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Proceso No 22290
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 59
Bogotá, D. C., tres de agosto de dos mil cinco.
VISTOS
Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 31 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, por medio de la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, y en virtud del cual el procesado CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ VARGAS quedó condenado a la pena principal de 50 años 6 meses de prisión y a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, como autor de los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 3 de diciembre de 1995, en el barrio El Bosque de la ciudad de Cartagena, se presentó una discusión entre los jóvenes Eusebio Zúñiga y Lewis Pizarro y el entonces agente de la Policía Nacional CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ VARGAS, quien los agredió a tiros, causando la muerte al primero y graves heridas al segundo, motivado, al parecer, por el estado de embriaguez que presentaba el agresor en esos momentos.
Con base en la denuncia penal formulada por el padre de una de las víctimas, la Fiscalía 10ª Seccional de Cartagena dispuso la apertura de una indagación previa y luego de recolectar algunas pruebas tendientes a la identificación del imputado RODRÍGUEZ VARGAS y escuchar en declaración a JULIO JAVIER MARTÍNEZ BUCHELLY, en resolución del 26 de febrero de 1996 decretó la apertura de la investigación, en el curso de la cual escuchó en indagatoria al procesado, a quien le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, el 7 de julio de 1996.
El 28 de julio de 1998 se decretó el cierre de la investigación, y el 28 de agosto siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ VARGAS, como presunto autor responsable de dos delitos de homicidio agravado, uno consumado y otro en grado de tentativa. La naturaleza agravada de la conducta, por haber ocurrido por un motivo fútil y abyecto.
Del juicio conoció el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, despacho que una vez culminada la audiencia pública, dictó sentencia de primera instancia el 23 de octubre de 2000, condenando al procesado CARLOS HÉRNAN RODRÍGUEZ VARGAS a la pena principal de 51 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de interdicción en ejercicio de derechos y funciones públicos por el lapso de 10 año, al hallarlo autor responsable de los delitos de “homicidio agravado y tentativa de homicidio”. Sin embargo, a petición del defensor, en auto del 7 de noviembre de 2000, se corrigió la sentencia en el sentido de imponer al procesado la pena principal de 50 años 6 meses de prisión, como se había deducido en la parte motiva del fallo en cuestión.
El fallo fue impugnado por el procesado y su defensor, lo que motivó la sentencia proferida el 31 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior de Cartagena, en la que se confirmó la condena impuesta a RODRÍGUEZ VARGAS, incluida la pena señalada por el juez de primera instancia.
LA DEMANDA
Cuatro cargos contra la sentencia del Tribunal propone el defensor de CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ VARGAS, los dos primeros al amparo de la causal tercera de casación, y los últimos al amparo de la primera, cuyo desarrollo bien puede resumirse de la siguiente manera.
Primer cargo. Nulidad por falta de investigación integral.
Según el demandante, la sentencia es violatoria del derecho de defensa porque su representado fue condenado sin que previamente se hubieran practicado pruebas fundamentales para la defensa, como los testimonios de Marcos Bassa Gutiérrez, Rosario Munera Ortiz y Felicidad Garces García, los cuales fueron ordenados por el juez de la causa en atención a las múltiples peticiones que en ese sentido hizo el defensor.
En orden a sustentar el cargo, explica el censor la importancia que tales testimonios tenían para la defensa, así, en el caso del señor Marcos Bassa Gutiérrez, dice, era determinante para establecer por qué el “testigo estrella” de la Fiscalía quería retractarse de los señalamientos lanzados contra el procesado, pues Bassa le informó al Comandante del C.A.I. No. 7 del barrio El Bosque de Cartagena que el testigo Julio Javier Martínez Buchelly, citado a declarar en el juicio, había sido lanzado de su residencia porque pretendía retractarse de la declaración que rindió el 23 de enero de 1996 en contra del agente RODRÍGUEZ VARGAS.
Para el demandante, la anterior afirmación era verídica si se tiene en cuenta que el 24 de enero de 1996, Lewis Enrique Pizarro Molina citó como testigo “al cachaco”, de quien ignoraba el nombre, pero sabía que “antes vivía donde el primo mío, que es el abogado Ricardo Bettin…”, afirmación de la cual deriva que en realidad esa persona fue lanzada de su lugar de residencia.
Aduce entonces que la versión de Marcos Bassa Gutiérrez era importante porque podía haber informado si la “desaparición” del testigo de cargo Martínez Buchelly guardó alguna relación con la retractación que pretendía hacer.
Sostiene que con la declaración del citado Bassa, “a lo mejor hubiéramos obtenido la retractación de Julio Javier Martínez Buchelly, dado que si aquél sabía que éste se iba a retractar, a lo mejor sabía también dónde encontrarlo. Pero además es muy probable que aquél supiera los motivos o la causa o razón por la cual el testigo de la investigación previa se proponía hacer tal retractación” .
En cuanto a los testimonios de Rosario Munera Ortiz y Felicidad Garcés García, también fueron solicitados por la defensa y decretados por el Juzgado el 18 de enero de 1999, pero no se practicaron en desmedro de la defensa.
Dice que sus testimonios eran importantes en la medida en que las testigos vivían en la calle donde se dice que ocurrieron los hechos, y les constaba que en ese lugar, en la fecha y hora señalados no se escucharon disparos de arma de fuego. Agrega que a pesar de que la defensa solicitó su práctica en tiempo oportuno, pasaron más de 2 años hasta su autorización por el juzgado, cuando ya las testigos se habían trasladado de lugar de residencia.
Alega que en tales condiciones, la sentencia contra su representado no podía hacer tránsito a cosa juzgada material, por lo que es ilegítima su ejecución. Si el Estado se mostró incapaz de asegurarle a la defensa estas probanzas, no ha debido condenar por falta de prueba, pues la omisión impidió al procesado demostrar que el principal testigo de cargo, Martínez Buchelly, no fue sincero en su declaración y que por lo tanto se iba a retractar, y, de otro lado, acreditar que en la fecha, hora y lugar donde se dice ocurrieron los hechos, no se presentaron disparos, de modo que no hay claridad en los hechos.
Por lo tanto, agrega, no se investigó lo favorable al procesado, conculcándose de esa manera el principio de investigación integral.
Sostiene que el vicio de nulidad se originó en la sentencia de primera instancia, razón por la cual solicita que se case el fallo, dictando el que reemplace la condena.
Segundo cargo. Nulidad por violación del derecho de defensa.
Según el demandante la sentencia es violatoria del derecho de defensa porque valoró una prueba no controvertida por la parte que representa, la cual fue determinante para la condena, a saber, el testimonio vertido por Julio Javier Martínez Buchelly.
Explica que el testimonio en cuestión fue rendido en el curso de la investigación previa, de la cual no fue informado su cliente, pero no ante el fiscal instructor, sino ante el C.T.I., por comisión del fiscal. Además, según el acta que obra en los folios 24, 25 y 26, el testigo no tenía cédula de ciudadanía y la persona que dice identificarlo, de nombre Pedro Claver Villar, no registra dirección en el expediente, por lo que se trató de un testigo “tan fantasma para la defensa como el testigo que dice conocer e identificar”, motivo que probablemente impulsó al Ministerio Público a recabar en la práctica del testimonio.
Sostiene que al procesado sólo se le hizo saber de la apertura de la investigación formal el 26 de febrero de 1996, lo que quiere decir que durante la fase previa no tuvo defensa ni material ni técnica, y no pudo controvertir la versión de cargo en ninguna etapa posterior del proceso, debido a que el testigo desapareció y el Estado fue incapaz de hallarlo, a pesar de lo cual su dicho fue valorado por los funcionarios que han conocido de la actuación, cuando se trató de una prueba sumaria y por tanto no apta para estructurar el fallo condenatorio.
Crítica la reflexión del Tribunal según la cual la prueba es válida porque para cuando se tomó, el caso ya había sido “judicializado”, señalando que dicha judicialización no se hizo con observancia plena de las formas que garantizan el derecho de defensa, entre ellas, la que habla del derecho de publicidad y contradicción de la prueba, lo cual no se cumplió en este caso, pues sobre la investigación previa nunca fue enterada la defensa, razón que le impidió controvertir la prueba.
Dice que no cuestiona que el testimonio se haya ordenado de oficio, sino que se haya producido en el momento en que el procesado desconocía la existencia de la actuación en su contra.
En criterio del recurrente, para que la prueba pudiera ser apreciada requería haber sido controvertida previamente, en especial en el juicio, lo que no ocurrió. El error de garantía no se hubiera presentado si en la fase previa de la investigación, antes de la práctica del testimonio, se hubiese llamado a versión libre a RODRÍGUEZ VARGAS, pero al no ser así surgió la necesidad de repetir la prueba, como lo solicitó el defensor en el curso del proceso.
Insiste en que por ello el juzgado debió ignorar la prueba, y en esas condiciones no habría podido construir el fallo de condena porque “si sustraemos jurídicamente el testimonio de Julio Javier Martínez Buchelly, dado que este testimonio, al lado del de Lewis Enrique Pizarro Molina, son las únicas pruebas de cargo, aclarando que el testimonio del segundo no puede despojarse del profundo matiz de ánimo de lucro, lo cual lo hace muy débil como para soportar, por sí solo, el juicio de responsabilidad penal y la pena misma. Así las cosas, el sentido de la decisión no podría ser sino a favor del procesado”.
Cita como norma violada el artículo 29 de la Carta Política y el 13 del Código de Procedimiento Penal que habla sobre el derecho de contradicción.
Concluye solicitando que se case la sentencia, dictando en su lugar el fallo que corresponda.
Tercer cargo. Violación indirecta de la ley por “falso juicio de identidad debido a falso juicio de sana crítica probatoria”.
Según el defensor, la sentencia incurre en un error de hecho “por falso juicio de identidad debido a falso juicio de sana crítica probatoria, al aplicar absurdamente las reglas de la Balística Forense respecto de una prueba científica de medicina legal y al ignorar u omitir ciertas reglas de la experiencia o de sentido común. Pero también al desfigurar el contenido objetivo de un testimonio”.
En orden a sustentar el cargo, se refiere en primer lugar a la prueba pericial contenida en el oficio No. 004-99R del 3 de marzo de 1999, suscrito por el forense Guillermo Rovira Rosales, el cual transcribe, destacando que de acuerdo con las definiciones allí contenidas, el “tatuaje” puede ser interno o externo y se origina en los disparos realizados a corta distancia (menor a un metro). Si el disparo es “a boca de jarro”, el tatuaje queda por debajo de la piel y siempre es identificable por el forense, bien en el acta de necropsia, o examinando la historia clínica.
Por lo tanto, agrega, es equívoco el fallo cuando sostiene que la víctima no tenía tatuaje porque el disparo fue “a boca de jarro”. Lo correcto habría sido afirmar que había tatuaje, pero que no se observa a simple vista porque el disparo fue “a boca de jarro”. Así, el Tribunal incurrió en un manifiesto “falso juicio de identidad debido a falso juicio de sana crítica”, con lo cual deformó el contenido objetivo de la prueba técnica.
Refiere que según se consignó en el protocolo de autopsia, en el examen que se le practicó a Eusebio Zúñiga Mendoza en el Hospital Universitario de Cartagena, el día 16 de diciembre de 1995, luego de su hospitalización, “NO DESCRIBE TATUAJE LO QUE INDICA QUE EL DISPARO FUE HECHO A UNA DISTANCIA MAYOR DE UN METRO”.
Y en cuanto a los disparos contra Lewis Enrique Pizarro Molina, se dice que “NI EN LA HISTORIA NI EN NUESTRO DICTAMEN SE HABLA DE TATUAJE DE NINGUNO DE LOS ORIFICIOS DE ENTRADA”.
A pesar de ello, recaba, la sentencia deforma la prueba al concluir que el disparo fue “a boca de jarro”, es decir, “con la trompetilla del cañón o boca de fuego apoyada en la piel”, mientras que la prueba científica señala objetiva y claramente que los disparos (9 en total) fueron a una distancia mayor a un (1) metro, y que ninguna de las víctimas registraba tatuaje.
Trae conceptos de un tratadista en balística forense y reitera que el Tribunal incurrió en un ostensible yerro, puesto que la prueba objetiva indica que los disparos fueron a larga distancia, cuestión diametralmente opuesta a lo concluido en el fallo.
A continuación sostiene que el Tribunal incurrió en un error de apreciación ostensible en el testimonio vertido por Lewis Enrique Pizarro Molina, porque los disparos no fueron hechos “a boca de jarro” como lo concluye en la sentencia, pues el testigo nunca dijo que la boquilla del cañón del arma hubiera sido presionada contra su piel.
Recuerda que en la declaración rendida por el testigo el 24 de enero de 1996, indicó que “… el policía CARLOS RODRÍGUEZ se me vino encima y me cogió por el pelo, me pegó un tiro en el lado del ojo derecho, me hizo un tiro en la ceja izquierda y itrio (sic) en el pómulo derecho”. Y en su declaración del 25 de enero de 2000, precisó que: “…en el momento en que me cogió por el pelo estaba a quemarropa, estaba bastante cerca de mí,…cuando voltié (sic) el señor Carlos Hernán se me encimó agarrándome por el cabello, por la parte de atrás porque yo lo tenía largo, eso puede ser a una distancia a quemarropa más o menos de un metro…”.
De allí deriva que el contenido objetivo del testimonio expresa que los disparos fueron a “quemarropa, como a 1 metro”, y la sentencia concluye que fueron “a boca de jarro”, sin que ello signifique que el dicho del testigo concuerde con la prueba técnica de Medicina Legal, la cual informa que ante la ausencia de tatuaje, los disparos se produjeron a una distancia mayor de un metro, lo que significa que fueron hechos “a larga distancia”, prueba que debe prevalecer.
Según el demandante la “regla científica ostensible e incorrectamente aplicada” es la que dice que “en los disparos menores a 1 metro, quedan quemaduras y residuos del disparo en la humanidad de la víctima, que pueden hallarse por debajo de la piel si son ‘a boca de jarro’. A la inversa: En los disparos mayores a un metro, no queda tatuaje”
Por lo tanto, si de acuerdo con la prueba técnica, los disparos fueron hechos a larga distancia, es fácil deducir que el testigo estrella está mintiendo, y aunque no se sabe el motivo exacto que lo llevó a ello, una hipótesis es la búsqueda de una indemnización de la institución de la Policía Nacional.
Otro error, íntimamente ligado al anterior, añade el censor, se edifica cuando el Tribunal concluye que los disparos se hicieron como los narró la víctima, “esto es a boca de jarro, por contacto”, conclusión frente a la cual el juzgador inaplicó las siguientes reglas de la experiencia:
“a) Si los proyectiles entran por la zona anterior del cuerpo de la víctima, el agresor debe estar al frente de ella, al momento de disparar; b) Ante el peligro inminente, el hombre huye o busca amparo; c) El hombre joven y sobrio es más fuerte y ágil que uno maduro y embriagado”.
También le atribuye haber desconocido lo “difícil e incomodo” que resulta disparar con éxito contra el rostro de una persona, cuando el agresor se halla en la parte posterior de la víctima, máxime si la toma por el cabello, como lo relata la víctima en este caso. Pero además, agrega, no existen expresiones que pongan en evidencia que la boquilla del cañón se apoyó en la piel de la víctima, como se asume en la sentencia impugnada.
De otro lado, sostiene que si a partir del dicho de Pizarro Molina, el Tribunal concluyó que el procesado se encontraba en estado de embriaguez, la experiencia indica que una persona en esa condición no es lo suficientemente hábil para asir a otro por el cabello y descargarle 5 tiros en el rostro y 1 en el hombro, menos si la víctima no estaba bajo el influjo del alcohol y cuando primero fue atacado su compañero. En esas condiciones, sostiene, los 5 tiros no pudieron ser “a contrapiel”, pues el sentido común indica que lo primero que hace una víctima en tal situación es tratar de ponerse a salvo.
Por lo tanto, insiste, el hecho no pudo ocurrir como lo narra el testigo, de donde surge una duda razonable sobre la forma en que sucedieron los acontecimientos, la cual excluye la certeza necesaria para emitir una condena, pues la duda debe resolverse a favor del procesado.
Culmina el cargo citando como norma violada el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.
Cuarto cargo. Violación indirecta de la ley por falsos juicios de existencia por suposición y omisión.
Falso juicio de existencia por suposición.
Según el demandante, en la sentencia impugnada se concluye que el procesado “es una de esas ‘otras’ personas que se recupera de una fuerte embriaguez con tan sólo 2 o 3 horas de sueño”, pero sin contar para ello con la prueba técnica o científica que permitiera establecer su nivel de tolerancia al alcohol. Tal conclusión requería de prueba científica, a pesar de cuya inexistencia el Tribunal asume que está demostrado que RODRÍGUEZ VARGAS, al poco rato de sucedidos los hechos, estaba laborando sin ninguna novedad como agente de la policía.
Afirma que los hechos sucedieron a las tres de la mañana del 5 de diciembre de 1995, y está demostrado que el procesado se presentó tres horas más tarde a prestar servicio, a las seis y cuarenta y cinco de la mañana, sin ninguna novedad que pudiera afectar el cumplimiento de su trabajo, de modo que no fue al día siguiente de los hechos que se presentó a trabajar, como dice lo afirma el fallador, sino el mismo día, tres horas más tarde.
La sentencia asume que en esas tres horas, el procesado durmió, se aseó, se vistió, desayuno, llevó a sus hijos al bus escolar y se trasladó a su trabajo que dista media hora de su casa, como si nada hubiera pasado. Para el censor, el sentido común indica que ello no pudo suceder de esa manera, y eso sin dar por descontado que el procesado sea de esas personas “que necesitan hasta 1 día y una noche durmiendo y tomando limonada para recuperarse de una embriaguez como la descrita en autos”.
Concluye reiterando que el Tribunal supuso la prueba sobre el nivel de tolerancia de alcohol del proceso, yerro que trasciende, porque sin la embriaguez descrita por el testigo, no tienen explicación muchas de sus afirmaciones, y en cambio cobra fuerza el relato del procesado, en el sentido de que en su casa no había fiesta a las tres de la madrugada del 5 de diciembre de 1995, y una vez más se pone de relieve en el expediente la duda razonable, que debe resolverse a favor de su defendido.
Como norma violada cita el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal y solicita que se case la sentencia, para dictar el fallo que ha de reemplazarla, acogiendo el planteamiento de la duda razonable a favor del procesado.
Falso juicio de existencia por omisión
Denuncia que el juzgador omitió las siguientes pruebas:
1. La historia clínica que Lewis Enrique Pizarro Molina estaba bajo los efectos del alcohol cuando ingresó al hospital, tal como se puede consultar en el folio 36 del cuaderno No. 1. Pese a ello, el citado dijo en su testimonio que no había tomado esa noche y el Tribunal aceptó que “sólo el que murió estaba embriagado”. Para el recurrente, el testigo mintió cuando afirmó que no estaba ebrio y nada explica qué hacía a esa hora en la calle, y, si estaba ebrio, como lo reza la historia clínica, “…es muy probable que no tenga idea clara acerca de quién o quienes le ultimaron a bala”, máxime cuando según su propia versión manifiesta que “…en el barrio se dice que fue el hifueputa (sic) ese del policía”, rumor que fue ignorado por el Tribunal.
2. El acta de levantamiento del cadáver que indica, entre las heridas que presentaba el occiso, una de 10 centímetros de diámetro sobre la línea divisoria de los glúteos, que es “como si esa persona hubiera sido atravesada por un proyectil de un arma distinta a revólver, dado que un revólver no atraviesa así un cuerpo humano adulto en esa zona (pubiana), porque son armas de poco poder de destrucción…”. Tal circunstancia, agrega, si bien no descarta la presencia de un revólver, “tampoco descarta que hubo otro actor con arma de fuego de alta capacidad de herir, de mayor poder que un simple revólver”.
3. El informe del agente Miguel Ángel Fuentes Guerrero que obra al folio 115 del cuaderno de la Fiscalía, el cual indica que Marcos Bassa Gutiérrez manifestó que el testigo de cargo Martínez Buchelly pensaba retractarse de la declaración rendida contra su representado, y que por tal motivo fue lanzado de la residencia donde pernoctaba.
4. El hecho indicador de que la familia de Eusebio Zúñiga Mendoza no se constituyera en parte civil, el cual reporta “una inferencia lógica probable” en el sentido de que la familia de la víctima no estaba segura de que RODRÍGUEZ VARGAS fuera el verdadero agresor.
5. El hecho indicador de que la función de radio-operador que cumplía el procesado como agente de la policía en un sitio de alto comercio ilícito, prostitución y drogadicción de la ciudad de Cartagena, fuere la causa de una injusta imputación.
Bajo lo que titula “trascendencia o incidencia” del yerro, el demandante aduce que los anteriores elementos de juicio, ignorados por el Tribunal, llevaban a plantear una duda razonable, la cual debilita o pone en tela de juicio muchas de las premisas mayores de la sentencia, entre ellas, enumera las siguientes:
a) Que los hechos sucedieron en un bar y no en la calle; b) que pudieron ser varios los que dispararon armas de fuego y no uno solo; c) que el disparo no fue “a boca de jarro”, ni tampoco “a quemarropa”; d) que el testigo víctima sí tiene motivos para endilgar al procesado la autoría del hecho, entre ellos, el eventual lucro que le representaría una condena en contra del procesado, o por el prejuicio que se tiene socialmente sobre los miembros de la policía; y e) que el testigo Martínez Buchelly no es serio, ni básico como se afirma en el fallo, pues se iba a retractar de los cargos contra el procesado.
Finaliza el cargo solicitando que se case la sentencia, dictando el fallo que ha de reemplazarla, acogiendo el planteamiento de la duda razonable a favor del procesado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Primer cargo. Nulidad por violación del derecho de defensa por falta de investigación integral.
Después de destacar algunos reparos técnicos a la proposición de la censura, especialmente a la hora de definir el momento a partir del cual debe declararse la anulación pedida, la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal responde las críticas del demandante bajo la siguiente óptica:
El no recaudado del testimonio de Marcos Bassa Gutiérrez, no puede comprometer la legalidad del fallo impugnado, en primer lugar, porque a partir de la información del señor Marcos Bassa Gutiérrez, en el sentido de que el testigo “pensaba retractarse”, el recurrente construyó una hipótesis puramente especulativa, a saber que el testigo Martínez Buchelly fue “desaparecido”, y un argumento de esa naturaleza le quita seriedad al reparo, pues ni está demostrado que pensara retractarse, ni que alguien lo hubiese desaparecido para que no se retractara del testimonio que rindió.
Y, en segundo lugar, porque para la Procuradora una lectura detenida del testimonio que rindió el señor Martínez Buchelly lleva a señalar que una eventual retractación tampoco tendría la trascendencia que pretende el actor, en tanto la versión que suministró no es la piedra angular que soporta el sentido de la sentencia, pues no imputó la autoría de los hechos a RODRÍGUEZ VARGAS, sino que asumió una actitud cuidadosa al hacer expreso que los datos sobre la identidad del citado los había oído de comentarios de la gente; es decir, agrega, con la versión del testigo se dejó en manos de la fiscalía una hipótesis de trabajo susceptible de comprobarse o de desvirtuarse en curso del proceso.
Según la Procuradora, el soporte de la decisión de condena fue la declaración de la víctima Pizarro Molina, quien incrimino directamente al agente CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ como el autor de los disparos, lo que ratificó en la audiencia pública. Desde esa perspectiva, considera que los demás medios de convicción, como la denuncia del padre de una de las víctimas y la declaración del señor Martínez Buchelly, son pruebas accesorias que no pueden tener la entidad que pretende el recurrente.
Pero además, para la Procuradora, la declaración de Martínez Buchelly se presenta objetiva y creíble y no se advierte que una retractación pudiera modificar el mérito que por los diversos funcionarios que han conocido del proceso se le ha asignado. Y si ello sucediera, como lo arguye el recurrente, tampoco sería una prueba óbice para desquiciar el fallo, por las razones arriba anotadas.
Por lo tanto, concluye, la declaración de Bassa no era trascendente al objeto de juzgamiento.
Con relación a las declaraciones de Rosario Múnera Ortiz y de Felicidad Garcés García, encuentra que aunque tales testimonios no se recaudaron por circunstancias ajenas a la administración de justicia, a pesar de haber sido solicitadas y ordenadas, la crítica de la defensa es superflua, en la medida que los hechos se demostraron con medios de prueba diversos, entre ellos, las historias clínicas que dan cuenta de la hora de llegada de las víctimas al Hospital Universitario de Cartagena, el testimonio de la víctima Lewis Pizarro Molina y la declaración de Julio Javier Martínez Buchelly, elementos de juicio de los cuales se sabe con seguridad que a esa hora aproximada, ese día, y en inmediaciones de la casa del agente CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ VARGAS resultó gravemente herido Lewis Pizarro Molina y muerto Eusebio Zúñiga por heridas causadas con proyectiles de arma de fuego.
Por lo tanto, para la Delegada el reparo deviene intranscendente y no tiene la virtualidad de excluir la real ocurrencia del múltiple atentado con arma de fuego, ni la responsabilidad del sentenciado, probada con otros medios de convicción diversos de las declaraciones de las dos damas.
Cargo segundo. Nulidad por violación del derecho de defensa.
La Procuradora no advierte error de procedimiento ni vulneración al derecho a la defensa en la actuación de la fiscalía, cuando dispuso la investigación preliminar el 12 de diciembre de 1995, y abrió la investigación formal el 26 de febrero siguiente una vez logró la plena identidad del imputado, como lo requería el artículo 319 del código de procedimiento penal vigente para la época, pues de acuerdo con el inciso primero del artículo 322 ídem, no era requisito llamar a versión libre al imputado, ni notificarle la práctica de pruebas de la fase preliminar, entre otras razones porque cuando se logró la identidad plena del agente sindicado (a partir del oficio No. 00119 del 18 de enero de 1996), ya el testigo Julio Javier Martínez Buchelly había rendido su declaración. Y, en esa estructura procesal, no podía el funcionario abstenerse de recaudar las pruebas que sirvieran a su cometido hasta tanto se lograra la individualización del imputado.
Además, agrega, según el inciso tercero del artículo 324, quien tuviera conocimiento de que en una investigación previa se ventilaban imputaciones en su contra, podía solicitar que se le escuchara de inmediato en versión libre y designar defensor que lo asistiera e interviniera en las diligencias, justamente en desarrollo del derecho de contradicción, situación a la que en ningún momento se acogió RODRÍGUEZ VARGAS.
De otro lado, todas las pruebas practicadas en la indagación preliminar estuvieron a disposición del procesado y su defensor desde el mismo momento en el que se le vinculó a través de indagatoria, por lo que en relación con ellas sí pudo ejercer el derecho de contradicción.
Recuerda que Martínez Buchelly no incriminó directamente a Rodríguez Vargas de la autoría de los ilícitos, como sí lo hizo la víctima de manera contundente, por lo que desde esa perspectiva, la declaración de Martínez Buchelly no es la prueba de cargo en la que se funda el sentido de la condena.
Refiere que el carácter de “prueba sumaria” que le atribuye el casacionista a la declaración de Martínez Buchelly es un concepto del cual se ocupa el régimen de procedimiento civil, pero el proceso penal tiene regulado el mecanismo para aquello que en un momento pueda ser prueba sumaria sea susceptible del contradictorio y sobre ese supuesto pueda ser objeto de apreciación conforme a los postulados de la sana crítica, en virtud de la cual al funcionario judicial le corresponde exponer siempre, y de manera razonada, el mérito que asigna a cada medio de convicción (artículo 254 del D. 2700 de 1991).
Por lo tanto, aunque Martínez Buchelly, no amplió su versión, no por esa razón le estaba vedada a la administración de justicia apreciar su dicho y articularlo, en lo esencial, con el testimonio de la víctima.
Concluye señalando que la crítica del recurrente en este cargo no puede comprometer la decisión impugnada y por lo tanto no debe prosperar.
Cargo tercero. Violación indirecta de la ley sustantiva por “falso juicio de identidad, debido a falso juicio de sana crítica, al aplicar absurdamente las reglas de balística forense…”.
La Procuradora destaca los errores de técnica en que incurre al libelista, al confundir el error de hecho por falso juicio de identidad con yerros provenientes de lo que él llama “manejo absurdo de la sana crítica probatoria”, lo cual se identifica con el error de hecho por falso raciocinio.
Tal indefinición, señala, llevó al impugnante a un planteamiento especulativo, que dista de la fundamentación de uno u otro sentido de quebranto normativo indirecto, adentrándose en una confrontación entre las experticias médicas y la versión de la víctima, para presentar a la Corte una insular y privada apreciación de los hechos orientada a satisfacer los intereses que defiende en el proceso, pero sin lograr desquiciar la apreciación del sentenciador.
Con esa perspectiva, la Delegada entra a responder cada tema que toca el impugnante, de la siguiente manera:
a) Respecto de la presencia de tatuaje en las heridas a boca de jarro, destaca que aunque es equivocada la manifestación del Tribunal al afirmar que la víctima no tenía tatuaje porque el disparo fue hecho a boca de jarro, tal como lo alega el impugnante, de todas maneras el casacionista no tuvo en cuenta que ninguna de las víctimas falleció el 3 de diciembre, inmediatamente después del atentado, pues Lewis Pizarro Molina no murió, mientras Eusebio Zúñiga falleció el 9 de enero de 1996, por lo que la evidencia física de residuos de pólvora en los dos cuerpos no se recaudo, o al menos no se dejó constancia de ello.
Además, en el hospital las víctimas fueron sometidas inmediatamente al tratamiento intrahospitalario para salvarles la vida, de manera que el tratamiento terapéutico estuvo orientado a higienizar las heridas, y tratándose de una acción de salvamento, lo prioritario no era establecer la existencia del tatuaje.
Para la Procuradora esa es la razón y la óptica que permite afirmar que ninguna relevancia tiene discutir si las víctimas registraban tatuaje o no, pues una pericia de esa índole no hizo parte del acervo probatorio con que cuenta el proceso, por lo que en su criterio no puede tildarse de errada la conclusión del fallador cuando sostiene que el disparo fue hecho a boca de jarro.
b) Frente a la credibilidad del testimonio de Lewis Enrique Pizarro Molina, que cuestiona la defensa, por cuanto, si el disparo fue hecho a acorta distancia debería haber tatuaje y no se reportó, encuentra la Procuradora que ello tiene explicación desde la perspectiva de las acciones de salvamento intrahospitalarias a que se hizo alusión en el punto anterior, y por ello, la pericia que se práctico al paciente, y sobre la cual funda la crítica el demandante, aclaró que el examen de medicina legal no se hizo de manera inmediata, como consta al folio 91, del segundo cuaderno. En igual sentido, el resumen de la historia clínica no dio cuenta de residuos de pólvora, en la medida que lo prioritario fue el tratamiento operatorio.
Por lo tanto, si no se registraron rastros de pólvora en la heridas de la víctima Lewis Pizarro Molina, y el sentenciador tuvo por cierto su dicho para fundamentar la decisión, partiendo de que el procesado le hizo sendos disparos “por contacto”, como lo afirmó la víctima, ello no comporta que haya errado en la apreciación de la prueba y tampoco es evidencia de que el testigo de cargo haya mentido.
Por ello, la Delegada estima que no le asiste razón al demandante.
c) En cuanto a la alegación según la cual no resulta creíble el dicho de la víctima Lewis Pizarro cuando narra que recibió los disparos a boca de jarro, por contacto, dada la posición que le atribuye al procesado en el momento en que accionó el arma, y el estado de embriaguez en que supuestamente se encontraba, para la Delegada, tales razonamientos del censor, resultan especulativos, pues aunque hipotéticamente es viable argüir la dificultad que ofrece disparar por la parte anterior del cuerpo cuando se aprehende a la víctima por la espalda y por el cabello, una afirmación de este género no es regla de experiencia, ni de ciencia y tampoco de lógica.
Además, en las condiciones específicas en la que se presentó el ataque sí era posible impactar en el rostro de la víctima, pues de acuerdo con la historia clínica los proyectiles impactaron de modo lateral, penetrando por el pómulo izquierdo, a más de que la ojiva por donde se introdujo no se reportó como redonda –lo que fuese normal si el impacto proviniese de alguien que está de frente-, sino ovalada, y ello no implica entender que el victimario no disparó desde una perspectiva frontal, como alude el demandante.
De manera que para la Delegada, las críticas del casacionista no son demostrativas de algún yerro de raciocinio, entre otras cosas, porque fueron múltiples los factores que tuvo en cuenta el fallador para darle credibilidad a la versión de la víctima, razón por la cual estima que no debe prosperar el cargo.
Cargo cuarto. Violación indirecta de la ley sustantiva por falsos juicios de existencia por suposición y por omisión.
1) Falso juicio de existencia por suposición
Para la Procuradora, la propuesta del censor en este cargo, dista de la fundamentación y presentación de un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, pues en su criterio el tribunal en ningún momento imaginó que el procesado CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ VARGAS tenía algún nivel de tolerancia al alcohol, porque para determinar su responsabilidad penal no fue relevante ese aspecto.
Lo trascendente en el fallo, agrega, radicó en que el procesado no logró demostrar que a la hora de los hechos hubiese estado en lugar ajeno al sitio donde estos ocurrieron, y por ello se afirmó que ninguna trascendencia tenía el hecho de que se hubiere presentado a laborar normalmente al día siguiente.
De modo que no hubo suposición de la prueba que implique tener por demostrado algún nivel de tolerancia al alcohol, ni el asunto fue trascendente para decidir el sentido del fallo.
2) Falso juicio de existencia por omisión
En esta oportunidad, dice la Procuradora, el demandante propone otras tesis especulativa orientada a decir que “pudo interactuar un arma de fuego de alto poder o de largo alcance, que los hechos no ocurrieron donde dice la víctima, sino en un bar, que las víctimas se encontraban ingiriendo licor cuando fueron ultimadas, y que actuaron uno o más atacantes”, con lo cual quiere cambiar las circunstancias fácticas que vinculaban la actividad del agente sentenciado, sin demostrar el falso juicio de existencia que alega.
Así, frente a la pretendida omisión de la historia clínica de Pizarro Molina, lo que según el casacionista llevó al juzgador a desconocer la probabilidad de que la víctima no tuviera una idea clara de quién fue su atacante, es una tesis especulativa, pues el señalamiento que Pizarro hizo del procesado se demostró a partir de factores tales como la imputación inmediata, el conocimiento previo que tenía del policía y de su familia, a quienes veía con frecuencia en el sitio de estacionamiento del bus, y así mismo el que tenía de la familia de la esposa, con quienes vivía el imputado, etc.
Por lo tanto, en criterio de la Delegada, la circunstancia de que no se haya hecho énfasis en la historia clínica de Lewis Pizarro, no es una condición que le quite crédito a la imputación, como pretende el demandante, por cuanto el influjo de bebidas alcohólicas no inhibe los sentidos ni la posibilidad de reconocer al agresor, salvo que se tratase de extremada o mayúscula ingestión de alcohol o de sustancias estupefacientes, y de ello no se registró ningún indicio en la documentación del paciente.
Frente a la alegada omisión del acta de levantamiento del cadáver de Eusebio Zúñiga, a partir de lo cual sugiere el demandante que el sentenciado no fue el autor del ataque, aduce que aunque el fallo no se fundó en la prueba que demuestra que el occiso recibió un impacto de arma de fuego en la región de los glúteos, ni tampoco especuló sobre la capacidad devastadora del revólver con el que se realizó el ataque, ello no compromete la legalidad de la decisión, fundada en esencia sobre la imputación directa que formuló el testigo Lewis Pizarro.
Aunque ciertamente el fallador haya omitido considerar las constancias que dan cuenta de una herida en la parte de los glúteos de Eusebio Zúñiga, el argumento por si mismo tampoco demuestra que no haya sido con el arma del agente que se causó impacto en el cuerpo de la víctima, tal como surge de la incriminación del testigo.
Y no puede soslayarse el hecho de que Eusebio Zúñiga recibió tratamiento terapéutico durante algo más de un mes, lo que permite afirmar con certeza que la herida de los glúteos había sido objeto de tratamiento terapéutico desde el 3 de diciembre al 9 de enero siguiente, y ello impide especular sobre lo devastador del impacto, la potencialidad destructiva del arma, si se regeneraron o si se deterioraron los tejidos carnosos, etc.
Sobre la omisión del informe del agente Miguel Ángel Fuentes Guerrero, que señala que el señor Marcos Bassa Gutiérrez contó que el testigo de cargo (Martínez Buchelly pensaba retractarse y el lanzamiento de que fue objeto el testigo Martínez Buchelly, quien pensaba retractarse de la imputación, la Procuradora se remite a la respuesta dada al primer cargo de esta demanda.
Frente al pretendido hecho indicador de que la familia de Eusebio Zúñiga Mendoza no se constituyó en parte civil, lo cual reporta para el casacionista “una inferencia lógica probable” que apunta a que aquella no estaba segura de que RODRÍGUEZ VARGAS fuera el verdadero agresor y conduce a un estado dudoso sobre la responsabilidad del incriminado, encuentra la Procuradora que a folios 159, 159 a, 159b, 159c, 159d, y 160 del cuaderno 2, obra la demanda que presentó Humberto Zúñiga, hermano de Eusebio, quien procuró a través de su apoderado la indemnización correspondiente.
Sobre el hecho indicador de que la función de radio-operador que cumplía el agente RODRÍGUEZ VARGAS en una zona de alto comercio ilícito, prostitución y drogadicción de la ciudad de Cartagena, lo cual pudo ser la causa de la injusta imputación contra el agente RODRÍGUEZ, aduce que el demandante no le fija la trascendencia a esta crítica especulativa. Además, el razonamiento no constituye mérito para comprometer la legalidad del fallo impugnado en sede de casación, a más de reiterar el mérito que le dio el fallador a la versión de la víctima Lewis Pizarro.
Finalmente, frente al supuesto hecho notorio de que al involucrar a un policía, los afectados pensaban más en los pingues dividendos que reportaba una indemnización con ocasión de la condena en perjuicios, destaca la Procuradora que no existe ninguna prueba de que la denuncia formulada por Lewis Pizarro contra el agente de la policía, lo fue sólo por obtener dividendos económicos, y además, el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación son expectativas lícitas que tiene la víctima dentro del proceso penal.
Por lo tanto, la crítica, por lo especulativa, no puede comprometer la legitimidad del fallo de segunda instancia, fundado en la persuasión que reportó el dicho del testigo.
Con tales argumentos, la Delegada considera que no debe prosperar el cargo.
Finaliza solicitando a la Sala que no case el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Primer cargo. Nulidad por violación del derecho de defensa por falta de investigación integral
Este primer reparo se concreta en el supuesto quebranto al principio de investigación integral como fundamento para reclamar la invalidación del fallo, por violación al derecho de defensa.
Aunque la demanda contiene una estructura formalmente correcta en la enunciación del cargo, pues identifica los elementos probatorios que no se allegaron al proceso, a saber los testimonios de Marcos Bassa Gutiérrez, Rosario Múnera Ortiz y Felicidad Garcés García, así como lo que se pretendía acreditar con los mismos, sin embargo, como con acierto lo detectó la Procuradora Delegada en su concepto, el casacionista no demostró la trascendencia de tales fuentes de convicción en las estimaciones fijadas en la sentencia con base en las pruebas valoradas por los juzgadores, pues ello no podía acreditarse con meras especulaciones, como se procede en la demanda, ya que como lo tiene determinado la jurisprudencia de la Sala, en tales eventos lo que el recurrente tiene que demostrar es la relación de causa-efecto entre la prueba que echa de menos por haber sido de tal necesariedad, que su falta de aducción implicó la alteración del sentido de la decisión por la que optó el fallador.
Bajo ese contexto, véase que el aquí demandante argumenta el desconocimiento del principio de investigación integral porque no se recaudó la declaración del señor Marcos Bassa Gutiérrez, ordenada por la Fiscalía en resolución del 6 de septiembre de 1996, a petición de la defensa, quien señaló que el citado personaje fue quien informó al Comandante del Centro de Atención Inmediata de la Policía, que el testigo Julio Javier Martínez Buchellly -citado para que declarara en la sesión de la audiencia pública de juzgamiento que se llevaría a cabo el 4 de septiembre de 1996-, ya no vivía en el barrio “El Bosque”, sector “El Zapatero”, “… de donde fue lanzado porque informo que se retractaría de la declaración que había dado contra el Ag. Rodríguez Vargas Carlos H”, según la constancia dejada por el referido Comandante en el reverso de la boleta de citación que obra en el folio 115 vto.
Como lo concluye la Delegada, a partir de esa constancia, el demandante afirma que probablemente el testigo Martínez Buchelly fue “desaparecido” porque pretendía retractarse de la imputación lanzada contra el procesado, argumento que se observa absolutamente especulativo, pues ningún elemento de juicio serio da razón de que realmente el testigo pensara retractarse, y menos que alguien lo hubiese “desaparecido” para impedir ese proceder.
Pero lo relevante en la lógica del recurso de casación, como con igual acierto lo reseña la Procuradora, es que una eventual retractación del testimonio que rindió Martínez Buchelly, no tendría jamás la trascendencia que pretende el actor, pues contrario a lo que sostiene, éste no es el principal testigo de cargo que soporta el sentido de la sentencia, ya que una lectura integral de los fallos de primera y segunda instancia lleva a la inequívoca convicción de que la prueba reina de la responsabilidad de CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ VARGAS en los dos homicidios juzgados, es la declaración de la víctima sobreviviente, Lewis Enrique Pizarro Molina, quien en su declaración señaló directamente al agente RODRÍGUEZ como el autor de los disparos, versión que ratificó en su presencia en la audiencia pública. La credibilidad otorgada a su dicho fue absolutamente relevante en la decisión del fallador, como se deduce de los siguientes párrafos de las sentencias:
“(…) Con lo anotado anteriormente tenemos entonces que la víctima que sobrevivió a los hechos en las declaraciones rendidas en el proceso siempre ha declarado y manifestado con lujo de detalles que fue el procesado (RODRÍGUEZ VARGAS) el autor de su lesión y de la muerte de su amigo Eusebio. Cómo no darle valor a ese dicho cuando no existe en el expediente ninguna prueba en el sentido que la víctima tenga interés en señalar a persona distinta de aquella que cometió el hecho, como autor de los mismos. No, ha tenido el suficiente arresto para hacerse presente tanto en la fiscalía como en la audiencia donde en presencia del procesado lo sindicó de tales hechos” (fl. 197, sentencia de 1ª instancia).
Mientras que el Tribunal señala:
“(…) del dicho del ofendido Pizarro Molina se advierte que declaró en dos oportunidades, una recién sucedidos los hechos y otra unos años después, en la audiencia pública, sin embargo sus dichos son concordantes en circunstancias de tiempo, modo, lugar y sujeto de la imputación. En relación al señalamiento de su victimario es preciso relevar para efectos de demostrar porqué merece credibilidad: a) Que el agente CARLOS RODRÍGUEZ no era persona desconocida para Pizarro Molina, quien además de haberlo visto en algunas oportunidades en la parada de los buses, como lo dice en su declaración, lo tuvo a la vista momentos antes de los hechos, cuando llegó hasta su residencia en compañía de Eusebio Zúñiga, y luego cuando volteó al escuchar el primer disparo, el que hizo blanco en Eusebio, circunstancias que permiten tener por establecido que no incurrió en error el declarante respecto de la identificación de la persona que le disparó… c) El señalamiento de que la persona que lo había agredido era quien hoy funge como procesado fue hecho por Pizarro Molina, tan pronto como sucedieron los hechos, así lo comunicó a su padre quien al día siguiente presentó la denuncia correspondiente contra el agente RODRÍGUEZ…” (fls. 148 y 149 cuaderno del Tribunal).
Desde esa perspectiva, aunque el testigo Julio Javier Martínez Buchelly refirió circunstancias observadas aquélla noche de los hechos y “que la persona que él vio que hizo los disparos contra Eusebio y Lewis… era una de las que vio en la casa donde momentos antes había recogido las latas de cerveza vacía, casa que se sabe es donde habita el hoy procesado, donde se realizó la fiesta aquélla noche” (pag. 16 de la sentencia del Tribunal), lo cierto es que nunca señaló directamente al procesado CARLOS RODRÍGUEZ VARGAS como el autor de los disparos, pues como lo destaca la Procuradora, se limitó a decir que “…por comentarios del barrio y de la gente decían que fue el hifueputa (sic) del policía ese RODRÍGUEZ, el que mató a los muchachos”.
Por eso, al apreciar su testimonio, el Tribunal destaca la actitud cuidadosa asumida por el mismo al manifestar que los datos sobre la identidad del autor de los disparos los había oído de comentarios de la gente, tal como se lee en el siguiente aparte del fallo:
“(…) para la sala resulta creíble (el dicho de Martínez Buchelly), conclusión a la que se llega al advertir que fue señalado como testigo presencial desde el mismo momento en que se presentó la denuncia, que como se observa fue al día siguiente, que su declaración fue la primera en recibirse dentro de ésta investigación, esto es, que no se conocía la estrategia defensiva para pretender desvirtuarla o debilitarla con su dicho, que su relato es claro, preciso, sin aditivos tendientes a perjudicar al procesado, obsérvese que cuando se va a referir a la persona que hizo los disparos es prudente al no hacer señalamiento directo, y al mencionar el nombre es preciso en indicar que lo ha oído de la gente, sin que sea factor de demérito el señalado por la defensa relacionado con un supuesto propósito de retractación o de gratificación por declarar, pues no se trata de un testigo traído a última hora, sino presentado seguidamente sucedieron los hechos, amén de que tales planteamientos no pasan de ser insinuaciones carentes de respaldo procesal” (pgs. 16 y 127 ídem).
En tal contexto, es claro que la declaración del señor Martínez Buchelly no tiene la entidad que pretende el recurrente, por lo que de haberse obtenido su retractación con el testimonio de Bassa Gutiérrez, como se aduce en la demanda, ello no habría llevado a modificar el sentido del fallo, porque, se reitera, la prueba que definitivamente soporta la declaración de responsabilidad de RODRÍGUEZ VARGAS, es la contundente incriminación de la víctima sobreviviente.
Por lo mismo, la declaración de Marcos Bassa Gutiérrez no era trascendente al objeto de juzgamiento, como atinadamente lo concluyó la Procuradora Delegada en su concepto.
En relación con las declaraciones de Rosario Múnera Ortiz y de Felicidad Garcés García, las cuales ciertamente no se recaudaron a pesar de que fueron ordenadas por la Fiscalía en resolución del 6 agosto de 1996 (fl. 81) por petición del primer defensor de confianza del procesado, quien en tal oportunidad argumentó que eran relevantes porque las mismas vivían cerca del lugar donde sucedieron los hechos (memorial del 25 de junio de 1996, obrante en el folio 79 del cuaderno 1), y cuya práctica se reiteró en la etapa del juicio a instancias del Ministerio Público con igual resultado negativo, el casacionista alega que con las mismas se pretendía demostrar que “en ese lugar, fecha y hora no se escucharon disparos de arma de fuego”, pero no enfrentó su eventual contenido con la prueba de cargo, y menos comprobó que tuvieran la capacidad para desvirtuar las evidencias recaudadas.
En efecto, como atinadamente lo reseña la Procuradora Delegada en su concepto, el punto central que dice el casacionista se pretendía acreditar con tales testimonios, a saber que en la fecha, hora y lugar señalado como el de los hechos “no se escucharon disparos de arma de fuego”, aparece seriamente desvirtuado con otros elementos de juicio, a saber, las historias clínicas en las cuales se da razón de la hora en que llegaron los heridos al Hospital Universitario de Cartagena; los testimonios de la víctima Lewis Pizarro Molina y de Julio Javier Martínez Buchelly, de los cuales se deduce que en las primeras horas de la madrugada del 3 de diciembre de 1995, en inmediaciones del barrio “El Bosque”, cerca a la residencia del entonces agente de la policía CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ VARGAS, fueron gravemente heridos con proyectiles de arma de fuego Lewis Pizarro Molina y Eusebio Zúñiga, quien falleció a consecuencia de las mismas.
Por lo tanto, a pesar de que no se recaudaron los testimonios echados de menos por la defensa, por razones externas a la administración de justicia, que con resultados infructuosos dispuso lo necesario para su evacuación, y eso sin contar con que en la misma etapa instructiva un segundo defensor del procesado RODRÍGUEZ VARGAS desistió expresamente de las pruebas pedidas por su antecesor, entre ellas los testimonios de estas damas (fl. 173), el reparo deviene intranscendente, porque no tiene la potencialidad de desvirtuar la real ocurrencia del doble atentado con arma de fuego en cercanías de la casa del procesado, ni la responsabilidad de éste, probada como se expresa en el fallo impugnado, con otros medios de convicción diversos de los testimonios de Rosario Múnera Ortiz y Felicidad Garcés García.
En consecuencia, a tono con el criterio del Ministerio Público, el cargo será desestimado.
Cargo segundo. Nulidad por violación del derecho de defensa.
El cargo se concreta a señalar que durante la investigación previa se recaudó el testimonio de Julio Javier Martínez Buchelly, prueba que no pudo ser controvertida por la defensa porque al imputado no se le notificó la apertura de tal diligenciamiento.
Como se trata de un elemento de convicción acopiado en la etapa preliminar del proceso, cuya apertura a diligencias previas se dispuso en resolución del 12 de diciembre de 1995, a la luz del ordenamiento procesal penal del decreto 2700 de 1991, artículo 319, modificado por el artículo 40 de la Ley 81 de 1993, entre cuyas finalidades se encontraba la de “recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho”, que en dicho momento no se encontraba establecida en el presente caso, la exigencia que el actor pretende según la cual ha debido notificarse a CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ VARGAS la apertura de tal diligenciamiento antes de recaudar la prueba reseñada, no pasa de ser una abstracta alegación, alejada por completo de la realidad que se deriva de la oportunidad en que dicha probanza fue allegada al diligenciamiento.
En efecto, como lo reseña la Procuradora Delegada, la plena individualización e identificación del procesado se logró a través del oficio No. 00119 del 18 de enero de 1996, mediante el cual la fiscalía le solicitó a la Oficina de Recursos Humanos de la Policía del Departamento Bolívar información sobre la identidad del agente Rodríguez, esposo de la agente María América Fuentes Marzán, y esta respondió con oficio del 19 de enero de 1996, recibido en la fiscalía el 24 siguiente, que el nombre completo era RODRÍGUEZ VARGAS CARLOS HERNÁN, quien residía en el barrio Bosque, calle Calisa No. 5494 de Cartagena, Bolívar, fecha para la cual ya el testigo Julio Javier Martínez Buchelly había rendido su declaración, y en tal estructura procesal, el funcionario investigador no podía abstenerse de recaudar las pruebas que sirvieran a su cometido hasta tanto se lograra la individualización del imputado.
Por lo tanto, si bien en la recepción del testimonio de Julio Javier Martínez Buchelly no estuvo presente el imputado o su defensor, esto no implica la vulneración de sus garantías, por la potísima razón de que su inasistencia obedeció a que para entonces aún no se había identificado plenamente al responsable de los homicidios.
Pero además, razón tiene el Ministerio Público cuando niega que el procesado y su defensor no tuvieron la oportunidad de controvertir el dicho de Martínez Buchelly, porque todas las pruebas recaudadas en la indagación previa estuvieron a su disposición desde el mismo momento en el que le se vinculó a través de indagatoria, y como con insistencia lo ha señalado la Sala, el ejercicio del derecho de contradicción no se funda exclusivamente en la posibilidad de contrainterrogar, pues el concepto es mucho más amplio, por cuanto presentar otros medios en oposición a los esgrimidos en contra, impugnar las decisiones que valoran los elementos de juicio, entre otras opciones, también comportan el cabal ejercicio del contradictorio, varias de cuyas posibilidades fueron exploradas por la parte defensiva en este caso.
Ahora bien, aunque es cierto que al momento de rendir su versión Julio Javier Martínez Buchelly dijo no tener consigo su documento de identidad, que dijo correspondía a la cédula de ciudadanía No. 16.681.252 de Cali, y que de acuerdo con la ley el funcionario debe verificar la identidad de la persona que va a declarar (artículos 292-1 del decreto 2700 de 1991 y 276-1 de la ley 600 de 2000), de allí no puede derivarse que el único medio para tales efectos sea la cédula de ciudadanía, o que la legalidad de la prueba en su producción quede afectada porque el declarante no porte ese documento oficial, como lo sugiere el censor, pues tal exigencia puede suplirse con otros datos que permitan reconocerla, como los generales de ley, los rasgos físicos, la firma, la huella dactilar o una fotografía, pues ha de tenerse presente que quienes no portan la cédula de ciudadanía no están legalmente exentos del deber de declarar, de donde se colige que el requisito que echa de menos el censor es un aspecto formal intrascendente.
Pero además, como lo recaba la Procuradora, en este caso otro ciudadano de nombre Pedro Claver Villar Sáenz, identificado con la cédula 73.121.533 de Cartagena, manifestó que conocía al declarante desde aproximadamente un año y siete meses, y dio fe de ello al suscribir la diligencia junto con el testigo, e imponer con su firma la huella digital ante el funcionario que recepcionó la versión.
Finalmente, no puede soslayarse que se equivocó el recurrente al postular el cargo dentro del marco de la causal tercera de casación, dado que este tipo de yerro debe alegarse a la luz de la causal primera, predicándose la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, pues en el evento de que se demostrara la existencia de la falencia denunciada, ésta no atenta contra la estructura básica de las instrucción o del juzgamiento, sino que afectaría exclusivamente el elemento de convicción del que se predica el vicio de legalidad, lo que acarrearía su desestimación como sustento de cualquier decisión judicial, según lo pregona el mismo demandante al señalar que la prueba debió ser ignorada para estructurar el fallo.
Pero además, ya frente a la trascendencia del cargo, la Sala se remite a los argumentos aducidos en el punto anterior para recabar que el dicho de Martínez Buchelly no fue el fundamento del sentido del fallo impugnado, porque éste nunca señaló de manera directa a RODRÍGUEZ VARGAS como el autor de los disparos contra Eusebio Zúñiga y Lewis Pizarro.
En conclusión, el cargo será desestimado.
Cargo tercero. Violación indirecta de la ley sustantiva por “falso juicio de identidad, debido a falso juicio de sana crítica, al aplicar absurdamente las reglas de balística forense”.
Como lo hace ver la Procuradora Delegada en su concepto, es cierto que en la enunciación de este cargo el demandante incurre en una confusión conceptual al denunciar un falso juicio de identidad derivado de lo que llama “manejo absurdo de la sana crítica probatoria”, que corresponde al error por falso raciocinio, desatinos de hecho completamente distintos, pues mientras el primero se configura cuando al apreciar la prueba el fallador falsea su tenor literal, poniéndola a decir lo que su texto no reza, es decir, cuando no hay identidad o correspondencia entre lo que la prueba expresa y lo que el sentenciador manifiesta que su texto dice, por lo que es de carácter objetivo, contemplativo. En cambio, la segunda modalidad se comete cuando el fallador al analizar el mérito de un elemento de convicción sujeto a la apreciación racional, lo hace vulnerando ostensiblemente las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, por lo tanto es de carácter valorativo.
A pesar de ello, dado que en términos generales la demanda deja claro el motivo de la censura, la Sala entra a responder de fondo los dos planteamientos expuestos en este cargo, en el mismo orden en que fueron presentados por el impugnante.
El primer reparo tiene que ver con la afirmación contenida en el fallo del Tribunal según la cual la ausencia de tatuaje en las heridas causadas a Eusebio Zúñiga Mendoza y Lewis Enrique Pizarro Molina, es indicativa de que los disparos fueron realizados a “boca de jarro, por contacto”, afirmación que el demandante califica de errónea, porque de acuerdo con las definiciones forenses el tatuaje puede ser interno o externo y queda cuando el disparo es a corta distancia.
Lo correcto, según el demandante, habría sido afirmar que había tatuaje, pero que no se observó a simple vista porque el disparo fue “a boca de jarro”.
De allí deriva que el fallador deformó la prueba técnica, el dictamen de balística que obra en los folios 91 y 92 del cuaderno del juicio, al concluir que el disparo fue “a boca de jarro”, es decir, “con la trompetilla del cañón o boca de fuego apoyada en la piel”, mientras que la prueba científica señala objetiva y claramente que los disparos (9 en total) fueron a una distancia mayor a un (1) metro, y que ninguna de las víctimas registraba tatuaje.
Pues bien, es cierto, que la mayoría de los expertos en balística coinciden en señalar que los disparos a menos de 50 centímetros con armas de cañón corto, y a una distancia un poco mayor con armas de cañón largo, suelen dejar granos de pólvora sin combustionar, lo que constituye el tatuaje, que se deposita en la periferia del orificio de entrada del proyectil. Pero igualmente, de acuerdo con el concepto de un destacado tratadista en balística, citado por el Tribunal en el fallo, las huellas que deja la pólvora no se observen en los disparos a larga distancia, ni a simple vista “en la periferia de la herida en los disparos realizados a boca de jarro (contacto), porque entonces la pólvora penetra debajo de la piel con el proyectil sin expandirse hacia fuera; entonces se incrusta profundamente en los tejidos, pero no superficialmente en el contorno de entrada” (cita obrante en el folio 24 del fallo del Tribunal).
Dicho concepto llevó equivocadamente al Tribunal a suponer que la ausencia de tatuaje era indicativa de que los disparos fueron hechos a boca de jarro, por contacto, como lo refirió la víctima, critica en la cual le asiste parcialmente razón al demandante, porque en realidad lo correcto era entender que en los disparos con arma de fuego por contacto, el tatuaje queda dentro de la piel, y por ello no se observa a simple vista.
Sin embargo, tanto el Tribunal como el casacionista, no tuvieron en cuenta las explicaciones ofrecidas por el médico forense en el oficio No. 004-99 R.C. del 3 de marzo de 1999, sobre la ausencia de tatuaje en los cuerpos de las víctimas. Así, en relación con el occiso Eusebio Zúñiga Mendoza se afirma que:
“(…) Para la fecha cuando se realiza la autopsia, el paciente había sido tratado quirúrgicamente, la relación del impacto del proyectil no se pudo describir, por tal motivo, ya que se había cambiado todos los hechos quirúrgicamente, pero nuestro oficio 4769-95 en examen que se le práctica al paciente en el Hospital Universitario de Cartagena el día 16 diciembre/95, luego de su hospitalización, no describe tatuaje lo que indica que el disparo fue hecho a una distancia mayor de un metro” (fl. 91 cuaderno del juicio, se ha resaltado).
Y en relación con el lesionado Lewis Pizarro Molina, se dice que:
“El paciente Pizarro recibió varios impactos de proyectil de arma de fuego, uno de ellos le produjo estallido del globo ocular derecho y hubo necesidad de evisceración extracción de él, ni en la historia ni en nuestro dictamen se habla de tatuaje, claro está que el examen practicado por medicina legal se hizo 8 días después de las heridas (11-diciembre-1995)” (fl. 92, ídem, se ha resaltado).
Teniendo en cuenta que los hechos sucedieron el 3 de diciembre de 1995, y los exámenes practicados a cada una de las víctimas se hicieron varios días después, cuando ya habían sido sometidas al tratamiento terapéutico necesario, es claro para la Sala que la evidencia física de residuos de pólvora, producto de la heridas por arma de fuego no se recaudó, o al menos no se dejó ninguna constancia de ello, como igualmente lo concluye la Procuradora en su concepto.
Por lo tanto, la imprecisión en que incurre el Tribunal no tiene relevancia en la declaración de responsabilidad del procesado RODRÍGUEZ VARGAS, pues la existencia o no de tatuaje en los cuerpos de las víctimas, jamás fue determinado mediante una pericia realizada inmediatamente después del atentado y antes de que se modificaran las condiciones físicas de las huellas dejadas por los impactos en sus cuerpos, aspecto que por tanto no hizo parte del acervo probatorio con que cuenta el proceso.
En ese contexto, no puede cuestionarse la conclusión del Tribunal en el sentido de que los disparos fueron a boca de jarro, pues ello sí se deduce del testimonio rendido por Lewis Pizarro.
Y precisamente a partir del razonamiento de la ausencia de prueba que de razón de la existencia de tatuaje en las heridas causadas a Pizarro, el demandante cuestiona la credibilidad que el juzgador le otorgó a su dicho cuando sostuvo que el procesado le propinó los disparos “a boca de jarro, por contacto”.
Aquí, nuevamente el argumento del demandante deja de lado la evidencia procesal, pues la ausencia de tatuaje en el cuerpo de la víctima no puede descartarse con la prueba que obra en el proceso, porque ella es determinante en señalar que el punto no fue establecido en su debida oportunidad.
Por lo tanto, la ausencia de tatuaje en el cuerpo del señor Lewis Pizarro ocho (8) días después de ocurridos los hechos, cuando ya había sido sometido a tratamiento médico que alteró las evidencias físicas, no le resta credibilidad a su dicho, porque no descarta la distancia a la cual dice le fueron propinados los disparos por el entonces agente de la policía RODRÍGUEZ, esto es, “a quemarropa, estaba bastante cerca de mi”
En consecuencia, si el sentenciador tuvo por cierto su dicho para fundamentar el fallo de condena, ello no comporta que haya errado en la apreciación de la prueba, como con razón lo concluye la Procuradora Delegada.
Finalmente, el recurrente afirma que el fallador incurrió en un falso raciocinio al dar crédito al dicho de Lewis Pizarro cuando narró la forma en que recibió los disparos, porque si estos penetraron al cuerpo por la zona anterior, la experiencia indica que el agresor debía estar al frente de ella al momento de disparar, y que ante el peligro inminente el hombre sobrio huye o busca amparo. Por lo tanto, si el agresor se encontraba en la parte posterior de la víctima, asiéndola por el cabello, le resulta difícil e incómodo disparar con éxito contra su rostro, como lo describe en su testimonio.
En la respuesta a esta crítica, la Sala comparte íntegramente los argumentos esbozados por la representante del Ministerio Público, pues la dificultad que implica disparar al rostro de una persona cuando el agresor se halla en la parte posterior y aprehende a la víctima por el cabello, no descarta que los hechos se hayan presentado de esa manera, porque el relato de la víctima encuentra total respaldo en la trayectoria lateral que de los disparos se registró en la historia clínica del señor Lewis Pizarro:
“… examinado en el piso 6 cama 6-17-1 del Hospital Universitario de Cartagena. Al examen encontramos: Orificio ovalado de 1.8 x 0.8 cms. situado en región frontofacial izquierda. Orificio ovalado de 1 x 0.8 cms. en la región interna de ceja izquierda. Orificio ovalado de 1 x 0.8 cms en pómulo derecho” (fl. 4 cuaderno 1).
Véase cómo ninguno de los disparos registra una trayectoria antero posterior, es decir que no fueron hechos de frente sino en forma lateral como lo relató el testigo, lo cual cobra más fuerza si se tiene en cuenta que las ojivas de los orificios por donde se introdujeron no se reportan como redondas, sino ovaladas, y ello implica entender que el victimario no disparó desde una perspectiva frontal como lo insinúa el demandante, pues esa posición sí descarta, por imposible físico, que el agresor pudiera estar detrás de la víctima.
Corolario de lo anterior es que el fallador no desconoció ninguna regla de la sana crítica al no fundar una decisión absolutoria con base en la duda, porque la responsabilidad del procesado surge con nitidez a partir de la incriminación directa que hizo en su contra la víctima Lewis Pizarro, razón suficiente para que la Sala desestime el cargo.
Cargo cuarto. Violación indirecta de la ley por falsos juicios de existencia por suposición y por omisión.
1. Falso juicio de existencia por suposición
Según el demandante, en la sentencia impugnada se concluye que el procesado “es una de esas ‘otras’ personas que se recupera de una fuerte embriaguez con tan sólo 2 o 3 horas de sueño”, pero sin contar para ello con la prueba técnica o científica que permitiera establecer su nivel de tolerancia al alcohol, cuya existencia supuso, yerro que trasciende, porque sin la embriaguez descrita por el testigo, no tendrían explicación muchas de sus afirmaciones, y en cambio “cobra fuerza” el relato del procesado, en el sentido de que en su casa no había fiesta a las tres de la madrugada del 5 de diciembre de 1995, y una vez más se pone de relieve en el expediente la duda razonable, que debe resolverse a favor de su defendido.
Sin embargo, la Sala no observa que el fallador haya supuesto que el procesado tenía algún nivel de tolerancia al alcohol, pues como también lo destaca con acierto la señora Procuradora, para determinar la responsabilidad penal de CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ VARGAS no fue relevante ese aspecto, porque lo fundamental radicó en que el procesado no logró demostrar que a la hora de los hechos hubiese estado en un lugar distinto al de los hechos, al punto que en el fallo del Tribunal se afirma que ninguna trascendencia tenía el hecho de que el procesado se hubiere presentado a laborar normalmente al día siguiente de los acontecimientos, afirmación que resulta razonable si se atiende lo manifestado por el mismo procesado en su indagatoria cuando señala que:
“ese día (de los hechos) no me encontraba embriagado totalmente, me tomé unos tragos sí, pero no para llegar al punto de perder mi estado normal, ya que como lo dije anteriormente me tocaba laborar al día siguiente…”
Por lo tanto, no encuentra la Sala error alguno del fallador cuando resta trascendencia al hecho de que el procesado se hubiese presentado a laborar puntualmente horas más tarde de ocurridos los hechos, porque si como lo sostiene el mismo implicado su ingesta de alcohol no fue muy alta, previendo que le tocaba ir a laborar al día siguiente, es muy probable que se hubiese recuperado rápidamente, como se sostiene en el fallo impugnado.
Lo importante es que no hubo suposición de prueba que implique tener por demostrado un nivel específico de tolerancia al alcohol por parte del procesado, ni el asunto fue trascendente para decidir el sentido del fallo.
2. Falso juicio de existencia por omisión
Finalmente, alegando un error de hecho por suposición de la prueba, el demandante propone una visión distinta sobre la forma como pudieron ocurrir los hechos, imaginando que “pudo interactuar una arma de fuego de alto poder o de largo alcance, que los hechos no ocurrieron donde dice la víctima, sino en un bar, que las víctimas se encontraban ingiriendo licor cuando fueron ultimadas, y que actuaron uno o más atacantes”.
Pero semejante forma de argumentar dista mucho de la fundamentación de un cargo por falso juicio de existencia por preterición de prueba, que como se sabe, consiste en el que el sentenciador deja de apreciar una prueba con capacidad para modificar la decisión impugnada, a pesar de haber sido legalmente incorporada al proceso.
Una alegación correcta de este tipo de error, requiere enmarcar la censura en una argumentación lógica y consecuente que parta de la demostración de la preterición de la prueba, y una vez acreditado tal aspecto, se incursione en el examen de la nueva situación probatoria que se generaría al considerar la prueba omitida, a fin de demostrar si el yerro acabado de evidenciar reviste idoneidad suficiente para modificar el sentido o el alcance de la sentencia, única forma de justificar el proferimiento del fallo de sustitución que por esta vía se solicita.
En este caso, aunque el libelista enlista una serie de pruebas como omitidas, su discurso pone en evidencia una clara oposición a la valoración del mérito otorgado a las mismas, que, como ha sido reiteradamente sostenido por la doctrina de la Corte, sólo resulta posible de ser planteado en casación cuando los juzgadores, en el proceso de determinación de la fuerza persuasiva del medio, desconocen de modo manifiesto las reglas de la sana crítica.
Así, frente a la historia clínica que indica que Pizarro Molina estaba bajo los efectos del alcohol cuando ingresó al hospital, a partir de lo cual el recurrente sostiene que el testigo no dijo la verdad cuando niega que estaba ebrio, y que por ello “…es muy probable que no tenga idea clara acerca de quién o quienes le ultimaron a bala”, desconoce las múltiples razones que llevaron al juzgador a otorgar credibilidad al dicho frente al señalamiento que hizo del procesado RODRÍGUEZ VARGAS como la persona que le propinó los disparos, razones destacadas con acierto por la Procuradora, entre ellas, la imputación inmediata, porque en la misma noche de los hechos le contó a su progenitor que el ataque fue auspiciado por el citado agente; el conocimiento previo que tenía del policía y de su familia, a quienes veía con frecuencia en el sitio de estacionamiento del bus, y así mismo el que tenía de la familia de la esposa, con quienes vivía el imputado, entre otras razones esbozadas en el curso del fallo.
Por lo tanto, si bien es cierto que no se hizo expresa mención a la constancia dejada en la historia clínica de Lewis Pizarro sobre su ingesta de alcohol, ello en forma alguna le resta crédito a la imputación, como lo pretende el casionista, por cuanto no existe prueba alguna para suponer que dicho influjo de bebidas alcohólicas haya inhibido los sentidos del testigo o su posibilidad de reconocer al agresor, menos si se trataba de una persona conocida con antelación.
De allí que la crítica del recurrente no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la responsabilidad del procesado, porque la credibilidad otorgada al principal testigo de cargo la fundamentó el fallador a partir de otras circunstancias que se acomodan perfectamente a los parámetros de una sana crítica.
Como segunda prueba omitida, el censor cita el acta de levantamiento del cadáver de Eusebio Zúñiga, donde dice se señaló una herida ostensible sobre la línea divisoria de los glúteos, a partir de lo cual sugiere que en el ataque debió intervenir otro actor con un arma de fuego de mayor capacidad que un simple revólver.
Tal argumentación es meramente especulativa, porque ninguna prueba da razón de que la víctima fue atacada con un arma de mayor poder al revólver que portaba el agente sentenciado, y menos que hubo otro interviniente en el ataque, pues de ello no dieron razón los testigos en los que se fundamenta el fallo, entre ellos el de Lewis Pizarro.
Por ello, como lo recaba la Procuradora, aunque el fallador haya omitido considerar las constancias que dan cuenta de una herida en la parte de los glúteos de Eusebio Zúñiga, el argumento por sí mismo tampoco demuestra que no haya sido el arma del procesado con la que se causó impacto en el cuerpo de la víctima, tal como surge de la incriminación directa del testigo Lewis Pizarro.
Además, como también lo infiere el Ministerio Público, no puede desconocerse que Eusebio Zúñiga recibió tratamiento terapéutico durante algo más de un mes, lo cual hace posible que la herida que presentó en los glúteos haya sido consecuencia del mismo, y ello impide especular sobre lo devastador del impacto o la potencialidad destructiva del arma.
Sobre el informe del agente Miguel Ángel Fuentes Guerrero, que señala que el señor Marcos Bassa Gutiérrez contó que el testigo Martínez Buchelly pensaba retractarse y que por ello fue lanzado del lugar donde pernoctaba, la Sala también se remite a la respuesta ofrecida en el primer cargo, no sólo por lo especulativo que resulta ser el argumento según el cual dicho testigo de cargo (Martínez Buchelly) pensaba retractarse de su dicho inicial, sino, además, por la intrascendencia que la eventual demostración de ese hecho podía tener frente a la valoración de la responsabilidad del procesado, porque la principal prueba de cargo que soporta el sentido de la sentencia es la declaración de Lewis Enrique Pizarro Molina.
El supuesto hecho indicador de que la familia de Eusebio Zúñiga Mendoza no se constituyera en parte civil, como generador de “una inferencia lógica probable” que apunta a que aquella no estaba segura de que RODRÍGUEZ VARGAS fuera el verdadero agresor, lo cual, según del demandante, conduce a un estado dudoso sobre la responsabilidad del incriminado, carece de razón porque como lo cita la Procuradora, a folios 159, 159 a, 159b, 159c, 159d, y 160/2 obra la demanda que presentó Humberto Zúñiga, hermano de Eusebio, quien procuró a través de su apoderado la indemnización correspondiente.
La circunstancia de que la función de radio-operador de la Policía Nacional que cumplía el agente RODRÍGUEZ VARGAS en una zona de alto comercio ilícito, prostitución y drogadicción de la ciudad de Cartagena, fuere la causa posible de una injusta imputación en su contra, carece de total respaldo probatorio y se muestra absolutamente especulativo, por lo que no puede comprometer el mérito persuasivo fijado por el fallador a la versión de la víctima Lewis Pizarro.
En el mismo sentido se ofrece el supuesto hecho notorio de que al involucrar a un policía, los afectados pensaron en los dividendos que les podía reportar una indemnización del Estado con ocasión de la condena en perjuicios, pues no existe ninguna prueba de ello, y por tanto no puede comprometer la legitimidad del fallo del Tribunal, fundado, se insiste, en la credibilidad que otorgó, entre otros elementos de juicio, al dicho de la víctima sobreviviente.
En tales condiciones, no prospera la censura.
CASACIÓN OFICIOSA
Como quiera que para la fecha en que se profirió el fallo de segunda instancia, esto es, el 31 de octubre de 2003, se encontraba vigente la Ley 599 de 2000, que reformó las penas contenidas en la decreto 100 de 1980, disminuyendo de manera ostensible los topes fijados en la reforma introducida por la ley 40 de 1993, entre otros, para el delito de homicidio, normatividad en virtud de la cual se impuso al condenado una pena principal de 50 años y 6 meses de prisión por su autoría en los homicidios objeto del juzgamiento, el primero consumado y el segundo a título de tentativa, salta a la vista la omisión en que incurrió el Tribunal al confirmar, sin ninguna modificación, el monto de la pena de prisión, que por fuerza del principio de favorabilidad le resultaba obligatorio revisar.
Ello porque además, para esa fecha de la sentencia, el artículo 37 de la ya vigente Ley 599 de 2000 había limitado la duración de la pena de prisión a un máximo de 40 años, norma que irradió todos sus efectos benéficos a la situación del procesado.
Por lo tanto, le corresponde ahora a la Sala revisar oficiosamente el monto de la pena de prisión impuesta al condenado CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ VARGAS, para salvaguardar así las garantías procesales que le asisten, entre ellas el respeto por el principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal.
Pues bien, al tasar la pena de prisión el Juzgado de primera instancia señaló lo siguiente:
“De conformidad con el artículo 324 del Código Penal el quantum punitivo por el Homicidio Agravado en la persona de Eusebio Zúñiga fluctúa entre cuarenta y sesenta años de prisión. No existe constancia en el expediente de haber sido condenado el procesado por hecho delictivo o Contravencionmal (sic) y si (sic) de sus buenas actuaciones a nivel de la policía y entre los habitantes de su barrio, por lo anterior y teniendo en cuenta también lo dispuesto por el artículo 61 del C. Penal, consideramos entre ellos la modalidad del hecho que debe ser condenado a cuarenta años seis (6) meses de prisión, lo cual se aumentará en 10 años mas (sic) por efectos del concurso (Tentativa de Homicidio en la persona de Lewis Pizarro) para un total de pena a imponer de CINCUENTA (50) AÑOS SEIS (6) meses de prisión(…)” (fl. 202 del cuaderno No. 2).
Por lo tanto, tomando como referente el mínimo de la pena señalada para el delito de homicidio agravado en el artículo 104 de la ley 599 de 2000, esto es, 25 años de prisión, que ciertamente resulta más favorable frente a la penalidad que establecía el artículo 324 del Decreto 180 de 1980, modificado por la citada Ley 40 de 1993, se aumentarán 3 meses y 22 días por razón de la consideración sobre “la modalidad del hecho”, pues a esa proporción equivalen los 6 meses que el juzgado incrementó frente al referente de una pena mínima de 40 años tenida en cuenta en el cálculo de la sanción impuesta con base en la anterior normatividad.
Se obtiene así una pena básica de 25 años, 3 meses y 22 días de prisión para el delito de homicidio agravado consumado, a la cual, en razón del concurso con el delito de homicidio en grado de tentativa, se le debe hacer un incremento del 24,69%, pues a esa proporción equivalen los 10 años que el Juzgado le aumentó por esa razón frente a un referente de una pena básica de 40 años y 6 meses, tenida en cuenta en el cálculo de la sanción impuesta.
Aplicada entonces a la pena básica obtenida (25 años, 3 meses y 22 días) la proporción del 24,69% correspondientes al incremento por el delito concurrente, se tiene un monto adicional de 74 meses, 24 días, que sumado a aquélla arroja una pena definitiva de 31 años, 6 meses y 21 días de prisión, que finalmente debe imponerse al procesado, en lugar de los 50 años y 6 meses que se confirmaron en la sentencia de segunda instancia.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. DESESTIMAR los cargos de la demanda de casación presentada a nombre de CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ VARGAS, contra la sentencia recurrida de origen, fecha, naturaleza y contenido indicados en esta providencia.
2. CASAR de oficio y parcialmente, la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena en razón del presente asunto el 31 de octubre de 2003, en el sentido de imponer al citado CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ VARGAS la pena principal privativa de la libertad de 31 años, 6 meses y 21 días de prisión por los delitos referenciados en el fallo impugnado, cuyas demás determinaciones quedan incólumes.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Nuñez
Secretaria