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Proceso No 22407
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 017
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo del dos mil cinco (2005).
VISTOS
Con la sentencia del 28 de agosto del 2002, el Juzgado 1° Penal del Circuito de San Gil absolvió al señor Jairo Castillo Ortiz de los cargos que mediante resolución del 31 de julio del 2000 la fiscalía le había formulado como autor del delito de falsedad en documento privado y cómplice del de peculado por apropiación.
El juez de 1ª instancia entendió, de una parte, que la falsedad ideológica de particular en documento privado no se hallaba tipificada en el Código Penal de 1980 y, del otro, que respecto de la imputación relacionada con el delito contra la administración pública, el procesado no había actuado dolosamente.
El Ministerio Público apeló el fallo, con la solicitud exclusiva de que fuese condenado por el atentado contra la fe pública.
El 23 de enero del 2004, el Tribunal Superior de esa ciudad revocó la providencia. En su lugar, declaró al procesado penalmente responsable de la falsedad, tras plasmar su criterio en el sentido de que la modalidad de falso mencionada sí se encontraba definida en la ley como delictiva, y luego de afirmar que el procesado había obrado con intención y voluntad.
Le impuso un año de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le concedió la condena condicional.
El nuevo apoderado de Castillo Ortiz acudió a la casación discrecional.
El 8 de julio del 2004, la Corte inadmitió la demanda presentada respecto del cargo principal, sustentado en la nulidad por violación del derecho de defensa; y la admitió con relación al reproche subsidiario, formulado a título de violación directa de la ley sustancial.
La Sala resuelve de fondo sobre el último reparo indicado, una vez recibido el concepto de la Señora Procuradora Primera Delegada en lo Penal.
HECHOS
En el año de 1997, la Corporación Solidaria para la Salud Subsidiada E. S. S. “SALUDDAR A. R. S.”, del municipio de San Gil, le compró al señor Jairo Castillo Ortiz, propietario del almacén “Electrohogar”, una nevera avaluada en $ 1.875.000, que debía ser entregada al señor Plinio Enrique Ordóñez, ex alcalde de El Socorro, como regalo de bodas. Ante la petición que le formularon la gerente y la contadora de esa entidad, el vendedor anotó en la correspondiente factura, la número 0492, del 1° de septiembre de ese año, que la compra cuyo pago reclamaba correspondía a 150 planchas eléctricas. Recibió, entonces, el valor de la venta.
ACTUACIÓN PROCESAL
Adelantada la correspondiente investigación, el 31 de julio del 2000 se acusó al procesado como autor del delito de falsedad en documento privado y cómplice del de peculado, en la modalidad de apropiación a favor de terceros.
Luego fueron proferidas las sentencias indicadas.
LA DEMANDA
El defensor, con fundamento en la necesidad del desarrollo de la jurisprudencia, afirma que considera importante que la Corte puntualice su posición sobre la falsedad ideológica en documento privado, porque el único antecedente lo constituye la sentencia del 29 de noviembre del 2000, radicado 13.231, aprobada apenas por una mayoría de cinco votos y con disidencia de tres magistrados.
La insularidad de la providencia, la levedad de esa mayoría, la apreciable renovación de la Sala en sus dos terceras partes desde entonces hasta ahora, y la solidez de los argumentos expresados por quienes se apartaron de la decisión mayoritaria, aconsejan el nuevo pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre punto tan discutible como el de la tipicidad de una conducta que pudiese implicar falsedad ideológica en documento privado.
Agrega que en todo caso, aun si se mantiene la tesis predominante, es necesario el desarrollo jurisprudencial que delimite las particularidades, especificaciones y connotaciones de la conducta, sobre todo si es posible tener como delegatario de la función certificadora a un honesto comerciante que para salvar su derecho al precio de la cosa vendida acepta la presión del comprador que lo obliga a cambiar la denominación del bien.
El cargo correspondiente lo presenta al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, por violación directa de la ley sustancial, que se deriva de la aplicación indebida del artículo 289 de la Ley 599 del 2000, idéntico al artículo 221 del Código Penal de 1980, norma ésta que regía para la fecha de los hechos.
En desarrollo del reproche, señala:
Uno. El Tribunal concluyó que como el epígrafe de la norma citada no indica si se refiere a la falsedad material en documento privado o a la ideológica, debe entenderse que alude a las dos porque cuando el legislador no distingue no le es dable hacerlo al intérprete.
El mismo entendimiento obtiene del análisis del verbo rector, porque falsificar significa faltar a la verdad alterando el contenido legítimo de un documento o insertando en él declaraciones contrarias a la verdad.
Dos. En la sentencia de la Sala de Casación Penal que le sirvió de soporte al Ad quem, se afirma que los particulares tienen el deber de veracidad cuando expresa o tácitamente lo impone la ley y se cumplen otras condiciones como la capacidad probatoria del documento, su utilización con fines jurídicos y la extinción o modificación de una relación jurídica sustancial con perjuicio de un tercero, estableciendo tres exigencias para que la falsedad ideológica de particular pueda tener realización típica.
Después de analizar las razones en que se sustentó el fallo de la Corte y las expuestas en el salvamento de voto, opta el casacionista por acoger las últimas para solicitar que se varíe la jurisprudencia sobre el tema.
Tres. Anota, sin embargo, que si la Sala persiste en su tesis, debe entrar a considerar que el deber de veracidad exigible a los particulares no se predica respecto de un comerciante que extiende una factura por elementos distintos a los que en realidad vendió, pues no realizaba oficio ni pertenecía a grupo, asociación, colegiatura o gremio que debiese dar fe con carácter probatorio de hechos de los cuales hubiera tenido conocimiento en ejercicio de su actividad profesional, como los médicos, revisores fiscales o administradores de sociedades, personas a las que se refiere la sentencia que sirvió de apoyo el Tribunal.
Añade que el procesado tampoco actuó como delegatario estatal de una facultad certificadora de la verdad y que la ley no le impone el deber de veracidad, como se expresa en el mismo fallo de la Corte.
Cuatro. Finalmente, después de referirse in extenso a la doctrina nacional y extranjera que rechaza la falsedad ideológica en documento privado, el demandante solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir otra de carácter absolutorio.
EL MINISTERIO PÚBLICO
Recomendó casar la sentencia, con fundamento en lo que sigue:
Es admisible la tipificación de la falsedad ideológica, pero con una aplicación restringida, en cuanto la ley imponga al particular el deber de decir la verdad, eventos estos en los cuales no se puede exigir que se cause un daño concreto, porque la materia de protección es el sentimiento colectivo de confianza en los documentos.
En el caso analizado, el procesado no estaba obligado a certificar, y, además, fue presionado por las compradoras y compelido a consignar una mentira para salvar el derecho al pago de la cosa realmente vendida.
Si la ley no le impone al particular la carga de decir la verdad, las faltas parciales a ésta han de ser solucionadas de conformidad con la legislación civil: se debe estar a la intención probada más que a lo literal de las palabras (artículo 1618 del Código Civil). Es decir, la consecuencia de tal acto se miraría a la luz de esa normatividad, del Código de Comercio o del Estatuto Tributario.
En el caso concreto, el Tribunal demostró que legalmente el acusado vendió una nevera y cuando exigió el precio pactado, las compradoras lo presionaron para que mudara ese dato –nevera- por uno mentiroso –planchas-.
Su deber era cumplir las normas de derecho privado, que no lo obligaban a decir la verdad y la ley penal no lo puede sancionar cuando el negocio, en su inicio, lo realizó de buena fe, y esencialmente cumplió lo pactado. La mentira relatada no se hizo valer para reflejar una transacción ficticia, pues vendió y cobró por una nevera y quienes utilizaron el documento mentiroso (lo introdujeron en el tráfico jurídico) fueron las compradoras que con la factura pretendieron encubrir el peculado cometido.
CONSIDERACIONES
La Sala no casará la sentencia por las siguientes razones:
Primera parte.
El tipo objetivo de falsedad ideológica en documento privado.
La falsedad ideológica en documento privado sí se hallaba tipificada en el Código Penal que regía para los días en que fue cometida la conducta, es decir, el de 1980. Y en la actual legislación punitiva también se encuentra erigida como punible.
