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Proceso No 20750
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 006
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007).
V I S T O S
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de VÍCTOR CANTILLO VARELA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Riohacha, el 21 de noviembre de 2002, que al revocar en su integridad la decisión emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, el 30 de agosto del mismo año, lo condenó a las penas principales de 170 meses de prisión y multa de 810 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, como autor de la conducta punible de secuestro simple agravado.
H E C H O S
El Tribunal Superior de Riohacha los sintetizó, así:
“Ocurrieron en esta ciudad el día veintidós (22) de agosto de 2001, cuando el procesado VÍCTOR CANTILLO VARELA, secuestró a la menor ANA MARÍA ARUSHANA, llevándosela para la localidad de Fonseca, siendo capturado en flagrancia por agentes del Puesto de Seguridad del DAS de esa población”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Por razón de los anteriores hechos, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Delitos Contra la Vida, Seguridad, Salud Pública y Otro, el 24 de agosto de 2001, declaró la apertura de la instrucción.
Escuchado en indagatoria Víctor Cantillo Varela, la situación jurídica se le resolvió, el 31 de agosto de 2001, con medida de aseguramiento de detención preventiva por la conducta punible de secuestro simple.
Cerrada la investigación, el mérito del sumario se calificó, el 15 de noviembre de 2001, con resolución de acusación contra Víctor Cantillo Varela por la conducta punible de secuestro simple con la circunstancia de agravación prevista por el artículo 170, numeral 1° del Código Penal.
El expediente pasó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha que luego de tramitar de celebrar la audiencia preparatoria, remitió, por competencia, el expediente al Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que el 30 de agosto de 2002 dictó sentencia de primera instancia en la que absolvió a Cantillo Varela del cargo atribuido en la resolución de acusación.
Apelado el fallo por el Procurador Judicial 159 Penal, el Tribunal Superior de Riohacha, el 21 de noviembre de 2002, lo revocó y, en su lugar, lo condenó a las penas en precedencia reseñadas como autor de la conducta punible de secuestro simple.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor del procesado, con base en las causales primera y tercera de casación, presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Primer cargo
El defensor del sentenciado, con base en la causal primera de casación, acusa al juzgador de segunda instancia de violar, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad.
Asevera que al procesado no se le podía desconocer la custodia que tenía sobre la menor, máxime cuando en el presente asunto no había ninguna decisión judicial al respecto. De ahí que resulte atinada la decisión de primera instancia al considerar que el comportamiento imputado a Cantillo Varela era atípico.
Acota que el Tribunal le dio valor de plena prueba a la versión distorsionada del agente del DAS, “que establece que el procesado ofreció en venta a su hija, con carácter precario de testigo de oídas, ya que fue el funcionario que capturó al acusado quien recepcionó el testimonio de la mencionada LEONOR ARIZA CALDERÓN”.
Manifiesta que el juzgador sin ninguna ponderación le dio credibilidad para edificar el juicio de culpabilidad “ a tan perversa, mal intencionada, e irresponsable conjetura de este testigo de cargo único y/ o de oídas”.
Anota que la paternidad puede ser reconocida de manera espontánea o por orden judicial. La primera, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 75 de 1968, puede hacerse por manifestación expresa y directa hecha ante un Juez, aún cuando no sea el objeto principal de la actuación. Y, en el segundo caso, agrega, impone la existencia de decisión que se declare tal situación.
Con base en lo anteriormente expuesto, dice que al momento del secuestro el procesado en calidad de padre tenía la custodia de la menor, al tenor de lo reglado por el artículo 310 del Código Civil. Sin embargo, destaca que el juzgador desconociendo el contenido de dicho precepto otorgó credibilidad al dicho del deponente Antequera, es decir, “que Cantillo no era el padre” y sobre tal afirmación edificó la “ilícita condena”.
Agrega que el Tribunal también aceptó la “afirmación de la misma denunciante, supuesta tía, por cuanto esa calidad tampoco se acreditó en el plenario, en relación con el estado de demencia o locura de la presunta madre, sin acudir a la prueba idónea para tales efectos, como lo es la peritación médico legal, al punto que a la fecha de hoy, no se sabe quienes son los verdaderos padres de la menor”.
Luego de transcribir el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, acota que en el expediente está demostrada la duda razonable, puesto que si se pondera debidamente el testimonio de la señora Leonor Ariza Calderón, “es tomado por esta superioridad pese a no haber sido aportado a los autos en forma lícita transgrediendo el mandato de los artículos 314 y ss del Código Procesal Penal, se desprende que CANTILLO VARELA, ante la falta de recursos económicos para continuar el viaje a Pivijay, pidió la suma de $80.000, pero que en dos o tres (2 o 3) meses regresaría por su hija ( de acuerdo con su rotundo aserto en la indagatoria…)”.
De esa manera, concluye que fue el testigo Antequera quien agregó al dicho del procesado el hecho de que éste había ofrecido en venta a la menor, máxime cuando dicha afirmación no tiene sustento probatorio.
Por consiguiente, al procesado se le vulneró el principio de presunción de inocencia. Además en este evento no se puede predicar, en grado de certeza, la culpabilidad de éste.
Segundo cargo
Finalmente, el defensor del procesado sostiene que el Tribunal dictó sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, toda vez que el juzgador se apoyó para dictar sentencia condenatoria en los testimonios de Leonor Ariza Calderón y Jorge Eliécer Antequera, “porque eran abiertamente inapreciables según los artículos 314 y ss del código procesal penal”.
Dice que el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal contempla que constituye función de la policía judicial escuchar en exposición o en entrevista a quienes considere que pueden tener conocimiento de la posible comisión de la conducta punible, actuación que carece de valor probatorio.
Por consiguiente, dice que el testimonio de la señora Leonor Ariza no tenía valor de testimonio y, no obstante, fue valorado por el Tribunal y, sobre dicha prueba “inadmisible se desplegó el testimonio de oídas de JORGE E. ANTEQUERA, que en consecuencia resultaba infundado y descartable”.
Del mismo modo, advierte que la denuncia como contiene datos que se deben verificar no puede ser tenida como testimonio, “porque carece de idoneidad jurídica cualquier declaración del denunciante para descartar la paternidad y patria potestad de Cantillo Varela, en el momento de llevarse legítimamente a su hija, aspecto fundamental de los hechos para desprender o no culpabilidad en el supuesto secuestro”.
De ahí que se imponga la absolución del procesado.
Así mismo, anota que el Juzgado realizó la audiencia preparatoria sin la presencia del delegado de la fiscalía, violándose lo preceptuado por el artículo 408 del Código de Procedimiento Penal. Finalmente anota que el representante del Ministerio Público tampoco compareció en la etapa del juicio, transgrediéndose igualmente lo reglado por el artículo 29 de la Constitución Política.
Por lo expuesto, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada.
CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO
DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL
Segundo cargo
Después de resaltar algunos yerros de técnica cometidos por el censor para demandar la exclusión de los medios de convicción, anota que en cuanto a la declaración de la señora Leonor Ariza Calderón recibida por agentes del DAS de la población de Fonseca no se hizo en virtud de lo consagrado por el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal sino por lo establecido por el artículo 315 del mismo estatuto.
Dice que tal aserto se desprende del informe suscrito por el Jefe del Grupo de Seguridad DAS. Agrega que la declaración se rindió con estricto apego a la legalidad y el funcionario de policía judicial que la recibió después se ratificó bajo el juramento, “lo cual significa que tanto el informe como el testimonio de la señora Leonor Ariza, fueron debidamente judicializados y, por ende, son aptos para fundamentar en ellos el fallo de condena”.
Respecto de que el trámite se encuentra inválido por cuanto el fiscal no asistió a la audiencia preparatoria, opina que la obligación de asistir para dicho funcionario judicial está referida a la audiencia de juzgamiento.
Del mismo modo, anota que la presencia del Ministerio Público no es requisito de validez de la diligencia, pues dicha norma no exige su asistencia obligatoria como si ocurre con el fiscal.
Finalmente, advierte que tampoco le asiste razón al censor cuando afirma que el proceso carece de la correspondiente legalidad, puesto que cuando se celebró la correspondiente audiencia preparatoria el fiscal había perdido competencia en virtud de la vigencia de la Ley 733 de 2002. Agrega que los hechos ocurrieron en el 22 de agosto de 2001, esto es, cuando la competencia para conocer del delito de secuestro radicaba en los jueces penales del circuito.
Así, considera que si bien es cierto que la audiencia preparatoria se celebró el 11 de febrero de 2002 cuando el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha ya había perdido competencia en razón de la vigencia de la citada Ley 733 de 2002, de todos modos tal situación no comporta una irregularidad que conduzca a la invalidez de lo actuado, ya que debió demostrar que el acto procesal que cuestiona no cumplió la finalidad para la cual está legalmente instituido, es decir, “en este caso resolver sobre nulidades y pruebas a practicar en la etapa del juicio, y además que ello incidió negativamente en su derecho de defensa. Esto no ocurrió y, por el contrario, lo que revela diligencia atacada es que a ella asistieron el procesado y su abogado defensor, y que por haber guardado silencio durante el traslado común, el juez de oficio decretó algunas pruebas.”.
Complementa que de todos modos el proceso fue adelantado por el funcionario competente, quien dirigió la audiencia pública y dictó sentencia de primera instancia.
Primer cargo
Conceptúa que el casacionista no demuestra el error en la apreciación de la prueba, puesto que el discurso lo centró en oponerse al grado de credibilidad que el juzgador le dio a los dos testimonios que cita como mal apreciados.
Destaca que el casacionista parte de supuestos distintos a los del sentenciador como fue que la conducta del procesado se adecua a la conducta punible de secuestro y que quien tenía la custodia de la menor era una tía de ella, denunciando ésta igualmente que el verdadero padre de la menor era Juan Arpuchamna, ya fallecido.
Asevera que los hechos objeto del debate se encuentran confirmados con el testimonio de “Leonor Ariza Calderón, residente en la población de Fonseca, quien afirma que el procesado efectivamente le dijo que había traído la niña robada del barrio 7 de agosto de Riohacha, que la mamá era loca, que le exigía $80.000 para dejársela y que él volvía en dos o tres meses”.
Así mismo, anota que la citada versión juramentada fue confirmada con el testimonio de Eliécer Antequera, funcionario del DAS Rural de Fonseca y “quien capturó a VÍCTOR CANTILLO el día 23 de agosto de 2001, cuando llevaba la niña en brazos por los alrededores del parque Primero de Julio DE ESA LOCALIDAD. Este funcionario sostuvo que sí es cierto que el procesado estaba vendiendo la menor por $80.000, y que ya encontrándose en las instalaciones del DAS, éste le dijo que era el padre de la menor”.
Destaca que Tribunal no encontró razonables las explicaciones del procesado referente a que había desplegado la conducta ilícita, por cuanto la menor estaba siendo maltratada por su tía Elsy Arpushana, puesto que lo que se demostró en el trámite fue que éste estaba vendiendo a la menor a personas desconocidas “y sin ningún nexo afectivo y familiar de la población de Fonseca”.
Por lo expuesto, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Aclaración previa
La Corte procederá a desatar en primer término la impugnación propuesta por el casacionista con base en la causal de nulidad, tal como lo exige el principio de prioridad que rige en casación, habida cuenta que de prosperar resultaría inane el estudio de los demás reproches presentados en el cargo primero con apego en la causal primera.
Segundo cargo
1. El defensor de Cantillo Varela basado en la causal tercera de casación acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del debido proceso, habida cuenta que el juzgador se apoyó para dictar sentencia condenatoria en los testimonios de Leonor Ariza Calderón y Jorge Eliécer Antequera, probanzas que no podían se apreciadas de acuerdo con lo estipulado por el artículo 314 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.
Y, finalmente, sostiene que el juzgador de primera instancia no era el competente para realizar la audiencia preparatoria y que en dicho acto no participó el delegado de la fiscalía, vulnerándose lo consagrado por el artículo 408 del Código de Procedimiento Penal.
2. De acuerdo con la enunciación del cargo, son tres los reparos que el censor formula contra la sentencia de segunda instancia, denunciando vicios de actividad, anunciando la Sala desde ya que ninguno de ellos está llamado a prosperar. Veamos:
Considera el actor que se erige en un yerro in procedendo que el fiscal no hubiese asistido a la audiencia preparatoria, puesto que, en su criterio, tal cometido era imperioso de acuerdo con lo reglado por el artículo 408 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. Dicha afirmación carece del debido soporte legislativo, toda vez que la norma a que hace referencia el casacionista no contiene tal hipótesis.
En primer lugar, recuérdese que el artículo 401 de la Ley 600 de 2000 estipula todo lo referente al acto de la audiencia preparatoria. En dicha norma se estipula claramente que una vez surtido el traslado a que hace referencia el artículo 400 de esa ley, el correspondiente juzgador de instancia procederá a resolver sobre las nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública.
Ahora bien, la asistencia obligatoria a que hace referencia el censor sólo es para la audiencia de juzgamiento, puesto que el artículo 408 de la Ley 600 de 2000 la contempla para el fiscal y el defensor.
De esa manera, que el delegado del fiscal general no hubiese asistido a la diligencia de audiencia preparatoria en manera alguna constituye irregularidad sustancial que desquicie las bases del juzgamiento, puesto que para ese particular trámite del juicio no se erigía la presencia del funcionario judicial en un imperativo legal.
Situación distinta hubiese sido que dicho funcionario judicial no hubiese comparecido a la audiencia de juzgamiento a sustentar la acusación en el acto de la audiencia de juzgamiento, pues en este evento se habría desatendido, de manera flagrante, las normas que regulan la intervención de los sujetos procesales en ese acto procesal, imponiéndose, por lo mismo, la declaratoria de invalidez de todo lo actuado.
Finalmente, el artículo 122 de la Ley 600 de 2000 enseña que la intervención del Ministerio Público, dentro del proceso penal, es facultativa, por cuanto allí se estatuye que este sujeto procesal “podrá intervenir en todas las etapas de la actuación, con plenas facultades de sujeto procesal y será ejercido por el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes”.
Respecto del segundo reparo, según el cual, los testimonios de Leonor Ariza Calderón y Jorge Eliécer Antequera no podían apreciarse, puesto que no se respetó para el proceso de producción y aducción lo reglado por el artículo 314 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, tampoco tiene vocación de éxito, por cuanto, como atinadamente lo destaca el Procurador Delegado, las citadas declaraciones se recibieron en cabal cumplimiento de lo estatuido por el artículo 315 del Código de Procedimiento Penal.
En efecto, recuérdese que la captura del procesado se realizó en estado de flagrancia el 23 de agosto de 2001 en la ciudad de Fonseca (Guajira). Por tal motivo, el funcionario de policía judicial, en cumplimiento del artículo 315 del Código de Procedimiento Penal y dado que la unidad de fiscalía correspondiente no se encontraba radicaba en ese lugar, ese mismo día procedió a recibir la declaración de Leonor Ariza Calderón, de acuerdo con las previsiones legales.
De esa manera, la Corte advierte que el citado funcionario estaba investido legalmente para recibir la citada versión, toda vez que en este preciso caso se daban todos los presupuestos para ese efecto, es decir, que se trataba de un estado de flagrancia, que en la sede del lugar en donde ocurrió la captura del hoy sentenciado no había la correspondiente Unidad de Fiscalía que iniciara la investigación previa, y que de acuerdo con lo plasmado en el expediente era necesario escuchar en testimonio a la señora Leonor Ariza Calderón, persona a quien Cantillo Varela le contó del rapto que cometió sobre la menor y la intención que tenía de venderla por la suma de $80.000,oo.
Así mismo, el funcionario de policía judicial, en estricto cumplimiento del pluricitado artículo 315 del Código de Procedimiento Penal, al día siguiente remitió las diligencias al autoridad judicial correspondiente, estando, entre ellas, la denuncia que por el secuestro se había formulado en la ciudad de Riohacha, siendo esa la razón por la cual la Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, Unidad 001, Delitos Contra la Vida, Seguridad y Salud Publica y otros, el 24 de agosto de 2001, declaró abierta la instrucción, ordenando, entre otras cosas, vincular mediante indagatoria a Víctor Cantillo Varela.
Por consiguiente, no advierte la Corte que en el proceso de producción y aducción de las citadas probanzas se cumplieron con todos los ritos condicionantes para su validez, razón por la cual, los juzgadores de instancia podían apreciarlas con base en los postulados que informan la sana crítica.
Finalmente, en cuanto al tercer y último reparo que funda el casacionista amparado en una falta de competencia del funcionario judicial que celebró la audiencia preparatoria en la etapa del juicio, parcialmente le asiste la razón, puesto que revisada la actuación se concluye que efectivamente cuando el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha celebró la diligencia de audiencia preparatoria (el 11 de febrero de 2002), ya no era el competente en virtud a que la ley 733 de 2002 entró a regir el 31 de enero de ese año, normatividad que asignó la competencia para el juzgamiento de la conducta punible de secuestro a los Juzgados Penales del Circuito Especializados.
En efecto, recuérdese que el artículo 14 de la Ley 733 de 2002 radicó la competencia para conocer del delito de secuestro simple en los Jueces Penales del Circuito Especializado, a partir de la vigencia de la ley, es decir, desde el 31 de enero de 2002, fecha en la que fue publicada en el diario oficial N° 44693.
En tales circunstancias, resulta claro para la Corte que los hechos ocurrieron el 22 de agosto de 2001, cuando la competencia para conocer del delito de secuestro simple estaba radicada en los Jueces Penales del Circuito, de acuerdo con lo estatuido por el artículo 77, literal b) del Código de Procedimiento Penal.
De ahí que cuando el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha adelantó la audiencia preparatoria el 11 de febrero de 2002 había perdido competencia, toda vez que estaba rigiendo (31 de enero) la citada Ley 733 de 2002, que daba competencia para juzgar la conducta de secuestro simple a los juzgados penales del circuito especializados.
Sin embargo, tal situación no lleva fatalmente a la declaratoria de invalidez de lo actuado, habida cuenta que de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, tal vicio no tiene la virtualidad de desquiciar las bases del juzgamiento, motivo por el cual, como se anunció, no se casará la sentencia impugnada.
En materia penal las nulidades se encuentran regidas, entre otros principios, por el de trascendencia e instrumentalidad de las formas, de conformidad con los cuales no basta con la configuración del vicio de actividad acusado, sino que es necesario acreditar que el mismo resulta sustancial, es decir, que se afectaron las garantías de los sujetos procesales o se desconocieron las base fundamentales de la instrucción y juzgamiento, y que se desdibujó la finalidad de la actuación que se tacha de viciada.
Dicho de otra manera, no todo yerro in procedendo genera indefectiblemente la nulidad en tanto entre los principios que orientan su declaratoria, se encuentran el de instrumentalidad de las formas y el de trascendencia, según los cuales “no se declarará la invalidez de lo actuado cuando el acto cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa” y “quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”.
En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, además de que el actor no evidenció cómo tal circunstancia afectó las garantías procesales del sentenciado o desquició las bases del juzgamiento, se advierte que la diligencia de audiencia preparatoria celebrada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha cumplió con su finalidad y el procesado estuvo acompañado por su defensor, protegiéndose de esta manera sus garantías judiciales.
En efecto, revisada el acta de la audiencia preparatoria, se avizora que la misma se realizó en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 401 de la Ley 600 de 2000. Como quiera que ninguno de los sujetos procesales solicitó pruebas, la señora Juez Primera Penal del Circuito ordenó, de manera oficiosa, la práctica de plurales medios de convicción. Finalmente, se concluye que el procesado estuvo acompañado en dicha diligencia por su defensor.
De otro lado, no sobra recalcar que posteriormente el diligenciamiento fue remitido al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, titular del despacho que luego de avocar el conocimiento del asunto, por competencia, celebró la diligencia de audiencia pública y profirió el correspondiente fallo de mérito.
Por consiguiente, si bien es cierto que la audiencia preparatoria la celebró un funcionario que no era competente, tal como quedó expuesto en precedencia, de todos modos teniendo en cuenta los principios de instrumentalidad y trascendencia que orientan la declaratoria de nulidades y su convalidación, en este evento no procede la invalidez de lo actuado.
En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.
Segundo cargo
1. El defensor del procesado acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de las pruebas.
De esa manera, sostiene que al procesado no se le podía desconocer la custodia que tenía sobre la menor; que la versión que rindió el agente del DAS no tenía valor probatorio de “plena prueba”; que el procesado era el padre de la menor y que se apreció el testimonio de Leonor Ariza Calderón pese de no haber sido recibido con las condiciones legales que condicionan su validez, yerro que condujeron a la violación del principio de presunción de inocencia.
2. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, el error de hecho por falso juicio de identidad incurre el juzgador cuando en el acto de apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión del contenido material del medio probatorio, bien por que se le coloca a decir lo que su texto no encierra o se le hacer expresar lo que objetivamente no se deriva de su contexto, yerro que conduce a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso.
De ahí que la labor del casacionista debe ser la de evidenciar el yerro y demostrar cómo de no haberse incurrido en él, necesariamente las conclusiones del fallo habrían sido distintas de las declaradas como probadas en el fallo impugnado.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Corte advierte que el cargo formulado por el casacionista con base en la violación indirecta de la ley sustancial no está llamado a prosperar, puesto que se avizora que la actividad probatoria desplegada por los juzgadores de instancia se hizo sobre el contenido objetivo de las probanzas y su apreciación se realizó con estrictez de las reglas que soportan la sana crítica.
En efecto, en lo que respecta al testimonio que rindió el agente del DAS que conoció del asunto y que realizó la captura del acusado en situación de flagrancia, señor Jorge Eliécer Antequra, fue valorada en su real contenido y se apreció de manera conjunta con otros elementos de juicio, concluyéndose que efectivamente Cantillo Varela había secuestrado a la menor en Riohacha y que la estaba poniendo en venta en el municipio de Fonseca.
En testimonio que rindió Jorge Eliécer Antequera Contreras ante la Unidad de Fiscalía 001 Delitos contra la Vida, Seguridad, Salud y Varios Pública, el 28 de agosto de 2001, se anotó textualmente lo siguiente:
a) Que el 23 de agosto de 2001, como miembro del Departamento Administrativo de Seguridad de la Guajira, fue informado de una denuncia que se había presentado en Riohacha por el secuestro de una menor y que por la labores de inteligencia se ubicó al procesado en el municipio de Fonseca, “inmediatamente procedimos previamente a identificarnos como funcionarios del DAS a solicitarle sus documentos y la procedencia de la menor la cual cargaba en su brazos, manifestando éste que no tenía ningún documento de identificación y que la menor era de una muchacha de Riohacha, luego en el vehículo nos manifestó que él se la había robado el día anterior del Barrio 7 de Agosto de Riohacha, por lo anterior lo trasladamos hasta las instalaciones del DAS, la niña la traímos a las instalaciones y de allí fue trasladada a Riohacha y fue puesta a disposición del Bienestar Familiar.”
b) Respecto de que Cantillo Varela pretendía vender a la menor por la suma de $80.000, anotó: “Si es cierto ya que se le tomó a la señora LEONOR ARIZA declaración jurada donde nos manifestó que el señor Cantillo había ofrecido a la menor en Ochenta Mil pesos y que en dos o tres meses regresara por ella…”.
Por consiguiente, dicho testimonio fue interpretado en su real contenido. De ahí que no resulte atinado el cargo que se le hace a la apreciación del testimonio, puesto que en el acto de contemplación no se hizo agrados o mutilaciones que hubiese conducido a una tergiversación del contenido objetivo de la prueba.
En cuanto a que el procesado era el padre de la menor y que tenía la custodia, se erige en una particular afirmación del acusado que el Tribunal no le dio crédito y que carece del debido respaldo probatorio. Veamos:
Para el Tribunal fue claro que el juzgador de instancia soportó la absolución en el hecho de que el Cantillo Varela era el padre de la menor, consideraciones que no contaban con la correspondiente fundamentación probatoria, originándose como consecuencia en un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición.
Como lo destaca el sentenciador de segundo grado en el proceso obra la versión de la tía de la menor, señora ELSY ARPUSHANA que “infirma lo dicho por el sindicado VICTOR CANTILLO VARELA en el sentido de que él no es el padre de su sobrina ANA ARPUSHANA, y señala claramente que su padre es JUAN ARPUSHANA, ya fallecido, y agrega la declarante que estaba presente cuando el sindicado le arrebató la niña al menor SANTOS AGUILAR, e inmediatamente huyó siendo posteriormente localizado en la ciudad de Fonseca con la niña el día 23 de agosto del año 2001, estas manifestaciones encuentran respaldo en las declaraciones de la señora LEONER ARIZA CALDERÓN residente en esa población y quien contundentemente expresa que el sindicado le había dicho que se había traído robada a la niña de Riohacha, y que la mamá era loca y le exigía $80.000.oo para dejársela y que él volvía en dos o tres meses. Esta afirmación de la testigo es corroborada por el señor JORGE ELIÉCER ANTEQUERA, agente del DAS Rural de Fonseca y quien participó en el operativo que dio con la captura del enjuiciado VICTOR CANTILLO, sosteniendo en su testimonio que sí era cierto que ese sujeto estaba vendiendo a la menor por $80.000,00 según la propia expresión de la declarante LEONOR ARIZA y que encontrándose en las instalaciones del DAS, él le había expresado que era el padre de la menor. De los testimonios relacionados, la Colegiatura encuentra que lo reseñado por el sindicado está desvirtuado en cuanto era el padre de la menor ANA ARPUSHANA, por la tía de ésta, ELSY ARPUSHANA, el comportamiento correcto y legal para hacer valer sus derechos como padre está bien reglamentado en las instancias judiciales por la jurisdicción de familia para hacer valer su patria potestad y sus derechos con respecto a la menor, en este evento ANA MARÍA ARPUSHANA. Ahora el comportamiento del procesado es bien extraño y anormal, ya que sostiene que efectuó su conducta porque estaba siendo mal cuidaba por su tía ELSY ARPUSHANA, y lo que hace contradictoriamente es que la iba a vender a personas desconocidas y sin ningún nexo afectivo y familiar de la localidad de Fonseca”.
En consecuencia, el reparo que presenta el censor, en el sentido de que el procesado era el padre de la menor y que tenía su custodia, no tiene el correspondiente respaldo probatorio, pues en el proceso no obra prueba que así lo indique.
Finalmente, como quedó cabalmente explicado en el cargo anterior, el Tribunal sí podía apreciar el testimonio de Leonor Ariza, pues el mismo fue practicado e incorporado al trámite con el lleno de los requisitos legales que condicionan su validez.
Por tal motivo, el cargo no está llamado a prosperar.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
No casar la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria