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Proceso No 20636
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 051
Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil cinco (2005)
V I S T O S
Resuelve la Corte la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ENRIQUE RESTREPO CORREA condenado por el delito de concusión, conforme a los lineamientos de la casación discrecional.
A N T E C E D E N T E S
1. Los hechos los sintetizó el juzgador de segunda instancia, así:
“Ante el funcionario Jorge Enrique Restrepo Correa, debidamente nombrado y posesionado como ayudante de servicios de la sede administrativa del Instituto del Seguro Social, acudió en abril 27 de 1998 el usuario Miguel Ángel Arias Valencia en procura de obtener información relacionada con su continuidad en el sistema de seguridad social en los capítulos de pensión y salud, pues no obstante haber cotizado durante seis meses en calidad de trabajador independiente, desconocía si dicho tiempo le era computable por el hecho de establecer un vínculo laboral con la firma particular Recoal Ltda.
“Aunque el usuario enseñó los recibos que acreditaban los aportes consignados como trabajador independiente, el funcionario adscrito a la oficina de recaudo y cartera le aseguraba el registro allí de una deuda correspondiente a nueve meses y cuyo monto, calculado por el servidor público en la suma de $766.864, conminó al señor Arias a su inmediata cancelación, pues de lo contrario asumiría las consecuencias de una sanción privativa de la libertad.
“Como el particular expresara una capacidad económica para cancelar la aparente deuda hasta por $300.000, replicó entonces el empleado solicitando el pago de la suma de $370.000, cantidad que debería llevar el cotizante dentro de los dos días siguientes y debidamente ocultos en un periódico, sugerencia cuyo efectivo cumplimiento recibiría como retribución el retiro del registro del sistema de deudores morosos, o de lo contrario se vería abocado a responder por el incremento de la deuda por virtud del corte y transcurso al siguiente mes en dicho sistema.
“Frente a tal actitud del servidor público, no encontró el ciudadano Arias alternativa diferente a la de consultar la problemática con otros funcionarios del instituto, así como con su esposa Edna Margarita Ospina Mesa, quien tras aclarar que como apenas a la cantidad de $2.704 se limitaba lo adeudado por Miguel Ángel, procedió a formular denuncia por tales hechos…”
2. El Juzgado Vigésimo Tercero Penal del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 2 de julio de 2002, absolvió a Jorge Enrique Restrepo Correa, por el delito de concusión.
3. Apelada la anterior decisión por el Fiscal 15 Seccional de Medellín, el Tribunal Superior de esa misma ciudad, al desatar el recurso, el 9 de octubre de 2002, revocó la providencia apelada y condenó a Restrepo Correa a las penas principales de 4 años de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción corporal, como autor del delito de concusión.
4. Dentro del término legal, el defensor de Jorge Enrique Restrepo Correa interpuso el recurso de casación discrecional y concedida la impugnación, presentó la respectiva demanda.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Expone en primer término los argumentos en los cuales fundamenta la viabilidad de la casación excepcional, señalando la violación del derecho fundamental de la presunción de inocencia previsto en el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Nacional de 1991, cuando, por una extremada exégesis, la seria duda planteada en la primera instancia como sustento de la absolución fue resuelta en contra de su defendido, en la segunda instancia, como fundamento de la condena.
De otro lado, considera necesaria la modificación de la Jurisprudencia reiterada de la Corte en el sentido que el punible de concusión es de mera conducta y por lo tanto no admite el grado de tentativa, ya que entraña una contradicción con la Jurisprudencia, también reiterada, en la cual frente al punible de extorsión que utiliza el mismo verbo rector constreñir, sí se admite el grado de tentativa.
El demandante, luego de referirse a los hechos, de hacer un recuento de la actuación procesal y de señalar a los sujetos procesales, formula dos cargos contra la sentencia recurrida, al amparo de la causal primera de casación, de la siguiente manera:
Primer Cargo
Acusa al sentenciador de haber incurrido en una violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 140 del Decreto 100 de 1980, al cual se llegó por error de hecho en la apreciación y valoración probatoria.
En su criterio, al considerar el Tribunal que uno de los motivos determinantes de la acción concusiva habría sido el hecho de que la presunta víctima se sintiera conminada ante la posibilidad de verse abocado a una pena privativa de la libertad, realizó una valoración equivocada de los hechos por una inexacta observación de los elementos de la sana crítica, ya que el no tener el funcionario ninguna facultad jurisdiccional ni policiva, le quitaba cualquier capacidad intimidatoria a esa conminación.
Así mismo, señala que examinada gramaticalmente la versión del presunto ofendido, se advierte claro que fue él quien le insinuó al funcionario la posibilidad de procurar un arreglo al margen de la ley, lo que se ratifica con el hecho de no haber sido el ofendido quien formulara la queja sino su esposa Edna Ospina.
En consecuencia, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo absolutorio a favor de JORGE ENRIQUE RESTREPO CORREA.
Segundo Cargo
De manera subsidiaria, acusa al Tribunal de haber violado, de forma directa, la ley sustancial por exclusión del artículo 27 del Código Penal, lo que conllevó a la aplicación indebida del artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995, al inadmitir de plano con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia el grado de tentativa, por tratarse de un punible de mera conducta y no de resultado.
Argumenta el censor que tratándose de una conducta cuyo verbo rector gira alrededor de constreñir y siendo ese mismo el verbo rector que tipifica el punible de extorsión, no se entiende la razón por la cual la jurisprudencia acoge unánimemente la posibilidad de tentativa en este último caso y la desecha para la concusión, cuando es claro que el grado de responsabilidad de quien propone o sugiere un constreñimiento no es igual al de quien en virtud del mismo obtiene un provecho; sin que sea aceptable el argumento de que la concusión lo que protege es el bien jurídico de la administración pública y no el patrimonio económico, cuando el mismo Tribunal afirma que su defendido en un comportamiento pluriofensivo además de ofender a la administración pretendía menoscabar el patrimonio económico del usuario.
Expuesto lo anterior, considera el casacionista que las conclusiones y la petición son obvias.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Ante todo se hace indispensable destacar que teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, en el presente evento procede el recurso de casación ordinario, toda vez que cuando se cometió la conducta punible regía el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, que consagraba que esta impugnación procedía por delitos cuya pena de prisión máxima fuese o excediese de 6 años, quantum punitivo que se cumplía en este evento, habida cuenta que el artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995, contemplaba una pena de prisión entre 4 y 8 años.
Del mismo modo, recuérdese que la conducta punible de concusión por la que fue condenado el procesado, hoy contempla una pena privativa de la libertad cuyo máximo es de 10 años, según así lo estatuye el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, es decir, que teniendo en cuenta lo estipulado por el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, también procede el recurso extraordinario de casación ordinario, puesto que se supera los 8 años a que se hace referencia.
En otras palabras, la citada conducta punible es susceptible del recurso de casación ordinario, por cualquiera de las dos normativas que se apliquen en virtud del principio de favorabilidad, situación que no acontecía con la norma vigente en que dictó el fallo de segunda instancia, al exigirse que el delito tuviera una pena máxima de prisión que excediera de 8 años (artículo 205 de la Ley 600 de 2000). Frente a este punto la Sala ha dicho:
“Así, pues, si las reglas relativas a la impugnación son instrumentales de efectos sustanciales, al existir variación legal de la norma primigenia por una posterior que impone nuevas exigencias, la elección en el proceso comparativo previo debe inclinarse a favor del acusado por aquella que le ofrezca mejorar su situación procesal, bien sea para abrirse campo el recurso cuando la providencia le es adversa, ora para enervar .respecto de otros sujetos procesales- la posibilidad de impugnar cuando la decisión judicial protege los intereses del sindicado, como ocurriría en el caso de una sentencia absolutoria frente a la eventual impugnación del Ministerio Público o la Fiscalía”.1
En esas condiciones y en virtud del principio de favorabilidad, la Sala estudiará los presupuestos formales de la demanda como si se tratara de la casación ordinaria, de acuerdo con la normatividad procesal de efecto sustancial vigente al momento de la comisión del hecho delictual, pues, como se sabe, la casación excepcional comporta más exigencias en la formulación y demostración de cargas adicionales.
Primer cargo
Este reproche carece de la claridad y precisión requerida para la admisibilidad del libelo. En efecto, recuérdese que cuando se postula el yerro con base en la violación indirecta de la ley sustancial, es deber del libelista señalar y demostrar la clase del error y el falso juicio que lo determinó.
En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que si bien el libelista enunció la clase del error no hizo lo mismo con el falso juicio que lo generó, es decir, si era de existencia, identidad o raciocinio. Ahora bien dentro del entendido que lo soportó por el falso raciocinio cuando afirma que se hizo una valoración contrariando los elementos de la sana crítica, de todos modos dejó la censura a mitad de camino, por cuanto no cumplió con la carga de señalar el postulado de la sana crítica transgredido en el acto de actividad probatoria.
Cuando el reparo se funda por los senderos del error de hecho por falso raciocinio, es deber del libelista enseñarle cuál fue el principio de la ciencia, de la lógica o de la máxima de la experiencia quebrantado, de qué manera lo fue y su incidencia en la parte dispositiva de la sentencia, evento que el censor no cumplió.
De otro lado, advierte la Sala que la labor demostrativa de la censura consistió en manifestar que la actividad concusiva tuvo origen en la posibilidad de que l impusieran una pena privativa de la libertad, afirmación que a juicio del libelista trastoca la sana crítica, puesto que el funcionario no tenía ninguna facultad jurisdiccional ni policiva y que examinada gramaticalmente la versión del procesado se avizora que fue él quien insinuó al funcionario la posibilidad de procurar un arreglo al margen de la ley, es decir, presenta personales apreciaciones en torno a los hechos, sin que de manera alguna evidencie un error de apreciación probatoria.
Además, recuérdese que el fallo llega a esta sede amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, es decir, que los hechos y las pruebas fueron correctamente apreciados y el derecho estrictamente discernido, razón por la cual, no resulta atinado atacar el grado de credibilidad, positivo o negativo, dado a la masa probatoria, pues el juzgador, dentro del sistema valoración de la sana crítica, goza de libertad para justipreciar los medios de convicción, sólo limitado por los postulados de la ciencia, de la lógica o de las máximas de la experiencia, cuya transgresión debe postularse y demostrarse por los senderos del error de hecho por falso raciocinio.
Segundo cargo
Esta censura que formula a través de la vía de la violación directa de la ley sustancial, tampoco reúne los presupuestos de claridad y precisión para su admisibilidad
Como lo ha dicho la Corte, los principios que rigen al recurso extraordinario hacen que los argumentos objeto del libelo no sean de libre postulación. Se trata de una impugnación sometida a exigencias formales y sustanciales de cuya observación pende la facultad de la Sala para emitir un pronunciamiento de fondo, principalmente se trata de un recurso rogado, lo que implica que la decisión judicial debe seguir las peticiones del demandante, cada una de las cuales debe estar clara y precisamente expuesta, demostrada y fundamentada, so pena de estar destinada al fracaso.
De otro lado, la infracción directa de la ley sustancial yace en la aplicación o comprensión de una disposición sustancial. Es decir, que el juzgador yerra al seleccionar la norma llamada a solucionar el conflicto o, habiéndola escogido correctamente no le da un correcto entendimiento.
Así, en lo atinente a la demostración de la censura, se deben dar las razones jurídicas por las cuales considera que la norma excluida en la elaboración del juicio de derecho debió aplicarse a los hechos objeto de debate o, que el precepto escogido no fue el correcto para dar solución al conflicto.
La labor demostrativa del censor consistió en sostener que el Tribunal negó en la comisión de la conducta del procesado el dispositivo amplificador de la tentativa, por tratarse de un punible de mera conducta y no de resultado.
Del mismo modo, se lamenta porque la jurisprudencia acepte la tentativa para la conducta punible de extorsión y no para la concusión, no obstante que los dos contienen el verbo rector constreñir y que tanto en uno como en otro comportamiento se vulneran plurales bienes jurídicos.
En esas condiciones, no explicó a la Corte las razones por las cuales considera que el artículo 27 del Código Penal era uno de los preceptos que se debía aplicar en el presente asunto y que hubo un error de selección de la norma que regula los hechos declarados como probados en el fallo, en la medida en que éstos no coinciden con los hechos condicionantes del precepto, al haberse aplicado el contenido del artículo 140 del Código Penal.
Ahora bien, constituye un error de lógica que invoque la aplicación indebida de la norma que contiene la conducta punible de concusión y acepte su comisión pero en grado de tentativa.
Por consiguiente, al no reunirse los presupuestos para la admisibilidad de la demanda, la misma se inadmitirá.
Finalmente, cabe señalar que el estudio detenido del expediente permite a la Sala concluir que no procede la casación oficiosa por cuanto no se percibe ninguna causal de nulidad ni vulneración de derechos fundamentales.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE ENRIQUE RESTREPO CORREA.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Auto del 16 de febrero de 2005. M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 23006.