He aquí los argumentos que sustentan la afirmación:
1. El artículo 221 del Decreto 100 de 1980, definía de esta manera tal comportamiento:
“Falsedad en documento privado. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años.”
El Código de hoy, la Ley 599 del 2000, repite la fórmula en su artículo 289.
Como es bien conocido, las principales formas de falsedad documentaria son la material, por creación integral del documento o por alteración de uno ya existente; y la ideológica, histórica o intelectual, por incorporación en el documento de datos que no corresponden a la verdad, por ejemplo, en general, cuando se falta a la verdad en la narración de los hechos que son plasmados o vertidos en el objeto material.
Si esas son especies de falsedad relacionadas con los documentos, es claro que cuando el rótulo o rúbrica del artículo alude a “Falsedad en documento privado”, incluye las dos especies. Por el mismo motivo, se llega a idéntica conclusión frente al contenido de la norma: “El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba…”.
De la guía de la disposición, entonces, de su nombre –rótulo o rúbrica-, se desprende que si la falsedad en documentos puede ser material e ideológica, la denominación del artículo cobija las dos modalidades; y a lo mismo se arriba al leer su contenido.
Aquí simplemente se acude al artículo 29 del Código Civil, de acuerdo con el cual,
“Las palabras técnicas de toda ciencia o arte, se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se ha tomado en sentido diverso”.
Sea el derecho ciencia, arte o disciplina, es absolutamente evidente que sus cultores, todos, por ejemplo comentaristas, tratadistas, fiscales, jueces, catedráticos, etc., coinciden, desde muchísimo tiempo atrás, y ecuménicamente, en que la falsedad en documentos esencialmente reviste las formas material e ideológica. Sobre esto, no hay incertidumbre alguna.
Con base en la norma civil citada es fácil, así, afirmar que cuando el artículo 221 del Código Penal mencionado apunta a la “falsedad”, comprende las dos clases, sencillamente porque así lo han entendido a través de los tiempos “quienes profesan la misma ciencia o arte”.
Y agréguese, para seguir la ruta del artículo 29 del Código Civil transcrito: en ninguna parte del artículo 221 del Código Penal aparece claramente que la palabra falsedad se ha tomado en sentido diverso al siempre utilizado, como también emana del capítulo correspondiente a la falsedad documental.
Y esto, desde luego, era bien recordado por los integrantes de la Comisión Asesora que fue encargada de confeccionar el proyecto de Código Penal que finalmente fue el estatuto punitivo de 1980. Por eso el Comité, representado por su Presidente, cuando hizo la Relación Explicativa que acompañó al articulado, expresamente afirmó:
“La elaboración de un código es una tarea difícil en extremo, altamente técnica y especializada. Su entendimiento, interpretación y aplicación corresponde también como es obvio, a los técnicos, a los expertos en la materia. La crítica no solo aceptable, sino necesaria, debe ser responsable. Los expertos, los que carecen de conocimientos especializados no pueden entender porque carecen de formación”.
“Cada ciencia o técnica crea su propia terminología especializada, casi siempre por fuera de los dogmas de gramáticos y comentaristas frívolos y superficiales. Lo mismo la electrónica que la física cuántica. También el derecho”.
“Los conceptos y la terminología utilizados en este Código son los que se vienen manejando por los tratadistas de Derecho Penal de todo el mundo desde hace un siglo”.
Letra de la ley, pensamiento del asesor, e idea del legislador, convergían, entonces, al mismo punto. No se trataba, pues, de olvido, de confusión, de descomposición de lo discutido en el seno de la comisión, ni de equívocos atribuibles a quienes intervinieron en la preparación del proyecto. Todo lo contrario: los expertos miembros del grupo utilizaron el lenguaje propio de la ciencia jurídica, el siempre usado por los estudiosos de la materia.
2. Uno de los más clásicos principios generales del derecho se enuncia así: Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Esa frase ha sido traducida como que “Cuando la ley no distingue, tampoco nos incumbe distinguir”. Y otra máxima tan sempiterna como la recordada, va de la mano de ésta: Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, que significa que “Cuando la ley lo quiere, lo dice. Si no lo quiere, calla”.
La conclusión es nítida: cuando el legislador en el artículo 221 del Código Penal se refiere a “El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba…”, se abstiene de diferenciar entre falsedad material y falsedad ideológica, y, por tanto, abraza las dos hipótesis. Y con la misma directriz: si el legislador hubiera querido establecer diferencias, lo habría dicho, o sea, no habría callado; y como no quería distinguir, calló sobre la diversificación.
Esta inferencia tiene soporte: el artículo 230 de la Constitución Política ordena al juez que se someta al imperio de la ley, y a renglón seguido le dice que los principios generales del derecho, entre otros fenómenos, ayudan la actividad judicial. Y, si hubiera perplejidad, es claro que el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, acompañado de la luz impartida por la Corte Constitucional en decisión del 1º de marzo de 1995 –sentencia C-083, M. P. Carlos Gaviria Díaz-, ya había trazado esa ruta:
“Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.
3. El Capítulo III del Título VI del Libro II del Código Penal de 1980 se ocupaba de la “Falsedad en documentos” y en general el articulado diversificaba con bastante casuismo. Hablaba, por ejemplo, de falsedad material de empleado oficial en documento público (artículo 218); de falsedad ideológica en documento público (artículo 219); de falsedad material de particular en documento público (artículo 220); de uso de documento público falso (artículo 222); de destrucción, supresión y ocultamiento de documento público (artículo 223); de las mismas conductas respecto de documento privado (artículo 224); y luego de las falsedades personales (artículos 226/7) y de la falsedad veraz (artículo 228).
La simple percepción de los varios enunciados le enseña al lector que el legislador quiso determinar y singularizar con exactitud los varios comportamientos punibles, salvo frente al documento privado, cuyas modalidades tradicionales condensó en una única norma, el artículo 221.
Es lo que emana de la mirada global, general, de las disposiciones.
Esta deducción también goza de soporte. Es el artículo 30.1. del Código Civil:
“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.
Y esto también obedece al obrar totalmente consciente de quienes pensaron el proyecto pues en la mencionada Relación Explicativa quedó plasmado esto:
“En los tipos básicos se utilizó el verbo rector ´falsificar´, en vez de la casuística, peligrosa y compleja enumeración del art. 231 del Código vigente, y se clarificaron técnicamente las diversas conductas punibles: falsedad material de empleado oficial en documento público…; falsedad ideológica en documentos públicos…; falsedad material de particular en documento público; falsedad en documento privado…; uso de documentos públicos falsos; falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado…; falsedad personal para la obtención de documento…; falsedad personal…, y falsedad para obtener prueba de hecho verdadero…” (resalta la Corte).
De aquí surgen, así, más evidencias de la aseveración que hace la Sala: coinciden de nuevo Comité Asesor, legislador y gramática de la ley. Por lo demás, es indiscutible que el artículo 221 del Código Penal de 1980 era un tipo básico.
Nótese que la Relación Explicativa, es decir, lo que hizo y quiso afirmar el Asesor, precedía al articulado; y que el artículo pertinente del proyecto tenía el mismo nombre y el mismo contenido de lo que explicaba la Comisión Asesora: falsedad en documento privado.
4. Aparte los antecedentes que tangencialmente acaban de ser recordados, la historia reciente, el pasado inmediato de las normas citadas, concretamente lo consagrado en las Actas de la Comisión Asesora de 1979, lleva a la misma conclusión. En efecto:
4.1. Sometido a consideración el artículo 295 del proyecto de 1978 (proyecto “final”), que definía la falsedad ideológica en documento privado diciendo que incurría en ella quien estando obligado a decir la verdad consignaba en esa clase de documento manifestaciones contrarias a ella que pudieran servir de prueba, o la callaba total o parcialmente, el comisionado Estrada Vélez expresó:
Ese artículo se refiere a la falsedad ideológica en documento privado. ”En realidad resulta difícil concebir la falsedad ideológica en documento privado porque si está obligado a decir la verdad es porque ese documento privado se convirtió en documento público en razón de que pasó por cualquier motivo el ámbito de la administración pública y de las funciones del empleado oficial. Por consiguiente, propongo no tener en cuenta este artículo…”. (resalta la Sala).
El Secretario de la Comisión, entonces, dejó constancia de que se aprobaba por unanimidad “no tener en cuenta el artículo 295 del proyecto final”.
Bien fijada la atención, a pesar de lo difícil que era apreciar la falsedad ideológica en documento privado, el reparo se hizo a la sustancia del artículo no porque jamás pudiera existir esa forma de falsedad, sino porque tal como aparecía redactado, con la fórmula de la obligación de decir la verdad, se tornaba en documento público. Y la precisión es necesaria: el comisionado Estrada no pidió abolir la posibilidad de esa clase de falsedad, sino “no tener en cuenta este artículo”, por la causa mencionada, y eso fue lo aprobado unánimemente: “no tener en cuenta el artículo 295 del proyecto final”. Así surge del Acta No. 20, de la sesión del 23 de mayo de 1979.
4.2. En el Acta No. 21, sesión del 31 de mayo de 1979, aparece un articulado sobre falsedad en general y dentro del mismo se menciona en el artículo 269 la falsedad material en documento privado y no se observa la falsedad ideológica en documento privado. Leído el texto de esas disposiciones proyectadas, “la Comisión estuvo de acuerdo”.
4.3. En el Acta No. 23 (sesión del 6 de junio de 1979), se halla la misma definición –artículo 269- pero se le agrega un inciso: “En la misma pena incurrirá, si lo usa, el que elabore en todo o en parte, documento privado falso”.
4.4. El mismo día, en la misma sesión, el comisionado Estrada Vélez expuso lo siguiente:
“Quiero expresar mi inconformidad por haberse hecho revisión de artículos aprobados en sesiones anteriores. Recuerdo a los señores comisionados el acuerdo aprobado por todos de que las revisiones sobre articulado aprobado, correcciones o sugerencias del mismo, solo se harán después de haber aprobado el texto total del nuevo Código Penal. Precisamente, en sesiones que dedicaremos a la corrección total del estatuto. Para ese momento me reservaré la opinión sobre lo acordado en la presente sesión en materia de los artículos 265, 267 y 269”. (destaca la Corte).
Al final de la reunión, el mismo comisionado pidió leer el articulado aprobado en la sesión, se hizo, y se repitió el artículo 269, tal como fue citado en los numerales 4.2 y 4.3.
4.5. De allí en adelante, de las Actas posteriores conocidas, hasta la No. 32, correspondiente a la sesión del día 16 de octubre de 1979, nada más se percibe sobre el tema.
4.6. Posteriormente fue publicado “oficialmente” el texto del Código Penal, con la Relación Explicativa. Y tanto en esta, como en aquel, ya no se habla de falsedad material en documento privado, sino de falsedad en documento privado, es decir, fue suprimida la referencia a la falsedad material.
La explicación concreta de la modificación final no se conoce por Actas. Pero si se recuerda la secuencia que aquí se ha resumido de los debates sobre el punto y, en particular, la constancia dejada por el comisionado Estrada Vélez en cuanto culminado el proyecto en su totalidad, sería revisado, corregido y se harían sugerencias, con seriedad se puede concluir que justamente luego de terminada la tarea encomendada, al proyecto se hizo el análisis global recordado a los miembros de la Comisión por su Presidente. Y allí nació la necesidad de variar la denominación y la esencia de la norma. Los Asesores del Gobierno, así, quisieron ubicar en un mismo rubro, falsedad, las dos formas: material e ideológica. Esto lo indica igualmente el sentido común: si se venía hablando de falsedad material y la referencia a material desapareció, se hizo la variación para incluir la otra modalidad, la ideológica. Pensar lo contrario carecería de sentido y conduciría al absurdo: quitar una parte de una fórmula para dejarla como estaba antes.
Pero tal vez hay algo de mayor trascendencia: la Ley 5ª de 1979 otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para que expidiera y pusiera en vigencia un nuevo código penal, y para tal efecto integró la Comisión Asesora que creaba el artículo 2º de esa ley. El legislador, pues, era el Ejecutivo, no la Comisión Asesora. Y según la Relación Explicativa de ésta, recuérdese, el artículo 221 quedaba así:
“Falsedad en documento privado. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años”.
Esa propuesta de su Asesor, fue plenamente acogida por el Gobierno, es decir, por el legislador. Por tanto, ese fue el anhelo del legislador.
Y si se admitiera niebla o sombra en la letra de ley, valdría hacer nuevamente remembranza del Código Civil, específicamente del inciso 2º de su artículo 27:
“Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento” (negrillas de la Sala).
5. Reciente la vigencia del Código Penal de 1980, la Corte Suprema de Justicia comenzó y siguió pronunciándose sobre el tema y concluyó que la falsedad ideológica en documento privado sí era conducta tipificada en la ley penal como delictiva. Por ejemplo, entre varias providencias, ha dicho:
5.1. En materia de falsedad ideológica en documento privado,
“El particular al extender documentos privados está obligado a ser veraz, fundamentalmente cuando el derecho de un tercero es susceptible de sufrir menoscabo; si el documento privado, falso en sus atestaciones, tiene como finalidad producir actos jurídicos y se pretende hacerlo valer como prueba, estructura delito de falsedad cuando de acuerdo con su clase y naturaleza, formalmente, reúne las condiciones que le son propias según la ley y, en todo caso, cuando el comportamiento se acomoda a las exigencias del correspondiente tipo penal”.
“Lo anterior puede afirmarse porque el tráfico jurídico, entendido como la circulación de documentos dentro de una organización social con el objeto de concretar las transacciones civiles y comerciales realizables a través de ese medio, sufre perjuicio con graves consecuencias para su conservación y credibilidad. Se reitera, en consecuencia, que los particulares cuando cometen falsedad ideológica en documento privado, violan con esa conducta el interés jurídico tutelado por el artículo 221 del Código Penal”. (se resalta, ahora). (Sentencia de casación del 18 de abril de 1985, M. P. Fabio Calderón Botero).
5.2. Mediante sentencia del 23 de abril de 1985, en sede de casación, y a propósito de unas facturas falsas, la Corte explicó:
“El artículo 221 del Código Penal sanciona a la persona que falsifica documento privado que pueda servir de prueba y lo usa; es este un tipo penal compuesto de dos actos positivos o de acción, el primero de los cuales consiste en la alteración material o ideológica de un documento privado apto para demostrar jurídicamente su propio contenido (alteración objetiva del texto original y auténtico o confección de uno que no corresponde a lo acordado por las partes), y el segundo que apunta a su utilización es decir, a su penetración en el tráfico jurídico de acuerdo con su naturaleza y destino. Como quiera que el tipo que describe la falsedad documental del artículo 221 del C. P. no distingue entre las modalidades ideológica y material y puesto que una y otra son naturalísticamente posibles, en cuanto se puede alterar físicamente el contenido de un documento privado con valor probatorio, lo mismo que consignar en él hechos que no corresponde a la verdad para demostrar lo que realmente no ocurrió, ha de concluirse que en tal tipo penal pueden subsumirse tanto la especie de falsedad documental material como aquella de carácter ideológico, siempre que en uno y otro casos el actor haga uso del documento así falsificado” (destaca la Sala) (M. P. Alfonso Reyes Echandía).
5.3. El 29 de noviembre del 2000 tomó la decisión de que tanto se habla dentro del proceso. En ella, esencialmente, la Sala precisó que por historia de la normatividad, la falsedad ideológica en documento privado sí se encontraba tipificada en la ley, así ocurriera esporádicamente; que era punible cuando el particular tuviera el deber de veracidad, impuesto expresa o tácitamente; que lo fundamental frente a este último evento era la dirección de la voluntad hacia la lesión del bien jurídico; que falsificar un documento incluye el comportamiento consistente en hacer aparecer como verdaderos hechos que no han sucedido o presentar de una determinada manera hechos acontecidos en forma distinta, es decir, el fenómeno conocido como falsedad ideológica; y que el artículo 221 del Código Penal de 1980 comprende tanto la falsedad material como la ideológica, sin perjuicio, obviamente, de la operancia del principio según el cual el deber de decir la verdad exigible a los particulares sea excepcional (M. P. Fernando Arboleda Ripoll).
De esta plural muestra jurisprudencial queda claro que según los detenidos análisis realizados por la Corte Suprema de Justicia, desde el comienzo de la vigencia del Código Penal de 1980, hasta nuestros días, la falsedad ideológica en documento privado sí es conducta típica.
6. Importante doctrina nacional, la citada por la defensa –los profesores Arenas Salazar, Corredor Pardo y Gómez Méndez- considera que en el estatuto estudiado la falsedad ideológica en documento privado no se hallaba tipificada. Para contrarrestar sus palabras, basta señalar los argumentos anteriores, especialmente el que tiene que ver con la postura reiterada de la Corte Suprema de Justicia. Pero otra doctrina trascendente afirma lo contrario. Por ejemplo:
6.1. El profesor Luis Enrique Romero Soto, cuyo criterio es bastante autorizado pues que aparte de haber dedicado muchos años al estudio concreto del delito de falsedad documental integró la Comisión que preparó el Anteproyecto de Código Penal de 1974, escribe lo siguiente:
“Esta norma, al no especificar en el epígrafe si se refiere únicamente a la falsedad material, como venía haciendo en redacciones anteriores, o solo a la ideológica, debe entenderse que las comprende ambas”.
“A la misma conclusión lleva el verbo rector que contiene pues la expresión ‘falsifique’ abarca tanto la una como la otra forma de falsedad”.
“Puede entonces decirse que en nuestro ordenamiento penal sustancial, al lado de la falsedad material en documento privado, es también punible la ideológica…”.
“A lo largo de esta obra se ha venido subrayando la posición doctrinaria según la cual los documentos privados merecen una relativa credibilidad por cuanto los particulares solo están obligados de modo excepcional a decir la verdad en sus escritos al contrario de los funcionarios públicos que deben decirla en todos los documentos que elaboran. De ahí por qué consignar en un documento privado una falsedad solo es punible en determinados casos, o sea cuando la ley obliga a su autor, de modo expreso o tácito, a decir la verdad”.
“Generalmente esa obligación la establece la ley respecto a aquellos documentos privados que están destinados a servir de prueba” (resalta la Corte) (La falsedad documental. Cali, Carvajal, 3ª edición, 1982, página 298).
6.2. El doctor Humberto Barrera Domínguez, también tratadista que ocupó mucho tiempo a la investigación del falso documental, luego de transcribir las discusiones sucedidas en el seno de la Comisión Redactora de 1974 entre los doctores Luis Enrique Romero Soto, Jorge Enrique Gutiérrez Anzola y Alfonso Reyes Echandía, quienes propusieron un artículo específico que consagrara la falsedad ideológica para aquellos eventos en que el particular estuviera compelido por la ley a ser veraz, explica:
“La Comisión de 1979 prescindió de los dos preceptos transcritos y acordó el criterio genérico de aludir a ‘falsedad en documento privado’, sin distinguir entre la material y la ideológica, por lo que esta última no queda excluida para aquellos casos en que el particular está legalmente obligado a decir la verdad”.
“En cuanto a la conducta, bien puede ser la correspondiente a la falsedad material o a la ideológica, y referirse aquella a la alteración de un documento genuino (suprimiendo, agregando o cambiando partes del mismo), o a la elaboración total del documento” (se ha destacado por la Sala). (Delitos contra la fe pública. Bogotá, Temis, 1986, páginas 193 y 196).
6.3. El profesor Antonio Vicente Arenas, de reconocidísima fuerza, tradición y trayectoria, asume positivamente su postura, pues entra de lleno al análisis del artículo 221 del Código Penal, tras afirmar sin duda alguna lo siguiente:
“Igual atención merecía el artículo 244 del anteproyecto, porque si es verdad… que el particular no puede realizar falsedad ideológica en documento público, sí puede cometerla en documento privado” (negrillas de la Sala). (Comentarios al nuevo Código Penal. Decreto 100 de 1980. Tomo II, Parte Especial, Volumen I, Bogotá, Temis, 4ª edición, 1981, página 255).
En síntesis: de la literalidad de la ley, de su contenido, de su análisis contextual, de su historia reciente, de los principios generales del derecho, de la jurisprudencia y de trascendente doctrina patria, se concluye que la falsedad ideológica en documento privado, sí era conducta punible en el Código Penal de 1980.
Como adelantábamos al comienzo de estas “Consideraciones”, el Código Penal actual también prevé como delictiva la falsedad ideológica en documento privado. En efecto:
1. El artículo 289 dice:
“Falsedad en documento privado. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años”.
Como la redacción de la norma, su texto, y el contexto de las falsedades documentales son similares en los dos estatutos, el derogado y el actual, las afirmaciones hechas anteriormente respecto de aquel, son válidas en relación con éste.
2. Los antecedentes inmediatos del Código Penal vigente enseñan en el legislador un propósito semejante: en una sola disposición, incluir las dos formas de falsedad, es decir, la material y la ideológica. En verdad:
2.1. En la exposición de motivos que acompañó al proyecto destinado al legislador ordinario, el Fiscal General de la Nación explicó que en forma explícita se consagraba
“la falsedad ideológica en documento privado cometida por quien legalmente tiene el deber de decir la verdad, como por ejemplo los contadores, revisores fiscales, etc.; en este caso no se requiere el uso del documento para que se configure el delito, pues se asimila en sus efectos probatorios al documento público” (Gaceta del Congreso número 189, del 6 de agosto de 1998).
Con ese alcance, el artículo 280 de ese trabajo, bajo el título de “Falsedad en documento privado”, establecía:
“El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años”.
“En la misma pena incurrirá quien teniendo el deber legal o constitucional de decir la verdad, al extender un documento que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, caso en el cual no se requerirá del uso del documento”.
2.2. En la Ponencia para Primer Debate en el Senado de la República (Gaceta del Congreso número 280, del 20 de noviembre de 1998) se conservó esa redacción y se dijo que
“Se consagra en forma expresa la falsedad ideológica en documento privado cuando se tiene el deber legal de decir la verdad, se recogen aquellas disposiciones contenidas en el Código del Comercio por ejemplo respecto a los administradores, contadores, revisores fiscales”.
2.3. En los debates sucesivos se mantuvo el mismo texto, sin alteración ni comentario adicional alguno.
2.4. En la Ponencia para Primer Debate y Pliego de Modificaciones en la Cámara de Representantes (Gaceta del Congreso número 432, del 11 de noviembre de 1999), se eliminó el inciso 2°, que tipificaba la falsedad ideológica. Para hacerlo, se argumentó:
“Se suprime el inciso 2°, puesto que se considera más adecuado el tratamiento que actualmente se dispensa al instituto”.
En esas condiciones fue aprobado el artículo que finalmente quedó plasmado como 289 en la Ley 599 del 2000.
La finalidad legislativa inicial de tipificar autónomamente, a título de inciso, la falsedad ideológica en documento privado, solo cambió en eso: se consideró que no era necesario definirla de manera independiente. Jamás se pensó, y nunca se insinuó, que ese comportamiento debiera ser descriminalizado.
Simplemente se afirmó que el tratamiento dado en el Código Penal de 1980 era más apropiado.
Así el asunto, es claro que la sustentación que ha hecho la Corte de su afirmación según la cual en el código anterior esa forma de falsedad sí se hallaba incorporada expresa, cierta e inequívocamente, es perfectamente trasladable a este sector de la sentencia de casación. La situación en los dos códigos, entonces, es exactamente igual.
Segunda parte.
El deber del particular de decir la verdad en los documentos.
1. La mentira.
Mentir es decir lo contrario a lo que se sabe, se cree o se piensa. Es falsificar una cosa, mudarla, fingirla o disfrazarla, haciendo que por las señas exteriores parezca otra. Es faltar a lo prometido, quebrantar un pacto. Es sinónimo de embustear, engañar, urdir, tramar, faltar a la verdad, enredar, fingir, adulterar, alterar, timar, confundir y embaucar.
Mentira, entonces, es la expresión o manifestación contraria a lo que se sabe, se cree o se piensa y, por tanto, equivale a embuste, engaño, infundio, conseja, patraña, subterfugio, treta y fraude.
A mentir se oponen descubrir, abrir, orientar, hablar claro, orientar, reconocer y revelar; y a mentira, realidad, veracidad, exactitud, certeza, sinceridad, honradez, rectitud y franqueza.
Los pueblos y los grandes pensadores, por ejemplo Platón, San Agustín, Kant y Montaigne, han rechazado la mentira, porque, sobre todo, va en contra del interés público; porque si se admitiera, la sociedad podría hallarse sumida en una atmósfera irrespirable; porque si se asumiera, la confianza del hombre en los demás resultaría minada; porque la fe y la confianza en los demás es una condición necesaria para la coexistencia en una sociedad ordenada; porque las comunidades solo pueden funcionar a partir de la presunción de probidad; y porque no hay lazo que mas una a los hombres que la confianza en sus palabras.
No obstante, por excepción, también se ha aceptado la mentira, por ejemplo cuando el hombre acude a ella para protegerse de una violencia o de una agresión; cuando está de por medio el bien común; cuando compele a ella el interés general; cuando es usada en pro del interés nacional; cuando se justifica por una buena causa; cuando la verdad es callada por prudencia y mesura, para no lesionar a los demás; cuando la manifestación de la realidad puede generar o intensificar un conflicto; cuando es utilizada para ocultar mentiras peores y para proteger verdades importantes; cuando produce más bien que mal, etc. [Cfr. Editorial Océano. Diccionario Océano de sinónimos y antónimos. Cali, Carvajal, s/f; Elí De Gortari. Diccionario de la lógica. México, Plaza y Valdés, 2000, 1ª reimpresión de la 1ª edición –de 1988-, página 314; Anthony C. Grayling. El sentido de las cosas. Filosofía para la vida cotidiana. Barcelona, Ares y Mares, 2002, T: Carlos, Schroder, páginas 65 a 67; Ted Honderich –editor-. Enciclopedia Oxford de Filosofía. Madrid, Tecnos, 2001, reimpresión de la 1ª edición –de 2001-, T: Carmen García Trevijano, página 718; Leszek Kolakowski. Libertad, fortuna, mentira y traición. Ensayos sobre la vida cotidiana. Barcelona, Paidós, 2001, T: Víctor Pozanco Villalba, páginas 27 a 32].
La mentira, entonces, no es tolerable por regla general; más se admite por razones potísimas, vinculadas con la necesaria y estricta autoprotección individual, la evitación de disturbios mayores y, sobre todo, con la búsqueda de protección del conglomerado social.
2. La buena fe.
Fe es la virtud que nos permite creer; es confiar en aquello que afirman los otros; es fidelidad; es el grado de credibilidad que se otorga a los demás.
La buena fe, entonces, es el predicado de la conducta leal, del comportamiento íntegro y honesto; es la preocupación por la cooperación; es ausencia de mala voluntad y de intención malévola.
El principio de la buena fe es un axioma fundamental del derecho de gentes que impone a los ciudadanos y a los Estados la obligación de proceder con lealtad al derecho y fidelidad hacia los compromisos adquiridos.
Es un principio general del derecho, desde los albores de este. Por eso, a partir de todos los tiempos, se ha dicho, por ejemplo, que Grave est fidem fallere (Es grave faltar a la confianza); Omne, quod non est ex fide, peccatum est (todo lo que no es leal es pecado); Bona fides semper praesumitur, nisi mala adesse probetur (La buena fe se presume siempre, si no se prueba la existencia de la mala); y que Bonam fidem in contractibus considerare aequum est (Es justo atenerse a la buena fe, en los contratos); y que fides bona contraria est fraudi et dolo (La buena fe es contraria al fraude y al dolo).
Como principio, la buena fe es la única base posible para las relaciones entre las personas, razón por la cual siempre ha de presumirse [Cfr. Asociación Henri Capitant, Gérard Cornu –director-, Vocabulario jurídico. Bogotá, Temis, 1995, T. Jaime Restrepo y Jorge Guerrero; Gerardo Pereira-Menaut. Tópica. Principios del derecho y máximas jurídicas latinas. Santiago de Compostela, Arcana-Veri, 2001; Jaime M. Mans Puigarnau. Los principios generales del derecho. Repertorio de máximas y aforismos jurídicos. Barcelona, Bosch, 1979].
Si nos concretamos a nuestra legislación superior, la fe, la buena fe, que obviamente repele la mentira, la falsedad, el engaño, la deslealtad, el embuste, etc., goza de antecedentes y presentes ricos en contenido.
Así, por ejemplo, cuando las Provincias Unidas de la Nueva Granada firmaron su Acta de Confederación el 27 de noviembre de 1811, se juraron “una fe inviolable”, se ligaron con un “pacto eterno” (artículo 6º) y prometieron concurrir al “bien común”, aun sacrificando los intereses particulares (artículo 9º); la Constitución Política de 1858 para la Confederación Granadina, garantizaba la libertad individual, limitada solamente por la libertad de los otros hombres, y entendida como “la facultad de hacer u omitir todo aquello de cuya ejecución u omisión no resulte daño a otro individuo o a la comunidad, conforme a las leyes” (artículo 56.2); la Constitución Política de 1863, de los Estados Unidos de Colombia, conservaba la anterior garantía (artículo 15.3); la Constitución Política de la República de Colombia, de 1886, instituyó las autoridades para proteger a todas las personas residentes en Colombia en todos sus derechos, y para “asegurar el respeto recíproco de los derechos naturales, previniendo y castigando los delitos” (artículo 19); el Acto legislativo No. 1, del 5 de agosto de 1936, que reformó la Constitución y expresó en su artículo 9º que esas autoridades existían también para “asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”; y la Constitución Política de 1991, que es tajante y sumamente explícita en su artículo 83: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.
Como se detecta con facilidad, desde hace largos días, antes y después de la Carta Política actual, Colombia ha incluido en su legislación el deber de verdad, de fidelidad, y el rechazo de la mentira, de la mala fe, bien a título de derecho natural, bien a título de principio general del derecho, bien a título de indudable mandato constitucional, siempre en pro de la incolumidad de la confianza colectiva. Por ello la jurisprudencia, ayer y hoy, también ha sido nítida. Así, por ejemplo:
En sentencia del 20 de mayo de 1936, la Corte Suprema de Justicia expuso lo siguiente:
“El principio de la buena fe… tiene una función creadora, que consiste en hacer surgir el derecho del hecho, y una función adaptadora para modelar el derecho sobre el hecho, y se presenta en tres formas: a) como criterio de apreciación y por lo tanto de interpretación de los actos jurídicos. En esta primera forma aparece bajo su aspecto original, relacionado con su fuente, la noción de justicia, base ideal del derecho; b) como objeto de obligación en las relaciones jurídicas. Aquí se presenta en su aspecto negativo para darle a las manifestaciones caracterizadas de mala fe las correspondientes sanciones, y c) como objeto de protección legal”.
“Esta tercera forma es la más rica en aplicaciones. La buena fe se nos presenta entonces en su aspecto positivo y dotada de una eficacia propia bastante hasta para suplir la falta de derecho”.
Mediante sentencia del 23 de junio de 1958, la misma Corporación dijo que tal principio, vigente en el derecho positivo, indicaba que las personas debían celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal, entendiendo la lealtad desde dos ángulos: en primer lugar, como deber de cada persona de proceder para con los demás con comportamientos ajustados a las exigencias del decoro social; y, en segundo lugar, como que cada cual tiene el derecho de esperar –confiar- de los otros esa misma lealtad. En el primer evento, se trata de la denominada “buena fe activa”; y en el segundo, de la “buena fe pasiva”.
Añadió la Corte que la buena fe hacía relación a una conciencia honesta, a un sentimiento de honradez.
Y escribió, textualmente:
“Obrar con lealtad, es decir, de buena fe, indica que la persona se conforma con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas costumbres”.
“Los usos sociales y las buenas costumbres que imperan en una sociedad, son las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad”.
“Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, el de la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre”.
Pasados los años, la Corte Constitucional también se ha ocupado del tema.
Por ejemplo, ha dicho que las autoridades deben ceñir su ejercicio al principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución; que la buena fe incorpora el valor ético de la confianza, la cual se vería traicionada por un acto sorpresivo de la administración que no tenga en cuenta la situación concreta del afectado [T- 427, del 24 de junio de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz]; que el postulado de la buena fe se realiza plenamente cuando el ciudadano observa a cabalidad la conducta establecida por el ordenamiento vigente [T- 457, del 14 de julio de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón]; que ‘‘El principio de la buena fe se erige en arco toral de las instituciones colombianas dado el especial énfasis que en esta materia introdujo la Carta del 91, a tal punto que las relaciones jurídicas que surjan a su amparo no podrán partir de supuestos que lo desconozcan”; que “en el diario acontecer de la actividad privada, las personas que negocian entre sí suponen ciertas premisas, entre las cuales está precisamente el postulado que se enuncia, pues pensar desde el comienzo en la mala fe del otro sería dar vida a una relación viciada”; que “Si este principio es fundamental en las relaciones entre particulares, con mayor razón tiene validez cuando ellos actúan ante las autoridades públicas, bien en demanda de sus derechos, ya en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones, toda vez que el Estado y quienes lo representan deben sujetar su actividad al objetivo de realizar el bien común, sobre la base de las previsiones trazadas por el legislador, en vez de crear dificultades a los gobernados y entrabar innecesariamente el desenvolvimiento de las múltiples relaciones que con ellos deben forzosamente establecerse”; que el principio que subyace en el postulado de la buena fe es la confianza; que el principio de la buena fe tiene limitaciones y condicionamientos, derivados de otro axioma fundamental, cual es el de la prevalencia del interés común, y por lo tanto la presunción de buena fe no se puede levantar como barrera infranqueable que impida la actuación del Estado [T- 460, del 15 de julio de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo]; que “La buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional (C. N., art. 83). Este trascendental principio exige de los particulares y de las autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta (“vir bonus”)”; que “La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada” [T- 475, del 29 de julio de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz]; etc.
No hay, así, incertidumbre alguna: por mandatos superiores, por respeto a la integridad y a la confianza colectivas, todos los ciudadanos, particulares y servidores del Estado, tanto en el pasado como en la actualidad, tienen el deber de decir la verdad, de ser leales, de obrar de buena fe. En sentido contrario, les estaba y está prohibido actuar de mala fe, manifestarse con mentiras, faltar a la verdad, falsear la realidad.
El alcance de la disposición constitucional también ha sido prístinamente explicado por algunos de los juristas que hicieron la reforma que produjo la Carta de 1991. Se lee:
“Conforme al principio de buena fe, en todas las actuaciones que realicen las personas deberá suponerse que actúan en el ejercicio lícito de sus intereses y derechos; cualquier postura en contrario por parte de las autoridades deberá sustentarse en las pruebas correspondientes…”.
“Desde la publicación del Código Civil alemán, que en el parágrafo del artículo 242 estableció que ´el deudor está obligado a ejecutar la prestación como exige la buena fe con referencia a los usos del tráfico´, y del Código Civil español, en el cual se introdujo mediante la ley de 17 de marzo de 1973 un texto lapidario y categórico, mediante el cual los derechos deben ejercitarse conforme a los dictados de la buena fe, ha venido elevándose a norma jurídica lo que había sido considerado como un principio general del derecho. El ordenamiento constitucional colombiano eleva a este rango el principio de la buena fe”.
“… La buena fe a secas es un concepto técnico jurídico que se inserta en diversas normas para describir o delimitar un supuesto de hecho… Otra cosa es el principio general de buena fe; éste engendra una norma jurídica completa, lo cual significa que debe adoptarse una actitud leal en todas las fases de constitución, desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas. Este deber de comportarse según la buena fe se proyecta a su vez en dos direcciones en que se diversifican todas las relaciones jurídicas: en los derechos que deben ejercitarse de buena fe y en las obligaciones que tienen que cumplirse de buena fe”.
“… los postulados de la buena fe en modo alguno exoneran a las personas del cumplimiento de los requisitos necesarios para el goce o reconocimiento de un derecho…” [Carlos LLeras de la Fuente, Carlos Adolfo Arenas Campos, Juan Manuel Charry Urueña, Augusto Hernández Becerra. Interpretación y génesis de la Constitución de Colombia. Bogotá, Editorial Carrera 7ª, 1992, páginas 187 a 189].
3. La ley penal.
Un breve recuento del tema en las últimas legislaciones penales, permite a la Corte arribar a conclusiones claras. Obsérvese:
3.1. El artículo 240 del Código Penal de 1936 sancionaba con prisión y multa al particular que cometiera cualquier falsedad en documento privado, siempre que lo hiciera con perjuicio de tercero o con intención de causarlo, y el artículo 241 preveía sanciones similares para quien usara el documento, a sabiendas de la falsedad y con perjuicio de tercero o con propósito de lucrarse. Estas normas remitían al artículo 231 ibídem, que caso por caso recogía todas las formas de falsedad, incluidas las ideológicas.
Por aquellos tiempos, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia era igualmente nítida. Así, por ejemplo, en casación del 5 de agosto de 1949, expresó:
“El delito de falsedad en documento privado, solo tiene existencia jurídica cuando el instrumento falsificado se utiliza para causar un perjuicio a terceros. El empleo de ese documento con el fin de engañar y obtener un beneficio, es lo que actualiza el daño real o potencial, mediato o inmediato, sobre el patrimonio de la persona que se trata de perjudicar. En estos casos, el documento falso sirve de instrumento o medio preparatorio para lesionar un bien patrimonial que es distinto de la fe pública debida a los documentos públicos” [G. J., T. LXVI, páginas 447 448, según Pedro Pacheco Osorio, Derecho penal especial, Tomo I, Bogotá, Temis, 1976, páginas 502/3].
El 18 de octubre del mismo año, explicó:
“La falsedad en documento privado requiere el perjuicio ajeno y el propósito de lucro y también el uso, con la distinción de que este apenas configura una circunstancia agravante si una misma persona falsifica y usa, y un delito independiente si quien usa el documento falso, a sabiendas de que lo es, es persona distinta a la que realizó la falsedad” (ibídem, página 719, misma fuente).
Los requerimientos legales y jurisprudenciales eran perfectamente entendibles, pues por aquellos días el concepto de fe pública, en general, era restringido, toda vez que se entendía por esta solamente la alteración de la verdad, la búsqueda de aseguramiento de la confianza colectiva recíproca que hace posible el desenvolvimiento de la vida en común [Corte Suprema de Justicia, G. J. T. LXVII, 1950, página 487, según Domingo Sarasty Montenegro, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, T. II, Bogotá, Horizontes, 1968, página 433].
Se trabajaba, entonces, con un concepto etéreo, casi inasible, ideal, que frente a los documentos públicos se colmaba suficientemente con la mera falsificación, pero que respecto de los privados requería de una mayor concreción. Por eso se afirmaba que
“Si la falsedad en documentos privados sólo es punible cuando se hace en perjuicio de terceros o con la intención de causarlo; entonces la fe pública se tutela mediata o indirectamente, en virtud de que se toma pie en el escrito privado para lesionar intereses ajenos, ya patrimoniales o de otro orden” [Corte Suprema de Justicia, G. J. T. LXV, 1948, página 736, según Domingo Sarasty, obra citada, página 437],
o que,
“…en la falsedad en documentos privados, es necesario e indispensable la existencia del daño o perjuicio a terceros, bien sea material o hipotético, porque este delito no afecta, propiamente la fe pública debida al instrumento, sino que lesiona el derecho del particular ofendido. En otros términos, la falsedad en documentos privados, vulnera la fe pública en forma indirecta, en cuanto el documento sirve de instrumento para producir el engaño con perjuicio de terceros” [Corte Suprema de Justicia, G. J. T. LXVI, 1949, página 481, según Domingo Sarasty, obra citada, página 443].
3.2. Cuando se comenzó a gestar el Código Penal de 1980, el contenido de la fe pública, que ya venía variando en la doctrina foránea, comenzó a cambiar para nuestro medio.
En el Anteproyecto de 1974, se plasmó lo siguiente:
i. “… documento es, ante todo, un medio de prueba”.
i. “La fe pública es la confianza de la colectividad, en las formas escritas en cuanto tengan importancia como medios de prueba”.
i. “… Se desplaza esa anterior concepción según la cual es necesario rendir tributo a la simple forma”.
i. “Nuestra posición es abiertamente finalista”.
i. “Aquí se destaca esa forma de manifestación (escrita), pero básicamente porquen tiene fuerza probatoria que es necesario garantizar”.
i. “Es necesario que el documento pueda servir de prueba, ya que no tiene trascendencia el que el documento sea de aquellos inocuos, o que carecen de importancia para el tráfico jurídico” (Acta No. 80, sesión del 19 de octubre de 1973). (Destaca la Sala).
i. Si bien es cierto que en general el particular no está obligado a decir la verdad, hay ejemplos que indican que sí se puede exigir, como sucede con los libros de los comerciantes (Acta No. 81, sesión del 26 de octubre de 1973).
Concluido el Anteproyecto, en la Exposición de Motivos se afirmó:
“El capítulo de falsedad documental parte de la base de que el objeto material… debe ser documento público o privado que pueda servir de prueba, y de que toda falsedad en documentos es delictiva en cuanto tiene aptitud suficiente para lesionar el bien jurídico de la fe pública”.
Y el artículo pertinente quedó redactado así:
“Artículo 244. Falsedad ideológica en documento privado. El que, estando por la ley obligado a decir la verdad en documento privado, consignare manifestación contraria a ella que pueda servir de prueba, o la callare en todo o en parte incurrirá, si hiciere uso de él, en prisión de dos a seis años”.
En el Proyecto de 1976 no se encuentra explicación alguna sobre el punto. Simplemente se dice en la Exposición de Motivos relacionada con la Parte Especial, que se describen
“…los diversos tipos delictivos, agrupados según el bien jurídico que primordialmente afecten. Muchos de ellos no son más que reproducciones de los hoy existentes, aun cuando la Comisión ha tenido cuidado en redactarlos con precisión, claridad y coherencia, tratando de solucionar dificultades de interpretación divulgadas por la doctrina y la jurisprudencia”.
Si se toma como referencia el “salvamento de voto” elaborado por el Comisionado Parmenio Cárdenas, se concluye que el asunto no cambió en nada respecto del Anteproyecto de 1974, como emana de la anterior transcripción. Dijo el Comisionado:
“Al tratar de la falsedad en documento privado, el Código Penal en el artículo 240, exige como elemento necesario, que tal cosa se haga ´con perjuicio de tercero o con intención de causarlo´; en cambio, en el artículo 179 de la contrarreforma, se refiere a la misma falsedad, exigiendo que ´pueda servir de prueba´ y exige además el uso, como elemento constitutivo”.
Y su artículo 281 definió la falsedad ideológica en documento privado con estas palabras:
“El que al extender documento privado, destinado a servir de prueba entre particulares, consigne una falsedad, o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá, si lo usa, en prisión de dos a seis años”.
El Proyecto de 1978, carente de explicación alguna en torno al tema, adoptó la falsedad ideológica en documento privado en su artículo 295, con estos términos:
“El que estando por ley obligado a decir la verdad en documento privado, consigne manifestación contraria a ella que pueda servir de prueba, o la calle en todo o en parte, incurrirá, si lo usa, n prisión de dos a seis años”.
Y al Proyecto de 1979, y al que precedió al actual Código Penal, ya se hizo alusión.
Del resumen realizado resulta el rumbo que se fue tomando: de la exigencia de causación de perjuicio, previa intención de ocasionarlo, se pasó al daño implícito que emana de la falsedad en documento que pueda servir de prueba; y de la exigencia doctrinal y jurisprudencial de obligación de decir la verdad, se pasó a su requerimiento en el Proyecto de 1978 y a su no exigencia explícita ya en los Códigos de 1980 y 2000.
Tercera Parte.
Conclusiones iniciales.
Lo desarrollado hasta aquí permite concluir lo siguiente:
Uno. La falsedad ideológica en documento privado sí se encuentra definida como delictiva, tanto en el Código Penal de 1980 como en el del 2000.
Dos. Para hablar de falsedad ideológica en documentos privados, al principio se requería que el autor faltara a la verdad y originara daño a un tercero o, al menos, que lo hiciera con la intención de propinarlo.
Luego, ante el ostensible y necesario cambio de óptica sobre el alcance y contenido del bien jurídico fe pública, no fue imprescindible incluir esos elementos en la definición típica, porque era obvio que si una persona falsificaba un documento con suficiencia para vulnerarlo una vez sometido al torrente del tráfico jurídico, incurría en delito, siempre que, desde luego, afectara real o potencialmente el decurso normal de las relaciones sociojurídicas.
Tres. Por lo anterior, aun cuando los tipos penales de 1980 y del 2000 no lo requieren en forma expresa, se sigue hablando del deber de verdad que debe acompañar al autor para que pueda cometer esa conducta delictiva. Esa determinación es atendible, porque, en verdad, un documento ideológicamente falso que solamente vincule y produzca efectos exclusivamente entre particulares, no genera riesgo ni perjuicio a la fe pública por cuanto esta se halla en cabeza de la “colectividad”, es decir, del “interés de la generalidad social”. Sin embargo, si esa mentira entre dos o más personas trasciende y arriba al terreno de la pluralidad poniendo en peligro o dañando el habitual y normal entramado jurídico, el simple embuste particular, privado, se convierte en delito.
Cuatro. El deber de verdad resulta de dos fuentes. La primera es la ley. Sucede cuando esta, concebida en sentido lato, frente a una relación social, afirma expresamente que las personas están obligadas a obrar con la verdad; es el denominado deber legal de verdad, o deber expreso de decir la verdad; la segunda es la que surge de la demostración de que en el caso concreto con la conducta desplegada –falsedad y uso- se ha creado un riesgo para el “bien jurídico social” conocido como fe pública, o cuando se comprueba que lesionado el carácter probatorio del documento, efectivamente, se ha ofendido ese bien “colectivo”. Es la obligación tácita, sobrentendida o deducida de decir la verdad.
Es lo que ha escrito el doctor Luis Enrique Romero Soto:
“…también es posible llevar a cabo falsedad ideológica en un documento privado si bien solo cuando la ley, expresa o tácitamente, impone a los particulares la obligación de decir la verdad… Pero si bien es cierto que, por regla general, la obligación de decir la verdad en esta especie de documentos está expresamente impuesta por normas legales hay ocasiones en que proviene de la naturaleza y, más que todo, de la destinación del documento privado… O sea que en aquellos casos no expresamente contemplados por la ley en que el documento está destinado a servir de prueba, su destinación probatoria es un juicio objetivo que se resuelve por la posibilidad de emplear el documento como prueba…” (destaca la Corte). (La falsedad documental. Cali, Carvajal, 3ª edición, 1982, página 275).
Y es lo que sin ambages y sin incertidumbre alguna ha afirmado la Corte en su sentencia de casación del 29 de noviembre del 2001:
“En relación con la primera exigencia (obligación de ser veraz) debe decirse que el ordenamiento jurídico, con no poca frecuencia, impone a los particulares, expresa o tácitamente, el deber de decir la verdad en ciertos documentos privados, en razón a la función probatoria que deben cumplir en el ámbito de las relaciones jurídicas, haciendo que, frente a esta clase de documentos, se genere un estado general de confianza entre los asociados, derivado de la circunstancia de encontrarse su forma y contenido protegidos por la ley, que puede resultar afectada cuando el particular, contrariando la disposición normativa que le impone el deber de ser veraz, decide falsear ideológicamente el documento”.
“La obligación de decir la verdad deriva, en algunos casos, de la delegación que el Estado hace en los particulares de la facultad certificadora de la verdad, en razón a la función o actividad que cumplen o deben cumplir en sociedad, como ocurre, verbigracia, con los médicos, revisores fiscales y administradores de sociedades, quienes, frente a determinadas situaciones, y para ciertos efectos, deben dar fe, con carácter probatorio, de hechos de los cuales han tenido conocimiento en ejercicio de su actividad profesional…”
“En otros eventos, el deber de veracidad surge de la naturaleza del documento y su trascendencia jurídica, cuando está destinado a servir de prueba de una relación jurídica relevante, que involucra o puede llegar a comprometer intereses de terceras personas determinadas, como acontece cuando la relación que representa trasciende la esfera interpersonal de quienes le dieron entidad legal con su firma, para modificar o extinguir derechos ajenos, pues cuando esto sucede, no solo se presenta menoscabo de la confianza general que el documento suscita como elemento de prueba en el ámbito de las relaciones sociales, y por consiguiente de la fe pública sino afectación de derechos de terceras personas, ajenas al mismo” (radicación número 13.231, M. P. Fernando Arboleda Ripoll).
Y quede claro que con lo anterior no se desnaturaliza el principio de legalidad o, mas exactamente, el de tipicidad objetiva, pues la exigencia tácita de afirmar la verdad se halla estrechamente fusionada con la vulneración o puesta en riesgo del bien jurídico, de tal manera que si la persona se aparta de lo cierto y dirige mentiras su actuar contra ese bien jurídico, sencillamente en el ámbito objetivo realiza uno de los elementos del tipo y, subjetivamente, con intención y voluntad opta por herirlo.
Cuarta Parte.
De nuevo, el caso concreto.
Recordemos: Josefina Bonett y Nohora Pérez, gerente y contadora, respectivamente, de “Saluddar A. R. S.”, compraron al particular comerciante Jairo Castillo Ortiz una nevera, que regalarían a un ex alcalde como presente por su boda, finalidad que en efecto fue materializada.
A solicitud de las señoras mencionadas, el vendedor extendió una factura de venta en la que parcialmente faltó a la verdad, pues ante el requerimiento de las compradoras, en vez de plasmar el objeto real de la compraventa –nevera- hizo aparecer uno ficticio –planchas-.
Las damas, entonces, entre otras cosas, con la factura de venta “legalizaron” su actuación ante la administración de “Saludar A. R. S.”. Luego fueron condenadas por el delito de peculado.
Puestos los hechos en términos jurídicos, se tiene lo siguiente:
Uno. Castillo Ortiz extendió un escrito privado –factura-, en el que incrustó una mentira, es decir, falsificó ideológicamente un documento privado.
Dos. Las señoras mencionadas utilizaron el documento falso.
Tres. Por tanto, Castillo Ortiz, de una parte, y las señoras Bonett y Pérez, de la otra, realizaron el tipo penal definido en el artículo 221 del Código Penal de 1980, simplemente dividiendo el trabajo: el primero desplegó el primer acto, el de falsificar, y las damas el segundo, el de usar.
Cuatro. Tanto el varón como las señoras sabían lo que hacían. En lo que concierne a aquél, basta recordar las palabras del Tribunal, que corresponden en todo a la prueba que reposa en el expediente y, además, no han sido controvertidas por el censor:
“Es evidente que la justificación alegada por el acusado no es de recibo, por cuanto la ley le brinda mecanismos para que su dinero no se perdiera, como preconstituir sobre la factura prueba a fin de iniciar juicio ejecutivo, o la de acudir a denunciar penalmente un delito contra la propiedad, por ser engañado, a fin de conseguir la devolución del artículo o las indemnizaciones de rigor, y no coger el camino de violar la ley, falsificando documentos, a sabiendas de que estaba faltando a la verdad, y con la intención de dar visos de legalidad a una situación interna de “Saluddar” en la contabilidad y presupuesto, pues recuérdese que las funcionarias le manifestaron que el negocio de la nevera no se podía efectuar, y por ello se debía cambiar el artículo, con lo cual contribuyó a la realización de un peculado, delito por el cual fueron condenadas las dos funcionarias…”.
“Resumiendo, Jairo Castillo Ortiz realizó un comportamiento típico de falsedad en documento privado al insertar en el contenido de la factura No.0492 declaraciones contrarias a la verdad relacionadas con la clase y número del artículo vendido, usándola como prueba él para obtener la cancelación de unos dineros en perjuicio de terceros (afiliados y Saluddar), en forma antijurídica pues vulneró el bien jurídico de la fe pública sin justificación alguna, y dolosa, pues teniendo conocimiento de su proceder delictivo, ante la amplia experiencia y conocimientos técnicos sobre la materia por ser Contador Público y Administrador Público, quiso su realización…”.
Cinco. Con la falsificación y el uso de ese documento privado, el procesado y las damas ofendieron la fe pública, el tráfico jurídico, al punto que económicamente fue considerablemente alterada la armonía, la estructura, la estabilidad patrimonial y la dinámica normal de la Empresa.
Seis. Si fuera necesario, termínese aseverando que el señor Castillo Ortiz tenía el deber de decir la verdad, porque conocía la entidad del documento que expedía, una factura; porque sabía qué harían con ella las señoras Bonett y Pérez; porque tenía claro que su factura sería utilizada como prueba; y porque en su conciencia existía la certeza de que quebrantaría el bien jurídico, pues al decir mentiras descomponía la confianza que la colectividad debe tener en las gestiones de la administración.
Agréguese: si se mira la normatividad, es ostensible la inferencia según la cual en las facturas se tiene la obligación de afirmar la verdad. Por ejemplo:
De las normas del Estatuto Tributario, especialmente de sus artículos 615 y 617, se desprende que para sus efectos, la factura de venta debe contener, entre otras cosas, “La descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados”, lo cual repercute, como es obvio, en la procedencia de costos y deducciones para efectos del pago de impuestos (artículo 771.2) y, naturalmente, en la confección de la contabilidad, que puede servir de prueba, documento este que forzosamente tiene que estar respaldado por “comprobantes internos y externos” (artículo 774.2).
Si tal estatuto exige lo que exige, resultaría inconcebible que ante sus terminantes palabras, el ordenamiento permitiera que alguien en una factura cambiara la materia de una convención.
El Código de Comercio da la categoría de título-valor a la factura cambiaria. Y alude a varios temas relacionados con ella, por ejemplo: no se puede librar factura que no corresponda a una venta efectiva de mercaderías entregadas real y materialmente al comprador (artículo 772); aceptada por el comprador, se considera, frente a terceros de buena fe exentos de culpa, que la compraventa ha sido debidamente ejecutada (artículo 773); y debe contener, entre otras exigencias, “La denominación y características que identifiquen las mercaderías vendidas y la constancia de su entre real y material” (artículo 774).
Si esa ley requiere tan importante contenido, no puede admitir que ese preciso contenido sea variado.
El Código Civil, por su parte, indica que el pago es la prestación de lo que se debe, lo que implica que el acreedor ejecute el hecho objeto de la prestación (artículo 1626), y que el vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato (artículo 1884).
Como es elemental, si el pacto entre comprador y vendedor se refiere a una cosa determinada, aquél no puede extender una prueba escrita mutando la razón de ser del mismo.
En síntesis, a nadie se le ocurriría pensar que con fundamento en las anteriores disposiciones, tomadas simplemente como muestra, una persona estuviera facultada para faltar a la verdad, es decir, para que no afirmara la realidad en los documentos que deba emitir.
Por lo demás, el asunto no es nuevo para la Corte. Basta recordar la ya citada sentencia de casación del 23 de abril de 1985 (M.P. Alfonso Reyes Echandía), que se ocupó de hechos relacionados con falsedad ideológica de varias “facturas”.
Quinta Parte
Conclusiones finales.
Primera. La Corte ha vuelto sobre el punto, en atención al planteamiento del defensor. Ha desestructurado el fenómeno; enseña que hay varias decisiones sobre la materia en disputa; y afirma que mantiene la jurisprudencia de la Sala sobre el objeto del debate sometido a su consideración. No encuentra nada que variar, no ha incurrido en contradicciones y ahora se ha limitado a precisar o a hacer énfasis en ciertos aspectos.
Segunda. Con base en lo anterior, y porque el señor Castillo Ortiz cometió el delito de falsedad ideológica en documento privado, mantiene enhiesta la sentencia impugnada.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar la sentencia recurrida.
Notifíquese y cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
Permiso
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Permiso
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria