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Proceso No 21483
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado Acta 021
Magistrado Ponente
MAURO SOLARTE PORTILLA
Bogotá, D. C., seis de abril de dos mil cinco
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia del 6 de febrero de 2.003, proveniente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de la cual confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de la misma ciudad, el 12 de diciembre de 2.002, mediante el cual se condenó a la señora YOLANDA ELIZABETH PEREZ DE PEREZ a la pena principal de 6 años de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal por haber sido encontrada responsable de un delito de tráfico de estupefacientes.
1. HECHOS
El 1 de junio de 2001, la Policía Metropolitana de Bogotá, División de Servicios Especializados – Estación Aeroportuaria – capturó a YOLANDA ELIZABETH PEREZ DE PEREZ, a eso de las 21:10 horas, en el Aeropuerto El Dorado, al encontrar que en su maleta, con la que pretendía viajar a Caracas (Venezuela), llevaba ocho bolsas plásticas que contenían sustancias ilícitas las cuales se clasificaron como heroína.
En la diligencia de identificación, pesaje, toma de muestra y destrucción se reportó como peso neto 2.607 gramos, encontrando como principio químico alcaloides-cocaína, pero sugiriendo que se remitiera la muestra a laboratorio (Fol. 23 C-1). En el laboratorio se estableció que la muestra correspondía a heroína (Fol. 61 C-1).
1. ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 2 de junio de 2.001 la Fiscalía 331 delegada ante los jueces penales municipales de Bogotá D.C., Unidad de Reacción Inmediata de Engativá, abrió instrucción formal (Fol. 10 C-1).
1. En la misma fecha se indagó a la procesada en presencia de su defensor de confianza (Fol. 12 C-1).
1. El 5 de junio del año indicado, la Fiscalía 256 delegada ante los jueces penales del circuito le definió la situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por un delito de infracción a la Ley 30 de 1.986 (Fol. 30 C-1).
1. Corroborándose que lo incautado correspondía a heroína, se remitió la actuación a la Unidad de Fiscalías Especializadas (Fol. 44 C-1). El 14 de junio de 2.001 avocó el conocimiento del asunto la Fiscalía 31 de la Sub Unidad de narcotráfico (Fol. 50 C-1).
1. El 13 de diciembre del año indicado se cerró la instrucción (Fol. 64 C-2) y el 18 de enero de 2.002 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, llamándola a responder en juicio por el delito previsto en el art. 33 de la Ley 30 de 1.986, modificado por la Ley 365 de 1997, art. 17 (Fol. 114 C-2).
1. El 18 de febrero de 2.002 el Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado de Bogotá avocó el conocimiento del asunto corriendo el traslado correspondiente para audiencia preparatoria (Fol. 4 C-3), celebró audiencia de juicio y la culminó el 12 de julio de dicho año (Fol. 71 C-3).
1. La sentencia fue proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de descongestión de Bogotá, el 12 de diciembre de 2.002 (Fol. 111 C-3).
1. El fallo de primera instancia fue apelado por el defensor y el Tribunal Superior de Bogotá el 6 de febrero de 2.003 confirmó la sentencia (Fol. 4 C-5).
1. La defensa interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el Tribunal. Presentada la demanda (Fol. 47 y s.s. C-5) la Corte la admitió y de la misma se ocupa en éste fallo.
3. LA DEMANDA
Se formuló por el abogado de confianza de la procesada y contiene un solo cargo contra la sentencia de segunda instancia bajo el amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del art. 207 del C. de P.P., en razón de un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Sostuvo el casacionista que el fallo violó normas probatorias: art. 29 de la Constitución Política y los arts. 232, 235,238, 288 y 289 de la Ley 600 de 2.000.
Fundamentó el cargo en que no existe ninguna norma que autorice averiguar la verdad a cualquier precio y que cuando se incorporan al proceso pruebas irregulares (acta de incautación, identificación y pesaje de sustancia, y peritazgo), las mismas deben excluirse de valoración, en desarrollo del art. 29 constitucional, por ser nulas de pleno derecho.
Desde la toma de muestra de la sustancia incautada se violentó la pues:
a. El registro de la cadena de custodia aparece en fotocopia aportada por el perito en la audiencia de juicio.
a. El patrullero que realizó la incautación no hizo un registro de la cadena de custodia.
a. La copia del registro no contiene una descripción de los materiales y elementos incautados.
a. Quienes suscribieron el registro no informaron la calidad con que actuaron.
a. No se indicó el lapso que cada funcionario tuvo en su poder la evidencia.
a. No figuran las circunstancias ni las características de la forma como se manejó la evidencia.
a. Se incautaron ocho paquetes y sólo se dejó una muestra de 3 gramos.
a. La prueba de peritaje, practicada sobre la muestra recogida, como prueba reflejo es irregular. Destacando que ésta fue determinante para adoptar la sentencia condenatoria.
Solicitó casar la sentencia y en su lugar proferir fallo absolutorio.
4. EL CONCEPTO DE LA PROCURADURIA
La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, pidió a la Corte no casar la sentencia y para ello argumentó en su concepto lo siguiente:
El actor escogió la vía correcta, pero sólo se limitó a mencionar las normas que en su sentir fueron quebrantadas, sin precisar el sentido de la violación, vale decir, si era por falta o por indebida aplicación de las mismas.
Por otro lado debía evidenciarse que se trataba de preceptos sustanciales y no procesales. Los artículos que cita hacen alusión a aspectos instrumentales.
De todas maneras, el concepto pericial no es ilegal como lo sostiene el casacionista por las siguientes razones:
* Para la época de la incautación aún no regía la normatividad sobre cadena de custodia, prevista en los arts. 288 y 289 del C. de P.P. Se manejaba el tema bajo el principio de aseguramiento de los medios de prueba (art. 256 del C. de P.P. anterior).
* El procedimiento adoptado dejó superada cualquier duda sobre la naturaleza de la sustancia incautada.
* El oficio 21029 de la Fiscalía, dirigido al Laboratorio del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía obra en copia, porque el original se remitió al laboratorio.
* Quienes aparecen en el registro (NADINE ADRIANA y RODOLFO LOZANO) actuaron en calidad de funcionarios: fiscal y perito.
* La normatividad aplicable para la época no requería en el registro de cadena de custodia una constancia del tiempo que cada uno de los funcionarios tuviera la evidencia ni la indicación de las circunstancias y características del manejo de la sustancia.
* No se evidencian irregularidades. Los funcionarios actuaron con inmediatez, no hubo demora en la entrega de la muestra, tampoco posibilidad de contaminación o alteración de la prueba y además se ciñeron al principio de la buena fe; no obstante el actor parte de lo contrario sin demostrarlo.
* Se tenían que recoger 3 gramos de la sustancia por cada bolsa, de acuerdo con el art. 82 de la Ley 30 de 1.986; sin embargo el perito explicó que se recogieron 3 gms, por cuanto se evidenció una homogenización de toda la sustancia.
* Es cierto que la maleta no fue preservada en debida forma, ni se hizo sobre ésta cadena de custodia, ya que la Fiscalía la guardó en la sección de archivo. La entidad señalada anunció que la prueba era inconducente por no haberse guardado la evidencia con los cuidados pertinentes, sin embargo la defensa insistió en la prueba. A los cuatro meses de la incautación se examinó y se encontró positivo para heroína. Esto nada incide en el dictamen pericial, pues la prueba técnica se refiere a las bolsas encontradas en la maleta.
Por todo lo anterior solicitó que no se case la sentencia materia de impugnación.
5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Le asiste razón a la Procuraduría delegada frente a la improsperidad del cargo formulado por el casacionista.
Para empezar si bien éste hace alusión a una norma de carácter sustancial, como lo es el art. 29 de la Constitución Política, que exige el cumplimiento del debido proceso en todas la actuaciones judiciales o administrativos, luego pasa a efectuar un listado de normas procesales relacionadas con la necesidad de la prueba (art. 232 del C. de P.P. /2.000), rechazo de las pruebas (art. 235 ibídem), apreciación de las pruebas (art. 238 del mismo código) y la cadena de custodia (arts. 288 y 289 ibídem).
El recurso extraordinario de casación, en cuanto hace a la causal primera debe referirse a una violación, por vía directa o indirecta, de normas sustanciales y no de normas adjetivas.
Para el caso, es evidente que el casacionista cita como violadas normas del procedimiento penal, relacionadas todas con aspectos probatorios y más específicamente con la manera de recabar pruebas, por lo que todas éstas deben tenerse como normas instrumentales o adjetivas.
Tal solo el art. 29 constitucional, citado por el libelista, escapa de esa caracterización, así que únicamente por éste último evento se asumirá que la demanda procura preservar un derecho fundamental y que por ser la Corte órgano de cierre debe verificar si en efecto se dio o no esa vulneración.
El punto central de la decisión tiene que ver con la aplicación de la regla constitucional de exclusión, que pregona: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
El Tribunal señaló que ni el peritazgo ni la manera como se incautó y se identificó la sustancia ilícita transportada en la maleta fueron irregulares. Tampoco la cadena de custodia que se cumplió sobre la muestra obtenida.
La demanda pregona lo contrario. Sin embargo, la Corte advierte que:
1. La incautación de la droga, tal como lo señaló la Procuraduría, se cumplió antes de la entrada en vigencia del actual Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2.000) 1. Luego, la normatividad aplicable para entonces, tratándose de una sustancia alucinógena, era la Ley 30 de 1.986.
1. La normatividad en cita establecía que frente a un hallazgo de droga, la autoridad policial debía realizar de manera inmediata una identificación técnica, precisando cantidad y peso, lo mismo que el nombre y datos personales de la persona o personas involucradas, describiendo cualquier otra circunstancia útil a la investigación. De todo ello había que dejarse un acta suscrita por los funcionaros que intervinieron y por quien o quienes hubieran sido encontrados en poder de la droga o sustancia (art. 78).
Para el caso de que se trata, el mismo día de la incautación, a las 21:10 horas, se suscribió el acta a la que aludía la disposición en comento (Fol. 3 C-1), en la que se detalla: que se incautó una maleta, que en ésta se encontraron unos paquetes y que se efectuó la prueba de campo arrojando como resultado que la sustancia correspondía a heroína. El acta la suscribieron la procesada y el patrullero que realizó la incautación, si que se registrara observación alguna por parte de la aprehendida.
Hasta aquí, entonces, el cumplimiento de la ley fue estricto.
1. El funcionario de policía judicial que efectuase la incautación, debía enviar la actuación al juez competente, quien al día siguiente de recibirla tenía que practicar, con la presencia del Ministerio Público, la diligencia de inspección judicial (art. 79 ibídem).
Esta inspección se cumplió a las nueve de la mañana del día siguiente por parte de la Fiscal de turno, en compañía de un perito y el agente del Ministerio Público (Fol. 23 C-1), resultando que se trataba de 2.607 gms. Se destacó en la diligencia que con los reactivos aplicados la muestra daba positivo para alcaloides – cocaína, pero se sugirió “que remitan la muestra a análisis físicos químicos complementarios que permitan establecer el tipo y naturaleza de sustancia toda vez que según informe de la policía, se obtuvo resultado positivo para opiacias” (Fol. 23 reverso).
La autoridad judicial que asumió el conocimiento del caso se ajustó a la normativa legal vigente, pues asesorada de un perito idóneo, y en presencia del delegado del Ministerio Público, cumplió con la inspección enfatizando en todos los detalles necesarios, incluso aquel que evidenciaba una posible contradicción con el primer análisis cumplido al momento de la incautación, en cuanto a la clase de sustancia encontrada.
1. El inciso segundo del art. 79 de la Ley mencionada con antelación exigía, además, que cumplida la inspección se tomara una muestra de la droga decomisada para enviarla a una nueva peritación e inmediatamente se procediera a la destrucción del remanente.
Esto también se cumplió a cabalidad pues, se tomó una muestra de 3 gms. y se destruyó el remanente por incineración (Fol. 23 C-1).
En cuanto a la muestra se la dejó en manos del perito a fin de “entregarla directamente“ al laboratorio respectivo, dejando constancia de ello en el oficio de custodia (Fol. 23 C-1 reverso).
El registro de cadena de custodia (Fol. 94 C-3) se aportó en la diligencia de audiencia pública por parte del técnico del laboratorio (Fol. 71 C-3) quien explicó que la muestra la recibió del perito LOZANO, el mismo que a su vez la recibió de la Fiscal de conocimiento (Oficio 21029 – Fol. 93 C- 3)
Así se observa que se cumplió a cabalidad la cadena de custodia por parte de las únicas personas que tuvieron contacto con la muestra obtenida: la fiscal, el perito y el químico del laboratorio.
1. El art. 82 de la Ley 30 /86, establecía que las muestras que se tomasen no podían exceder de tres gramos por bolsa o recipiente unitario.
En principio en éste punto sí se podría mencionar que se faltó a lo establecido en la disposición en cita, pues el perito que participó en la diligencia de inspección, tan solo tomó 3 gramos de muestra en total (Fol. 23 C-1).
Sin embargo, mediante declaración juramentada, el perito explicó que luego de obtener el peso neto de la sustancia se procedió a hacer las “marchas Calorimétricas, una vez homogenizada la sustancia, cabe señalar que previa a la homogeneización, por cada empaque encontrado se realiza una marcha completa “ (Fol. 266 C-1). Así mismo “(…) antes de proceder a realizar la actividad en si (sic), se analisa (sic) el tipo de empaques (sic) características comunes de los empaques como las características de las sustancias es decir color, textura e inclusive olor y para el caso todos los ocho paquetes eran coincidentes tanto en su presentación, es decir el tipo de embalaje como la sustancia en sí, cuando uno como perito se enfrenta a sustancia de diferente empaque y diferente susntancia (sic), se deja constancia en el informe y se trabaja individualmente” (Fol. 268 C-1).
La anterior trascripción se requiere para enfatizar que ninguna duda existió en las personas que participaron en la diligencia de inspección, frente a la homogeneidad de las sustancias, por lo que la incertidumbre con relación a la naturaleza y las características de lo que contenían las ocho bolsas se dilucidó en el mismo día de la incautación.
El tema de la exclusión de la prueba ilícita ya ha sido analizado en detalle por la Corte,
“Cuando una prueba ha sido irregularmente allegada al proceso, y el juez la toma en cuenta al momento de dictar sentencia, se está en presencia de un error de apreciación probatoria, que se soluciona con la separación de la prueba ilegal del juicio, en virtud de la cláusula o regla de exclusión que como mecanismo de saneamiento opera en estos casos, y que la Constitución Nacional establece en su artículo 29, al declarar que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”2
“Según la doctrina seguida por la Corte Suprema, si se presenta un vicio sustancial en la práctica de la prueba, la prueba afectada debe ser excluida del acervo probatorio, pero ello no implica necesariamente la anulación de todo lo actuado”. 3
Se concluye entonces, afirmando que en nuestro ordenamiento jurídico, las pruebas inconstitucionales, están sometidas a la regla de exclusión, bajo el sistema de la nulidad de pleno derecho 4 sin que al respecto exista discrecionalidad judicial, como ocurre en el derecho comparado 5, ni sin que se pueda alegar, como excepción, la prevalencia del interés general 6, puesto que tratándose de derechos fundamentales, inherentes a la dignidad humana, la prioridad del interés general no puede ser interpretada de tal manera que ella justifique la violación de los derechos fundamentales. 7
Como corolario de lo expuesto, debe admitirse, como así, claro está, también lo ha reiterado la Sala, no resulta imperativa la exclusión cuando se trata de una prueba afectada por irregularidades menores, que por esa misma entidad no desconocen derechos fundamentales ni afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa. 8
Esclarecido está que en la cadena de custodia no se presentaron irregularidades, pues se acató la normatividad legal vigente para la época; que tampoco se desconocieron derechos fundamentales, pues durante toda la actuación se garantizó el derecho de defensa, la publicidad y la contradicción de la prueba; y que menos se afectó la estructura del proceso, pues se cumplieron todas sus etapas, ante las instancias y autoridades respectivas. Luego, no existía base alguna para excluir la prueba aportada con fundamento en el art. 29 constitucional y siendo así, el cargo no prospera.
El Código de Procedimiento Penal de 2.000, desde luego que es más exigente en el manejo de las evidencias, sin embargo, éste no regía para el 1 de junio de 2.001, por ello todo el análisis que el casacionista hizo en la demanda sobre el articulado adjetivo no es de recibo, pues bajo ningún punto de vista se podía exigir al patrullero que incautó la droga, o a la Fiscal que instruyó en su primera fase el sumario o al perito que analizó la sustancia, que dieran aplicación a una normatividad que aún no regía. El proceder de ellos, se insiste, se ajustó a la normatividad vigente para la fecha de comisión de la conducta.
Sin olvidar que la procesada fue capturada en flagrancia y que sus explicaciones sobre el hallazgo, suministradas dentro de su injurada (que desconocía la presencia de la droga pues se trataba de una maleta que meses antes se la había regalado un conocido y que con ella había viajado algunos meses sin ningún problema en los aeropuertos – Fol. 12 C-1), se desmoronaron frente a la prueba testimonial y documental recaudada durante la instrucción, en especial la relacionada con su hospedaje los días anteriores en un hotel de la ciudad (Fol. 103 y s.s.), constatándose que no estuvo sola como ella lo pregonó.
En síntesis, según el procedimiento que regía para la época de los hechos bastaba con que las autoridades cumplieran con los mínimos principios de recolección, embalaje y entrega a los funcionarios respectivos, de todo lo cual se debía dejar las constancias en el respectivo expediente, hasta el momento, muy posterior, de arribar al juicio.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuraduría Segunda Delegada y acogiendo su parecer, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. NO CASAR la sentencia impugnada.
2. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 El cual entró a regir el 25 de julio de 2.001.
2 Sala de Casación Penal. Sent. Cas. 23-07-01, R. 13.810, M. P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.
3 Sala de casación Penal. Sent. Cas. 16-12/98. R 10373. M.P. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR.
4 “ En países de tradición romana, como Francia, las pruebas irregulares son sometidas a un régimen de nulidades. El juez no puede anular la prueba si no afecta los intereses de la parte concernida. En Italia, la nulidad de la prueba ilícita es ordenada por una disposición general de la ley procesal penal que tiene un tenor amplio y que no exige la existencia de un perjuicio para el inculpado ni exceptúa las irregularidades menores”. Corte Constitucional SU – 159/02. p. 33.
5 “En los Estados Unidos de América y en otros países de tradición anglosajona, la regla de exclusión no sólo fue tardíamente introducida, sino que no funciona como una regla imperativa puesto que el juez penal dispone de cierta discrecionalidad para aplicarla después de evaluar y sopesar ciertos factores” Ver cita, pié de página No 81 de la Corte Constitucional en SU- 159/02, ya citada.
6 “En Alemania, la exclusión de pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado de un método de ponderación que se aplica caso por caso. Si la prueba cuestionada representa una afectación de la garantía esencial de los derechos fundamentales, la prueba viciada es excluida. En caso contrario, se introduce un método de ponderación a partir de diversos subprincipios derivados de la proporcionalidad, necesidad y adecuación, de los cuales surgen factores, tales como por ejemplo, la gravedad del crimen, del vicio probatorio, del valor demostrativo de la prueba, la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en juego, tal como el interés en que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad, sacrificándose la verdad real. “ Ver cita de la SU – 159/02, multicitada.
7 Corte Constitucional. C- 546, Octubre 1º./92. M.P. CIRO ANGARITA VARÓN. (q.e.p.d.). “El individuo es un fin en sí mismo; el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual, así se trate de una minoría o incluso de un individuo. La protección de los derechos fundamentales no está sometida al vaivén del interés general, ella es una norma que encierra un valor absoluto, que no puede ser negociado o subestimado”
8 Casación 10373. 16-12/98. M.P. CARLOS E. MEJÍA E. Arriba citada.