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Proceso No 22556
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 28
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2.007)
VISTOS:
Por virtud del recurso de casación se pronuncia la Sala sobre los cargos que, admitidos, formulara el defensor del procesado José Antonio Calle Forero contra la sentencia de octubre 22 de 2.003 por medio de la cual el Tribunal Superior de Buga confirmó la que dictara en primera instancia el 19 de diciembre de 2.002 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad condenando -entre otros- al procesado en mención a la pena principal de 7 años y 6 meses de prisión, multa por valor de $146’520.000,oo e interdicción de derechos y funciones públicas por término de 6 años al hallarlo responsable de la comisión de un concurso de delitos de peculado por apropiación.
ANTECEDENTES:
En su condición de Alcalde Municipal de Palmira (Valle), José Antonio Calle Forero suscribió dos convenios de apoyo deportivo con Armando Molina Jaramillo representante de la Corporación Deportiva Atlético Guadalajara y del Club Deportivo Sporting Palmira por $98’000.000,oo el 4 de febrero de 1.998 y $24’750.000,oo el 22 de enero de 1.999 respectivamente y uno más el 19 de abril de 1.999 por $23’770.000,oo con William Loaiza Ruiz representante del Club Atlético Palmira, todos con la finalidad de que dichos equipos participaran en torneos nacionales en nombre de esa localidad.
Sin embargo, como en la ejecución de dichos dineros públicos se denunciaran algunas irregularidades la Fiscalía General de la Nación inició y adelantó sendas investigaciones por cada uno de dichos convenios de modo que en relación con el primero acusó en resolución de diciembre 14 de 2.000 -confirmada por la de segunda instancia de febrero 19 de 2.001- a Armando Molina como cómplice del delito de peculado por apropiación y a José Antonio Calle Forero como autor del mismo punible; por el suscrito en enero 22 de 1.999, mediante resolución de enero 23 de 2.002, ejecutoriada el 14 de marzo del mismo año, acusó al mencionado alcalde como autor del punible de peculado por apropiación, a Armando Molina Jaramillo como cómplice de dicho ilícito y a Delly Amparo Guiffo como autora de prevaricato por omisión; y finalmente por el convenio celebrado con el Club Atlético Palmira acusó a través de resolución de mayo 2 de 2.002 -ejecutoriada el 31 del mismo mes y año- a José Antonio Calle Forero como autor del delito de peculado por apropiación y a Delly Amparo Guiffo como autora de otro ilícito de prevaricato por omisión.
Seguidas las correspondientes causas en diversos juzgados, el Segundo Penal del Circuito de Buga las acumuló mediante providencia de julio 26 de 2.002 y así finalmente dictó sentencia de primera instancia el 19 de diciembre de esa anualidad condenando a José Antonio Calle Forero a prisión de 10 años, multa de $146’520.000,oo e interdicción de derechos y funciones públicas por lapso de 6 años como autor de un concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros; a Armando Molina Jaramillo a prisión de 5 años, multa de $22’750.000,oo e interdicción de derechos y funciones públicas por término de 3 años como cómplice de un concurso de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y a Delly Amparo Guiffo Aponte a prisión de 3 años, multa equivalente a 15 salarios mínimos mensuales legales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo de 5 años como autora de un concurso homogéneo de conductas punibles de prevaricato por omisión. Así mismo condenó a dichos procesados a pagar solidariamente a favor del Municipio de Palmira la suma de $146’520.000,oo como indemnización por perjuicios materiales.
Apelada la anterior decisión por la defensa de los acusados el Tribunal Superior de Buga la confirmó a través de la proferida el 22 de octubre de 2.003 pero modificó la pena privativa de libertad impuesta a Calle Forero para fijarla en 7 años y 6 meses, así como la dosificada a Molina Jaramillo para determinarla en 4 años.
A su turno las respectivas defensas de cada uno de los enjuiciados interpusieron el recurso extraordinario de casación y concedido que les fue formularon la correspondiente demanda de sustentación a cuya calificación procedió la Corte inadmitiendo las presentadas en nombre de Delly Amparo Guiffo Aponte y Armando Molina Jaramillo, así como la propuesta en nombre de Calle Forero pero en relación con los dos primeros cargos en ella contenidos, de manera que se declararon ajustados los expuestos en la misma de tercero a sexto y que se resumen como sigue:
Cargo tercero de la demanda:
La sentencia -dice el censor- en tanto se refiere a los convenios suscritos con los clubes Sporting Palmira y Atlético Palmira es indirectamente violatoria de una norma de derecho sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad por tergiversación de la indagatoria rendida por Calle Forero pues el Tribunal afirmó que la dedicación de la infraestructura en los primeros días del período del alcalde debía dirigirse a poner en funcionamiento las instalaciones deportivas y no al beneficio de una sola persona como sucedió al suscribirse esos convenios sin evaluar su conveniencia y oportunidad, pero el procesado en su injurada -afirma el recurrente- lo que dice es que inmediatamente se posesionó recuperó y reparó los escenarios deportivos de modo que no sólo gasto los 98 millones de pesos entregados al Club Deportivo Guadalajara, menos aún cuando el presupuesto de rentas y recursos de capital para la vigencia de 1.998 preveía $816.806.000,oo como presupuesto de gastos del Instituto Municipal del Deporte, por manera que la política del alcalde, a diferencia de lo sostenido por el juzgador, no tuvo por objeto simplemente el desarrollo de los cuestionados convenios, sino el deporte en todas sus manifestaciones y por ende el interés público.
Cargo cuarto de la demanda:
La sentencia recurrida -sostiene el libelista- es igualmente violatoria de manera indirecta de una norma de derecho sustancial por error de hecho originado en un falso juicio de identidad por tergiversación del testimonio de Eduar Armando Molina Guevara porque si bien de acuerdo con éste el entonces candidato Calle Forero como parte de su programa de apoyo al deporte de la ciudad dialogó con Armando Molina Jaramillo sobre la posibilidad de patrocinarle el equipo de fútbol si resultaba electo, lo que en efecto sucedió, la promesa de campaña de apoyar el deporte en todas sus manifestaciones no constituye delito, ni prueba de que se vulnere el interés general.
Por lo mismo -dice el demandante- no se puede predicar conducta dolosa por el sólo hecho de que Molina Jaramillo hubiese hablado con el entonces candidato sobre esa posibilidad cuando a la base de toda campaña electoral las promesas son una constante en el propósito de convencer al electorado, mucho menos cuando las declaraciones de Molina Guevara no denotan el dolo que el fallador supone sin tener en cuenta que sus afirmaciones se hicieron dentro del contexto de la promesa de campaña.
Quinto cargo de la demanda:
Por la misma vía denuncia esta vez un falso juicio de existencia por omisión al desconocerse la certificación de la Liga Vallecaucana de Fútbol acerca de la participación de la Corporación Deportiva Atlético Guadalajara en el torneo de la Primera C a nivel nacional, por eso -sostiene- el Tribunal concluye erradamente que los dineros se destinaron fue al apoyo logístico de la entidad y no para las obligaciones de representar al Municipio en el torneo nacional. Contrario pues a lo afirmado por el juzgador -añade- dicha prueba acredita que el Club sí cumplió la obligación prevista en el convenio de participar en la citada competición y ello implicó en acatamiento al interés general oportunidad para los jóvenes talentos de Palmira de mejorar su nivel de vida, al igual que recreación y trabajo para el resto de comunidad, como era la intención del entonces alcalde.
Sexto cargo de la demanda:
Finalmente y también por senda de la causal primera, como violación directa denuncia un error de hecho derivado de un “falso juicio de existencia por omisión al dar por demostrado un hecho inexistente, como lo fue la entrega de los dineros en efectivo” cuando de conformidad con la certificación expedida por el Tesorero Municipal de Palmira los dineros se entregaron a través de cheques con toda la tramitología administrativa que ello exige.
Con fundamento en tales reproches solicita el demandante se case el fallo recurrido y en su lugar se absuelva a su representado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
1. Partiendo de considerar técnicamente desacertados los reparos propuestos y carentes de fundamento sustancial, así como incompleta la proposición jurídica en tanto el censor no precisó el sentido de violación de las normas, esto es si había falta de aplicación, aplicación indebida o errada interpretación, examinó el Procurador Primero Delegado en lo Penal conjuntamente los dos primeros cargos antes resumidos en tanto en ambos se denuncian falsos juicios de identidad por tergiversación probatoria para concluir que ellos se aprecian infundados por cuanto al cotejar la indagatoria de Calle Forero con el análisis efectuado por el Tribunal no se evidencian los yerros a que se refiere el demandante pues el alcalde manifestó en su injurada como prioridad de su plan de gobierno la restauración y construcción de escenarios deportivos, así como la creación de una infraestructura para la práctica deportiva, mas el Tribunal al referirse a la urgencia del funcionario en ese aspecto no como hechos cumplidos según lo plantea el censor, lo hizo con el fin de desestimar tales aseveraciones toda vez que el acervo probatorio demostraba que a cambio de eso en sus primeros días de gestión antes que poner en funcionamiento instalaciones deportivas se dedicó a celebrar convenios-auxilios que no cumplían los mandatos constitucionales y legales en pro del bienestar general de la población, convenios que además no eran imperiosos ni necesarios, mucho menos ante el déficit fiscal que el municipio presentaba como el mismo alcalde lo reconoció.
Bajo esta perspectiva -sostiene el Delegado- razón tiene el juzgador al afirmar que la decisión subjetiva del burgomaestre contrarió la Constitución y la ley con resultados lesivos para la administración pública al despojarla sin legitimidad y por razón de sus funciones de dineros del Estado a favor de terceros con donaciones o auxilios prohibidos puesto que ninguno de los convenios estuvo encaminado a puntos de necesidad apropiada, o de recreación, o de práctica del deporte, como que la tal representación del Municipio no fue más que un subterfugio o evasiva para esconder la atención verdadera de los gastos de los equipos de fútbol para mantenerse activos.
Además y como lo sostuvieron los juzgadores el alcalde no tuvo en cuenta la participación del Banco de Proyectos ni del Instituto de Deporte Municipal, así el recurrente sin sustento alguno señale que el burgomaestre ejecutó a través de este ente más de ochocientos millones de pesos en recuperación de escenarios deportivos.
Tampoco -en opinión del Ministerio Público- se observa fundado el reparo que en torno a la declaración de Eduardo Molina Guevara hace el defensor pues si aquél aseguró que el alcalde se limitó a cumplir su promesa electoral de apoyar el deporte, eso fue precisamente lo que el fallador tuvo en cuenta pero no para tachar de ilícita esa promesa sino para afirmar que los convenios-auxilios aún para el apoyo del deporte están prohibidos por la Constitución.
En ese orden los yerros así denunciados se revelan intrascendentes pues la prueba de cargo valorada en conjunto demuestra la ilegalidad en la celebración de esos convenios-auxilios, por ello los cargos -concluye el Delegado- deben ser desestimados.
2. Abordando ahora el tercer reproche (quinto de la demanda), reconoce el Ministerio Público que en efecto el juzgador no tuvo en cuenta de manera expresa el documento cuya valoración el demandante echa de menos, pero eso no conduce a su prosperidad cuando los juzgadores lo desecharon implícitamente para sostener inexistente una contraprestación directa por el mero formalismo de una representatividad que en nada benefició a la comunidad.
Por otro lado no basta con denunciar el error de hecho y relacionar las pruebas valoradas de manera equívoca para pretender la prosperidad del cargo, pues es imperativo además que el censor examine las restantes que hayan sustentado el fallo y demostrar cómo ellas resultaban ineficientes a ese fin de condena.
Tampoco entonces este cargo puede prosperar.
3. Finalmente, refiriéndose al último cargo admitido, en opinión del Delegado resulta también intrascendente pues si bien los dineros no fueron entregados en efectivo, es incuestionable que de todos modos el erario municipal sufrió un detrimento en la medida que dichos recursos, según el ad quem, fueron empleados por el club “en un record de gastos por el patrocinio que solicitó al municipio, y así poder continuar en el torneo de la C a nivel nacional”, de manera que la adjudicación dineraria no fue a favor del interés general, sino expresión de la generosidad con la entrega de dineros a un particular, máxime que los gastos reportados no representaron una relación causal con el ejercicio deportivo.
Con todo -añade el Delegado- declaraciones como la de William Loaiza Ruiz, representante del Club Atlético Palmira, dejan claro que por lo menos parcialmente los dineros sí se entregaron en efectivo, por eso el reparo carece de prosperidad más aún cuando no se acredita la incidencia determinante de la omisión habida cuenta que aún admitiendo el equivocado aserto del recurrente la decisión de condena permanece incólume.
Solicita por ende el Ministerio Público no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES:
1. Más allá de las deficiencias técnicas que relevadas por el Ministerio Público evidencian los cargos final y formalmente admitidos por la Sala, incuestionable es que toda pretensión de que el fallo impugnado sea casado debe sustentarse en un yerro del juzgador tal que denote seriedad y con ello trascendencia al punto que de no haber ocurrido la decisión que se reclama -por lo menos a través de la causal primera- sería diametralmente opuesta a la impugnada; no se trata entonces de plantear cualquier inconformidad, ni de demostrar cualquier omisión, inconsistencia, o inexactitud del juzgador si ella nada tiene que ver con el supuesto delictivo objeto de juicio o si en manera alguna lo desvirtúa.
Bajo dicha premisa, de entrada se aprecia la falta de idoneidad de los cargos formalmente admitidos en tanto ellos, a pesar de que llegaren a ser ciertos ninguna incidencia producen en relación con los supuestos fácticos que constituyeron los delitos de peculado por apropiación imputados a Calle Forero.
Es que si el proceso giró en torno a la hipótesis de que los convenios celebrados por el entonces alcalde con entidades privadas sin ánimo de lucro vulneraban el artículo 355 de la Constitución en tanto éste prohíbe los auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado y que los mismos no se encontraban dentro de la excepciones prevista por el precepto señalado y la ley, es apenas obvio que los reparos propuestos por vía del recurso extraordinario sólo podían tener por finalidad principal y no meramente tangencial desvirtuar tal supuesto en aras de demostrar que el aserto del juzgador acerca de que se trataban de unos auxilios mimetizados devenía equivocado, o que a pesar de tratarse en efecto de auxilios, éstos se encontraban dentro de la excepción constitucional o alguna legal.
Nada de lo anterior se advierte a través de los cuatro reparos admitidos, como que en los mismos simplemente se pretende exhibir unos yerros del sentenciador, pero sin denotar de qué manera ellos resquebrajarían el supuesto delictivo ya preanotado, o de qué manera demostrarían que los convenios-auxilios se sujetaron al ordenamiento jurídico.
2. Así y salvo las tangenciales referencias que hace el censor al interés público como uno de los elementos que conforman la excepción Constitucional a los auxilios prevista en el citado artículo 355, innegable es el carácter superfluo que manifiesta el hecho de establecer si los dineros objeto de apropiación fueron entregados en efectivo o en cheques, como se propone en el cargo sexto de la demanda, pues evidentemente una u otra forma antes que desvirtuar la existencia de un auxilio constitucionalmente prohibido o acreditar una excepción, lo que comprueba es que efectivamente a la entidad de derecho privado a través de su representante sí le fueron entregados esos recursos provenientes del erario municipal. Acéptese simplemente y en un ejercicio mental la propuesta del censor: el dinero fue entregado a través de títulos valores, acaso eso elimina el carácter de auxilios con que se calificó el apoyo deportivo que dio el alcalde a los clubes mencionados?, o eso acredita que los recursos se entregaron a una entidad privada de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan nacional y los planes seccionales de Desarrollo?. Indudablemente no y por tan potísimas razones esa supuesta falencia carece de relevancia.
3. Del mismo defecto adolecen los demás reparos, pues aunque llegaren a considerarse ciertos en manera alguna desvirtúan el aserto que se trataban de auxilios constitucionalmente prohibidos, ni acreditan la excepción a tal veto.
Así, si lo que se pretende demostrar con los cargos cuarto y quinto de la demanda es que el alcalde concretó el apoyo deportivo a los citados clubes por haber sido esa una promesa de campaña electoral o que en sus primeros días de administración se dedicó a la recuperación de escenarios deportivos, es ostensible que tampoco eso desvirtúa el supuesto delictivo, ni acredita la autorización de esos auxilios con sujeción a la Carta Política. Acá no se trataba, como en efecto no lo hicieron los juzgadores de establecer si esas promesas eran o no delictivas, o si en efecto el alcalde reconstruyó áreas para la práctica del deporte, lo que constituía el objeto del proceso y a él se restringieron los jueces era determinar si la entrega de ese apoyo a través de los cuestionados convenios constituían o no auxilios, o si siéndolo reunían las condiciones a través de las cuales la Constitución permitía su excepcional existencia.
Además los cargos formulados por falso juicio de identidad respecto a la indagatoria de Calle Forero y la declaración de Molina Guevara resultan carentes de fundamento pues si en efecto aquél afirmó que en sus primeros días de administración se dedicó a la reconstrucción de escenarios para la práctica del deporte, tal afirmación no fue tergiversada por el sentenciador sino desvirtuada y eso en manera alguna constituye un falso juicio de identidad, es que no tener por cierta una afirmación no es lo mismo que distorsionar o tergiversar.
En este evento el ad quem tomó la afirmación del indagado tal cual la dijo pero no para distorsionarla, sino para negarle credibilidad, por eso argumentó que antes que dedicarse a esa labor lo que en verdad hizo fue “suscribir un ‘acomodo’ sin evaluar la conveniencia y oportunidad de sus propios actos. Cuál la urgencia para entregar $98’000.000,oo, siendo que apenas disponía de $53’000.000,oo; porqué era necesario la participación de los otros $45’000.000,oo del Concejo Municipal…”.
Y en cuanto a la declaración de Molina Guevara, tampoco ninguna tergiversación puede entenderse configurada por el hecho de que a través de ella haya entendido el sentenciador constituidos unos auxilios constitucionalmente prohibidos pues si lo que afirma el testigo es que el candidato Calle Forero prometió a Molina Jaramillo patrocinarle el equipo de fútbol si resultaba electo alcalde, ninguna distorsión se advierte por el hecho de que con sustento en esa declaración el fallador haya inferido que “resulte clarísima la entrega de recursos en dinero por parte del alcalde para que antes de ‘realizar una finalidad esencial del Estado’, funcionara una entidad privada ‘Corporación Deportivo Atlético Guadalajara’, que si bien es sin ánimo de lucro eso traduce un auxilio prohibido, creando una inequidad por el beneficio económico particular con su record de gastos como ejecutorias, sin cumplir las obligaciones del convenio ni las estrategias y metas fijadas en el ‘Plan de desarrollo’… Por tanto la transferencia del dinero oficial no era ‘imperiosa’ porque el subsidio no se acarreó para la realización de una ‘finalidad esencial del Estado’, sino para que el equipo de fútbol -del que no se acreditó ni siquiera su reconocida idoneidad- marchara y funcionara habida cuenta de las deudas que había adquirido como la del servicio telefónico, del arrendamiento de un inmueble, del auxilio económico a los jugadores, para cancelar pasajes con destino a Panamá y negociar jugadores o conseguir patrocinio en especie con la empresa privada…”.
4. La final trascripción acredita a su vez cuán infundado resulta el reproche quinto de la demanda, pues dicha argumentación simplemente denota no una omisión en tener en cuenta la prueba que acreditaba la participación en un torneo nacional, sino el desecho tácito de la misma por comprender el juzgador que el cumplimiento de ese objetivo no desvirtuaba el carácter de auxilios que ostentaba el apoyo dado a través de los convenios cuestionados, ni acreditaba el cumplimiento de una función esencial del Estado, o de un programa o actividad de interés público dentro de los términos y condiciones prescritos en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Nacional.
No por razones distintas el a quo al analizar la tesis defensiva de la contraprestación directa supuestamente cumplida por los clubes apoyados afirmó: “Tal coartada no ha encontrado eco en los funcionarios judiciales que han manejado estos procesos. La Fiscalía Delegada que calificó el mérito sumarial ha dicho que la excepción invocada por Calle Forero no es aplicable pues no hay la llamada contraprestación directa a favor de la entidad pública, ya que el convenio se refiere únicamente a que el equipo simplemente llevaría la representación del municipio en el torneo y que aunque se escriba en los documentos de inscripción, quien juega es el equipo y no el municipio; que la contraprestación directa significaría en este caso, de ser admitida la tesis de Calle Forero que el municipio da y el club recibe y que éste devuelve una contraprestación que a su vez recibe el municipio, entonces la pregunta obligada es qué gana directamente el municipio pagando por su representación deportiva. Que admitir la existencia de esa contraprestación directa, llevaría necesariamente a la réplica de que los clubes deportivos beneficiarios no pueden vender la representación del municipio por un precio, sencillamente porque no la tiene, no es un valor comercial que pueda entregar, por eso también el convenio se refiere a aportes para el apoyo logístico”.
Y el Tribunal, como acertadamente lo resaltó el Delegado: “La ‘contraprestación directa’ fue inexistente porque solamente la hicieron constar en el papel que contenía el convenio ya que el ‘apoyo logístico’ les expresó ‘los gastos’ que tenían que efectuar los diferentes clubes deportivos para apuntarse y sobrevivir en los torneos…
“Para la Sala, el Municipio y la comunidad perdieron porque los convenios se elaboraron como subterfugios para sacar dinero oficial por órdenes del alcalde con fines de que los equipos de fútbol permanecieran o arrancaran y remataran el torneo, año 1998 y 1999, de ahí que la recreación no implicara un proceso o tarea de los contratistas como promotores del crecimiento de las potencialidades del ser humano, en especial de la niñez en su creatividad, o con las escuelas públicas o juntas comunales, a las que tampoco se dirigió con actividades participativas en tiempo libre para la formación de los semilleros, ni de representación exitosa porque nunca registraron su idoneidad total”.
En esas condiciones aún teniendo en cuenta que el Atlético Guadalajara participó en el torneo de la Primera C a nivel nacional, no se desvirtúa el supuesto delictivo que fue objeto del proceso, es decir ni se elimina el carácter de auxilios que tenía el apoyo convenido, ni se acredita la configuración de una contraprestación directa que constituya la excepción a los auxilios constitucionalmente prohibidos.
Sin que en las anteriores circunstancias dichos cargos tengan prosperidad alguna, la sentencia tal como lo solicita el Ministerio Público no será casada.
En razón de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Desestimar los cargos que habiendo sido admitidos fueron propuestos por el defensor de José Antonio Calle Forero contra la sentencia recurrida extraordinariamente.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria