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Proceso No 21174
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Aprobado acta No. 008
Bogotá D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil cinco (2005)
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del procesado LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra la sentencia del 18 de diciembre de 2002, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., confirmó la proferida por el Juzgado 13 Penal del Circuito de esta capital, que lo condenó a la pena principal de 9 años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros.
En la misma sentencia fueron condenados ALFONSO POSADA CAMPOS a la pena principal de 4 años y 6 meses de prisión, multa por valor de lo apropiado disminuida en la mitad e interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, como cómplice del delito de peculado por apropiación a favor de terceros; NOHORA INÉS VACA VELANDIA, MARÍA ESTHER GIL BOSIGA e IRENE DUARTE MÉNDEZ a la pena principal de 6 meses de arresto, multa equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de 6 meses, como coautoras del delito de peculado culposo.
HECHOS
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en la sentencia impugnada los presentó de la siguiente manera:
“El a quo los resumió así ‘Teniendo como punto de partida las irregularidades surtidas en la administración del Brigadier General ® Celso Suárez Martínez en relación con el manejo del portafolio de inversiones de la Caja Promotora de Vivienda Militar, por la colocación de dinero en Cooperativas y compañías de Leasing, la Junta directiva de la Entidad dispuso su reglamentación a través de los Acuerdos No. 007 del 20-09-96 permitiendo al Gerente General realizar inversiones únicamente en entidades del mercado primario –con prohibición expresa de Cooperativas y compañías de Leasing- con un tope máximo del 20% y el N°. 008 del 07-10-96 donde se aumente el cupo para la inversión.”
“El 26-11-96 se nombró en forma provisional como gerente de la Caja Promotora al Contralmirante Carlos Alberto Olmus Restrepo, quien asumió sus funciones a partir del 30-11-96 hasta el 03-01-97, periodo en el que no se efectuaron colocaciones en el sector cooperativo y compañías de leasing en atención a los acuerdos citados y buscando la recuperación de las inversiones surtidas previamente.”
“En desarrollo de su gestión, como nuevo Gerente de la Caja Promotora de Vivienda Militar, cargo del que entra a tomar posesión el 03-01-97, el General ® Luis Alberto Rodríguez Rodríguez nombró como asesor financiero a Alfonso Posada Campos, siendo los mismos conocedores de la situación particular respecto al tema de las inversiones y los acuerdos prohibitivos.”
“A pesar de ello, en el transcurso del primer comité (20-01-97) en el que participaron María Esther Gil Bosiga (Tesorera) e Irene Duarte Méndez (Jefe de Gestión y Operaciones) una vez se presentó el saldo de bancos, Posada Campos informó de cuatro (4) cotizaciones recibidas – Credisocial, Credifenalco, Las Villas y Granahorrar – invirtiéndose, pasando por alto los Acuerdos 007 y 008 en Credifenalco $3.000’000.000 y en Credisocial $2.000’000’000.”
“El 22-01-97 en nuevo comité de inversiones con la participación de Nohora Inés Vaca Velandia (Subgerente Financiera encargada) Alfonso Posada informa el recibo de 23 cotizaciones, reunión en la que Nohora Inés y María Esther recomiendan no invertir en Colahorro y Conalcrédito por haber presentado problemas con anterioridad, efectuándose las colocaciones, entre otras, en Credifenalco $5.000’000.000 y Leasing Capital S.A. $4.000’000.000 cantidades que a la fecha no han sido redimidas en su totalidad.”
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en la denuncia formulada por el entonces Ministro de Defensa Nacional en la que informa sobre algunas irregularidades cometidas por los directivos de la Caja Promotora de Vivienda Militar con ocasión a la inversión de dineros de los afiliados de dicha Empresa Industrial y Comercial del Estado vinculada al Ministerio de Defensa Nacional, la Fiscalía 221 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D. C., el 30 de octubre de 1996, con miras al esclarecimiento de los hechos, ordenó la práctica de algunas diligencias (f. 134 c # 1) y el 25 de febrero de 1999, profirió resolución inhibitoria (f. 161 c # 1).
La Dirección Seccional de Fiscalías reasignó las diligencias a la Fiscalía 186 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D. C., la que con fundamento en las diligencias remitidas por la Procuraduría General de la Nación, revocó la resolución inhibitoria, ordenando, la apertura de la instrucción (f. 220 c # 1) y, consecuentemente, las indagatorias del Brigadier General CELSO SUÁREZ MARTÍNEZ (f. 1 c # 2), JORGE ENRIQUE CAICEDO RUBIANO (f. 87 c # 3), NOHORA INÉS VACA VELANCIA (f. 146 c # 2), LUS ALFONSO BAUTISTA BAREÑO (f. 1 c # 3), a quienes el 4 de febrero de 1999 se les resolvió la situación jurídica, al primero, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros y a BAUTISTA BAREÑA con conminación por el delito de peculado culposo, en tanto, que se abstuvo en relación con los demás indagados (f. 195 c # 3), resolución que fue recurrida por el apoderado de SUÁREZ MARTÍNEZ habiendo sido confirmada mediante resolución del 24 de marzo de 1999 por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial (f. 5 cuaderno segunda instancia Fiscalía)
Así mismo, fueron vinculados mediante diligencia de indagatoria LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (f. 19 c # 4) MARÍA ESTHER GIL BOSIGA (f. 169 c # 4) NOHORA INÉS VACA VELANDIA (f. 215 c # 4) IRENE DUARTE MÉNDEZ (f. 119 c # 5) ALFONSO POSADA CAMPOS (f. 109 c # 5). Al primero de los nombrados se le resolvió la situación jurídica el 24 de marzo de 1999 con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado culposo (f. 74 c # 4). A POSADA CAMPOS como cómplice del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, mientras que a los restantes se les impuso medida de aseguramiento de conminación por el delito de peculado en la modalidad culposa. En relación con el coprocesado RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, posteriormente, le fue sustituida la imputación jurídica por la de peculado por apropiación a favor de terceros, al igual que a POSADA CAMPOS mediante resolución del 12 de julio de 1999 (f. 7 c # 7), decisión que al ser impugnada fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 16 de septiembre de la misma anualidad.
El 7 de mayo de 1999 se clausuró parcialmente la investigación respecto del procesado CELSO SUÁREZ MARTÍNEZ (f. 19 c # 5), calificándose el mérito de la actuación sumarial el 3 de junio de 1999, con resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros (f. 136 c # 6).
El 27 de septiembre de 1999 se profirió la resolución de cierre de investigación y el 23 de noviembre siguiente se calificó el mérito de la actuación sumarial con resolución de acusación por los delitos por los cuales les fue resuelta la situación jurídica; en tanto que, se precluyó la investigación a favor del coprocesado JORGE ENRIQUE CAICEDO RUBIANO (f. 123 c # 7).
La Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., al resolver el recurso de apelación interpuesto contra lo resolución de acusación por el apoderado de las acusadas GIL BOSIGA, DUARTE MÉNDEZ y VACA VELANDIA confirmó la acusación mediante resolución del 4 de febrero de 2000 (f. 64 cuaderno segunda instancia Fiscalía).
El Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá D. C., imprimió el trámite inherente a la etapa de la causa, celebró la diligencia de audiencia pública y dictó sentencia el 15 de diciembre de 2000 en los términos referidos al comienzo de esta providencia (f. 46 c # 4 de la causa) que al ser impugnada por los sujetos procesales fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., la que es objeto del recurso extraordinario de casación que la Sala procede a resolver.
LA DEMANDA
1.- Primer Cargo, violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 133, 1° y 4° del Decreto 100 de 1980.
El defensor del procesado acusa la sentencia de incurrir en violación directa de la ley sustancial, para lo cual invoca la causal consagrada en el numeral 1° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos, en armonía con los artículos 133, 1 y 4 del decreto 100 de 1980, por “aplicación indebida, en cuanto en el proceso de selección de la norma el juzgador equivoca la norma aplicable”
Tras citar precedentes jurisprudenciales de esta Sala de la Corte atinentes a las características técnicas de los diversos sentidos de la violación directa de la ley sustancial, refiere que de acuerdo con la descripción del tipo penal de peculado, se requiere de la existencia de un conjunto de elementos, tales como, el sujeto activo calificado, la apropiación a favor propio o de un tercero, la existencia de los bienes del Estado, de las funciones respecto de dichos bienes y la existencia del daño o perjuicio; sin embargo, sostiene que de la prueba recaudada este último aspecto no se encuentra acreditado.
Afirma, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para establecerse la responsabilidad se requiere la concurrencia de la culpa, el daño y el vínculo de causalidad entre culpa y daño, por lo tanto, en ausencia de uno de ellos no es posible declarar la responsabilidad de la persona o de la entidad correspondiente, destacando que de tales elementos como el mas importante, el daño, pues en su ausencia, “es inútil tratar de establecer si se es culpable y resulta inoficioso indagar si se presenta o no, vínculo de causalidad entre la supuesta culpa y el inexistente daño.”
Sobre el daño patrimonial o daño material, afirma que se requiere que haya un detrimento, una merma que afecte el patrimonio de una persona; ese daño, para que sea jurídicamente relevante ha de ser cierto, debe estar probado y no debe haber sido previamente indemnizado. Recuerda, para el efecto, la crisis financiera que se presentó en el año de 1982, cuando no fueron indemnizados quienes habían depositado sus ahorros en las entidades financieras que fueron intervenidas y entraron en liquidación y no pudieron recuperar la totalidad de sus inversiones, pues “mientras no concluyeran los respectivos procesos de liquidación, no podría determinarse, con la certeza necesaria, si dichos ahorradores habían perdido todo o parte de sus ahorros, o la proporción de la pérdida”.
De esta manera afirma que en el caso de la inversión que la Caja Promotora de Vivienda Militar hizo en LEASING CAPITAL dispuesta por el Comité Financiero integrado por LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, la Tesorera, la Jefe de Operación y Gestión y el señor Alfonso Posada, se presenta una situación similar a la anteriormente descrita, porque la citada entidad financiera se encuentra sometida a intervención por disposición de la Superintendencia Bancaria, cuya administración la tiene el Fondo de Garantías de Entidades Financieras FOGAFIN; en consecuencia, mientras esa intervención no concluya, es decir, mientras LEASING CAPITAL no sea declarada viable o termine el proceso tendiente a liquidarla, no es posible sostener que los dineros de propiedad de la Caja Promotora de Vivienda Militar allí invertidos se perdieron total o parcialmente y, en este caso, en qué proporción
Lo anterior demuestra que el supuesto daño está lejos de tener la certeza requerida para que pueda hablarse de un perjuicio cierto; por lo tanto, faltando la configuración del daño, mal puede predicarse la supuesta responsabilidad a cargo de LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
Similares consideraciones realiza en torno a las inversiones efectuadas en Credifenalco, pues, a su juicio, “Se acuerda la forma de pago y se recibieron cheques por valor de la deuda y los intereses. Con ello, la prueba demuestra un cambio, una vicisitud de la obligación lejana a la vulneración del bien jurídico. Posteriormente, la segunda negociación del 24 de octubre de 1997 que no se hizo efectiva por otros tres cheques. Tal situación como aparece en la prueba recaudada ofrece un panorama claro de la ausencia de perjuicio.”
Luego de transcribir apartes de la sentencia de segunda instancia, precisa que “sería diferente si el juzgador hubiese tomado y analizado con especial puntualidad, las normas de intervención y de proceso de liquidación frente a las vicisitudes de la obligación. Una inversión no cancelada no significa pérdida o deterioro de los bienes del Estado, una apropiación, sino una responsabilidad de carácter civil que posee las garantías y canales especiales para su satisfacción. En suma: una inversión insatisfecha y en punto de satisfacción, no es delito, sino la aplicación de los procedimientos para lograr su cumplimiento.”
Afirma que se seleccionó la norma del peculado, sin tener en cuenta lo estipulado por las normas civiles y comerciales, sobre las vicisitudes de la obligación, la intervención administrativa y el proceso de liquidación de las sociedades que, según el censor, eran aplicables al caso.
2.- Segundo Cargo, violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad al estudiar las pruebas que permiten la adecuación y demostración de los elementos del tipo.
Afianza la crítica a la sentencia impugnada en el error de hecho por “falso juicio de identidad, al dar certeza a (i) la validez y eficacia de los Acuerdos 7 y 8 a más de (ii) el conocimiento y violación de dichos Acuerdos por parte de nuestro patrocinado; y, desestimar: (i) el principio de confianza, (ii) la existencia y alcance de las negociaciones anteriores y, (iii) el desarrollo de la operación, posterior a la inversión y a la renuncia del General Rodríguez de la dirección de la Caja Promotora de Vivienda Militar.”
Sostiene el actor que está establecido en el proceso que la condena de LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, supuestamente se realiza, por razón de la violación de unos Acuerdos; empero, se pregunta: “qué sucede con las inversiones supuestamente realizadas con dicha violación y que fueron exitosas. En otras palabras, se condena por las inversiones con dificultad de recaudo, no por las que fueron cumplidas, aunque ellas fueran realizadas con la misma supuesta violación de Acuerdos.”
Indica que dentro del proceso está demostrado que durante los días, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28 y 29 de enero de 1997 se recibieron en la gerencia un número considerable de correspondencia, dentro de la cual supuestamente llegaron las copias de los Acuerdos; empero, asegura que existe duda y que resulta remoto el conocimiento que tuviera el procesado RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ de los mismos, aserto que respalda con apartes de la declaración del doctor HUMBERTO LUNA REYES, con el informe de la Junta Directiva Extraordinaria llevada a cabo el 7 de febrero de 1997, la declaración del Viceministro de Defensa de la época, algunas respuestas a un derecho de petición elevado a la doctora ELSA GARCÍA DE ROMERO, la declaración de esta funcionaria y el memorando OPCVM 015 del 20 de enero de 1997. Así mismo, dice que no existe copia de la documentación enviada a RODRÍGUEZ, como lo demuestra el derecho de petición de agosto 23 de 1999.
Afirma que las doctoras NOHORA INÉS VACA VELANDIA e IRENE DUARTE MÉNDEZ miembros Directivos de la Administración del General SUÁREZ y del Almirante OLMUS debían conocer el contenido de los citados acuerdos, adicionalmente, se demostró que la doctora IRENE DUARTE MÉNDEZ participó en el desarrollo de las 19 políticas que regulaban el comité financiero y en el desarrollo de los Acuerdos 07 y 08, por lo que no se explica cómo es que estas personas permitieron que se hubieran violado los mencionados acuerdos en las inversiones cuestionadas.
Agrega que cuando el memorando llega a las manos de RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ya se habían hecho 5 inversiones por $15.000’000.000 con violación de los Acuerdos 7 y 8, ya fuera por topes o por tipos de entidades, concluyendo que dichas violaciones eran constantes y que no existió llamada de atención para impedirlas, no obstante se había creado un comité para redactar las normas de inversión, lo que hace suponer que el General ® RODRÍGUEZ no conocía de la existencia de los referidos acuerdos.
Precisa que la regla de la experiencia aducida por el juzgador fundada en la adquisición de los conocimientos y la información necesaria para el ejercicio del cargo se obtiene al momento de la posesión en el mismo, y por ello el conocimiento de los Acuerdos, unida a la experiencia personal se cimentó en un error en el alcance de la prueba, pues le da un sentido que no corresponde a su contenido fáctico, excediendo la capacidad de demostración que la prueba apunta de tal manera que al incurrir en el falso juicio de identidad, crea una verdad procesal inexistente en el campo fáctico, por manera que dio un contenido a la prueba, – el dicho de OLMUS, MEDINA y el de las condenadas -, que en verdad no poseía, de no haberlo realizado así del conjunto probatorio y aplicando la sana crítica, el resultado de la decisión hubiera sido diverso, pues la prueba indicaba y contenía otra cosa, es decir, el desconocimiento de los hechos investigados, ni los acuerdos ni las auditorias previas a la posesión de su patrocinado.
Señala que el juzgador incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, al precisar que tanto la experiencia como el grado de instrucción de RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, hacían imposible atender sus planteamientos defensivos, porque, según el censor, si bien es cierto existían cotizaciones a nombre de LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, la gran mayoría de los faxes soporte de la inversión y del portafolio de la inversión a enero 31 de 1997 no fueron dirigidos al procesado, toda vez que de los 21 de los faxes recibidos 11 llegaron a su nombre y 10 a nombre de las diferentes personas que conformaban el comité.
Luego de realizar un cuadro comparativo sobre las inversiones efectuadas por la Caja Promotora de Vivienda Militar en la compañía Leasing Capital, concluye, entre otras extrañas coincidencias, en que “queda plenamente demostrado que durante la posición de la doctora VACA como Jefe de la División de Gestión y Operaciones, la CPVM estaba subsidiando los pagos que Leasing Capital les debía hacer con cada título. La lógica consecuencia de esto es que Leasing Capital no se debería preocupar de conseguir la plata para pagar el título simplemente la CPVM constituía uno nuevo pocos días antes del vencimiento.” Afirma que el estado financiero de LEASING CAPITAL a diciembre de 1995 era de $3.932’866.900 y las inversiones que ella dirigía excedían este valor, por lo que se demuestra que las inversiones de la doctora NOHORA VACA en esa compañía no tenían respaldo patrimonial.
Con base en cuadros comparativos infiere, así mismo, que durante la posición de la doctora VACA como Jefe de la División de Gestión y Operaciones, la CPVM estaba subsidiando los pagos que Credisocial les debía hacer con cada título, por lo que la lógica consecuencia de esto era que Credisocial no se debía preocupar de conseguir la plata con que debía pagar, puesto que la Caja Promotora de Vivienda Militar se la daba a los pocos días o el mismo día en que se daba cumplimiento a las obligaciones
Hace énfasis en las violaciones de los Acuerdos 7 y 8 por parte del Contralmirante OLMUS RESTREPO, GIL BOSIGA, DUARTE MÉNDEZ y VACA VELANDIA, las que se reflejan en Las Villas con una inversión que ascendió a $8.000’000.000 siendo lo máximo autorizado en los referidos acuerdos $6.891’500.000; igual acontecer predica con Granahorrar, dado que, para el 22 de noviembre la inversión acumulada era de $11.000’000.000.
De otra parte, al efectuar transcripciones de las declaraciones rendidas por el Contralmirante OLMUS RESTREPO y ALEYDA MEDINA MARTÍNEZ en la Procuraduría General de la Nación, sostiene, que en suma, lo que sucedió antes y después debió ser valorado por el juzgador con base en el principio de confianza, propio de la actividad empresarial y especialmente gerencial, que fue roto por los subalternos que, siendo violadores de los reglamentos, hicieron que la administración del procesado RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ estuviera signada por tal comportamiento.
Agrega, que el jineteo es evidente y por ello, la posesión en la Dirección o Gerencia de la Caja no era un hecho que hiciera cambiar el manejo de la inversión, al punto que luego de su retiro, los comportamientos violatorios siguieron indemnes. Considera, entonces, que “El planteamiento contrario, es decir, el no importar el antes y el después, se cimentó en un error en el alcance de la prueba, pues la le da (sic) un sentido que no corresponde a su contenido fáctico, excediendo la capacidad de demostración que la prueba apunta, de tal manera que al realizar el falso juicio de identidad otorga un sentido a la prueba que no corresponde a su contenido fáctico. Con el falso juicio de identidad, al no dar alcance a las operaciones y comportamientos anteriores y posteriores, crea el juzgador una verdad procesal inexistente en el campo fáctico; por manera que, dio un contenido a la prueba, que en verdad no poseía, falsa interpretación; interpretación que al haberla realizado en conjunto y en sana crítica, el resultado de la decisión era diverso, pues la prueba indica y contiene otra cosa, es decir, la ruptura del principio de confianza y la importancia para ello de los comportamientos anteriores y posteriores a las operaciones que fueran objeto de investigación penal.” Reprocha, también, que la ruptura del principio de confianza fue reconocida por el juzgador de segundo grado, para condenar a las procesadas pero no para estudiar la situación de RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, pues de hacerlo la absolución se impone.
De otra parte, señala que se afirma como demostrada la vulneración del bien jurídico “Administración Pública”, cuando se encuentra demostrado que no hubo perjuicio, tal como fue presentado en la causal por violación directa y, además, está demostrada la dación en pago de Leasing Capital, como la terminación del proceso. En relación con Credifenalco, asegura el recurrente que en el expediente obra constancia de la extinción de la obligación y la recepción de cheques, se acordó la forma de pago y se suscribieron sendos cheques.
Refiere que el planteamiento contrario, es decir, la existencia de vulneración se cimentó en un error en el alcance de la prueba, pues le da un sentido que no corresponde a su contenido fáctico excediendo la capacidad de demostración que la prueba apunta. Con el falso juicio de identidad al no dar alcance a las vicisitudes de la obligación y la satisfacción a que está destinada, crea el juzgador una verdad procesal inexistente en el campo fáctico.
Solicita a la Corte que, con respecto a cada uno de los cargos propuestos, se dicte el fallo de reemplazo, como lo ordena el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal.
SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTES
El defensor de las procesadas NOHORA INÉS VACA VELANDIA, IERENE DUARTE MÉNDEZ y MARÍA ESTHER GIL BOSIGA dentro del término legal previsto para los sujetos procesales no recurrentes, presentó escrito de oposición a la demanda de casación interpuesta por el representante judicial del procesado LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en los siguientes términos:
En relación con el cargo propuesto al amparo de la causal primera por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 133, 1 y 4 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, afirma que no se dan los presupuestos procesales de la violación directa, dado que no es factor determinante o causa eficiente en esta causal la apreciación de una prueba como lo hace el demandante, pues el enfoque se debe limitar a precisar si hubo infracción sobre la norma sustantiva.
Luego de citar abundante jurisprudencia relativa a la violación directa de la ley sustancial, puntualiza que el demandante únicamente se limitó a señalar el error, que en su concepto fue equivocado, pero no demostró su existencia ni la connotación dentro del proceso.
Atinente al cargo subsidiario propuesto al amparo de la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad, precisa que, a su juicio, la causal alegada no fue debidamente sustentada, además, de que el casacionista no atacó la prueba a través de la calificación del medio probatorio y la valoración de la prueba, sin permitir conocer cuál fue el motivo de su disenso.
Así mismo, mediante escrito presentado por las coprocesadas IRENE DUARTE MÉNDEZ, MARÍA ESTHER GIL BOSIGA y NOHORA INÉS VACA VELANDIA hacen referencia al trámite efectuado para la ubicación de los portafolios de inversiones.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Al descorrer el traslado el Ministerio Público, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, por las siguientes razones:
1.- En relación con el cargo propuesto por violación directa de la ley sustancial, recuerda que la técnica de proposición del cargo exige que lo que se aduzca para quebrar la legalidad del fallo sea un juicio de puro derecho, más no, como lo propone el actor, un juicio orientado de forma explícita a negar la existencia de un elemento del delito – antijuridicidad – daño – que evidenció el juzgador, porque las críticas a la apreciación probatoria tienen su propio camino de ataque al amparo de la causal primera.
Refiere que cuando el recurrente acude a la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de una norma como la del peculado, debe demostrar que el sentenciador efectuó una errónea apreciación de los hechos probados, mas no le es posible negar la afectación del patrimonio público, porque en este específico punto deberá admitir el dato fáctico, como presupuesto para alegar un problema de connotaciones jurídicas relacionadas con los supuestos que contempla la disposición que reclama indebidamente aplicada.
Si el demandante niega la existencia del daño, lo que está negando es la misma lesión o puesta en peligro del bien jurídico y al negar la lesión (antijuridicidad material) está desconociendo los presupuestos fácticos que determinaron la estructura del hecho punible y la imposición de la pena; de manera que es un contrasentido desconocer los hechos y al mismo tiempo acudir a la violación directa de la ley.
De otra parte, afirma el Ministerio Público que no existe duda sobre la antijuridicidad material, pues así lo dedujo el juzgador de instancia. Es evidente que las sumas irregularmente destinadas a favor de terceros por parte del sentenciado durante los días 20 y 22 de enero de 1997 ascendieron a $8.000’000.000 millones en inversiones realizadas en Credifenalco y a $4.000’000.000 depositados en la Compañía LEASING CAPITAL, como también es claro que estas no fueron reintegradas a la administración al vencimiento de la inversión.
Agrega que la antijuridicidad material, no puede confundirse con la cuantificación del perjuicio como factor que orienta la indemnización. En el presente caso, los juzgadores de instancia, hallaron que ante la evidente falta de delimitación no era posible proferir la condena civil en concreto, por no tener definido el monto exacto de los perjuicios (capital mas intereses no redimidos), por cuanto las administraciones posteriores a la del procesado adelantan acuerdos orientados a recaudar todo o parte del dinero comprometido de manera irregular a favor de terceros.
Pero, a pesar de esa falta de delimitación del perjuicio resaltada por los sentenciadores, no puede pregonarse la desnaturalización de la adecuación típica, ni de la existencia del daño, entendido como antijuridicidad material de la conducta punible; tampoco se desnaturaliza la responsabilidad penal del peculador o se termina con la potestad de la parte civil para perseguir la cancelación del dinero apropiado.
Concluye, entonces, que es evidente la falta de técnica en la confección del cargo y la carencia de razón de la censura, por lo cual no debe prosperar.
2.- En torno al segundo cargo, propuesto al amparo de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, advierte la Delegada que el censor no demostró ningún yerro del fallador en la contemplación material de los medios de convicción, por cuanto dedicó la fundamentación del cargo a presentar una particular e insular manera de apreciar algunas de las pruebas que obran en el expediente, olvidando que su tarea no se contrae a disentir abiertamente de la manera como fueron valoradas por el juzgador, ni mucho menos a presentar su estimación sobre éstas, paralela a la realizada en las instancias, sino a demostrar que en esa tarea el fallador distorsionó materialmente el contenido de las pruebas que apreció y de qué manera esa distorsión incidió en la producción de la decisión.
Considera el Ministerio Público que el recurrente no fue objetivo, no fundamentó de alguna manera el falso juicio de identidad, en síntesis, sostiene que el casacionista desnaturalizó el sentido del cargo, para adentrarse en una alegación de instancia, ciertamente respetable, pero en lo que no logra comprometer la legalidad de la decisión impugnada, por consiguiente sugiere una respuesta negativa a las pretensiones del cargo.
De otra parte precisa que en relación con la tesis expuesta por los juzgadores de instancia, en el sentido de que el procesado conocía la existencia del contenido prohibitivo de los Acuerdos 7 y 8 de 1996, relacionado con las inversiones de la Caja Promotora de Vivienda Militar en entidades de segundo grado y a pesar de ello configuró con su acción la violación, considera la Delegada que el recurrente dedicó el desarrollo de la censura a manifestar su inquietud frente a la condena que se fundamentó en inversiones con dificultad de recaudo, pese a que las inversiones de “recaudo exitoso” fueron realizadas con la misma supuesta violación de acuerdos; por consiguiente, el falso juicio de identidad no puede estar dirigido a la reflexión sobre las inversiones cumplidas o de recaudos exitosos sobre las que ningún juicio de reproche se ha formulado al sentenciado RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y sobre las que no versa el objeto procesal.
En torno a este aspecto, precisa que el conocimiento al que se manifiesta ajeno el procesado, deviene no sólo de los Acuerdos 7 y 8, que discute la defensa, sino de toda la normatividad atinente a la creación y desarrollo de la Caja Promotora de Vivienda Militar, como son los decretos 353 del 11 de febrero de 1994, 1843 de 1984, Directiva permanente 004-AG-96-6 y la Directiva transitoria 006 de 1995, Acta de la Junta Directiva No. 011 del 20 de septiembre de 1996 expedidas en forma previa a las inversiones que se cuestionan.
Considera que las críticas del recurrente y el enjuiciamiento técnico del cargo, no logran comprometer la legalidad de la sentencia, porque el desconocimiento que alega de los Acuerdos 7 y 8, si bien tiene una relevancia, no es el punto que determina de manera definitiva el juicio de reproche, en tanto soslayó el resto de funciones regladas que le correspondían como Gerente General y las que le eran exigible conocer y acatar.
Referente al cuestionamiento que hace sobre las auditorias, resalta, nuevamente, la falta de técnica del censor consistente en que no demostró el yerro que denuncia. De otra parte, considera evidente que la conducta punible investigada y sancionada haya tenido como sustento de reproche esas auditorias.
Recuerda, adicionalmente, que a la falta de trascendencia del argumento, la responsabilidad penal es individual y para nada interfiere en la que hayan podido incurrir los miembros del comité de inversiones los días 20 y 22 de enero de 1997, con la responsabilidad del Gerente y Presidente de los comités, la que se soporta en haber desconocido en forma total las funciones regladas y haber autorizado aquellas inversiones del portafolio de la empresa, sobre las que versa el juicio de reproche, dado que, la acción del procesado incrementó el riesgo y generó la apropiación de los dineros de la Caja Promotora de Vivienda Militar a favor de terceros, en esa forma libró al azar la producción del resultado por ausencia de dominio del proceso causal.
En torno al principio de confianza que propone el recurrente, argumenta que es un aspecto relacionado con la credibilidad, razón por la cual el cuestionamiento correcto debe hacerse al amparo del falso raciocinio, evento en el cual le correspondía señalar por qué razón el fallador inobservó los postulados de las reglas de la sana crítica, pero el libelista no fundamenta yerros de esta naturaleza, por consiguiente, condena cualquier posibilidad de éxito del ataque.
Frente a la posible variación de las políticas de inversión que se adoptaron en el acta del 12 de septiembre de 1996, pues quienes integraban el comité de inversiones no enteraron a RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ sobre el particular y al hecho de que el anterior gerente y las procesadas violaron los acuerdos 7 y 8 entre noviembre de 1996 y diciembre de 1997 porque invirtieron sumas que superaban el tope de la inversión; expone que el error de técnica en la proposición del cargo persiste, pues el demandante no logró demostrar el error denunciado y limitó su discurso a anteponer su forma de ver los hechos sin sujeción a la técnica.
En relación con la supuesta ausencia de perjuicio derivadas de las negociaciones posteriores adelantadas por la Caja Promotora de Vivienda Militar tendientes a recuperar el dinero invertido los días 20 y 22 de enero de 1997 en la Cooperativa Credifenalco y en la compañía Leasing Capital, considera la Procuraduría Delegada que el concepto de antijuridicidad material es ajeno a la determinación del perjuicio para efectos de la reparación del daño, razón por la cual, el cuestionamiento no compromete la legalidad de la sentencia.
Finalmente, como observación última, el Ministerio Público señala que si bien es cierto en relación con los procesados LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y ALFONSO POSADA CAMPOS procedía la inhabilitación a perpetuidad de conformidad con el artículo 122 de la Carta Política; teniendo en cuenta que el defensor del procesado es el único apelante, no se puede demeritar que la prohibición de la reforma en peor, tuvo origen en un órgano expresamente convocado por el constituyente primario para limitar el alcance de las competencias de la autoridad en algunos procesos judiciales, en consecuencia, no se puede imponer en este caso.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Primer cargo: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 133, 1° y 4° del Código Penal derogado.
Comparte la Sala las reflexiones expuestas por el Procurador Delegado, atinentes a las deficiencias que exhibe la demanda presentada por el apoderado del procesado LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ que se concretan en la omisión del rigor metodológico inherente al recurso extraordinario de casación al postular el cargo con fundamento en la causal primera por violación directa de la ley sustancial, acusando las sentencias de instancia de haber incurrido en la aplicación indebida de los artículos 133, 1° y 4° del Código Penal vigente para la época de los hechos.
Así, pues, se impone recordar que la jurisprudencia de la Sala ha señalado que tratándose de la violación directa de la ley sustancial, el actor debe aceptar en su integridad los hechos que declara como demostrados el fallo impugnado, para que a partir de esa conformidad edifique la censura, siendo imprescindible, por contera, que exista identidad absoluta del actor con el aspecto fáctico y con la apreciación de las pruebas realizadas por el juzgador, dado que, el cuestionamiento alude a su connotación jurídica.
Es notorio que el recurrente no acata tales parámetros, pues no obstante orientar la demanda por la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 133, 1° y 4° del decreto 100 de 1980 y, a la vez, manifestar que asume el compromiso de atenerse a los hechos y la apreciación de los medios de prueba como fueron declarados por el Tribunal, lo que se infiere de su planteamiento es un análisis probatorio contrario al efectuado por los juzgadores de instancia, conjugando al interior del mismo cargo los fundamentos que caracterizan y distinguen la violación directa de la indirecta; es decir, entremezcla dos motivos de casación inconciliables, porque, mientras en la violación directa el debate se centra en la inaplicación o infracción de la norma sustancial que debió regir el caso o la aplicación de una que era impertinente o la interpretación errónea de la que se aplicó; en la violación indirecta, en cambio, la discusión gira en torno al aspecto probatorio, por lo tanto, ambos motivos deben proponerse independientemente a riesgo de ser ineficaz el reparo.
Adicionalmente, el censor tampoco demostró el desacierto en que incurrieron los juzgadores, debido a que el cuestionamiento realizado sobre el que soporta la aplicación indebida del peculado por apropiación a favor de terceros, rompe el sentido argumentativo de la sentencia impugnada, para ajustar a su personal e interesado criterio la imposibilidad de la estructuración del delito por la inexistencia del daño y, correlativamente, la ausencia de la antijuridicidad, cuando, en verdad, literalmente lo que en las instancias se expresó fue la consolidación de esta modalidad delitictiva que vulnera la administración pública como bien jurídicamente protegido.
Del argumento expuesto por el actor se infiere el planteamiento de un tema pertinente a la dogmática penal, específicamente a la teoría del delito, conforme al cual, la falta del daño hace irrelevante la conducta típica, promoviendo, en consecuencia, la discusión de un problema jurídico con la indebida controversia de la prueba que el juzgador tuvo en cuenta respecto de ese elemento del tipo, pues como lo aduce en la demanda, soportado en párrafos tomados del proceso, se entendería que la actividad llevada a cabo por los Directivos de la Caja Promotora de Vivienda Militar – tanto por vía directa como por la vía judicial – en orden a la recuperación de los dineros invertidos, se repite, lo que hace evidente la ausencia del daño; sin embargo, olvida el censor que el daño es cierto y actual, a tal punto, que al momento de producirse las sentencias de instancia, los dineros colocados en dichas entidades aún no habían ingresado a su acreedor.
La controversia, propia de las instancias, sobre la presencia, significado o alcance de un elemento del tipo y la discrepancia jurídica del demandante con el juzgador no implica que éste haya desconocido la tipicidad de la conducta imputada, derivada del principio de legalidad.
Ciertamente, se advierte que el censor, primordialmente, está discutiendo la prueba que para los juzgadores de instancia demuestra la afectación al bien jurídico de la “administración pública”, aspectos que como tal, se insiste, lo distancian de la naturaleza y finalidad de la metodología inherente a la formulación y desarrollo del cargo escogido; sin embargo, para la Sala no es extraño en el proceso el principio de lesividad previsto en el artículo 4° del Código Penal vigente para la época de los hechos (hoy artículo 11 de la Ley 599 de 2000), que echa de menos el actor, pues siendo imprescindible que para que un comportamiento típico pueda considerarse fundamento del delito, de modo efectivo lesione o, a lo sumo, ponga en peligro el bien jurídico tutelado por la ley, por lo que no cabe duda que el comportamiento del procesado en su condición de directivo de la Caja Promotora de Vivienda Militar, conculcó el bien jurídico de la “administración pública”, siendo de fácil comprensión que el bien jurídico se afectó por la actitud deliberada de los Directivos del organismo estatal adscrito al Ministerio de Defensa (aquí procesados) quienes desobedecieron las directrices de la entidad que prohibía las inversiones en empresas no vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en tanto que, los dineros entregados a Credifenalco y Leasing Capital S. A., aún no han ingresado nuevamente a las arcas de la entidad, tal como se afirmó en las instancias, persistiendo aún el aprovechamiento de los dineros de la entidad por parte de terceros. Esta situación generó en los asociados de la Caja Promotora de Vivienda Militar desconcierto y desconfianza, por la desnaturalización intencional de los actos de probidad, rectitud y transparencia que deben acompañar la gestión del servidor público, que se enmarcan en hechos nefastos para la sociedad colombiana, como son, en general, los constitutivos de corrupción administrativa y, en particular, el manejo irresponsable de los dineros público generadora de los mayores males que aquejan la vida nacional.
Al margen de los yerros técnicos que presenta la demanda señalados precedentemente y que destaca con acierto el Ministerio Público, es evidente que a través de los medios probatorios allegados a la actuación se establece que los procesados LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, ALFONSO POSADA CAMPOS, NOHORA INÉS VACA VELANDIA, MARÍA ESTHER GIL BOSIGA e IRENE DUARTE MÉNDEZ como Directivos de la Caja Promotora de Vivienda Militar cuya naturaleza jurídica corresponde a la de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de conformidad con el decreto 353 del 11 de febrero de 1994 colocaron en diferentes entidades financieras fuertes sumas de dinero contrariando la regulación legal emitida al interior de la entidad, especialmente, los Acuerdos 007 y 008 de 1996 y las Directivas Permanentes 004 AG-96-6 y la Transitoria 005-18-DIC-95 que prohibían la inversión de los dineros en instituciones que no fueran vigiladas por la Superintendencia Bancaria, tales como, las cooperativas y compañías de Leasing, prevención que a la postre no resultó inane teniendo en cuenta que las inversiones efectuadas en Credifenalco y Leasing Capital, aún no han sido recuperadas, tal como se afirmó en los fallos de instancia, emergiendo de manera clara e incontrovertible el perfeccionamiento del delito de peculado por apropiación a favor de terceros y, consecuentemente, la afrenta al bien jurídico tutelado de la “Administración Pública” que echa de menos el casacionista, porque las citadas entidades financieras se apropiaron en conjunto de dineros de la Caja Promotora de Vivienda Militar, merced a las inversiones prohibidas que realizaron sus directivos.
A esa conclusión arribaron los juzgadores de instancia, en tesis que a continuación se recuerda:
“Efectuado el primer Comité de Inversiones 20-01-97 (Acta No. 001) participan: Luis Alberto Rodríguez (Gerente), Alfonso Posada Campos (Asesor Financiero) María Esther Gil Bosiga (Tesorera) e Irene Duarte Méndez (Jefe División, Gestión y operaciones). Pregunta en esa oportunidad, previo a iniciar la sesión, la forma como esta integrado el Comité, informándosele, que lo conforman los presentes (con excepción de Posada Campos), a lo cual expone que a partir de la fecha entrará a formar parte del equipo la Asesoría Financiera.”
María Esther Gil presenta el saldo de bancos al 17-01-97 por $82.054’609.213.58 (Concasa). Informa Alfonso Posada el recibo de cuatro cotizaciones: Credisocial, Credifenalco y las Corporaciones Granahorrar y las Villas. Después de efectuar los análisis sobre rentabilidad y respaldo financiero de cada una de las ofertas se suscriben dos CDAT’s por un término de 90 días con las cooperativas Credifenalco $3.000’000.000.00 y Credisocial $2.000’000.000.00 pasando por alto los Acuerdos prohibitivos y sin consignar ninguno de los intervinientes la imposibilidad de efectuar esas colocaciones al ir en franco detrimento de los intereses que estaban obligados a proteger y en favorecimiento de intereses de terceros (f. 43 y 44 c.o.4).
Dos días después cuando Rodríguez Rodríguez conocía los Acuerdos, tal como se desprende de las probanzas que se analizarán a continuación, se realiza un nuevo Comité 22-01-97 (Acta No. 002) donde participa Nohora Inés vaca Velandia (Subgerente Financiera –e-), se presenta el saldo de bancos (17-01-97) por $77.054’609.213.58. Informa Posada Campos el recibo por fax de 23 cotizaciones, divididas así: corporaciones: Upac, Colpatria, Granahorrar, Concasa, Davivienda; bancos: Occidente, Anglo, Real de Colombia; cooperativas: Cofiroyal, Credisocial, Credifenalco, Cofiandina, Construyecoop, Coopsibaté, Colahorro, Conalcrédito, Joreplat y Leasing Capital.”
(…)
“Se invierte en CDT’s en Upac Colpatria, Concasa, Davivienda, Granahorrar, Banco de Occidente, superándose los términos de inversión y los topes permitidos, al igual que se hace a través de CDAT’s en cooperativas (Cofiroyal, Credifenalco, Credisocial, Cofiandina, Construyecoop, Coopsibaté, y Joreplats) y en Leasing Capital (f. 46 a 50 c.o 4)
“Se dispuso por el encausado y los miembros del Comité efectuar las colocaciones contraviniendo lo sentado en los Acuerdos Nos. 007y 008, la Directiva Permanente No. 004 AG-96-6 y la Transitoria 005-18-DIC-95 donde se dispuso que la Subgerencia Administrativa y Financiera realizaría inversiones teniendo como política primordial la colocación de recursos en entidades del sector financiero vigiladas por la Superintendencia Bancaria (f. 29 c.o. 3) y no se efectuarían colocaciones con vigencia superior a 90 días (f. 293 c.o. 2), lo que permite reiterar la responsabilidad directa que le compete al General ® Luis Alberto Rodríguez en calidad de ordenador del gasto, aunque en sus descargos, pretenda centrar la responsabilidad en los miembros restantes del Comité de Inversiones (subalternos). Pero, si en gracia de discusión, se aceptara como valedera su excusa, no puede siquiera desconocerse que como Gerente estaba en la obligación, previo a efectuar los desembolsos de capital de conocer a fondo los estados financieros y las seguridades que reportaban las entidades, todo encaminado a lograr en forma efectiva la recuperación del dinero en el término convenido, lo que no se presentó con la cooperativa Credifenalco y Leasing Capital.”
Se verifica del desarrollo de la reunión celebrada el 22-01-97 que no solo pasaron por alto los pluricitados Acuerdos sino que en forma descarada se consideró, aceptaron y firmaron, que ante la baja de interés del mercado se veía la necesidad de invertir en el sector secundario (lo que se prohibió debido al descalabro que en su oportunidad se presentó en la Caja Promotora de Vivienda Militar al colocarse capital en forma desmesurada en cooperativas) para buscar mejores y más rentables tasas de interés, más aún se dispuso en contra de lo sentado en la Directiva Transitoria No. 005 que las inversiones se realizarían por tiempo superior, 92 días, para cuadrar el portafolio de inversión debido a que cada semana se vencían obligaciones, el que en forma inexplicable se pasó por alto en el transcurso del mismo Comité de Inversiones, al permitir colocaciones en bancos, cooperativas y de leasing hasta por 180 días, entre ellas, Banco de Occidente, Cofiroyal, Credifenalco, Cofiandina, Construyecoop Joreplat, Coopsibaté, y Leasing Capital S. A., sin tener en cuenta que el deber primigenio de cada uno, y en especial, de Luis Alberto Rodríguez era cuidar y administrar el patrimonio de la entidad que se le encargó gerenciar, y en modo alguno, actuar en forma dolosa, beneficiando intereses de terceros.”
De la totalidad de inversiones realizadas no fue posible que se redimieran las realizadas en Credifenaco y Leasing Capital S. A., lo que conllevó a que la entidad ofendida iniciara las gestiones judiciales tendientes a recuperar el capital con los correspondientes intereses, sin que a la fecha de esta decisión se haya logrado.1”.
Consecuente con el anterior pensamiento, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., reiteró la tesis confirmando la sentencia impugnada, avalando, así mismo, la decisión del a-quo en relación con la no indemnización por perjuicios, atendiendo que de acuerdo con el artículo 97 del Código Penal, los daños materiales deben probarse en el proceso.
No significa lo anterior, como lo pretende el casacionista, que se predique la atipicidad de la conducta desarrollada por el procesado RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ por ausencia de antijuridicidad material, pues como ha quedado visto, sobre éste aspecto no existe la menor duda, teniendo en cuenta que los dineros de la Caja Promotora de Vivienda Militar que fueron invertidos en Credifenalco y Leasing Capital, aún no se han incorporado al patrimonio de la entidad, originándose, consecuentemente, el perjuicio y, por consiguiente, la afrenta a la administración pública.
No existe, entonces, la menor duda que la apropiación se produjo a favor de terceros porque se permitió que aquellas entidades se beneficiaran con el capital de la entidad, afectándose el patrimonio que el Estado tenía bajo su cuidado.
Es claro, entonces, que las consideraciones efectuadas por los jugadores en las sentencias de instancia, no admiten siquiera por vía de discusión, que se dejara entrever la posibilidad de la inexistencia del daño, que hiciera susceptible de fallarse de manera distinta a la decisión adversa a los procesados, pues al contrario, a lo largo de la motivación jurídica los jueces se reivindicó el hecho de que el interés ilícito perseguido por los procesados alcanzó su materialización al punto de considerarse una conducta eminentemente típica, antijurídica y culpable.
Por lo anterior, no es exacto el pensamiento del recurrente acerca de la ausencia de la antijuridicidad, porque es evidente que el daño al bien jurídico tutelado de la administración pública se produjo con la entidad suficiente para reputar perfeccionado el delito de peculado por apropiación a favor de terceros.
La Sala, por la naturaleza misma del recurso de casación, no está llamada a superar los defectos de la demanda, sobretodo cuando no se aprecia que el juzgador haya desconocido un derecho fundamental y menos cuando no le acompaña la razón al recurrente, pues es lo cierto que su argumentación no conduce a demostrar la ausencia del daño, que se objetiviza en lo tangible y ponderable.
En consecuencia, el cargo no prospera.
2.- Segundo Cargo, violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad al estudiar las pruebas que permiten la adecuación y demostración de los elementos del tipo.
En esta oportunidad, el censor afianza su discrepancia con los fallos de instancia, en un error de hecho originado por un falso juicio de identidad en la apreciación de los medios probatorios allegados a la actuación, especialmente, al “dar certeza a (i) la validez y eficacia de los Acuerdos 7 y 8 a más de (ii) el conocimiento y violación de dichos Acuerdos por parte de nuestro patrocinado; y, desestimar: (i) el principio de confianza, (ii) la existencia y alcance de las negociaciones anteriores y, (iii) el desarrollo de la operación, posterior a la inversión y a la renuncia del General Rodríguez de la dirección de la Caja Promotora de Vivienda Militar”, acusando a los juzgadores de instancia de haber dado un sentido fáctico diverso del que naturalmente indicaba; sin embargo, no le asiste razón en su protesta.
En efecto, le asiste razón al Ministerio Público en las críticas que realiza sobre la confección de la demanda y desarrollo de la censura, pues en verdad el escrito impugnatorio se distanció de la metodología que debe observarse para su correcta postulación. Nótese, en primer lugar, que el recurrente no le demostró a la Corte con la claridad y la precisión requeridas en qué manera los medios probatorios relacionados por el actor fueron tergiversados, distorsionados, adicionados o cercenados en desarrollo del ejercicio valorativo llevado a cabo por los funcionarios judiciales, pues no basta con acusarlos incurrido en una u otra conducta constitutiva del falso juicio de identidad, para anticipar el éxito de la censura, sino que, ligado a ello, debe explicar de manera objetiva las consecuencias que se derivaron de ese yerro sobre las determinaciones adoptadas en las sentencias de instancia, pues es necesario admitir su incidencia en el contenido material de la prueba, es decir, que se debe acreditar a través de su cotejo la falta de identidad entre lo que ésta dice y lo que de ella el juez contempló. Empero, adviértase que las reflexiones del censor giraron en torno al valor que debía asignarse, desde la óptica de su personal posición en el proceso, sin demostrar en qué medida con una correcta apreciación de la prueba se habría desvirtuado la forma de participación imputada al acusado.
De nuevo, no tuvo en cuenta, además, que en las sentencias acusadas, se abordó la disparidad de criterios en torno a las inquietudes de la defensa expuestas en la demanda de casación, lo que significa que no hubo la pretendida tergiversación, cercenamiento o distorsión de las pruebas, sino que, como es obvio, la valoración probatoria llevada a cabo por los juzgadores concluyó en que el procesado LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ conocía el contenido prohibitivo de los Acuerdos 07 y 08 de 1996 y, demás normas concordantes que regían la prudente y segura inversión en el sector financiero de los dineros de la Caja Promotora de Vivienda Militar, haciendo énfasis en la imposibilidad de hacerlo en aquellas entidades consideradas de segundo nivel por no estar vigiladas por la Superintendencia Bancaria, que estando ávidas de liquidez no ofrecían, para ese momento histórico, la garantía suficiente para el normal desarrollo de la negociación, es decir, la oportuna devolución de los dineros invertidos, motivo por el cual se implementó la restricción para aquellas entidades financieras, más aún cuando se tenía como punto de referencia, la crisis financiera que se había presentado en el sector de la economía solidaria.
Por lo tanto, resulta inadmisible el planteamiento defensivo tendiente a demostrar que el procesado LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ en su condición de Gerente de Caja Promotora de Vivienda Militar, conocía la normatividad existente relacionada con las inversiones que eventualmente debería desarrollar en ejercicio de su cargo. Nótese, como lo recuerda el Ministerio Público, que el manejo de las finanzas de la entidad se encontraba previsto desde el mismo decreto 353 del 11 de febrero de 1994 que la constituyó en una Empresa Comercial e Industrial del Estado, siendo una de sus funciones organizar sistemas de administración de ahorro y subsidio de los afiliados a través de las entidades financieras, corporaciones de ahorro y vivienda y otras entidades del sector financiero vigiladas por la Superintendencia Bancaria; Decreto 1843 de 1984, las Directivas permanente 004-AG-96-6 y la transitoria 006 de 1995, además de los tantas veces mencionados Acuerdos 07 y 08 de 1996, que fueron expedidas antes de las inversiones cuestionadas.
Carece de asidero, entonces, la tesis de la defensa en el sentido del desconocimiento por parte de RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ de la existencia y vigencia de tales disposiciones, entre las cuales, prevé como objeto social la inversión de los dineros de los afiliados en el sector financiero vigilado por la Superintendencia Bancaria, situación que necesariamente debía conocer el procesado, dada su condición de Gerente General, más aún cuando su nombramiento devino con posterioridad a la crisis financiera originada por la administración de SUÁREZ MARTÍNEZ, lo que le implicaba no sólo el compromiso de acatar la normatividad existente, sino la prudencia en las inversiones que realizara en el sector financiero y, naturalmente, distancian aún más la posibilidad de que fuera objeto de abuso por parte de los demás directivos de la institución.
Igual acontecer se predica en torno al supuesto aprovechamiento de su buena fe, por parte de los demás empleados de la institución, aspecto que fue desestimado con acierto por parte de los juzgadores de instancia, en los siguientes términos:
“A lo largo del proceso se ha comprobado que el General Rodríguez es una persona con altas calidades profesionales y con larga experiencia laboral, toda vez que, hasta el Dr. Juan Carlos Esguerra sostuvo en su declaración que se contrataba a Rodríguez para salvar a la Caja, por lo cual, no es convincente para esta Colegiatura, la ilusoria pretensión de la defensa de convencer que el procesado es un chivo expiatorio y que fue víctima de las patrañas de los demás empleados que estaban bajo su mando, y que en su inocencia nunca pensó, que para el manejo de un portafolio de inversiones tan cuantiosos, existiesen normas y procedimientos específicos, mas cuando está probado en el proceso la existencia de las prohibiciones; y por lo tanto realizara unas inversiones tan importantes confiando en el actuar y trabajo de sus dependientes.”2
Adicionalmente, como quiera que el demandante atribuye la violación indirecta de la ley sustancial, por supuestos errores de hecho que originaron un falso juicio de identidad; debe advertirse la forma equivocada como conduce sus reflexiones en contra los argumentos de los sentenciadores, sin distinguir que una alegación de esa especie, debió presentarla y desarrollarla por un error de hecho por falso raciocinio; pero como no lo invocó, ni de su alegación se infiere de qué manera fueron desconocidas las reglas de experiencia, los postulados de la lógica o los principios científicos, puesto que se limitó a presentar su personal discrepancia con el raciocinio en la sentencia.
En estas condiciones no tienen cabida las críticas efectuadas por el actor y, menos, admitir que las pruebas mencionadas fueron tergiversadas, distorsionas o cercenadas por los juzgadores de instancia para cambiar su sentido en contra del procesado LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
Por lo anterior, el cargo no prospera.
CASACIÓN OFICIOSA
El articulo 29 de la Carta Política establece el principio de favorabilidad como garantía del derecho al debido proceso, que a su vez, se encontraba previsto en el inciso 2° del artículo 6 del Código Penal (artículo 6° del Decreto 100 de 1980) que prescribe que la “La ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior se aplicará, sin excepción de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados” y en el Código de Procedimiento Penal su aplicación resulta forzosa en aquellos casos en que la ley procesal, con efectos sustanciales, resulte benéfica o favorable, prefiriéndose a la restrictiva o desfavorable, sin perjuicio de los efectos generales e inmediatos de la ley procesal.
De esta manera, el proceso que se adelantó contra las procesadas NOHORA INÉS VACA VELANDIA, MARÍA ESTHER GIL BOSIGA e IRENE DUARTE MÉNDEZ por el delito de peculado culposo, cuya sanción fue modificada en la actual legislación penal, pues, nótese que el artículo 137 del Código Penal de 1980 modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, vigente para la época de los hechos, reprimía a sus infractores con pena de arresto de seis (6) meses a dos (2) años y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes – de acuerdo con la dosificación que haga el juez – e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años; con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 el delito de peculado culposo fue modificado en el sentido de imponer pena de prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado.
Como la aplicación del principio de favorabilidad comporta la aplicación de la norma sustancial “permisiva o favorable”, en una sucesión de leyes como en el presente caso, bajo la aplicación de los mecanismos de ultra actividad o retroactividad de la ley, se imponía al funcionario judicial preferir la que le reportara mejores condiciones al procesado. El ad quem prefirió mantener, dentro del criterio de la norma más favorable, la pena prevista en el estatuto anterior, que como ya se dijo, oscilaba entre los seis (6) meses y los dos (2) años de “arresto”, empero, en ejercicio de su ultra actividad, es decir, aplicó la norma anterior, ya derogada, pero supuestamente favorable las procesadas de cara a la severidad de la disposición prevista en la ley 599 de 2000, que le señalaban pena de “prisión”, dentro de otros límites cronológicos.
En tales condiciones, se impone para la Sala la obligación de observar el principio de favorabilidad en el presente caso, habida consideración de que los juzgadores impusieron a las procesadas pena arresto cuando en la legislación penal especial no se encuentra prevista como sanción, tal como lo consideró la Corte en proceso cuya dirección estuvo cargo de quien hoy cumple la misma misión y, en consecuencia, solamente se mantendrá la imposición de la pena de multa dispuesta por los juzgadores de instancia, como pena principal.
“Sin embargo, para la Sala, el legislador sí introdujo un notorio cambio, no solo en la cantidad sino también en la calidad de la sanción privativa de la libertad, pues, desde luego, no puede ser asimilable una pena de arresto a una de prisión. En estas circunstancias, la ley nueva es desfavorable y por tanto, no aplicable a la conducta objeto de juzgamiento.
Mas, debe considerarse, que el legislador del año 2000, eliminó la pena de arresto para los delitos descritos en la parte especial del código penal. Esto, llanamente implica, que para aquellos delitos sancionados con pena de arresto, la pena ya no es privativa de la libertad, como lo aduce el recurrente, porque, justamente por favorabilidad, no puede imponerse ya una pena no prevista en la norma que describe la conducta y le señala la sanción.
Que el arresto exista en otros estatutos y para otros eventos, puede ser, empero, bajo el principio de estricta legalidad, cada conducta tiene señalada su condigna sanción, es el sentido y el concepto por excelencia de la norma penal completa.
Pero, simultáneamente, a la vez que se eliminó del código la pena de arresto, para el delito de cohecho se señaló pena de prisión, por lo cual, en este sentido, ya se había dicho, la norma es restrictiva o desfavorable. El camino, por consiguiente y para esta precisa finalidad es que se propuso y admitió la casación discrecional en este caso, es acudir a una interpretación sistemática, conforme a la cual, tanto la pena de arresto como la de prisión resultan inaplicables, la primera, porque desapareció como tal del listado punitivo, y en este sentido, es favorable su retroactividad para todos aquellos delitos sancionados con arresto y, la segunda, porque, por desfavorable, sólo tiene aplicación para hechos cometidos a partir de su vigencia, que, por tanto, no cobija la conducta aquí juzgada.
Por lo expuesto, le asiste razón al actor y en consecuencia, la sentencia recurrida será casada parcialmente, porque reconocida la responsabilidad penal del procesado, la pena a imponerle no puede ser distinta a la pecuniaria que regía para el cohecho para dar u ofrecer, en la época en que fue cometido.”3
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: DESETIMAR la demanda de casación presentada a nombre del procesado LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
SEGUNDO: CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia impugnada para revocar la pena de arresto que le fuera impuesta a las procesadas NOHORA INÉS VACA VELANDIA, MARÍA ESTHER GIL BOSIGA e IRENE DUARTE MÉNDEZ por el delito de peculado culposo, en consecuencia fijar como pena principal la de multa, conforme fue impuesta en la sentencia impugnada, En lo demás, la sentencia impugnada de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia, permanece inalterable.
Devuélvase al Tribunal de origen.
CÓPIESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 JUZGADO TRECE PENAL DEL CIRCUITO. Sentencia de 1ª instancia, folios 57 a 60 72 cuaderno causa No. 4.
2 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D. C., Sentencia 2ª Instancia folio 237
3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia, 20946 agosto 13 de 2003