona pudo hacer las maniobras libidinosas en el cuerpo de la menor.
En esencia, destaca el censor la desfiguración del dicho de
la menor por parte del Tribunal, ya que ella refirió que su padrastro comenzó a meterle “el pene entre la vagina y la cola”, y la judicatura lo tomó como la penetración anal y vaginal, cuando es claro que la niña en su declaración y con la ayuda de una muñeca especificó la forma como su padrastro la desvistió para luego accederla, y si bien efectivamente el dictamen concluyó que no fue desflorada y que no presentaba signos de lesión traumática, tal conclusión no desdibuja la ocurrencia del hecho porque seguidamente se anota sobre el estado de la menor “…Ano hipotónico que al separar glúteos permite observar una luz de 1.5 cms, lo cual es compatible con MANIOBRAS REPETIDAS A DICHO NIVEL.”, aspecto que efectivamente guarda correspondencia con el relato de la víctima.
Se basa el censor en el tiempo trascurrido superior a un año desde el ataque sexual hasta el momento de la valoración médica de la niña, para demeritar los hallazgos en su cuerpo, pero olvida que precisamente por tratarse de un pequeño organismo aún en formación, la anormalidad muscular que se advirtió a nivel anal no era algo fácilmente reparable o de rápida restauración.
Por demás, la ausencia de vestigios de alguna lesión
traumática en el cuerpo de la menor, precisamente por el tiempo que transcurrió, no elimina la noción de la violencia desplegada para el acceso carnal por parte del enjuiciado, porque la niña, detalló e indicó que su padrastro la amarró de sus manos con una corbata y procedió a desvestirla, que no pudo gritar porque le tapó la boca con un pañuelo, sin contar con el maltrato verbal antecedente y concomitante al hecho que él desplegó.
De otro lado, el censor se duele que el Tribunal haya encontrado justificación a la retractación de la menor para no darle mérito probatorio.
De acuerdo con el sistema racional de apreciación probatoria, la retractación por sí sola no anula las afirmaciones que en apariciones procesales precedentes haya realizado el atestante, por el contrario, es necesaria una exigencia valorativa adicional a fin de comparar o cotejar sus contradicciones.
Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, en lo que respecta al juicio establece en el numeral tercero del principio trigésimo tercero que: “En el ejercicio de la libertad de apreciación de la prueba los jueces en los supuestos de testigos de referencia; declaración de arrepentidos y situaciones análogas, tendrán en cuenta que sólo con otras pruebas corroboradoras de tales testimonios podrá dictarse sentencia condenatoria” (Realce ajeno al texto).
En este orden, La Corte advierte el mayor rigor analítico desplegado por el ad quem con ocasión del arrepentimiento de la menor y su acierto jurídico al negarle algún valor suasorio a la nueva narración, porque avizoró que ella no obedecía a un intento para enmendar un acto indebido o para hacer justicia ante una anterior acusación temeraria o calumniosa, sino al hecho de que la precaria situación económica de la denunciante, madre de la víctima, la hizo rehacer su vida marital con el enjuiciado, y principalmente, por las molestias que según la niña le generaban las citaciones a la Fiscalía, denotaban la falta de voluntad y por ende de veracidad de tal arrepentimiento, y por el contrario tal actitud era clara consecuencia del abuso por parte de su padrastro.
De esta manera, analizó el Tribunal el obvio malestar que a la niña le creaba el proceso, ya que al trauma de violencia sexual se sumó el del trámite judicial como doble victimización dadas las citaciones y práctica de pruebas, que buscaba a toda costa la menor evitar.
Pero además de ello, resaltó el juzgador las nítidas manifestaciones iniciales de la denunciante y de la víctima en las que refirieron minuciosamente la ocurrencia de los vejámenes, las cuales guardaban correspondencia con el examen médico legal que concluyó la compatibilidad del estado del ano de la paciente con maniobras repetidas en dicho nivel, pluralidad de acciones que de paso desvirtuaba la afirmación posterior de la ofendida relacionada con que un niño mayor era el que la había violado, hecho que refirió ocurrió una sola vez.
Así las cosas, la inicial declaración incriminatoria vertida por la menor en contra de su padrastro, encontraba verosimilitud y era conteste con la prueba técnica, tal y como lo hace ver la Procuradora Delegada, por lo que vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se concluye que carece de fundamento la pretensión del censor.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en la demanda presentada por el defensor de LUIS ARTURO GRACIANO GÓEZ.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr. Folio 109 Cuaderno Original N° 1
2 Ver Folio 119 idem
3 Folios 121 y 123, respectivamente, ibidem
4 Folio 124