19389(28-02-07)

2007

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso     No  19389   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrado Ponente:  

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

Aprobado Acta No.28  

Bogotá  D.C., veintiocho (28) de febrero de  dos mil siete (2007).   

VISTOS  

Decide  la Sala el recurso extraordinario de  casación  presentado  por  el  defensor del procesado RODOLFO DE JESUS MARTINEZ  QUINTERO  contra  el  fallo proferido por el Tribunal Superior de Antioquia, que  revocó  el  dictado por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Santa Rosa  de  Osos  en  cuanto  lo  absolvió  de los cargos por Prevaricato por acción y  Peculado  por  uso,  y  en  su  lugar  lo  halló penalmente responsable de esas  conductas  punibles;  modificó  la  condena respecto de otro delito de Peculado  por  uso,  en  el  sentido  de  que  procedía  por Peculado por apropiación, y  confirmó la emitida por Peculado por   

aplicación  oficial  diferente, Prevaricato  por  omisión,  así  como  la  absolución  por  Contrato  sin  cumplimiento de  requisitos legales.   

HECHOS  Y  ACTUACIÓN  PROCESAL   

RODOLFO  DE  JESUS  MARTINEZ  QUINTERO  fue  elegido   Alcalde   Municipal  de  Gómez  Plata  (Antioquia)  para  el  periodo  1998/2000.  En  septiembre  de  1998 el Concejo Municipal emitió el proyecto de  Acuerdo  N°  013  para  restringirle  las facultas con las que contaba desde el  inicio  de su gestión, pero aun cuando el mandatario local recibió el proyecto  el  12  de  septiembre, el cual era de apenas ocho artículos, no lo objetó y a  su  sanción sólo procedió hasta el 28 de octubre de 1998, no obstante que, al  tenor   de   lo   dispuesto  en  el  Código  de  Régimen  Municipal  y  normas  concordantes,     disponía     de     cinco     días    para    objetarlo    o  sancionarlo.   

En  ese  lapso  el entonces Alcalde MARTINEZ  QUINTERO  emitió  trece decretos haciendo traslados y adiciones presupuestales,  entre  ellos  el N° 112 del 17 de septiembre de 1998, en el que se afirma que $  859.324,°°    “…   provenientes   de   Aportes  Departamentales  Seccional  Salud” fueron adicionados  al  presupuesto  de  rentas  y  gastos  del  municipio, en el rubro “Plazas Cofinanciadas”.   

De  otra  parte,  el 2 de octubre de 1998 el  citado  burgomaestre  dictó  la  Resolución N° 043 mediante la cual resolvió  “abstenerse”  de cobrar  el    importe    del   impuesto   de   “Avisos   y  Tableros”,   complementario   del  de  Industria  y  Comercio,                al                Consorcio                “CONYTRAC-COBACO-CONCORPE”,    con  fundamento  en  que  la Tesorería del Municipio constató la ausencia de avisos  publicitarios  en  los términos del literal K del artículo 1° de la Ley 97 de  1913,  y  en  antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en el sentido  de  que  el  hecho  generador  del  tributo era el uso del espacio público para  colocar  avisos  o  tableros;  en  la  misma  fecha  el acalde suscribió con el  representante  legal  del  Consorcio  un  “ACTO  DE  COMPROMISO”  en  el  que  le  concede  “exoneración”  para  el  pago de ese  gravamen.   

Se supo también que respecto de la volqueta  de  placa  OLA-093,  entregada  en  comodato al municipio de Gómez Plata por el  Departamento  de  Antioquia  en  el  período anterior a aquel en que inició su  mandato  MARTINEZ QUINTERO, éste facilitó a particulares algunas de sus partes  mecánicas  (la  “araña”  de   uno   de   los   rines   y   los   “tarros  de  frenos”),  en  atención  a  que  desde  que  él la  recibió  se  encontraba  varada,  y  quienes  necesitaban  esas  piezas estaban  prestando   con  sus  vehículos  servicios  al  municipio,  además  que  tales  repuestos,   al   poco   tiempo,   fueron   reintegrados   en   buen  estado  de  conservación.   

El  8  de  abril de 1999 el Alcalde MARTINEZ  QUINTERO  celebró  contrato  de  arrendamiento  de  la  plaza  de  “FERIA    DE    GANADOS”   con   la  precooperativa      “AGROMILENIO”,  por  un  canon  irrisorio  y  sin contar con la autorización del  Concejo Municipal de Gómez Plata.   

Esos  fueron,  en  términos  generales, los  hechos  por  los  que  el  Concejo Municipal de Gómez Plata, en pleno, formuló  denuncia  contra  el burgomaestre de aquel entonces, y con base en los cuales el  30  de  junio  de  1999  se  dispuso apertura de la investigación, a la cual se  vinculó  mediante  indagatoria,  el  7 de julio siguiente, a MARTINEZ QUINTERO,  cuya   situación   jurídica   provisional  fue  resuelta  con  la  imposición  detención  preventiva, mediante decisiones de 29 de julio y 19 de noviembre del  mismo   año,   por  los  delitos  de  prevaricato  por  omisión  (por  el  retrazo  en  la  sanción  del Acuerdo N° 013),   peculado   por   aplicación  oficial  diferente  (respecto  de  tres  de  los  trece  decretos  que  emitió haciendo  ajustes  en  el  presupuesto), prevaricato por acción  (por  la  exoneración  del  impuesto de “avisos  y tableros”), celebración de  contrato  sin  requisitos  legales  (arriendo  de  la  “FERIA  DE  GANADO”)  y  peculado  por apropiación (por la disposición de las  piezas mecánicas de la volqueta).   

La  Unidad  de  Fiscalías  Delegada ante el  Tribunal  Superior  de  Antioquia,  con  pronunciamientos de 17 de marzo y 20 de  junio  de  2000,  al  resolver  los  recursos  de apelación interpuestos por la  defensa,  impartió confirmación a las citadas decisiones, excepto a la primera  en  la  medida  cautelar  impuesta  por  prevaricato  por  acción (referido   a   la   exoneración   del   impuesto  de  “avisos  y  tableros”),  y aclaró la  segunda  en  cuanto a que procedía por un concurso de peculado por apropiación  y  peculado  por uso (en relación con la disposición  de    dos    piezas    mecánicas    de    la    volqueta    oficial).   

Perfeccionado   en  lo  posible  el  ciclo  instructivo,  tras  su  clausura, el 19 de Julio de 2000 se calificó el mérito  probatorio  del  sumario  con resolución de acusación contra MARTINEZ QUINTERO  por  el  concurso heterogéneo de conductas punibles consistentes en prevaricato  por  omisión  (por  el  retraso  en  la sanción del  Acuerdo    N°    013),   prevaricato   por   acción  (respecto   de   la  exoneración  del  impuesto  de  “avisos  y  tableros”),  peculado      por      destinación      oficial     diferente     (únicamente  por  el Decreto 112 de 17 de septiembre de 1998 con el  que   adicionó   el   presupuesto),   peculado   por  apropiación   (en   cuanto   a  la  entrega  de  la  “araña” del rin del la  volqueta),    peculado    por    uso   (por  el  préstamo  de  los  “tarros de  frenos”  de la volqueta) y  celebración  de  contrato  sin cumplimiento de requisitos legales (referido    al    arriendo    de    la    plaza   de   “FERIA  DE GANADOS”), pliego de cargos  que  alcanzó  ejecutoria formal y material el 15 de agosto del citado año, con  la  decisión  de  aceptar el desistimiento presentado por la defensa al recurso  de apelación que había interpuesto.   

La  etapa  de  la  causa le correspondió al  Juzgado  Segundo  Promiscuo  del  Circuito  de  Santa  Rosa de Osos (Antioquia),  despacho  que  el 12 de enero de 2001 dictó sentencia por cuyo medio: absolvió  al  procesado  de  los  cargos  por  las  conductas punibles de peculado por uso  (respecto  de los “tarros  de  frenos”),  prevaricato por acción (relacionado   con   el   no  cobro  del  impuesto  de  “avisos  y  tableros”) y celebración  de  contrato  sin  requisitos legales (por el arriendo  de    la    “Feria    de    ganado”),  y  lo condenó  a  las  penas principales de 38 meses de prisión, multa de 52 salarios mínimos  legales  mensuales  del  año  1998,  e  interdicción  de  derechos y funciones  públicas  por  igual  lapso  de  la  pena  privativa de la libertad, como autor  responsable   de   los   delitos   de  prevaricato  por  omisión  (por  el  retardo  en  la  sanción  del  Acuerdo N° 13),   peculado   por   aplicación  oficial  diferente  (por  la adición presupuestal a través del Decreto 112)   y  peculado  por  uso  (respecto  del  préstamo de la “araña”).   

De  la  sentencia apelaron la Fiscalía y la  defensa,  y  el  16  de  noviembre  de  2001  el  Tribunal Superior de Antioquia  resolvió  la  alzada en el sentido de revocar la absolución por los delitos de  peculado   por  uso  (respecto  de  los  “tarros  de frenos”) y prevaricato por  acción  (relacionado con el no cobro del impuestos de  “avisos  y  tableros”),  para  condenar  por  esas  conductas punibles; modificó la condena por peculado  por    uso    (respecto   del   préstamo   de   la  “araña”)  precisando  que  procedía por peculado  por  apropiación, y confirmó el fallo en todo lo demás, imponiendo como penas  principales  al  procesado  53  meses de prisión, multa de 58 salarios mínimos  legales  mensuales  e  interdicción  de  derechos  y funciones públicas por el  mismo tiempo de la de prisión.   

El  defensor  de  RODOLFO   DE   JESUS   MARTINEZ   QUINTERO   impugnó  extraordinariamente  la sentencia de segunda instancia y presentó la respectiva  demanda,  la cual se declaró ajustada a los requisitos de forma, y acerca de la  misma se recibió el respectivo concepto del Ministerio Público.   

LA  DEMANDA   

Cinco  cargos  hace el libelista: cuatro con  fundamento  en  el  numeral  1°  del  articulo 207 del Código de Procedimiento  Penal  (Ley  600 de 2000), y uno con apoyo en el numeral 3° del mismo precepto,  cuyos fundamentos son:   

1.- Violación directa de la Ley. Aplicación  Indebida.   

Precisa  que  el  Tribunal  condenó  a  su  prohijado  por  el  delito  de  prevaricato  por  omisión, al considerar que la  demora  en sancionar un acuerdo tipifica la referida conducta punible, partiendo  de  la premisa errada de que existe un término para la sanción de acuerdos por  parte del ejecutivo municipal.   

Indica que el tipo penal en comento es de los  que  la  doctrina  llama  abiertos  o en blanco, y que en el evento examinado el  ad-quem  completó  la  tipicidad  del  prevaricato  por  omisión  aplicando el  articulo  76  de la Ley 136 de 1994, con fundamento en que el término dispuesto  en  este  precepto  para  objetar  los  Acuerdos,  es el mismo para su sanción,  afirmación   sin   asidero   legal,   basada   en   el   sólo   criterio   del  Tribunal.   

Tras citar apartes de doctrina acerca de que  el  principio  de estricta legalidad obliga a que en tipos penales abiertos o en  blanco,  la  remisión de normas extrapenales debe ser restrictiva en aras de no  convertir  en conducta punible lo que no es, puntualiza que por virtud del yerro  de  considerar  que  el artículo 76 de la Ley 136 de 1994 fija un terminó para  la  sanción de Acuerdos, se terminó configurando el tipo penal de prevaricato,  lo  cual  devino  en  la violación directa de la ley sustancial por aplicación  indebida  del  señalado  precepto  y,  por  ende, del artículo 150 del Código  Penal  (Decreto  Ley  100 de 1980), modificado por el artículo 29 de la Ley 190  de 1995.   

2.-  Violación  Indirecta.  Falso juicio de  existencia.   

Mediante este reproche censura la condena por  el  delito  de  peculado  por  aplicación  oficial  diferente,  previsto  en el  artículo  136  del  derogado Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980), aduciendo  que  el  Tribunal  lo  hizo  consistir  en  que  mediante  Decreto  112 de 17 de  septiembre  de  1998  el  acusado,  en  su  condición  de Alcalde, adicionó el  presupuesto  de  rentas  y  gastos del municipio, con dineros provenientes de la  Seccional  Salud,  que incorporó al “Código Plazas  Cofinanciadas”,   por   un  valor  de  “$ 859.324.000”.   

Asegura  que el ad-quem afirmó esa conducta  punible,  pasando  por  alto pruebas obrantes en el expediente que acreditan que  en  el  considerando “A)”  del  Decreto,  la  encargada  de  pasarlo  en  limpio  incurrió  en un error al  consignar:    “Que   se   han   recibido   dineros  provenientes   de   Aportes   Departamentales   Seccional   salud”,  incorrección que se aclaró con la copia de la consignación (f.  2.069)  efectuada  por  el  Ministerio  de  Educación  Nacional  en  la  cuenta  corriente   Nº  1422-000327-2  denominada  “Plazas  docentes  cofinanciadas”  de  la  cual es titular el  Municipio  de  Gómez Plata, por la suma de $ 859.324 que es en verdad el dinero  trasladado  en  el  mencionado Decreto, y con la copia del extracto bancario (f.  2.070)   correspondiente   a   la   cuenta   municipal  denominada  “Plazas  docentes cofinanciadas” en el  que consta la consignación por los mismos $ 859.324.   

Sostiene  que  con  los  citados  elementos  probatorios,  no  queda duda que los dineros trasladados en el Decreto 112 de 17  de   septiembre  de  1998  no  vienen  de  “Aportes  Departamentales    Seccional    Salud”,   sino   de  “Plazas  cofinanciadas”,  que  fue  la  misma  destinación  finalmente  dada,  y  precisa  que el nexo de  causalidad  entre el error y la parte resolutiva de la sentencia es evidente, ya  que  la  condena  por el delito de peculado por aplicación oficial diferente no  es  sino  la  consecuencia  de  haber  ignorado  el  Tribunal  las  pruebas  que  demuestran    la    correcta    aplicación   del   dinero   que   ingresó   al  presupuesto.   

3.-  Violación  indirecta.  Falso juicio de  identidad y Falso juicio de existencia.   

El reproche lo circunscribe a la condena por  peculado  por  apropiación,  consagrado  en  el artículo 133 del Código Penal  (Decreto  Ley  100 de 1980), que encontró acreditado el Tribunal respecto de un  repuesto  de una volqueta entregada en comodato al municipio de Gómez Plata por  el Departamento de Antioquia.   

Refiere   que   el  a-quo  halló  que  el  comportamiento  se  adecuaba  al  delito de peculado por uso, pero el ad-quem lo  ubicó  en  el  de  peculado  por  apropiación,  con base en la declaración de  Víctor  Hugo  Correa  Rodríguez,  quien  manifestó  que recibió de manos del  Alcalde  una  orden  por  escrito  para  retirar  un repuesto y que “ahí   fue   donde   nos   dieron   el   repuesto”,  aseveración  tergiversada  por  el  fallador  al señalar que el  deponente   dijo   que   “el   repuesto   les  fue  donado”,    atribuyéndole    una    connotación    jurídica    que    no  tiene.   

Sostiene que, además, el fallador de segundo  grado  también  incurrió en falso juicio de existencia, respecto de dos medios  de  prueba  que  acreditan  que  el  repuesto  no  fue donado, y que regresó al  patrimonio del municipio en buenas condiciones.   

Precisa que el primer elemento de convicción  omitido  fue  la  inspección  judicial con intervención de perito, decretada y  llevada  a cabo por el Fiscal el 30 de junio de 1999, obrante a folio 224, en la  que   el   técnico   designado   hizo  constar  que  la  volqueta  “tiene    arañas    en    las    cuatro   llantas”,  y  el segundo la certificación emitida el 20 de mayo de 1999 por  Miguel  Alcides  Cubillos,  almacenista de Gómez Plata, en la que hace constar:  “Que  en  la  fecha  el  señor  HUGO  MONSALVE,  identificado con la c.c. No.  3.489.387  de  Gómez  Plata  hace  entrega  de  una  ARAÑA  de  volqueta marca  INTERNACIONAL,  que  le  fue  entregada  en  calidad  de préstamo. El    artículo    fue    entregado   en   buen   estado”. (Negrillas del demandante).   

Indica  que  los  errores  destacados  son  trascendentes  y guardan nexo de causalidad con la decisión cuestionada, ya que  de  no  incurrir  en  ellos  resultaba  imposible afirmar la ocurrencia del tipo  penal de peculado por apropiación.   

4.-  Nulidad  por  violación  al derecho de  defensa.   

Con  fundamento  en  el  numeral  3°  del  artículo  207  del  Código  de  Procedimiento  Penal  (Ley  600  de  2000), el  demandante  asegura  que  se  dictó  sentencia  en un juicio viciado de nulidad  respecto  de  los  cargos de peculado por uso y peculado por aplicación oficial  diferente,  toda  vez que respecto de los hechos constitutivos de esas conductas  punibles  no  fue indagado el acusado, determinando esa omisión un agravio a su  derecho   de   defensa,   tal   y   como  puede  constatarse  en  la  respectiva  diligencia.   

Señala que la indagatoria es por excelencia  el  medio  idóneo  de  defensa  material del procesado, en la que se concede la  oportunidad  de  explicar  todas  las  justificaciones  que  tenga  frente a las  conductas  por  las  que  le  inquiere la Fiscalía, y si en éste caso en parte  alguna   de   aquella   se  le  preguntó  a  su  prohijado  por  los  traslados  presupuestales  de  los  supuestos  “dineros  de la  salud”,  como  tampoco por los pretendidos “tarros  de  frenos”  de  la  volqueta  que presuntamente le prestó al señor Nicolás  Guillermo,  mal  podía resultar sorprendido en la resolución de acusación con  base en la cual se emitió condena por los referidos delitos.   

Precisa  que  como respecto del peculado por  aplicación  oficial diferente en el segundo cargo hizo un reproche, el presente  lo formula en forma subsidiaria.   

5.-   Violación   indirecta.   Error   de  apreciación.   

Este último cuestionamiento se dirige contra  la  condena  por  el  delito  de  prevaricato  por acción, estructurado porque,  asegura  el  libelista,  el  Tribunal  estableció  que  había  que  cobrar  al  Consorcio     CONYTRAC-COBACO-CONCORPE    el    impuesto    de   “avisos   y  tableros” y que el acusado lo exoneró.   

Señala  que  en el expediente, a folio 349,  obra  el  concepto  Nº  076422,  emitido  el  22  de  junio  de  1999,  por  la  Subsecretaría  de apoyo jurídico del Departamento de Antioquia, solicitado por  el  hoy  procesado  en  su  condición  de  Alcalde,  en  el que le informan que  “El  hecho  generador  del  impuesto  de  avisos  y  tableros  está  constituido, además de la actividad industrial, comercial o de  servicios,   por   la   colocación  de  avisos  o  vallas  en  el  espacio      público” (Negrillas del demandante).   

Y  agrega  que  tal  concepto se apoya en la  sentencia  de  30 de enero de 1999, del Consejo de Estado, dentro del expediente  Nº  8695,  trascrita  en  su parte pertinente, en la que esa autoridad preciso:  “Insistente   ha  sido  la  jurisprudencia  de  la  Corporación  en  el  sentido de señalar que sólo el  ejercicio de las actividades gravadas con el impuesto  de  industria  y  comercio,  no constituye por si solo  hecho   generador   del   complementario   de   avisos   y  tableros,  sino  que es indispensable que además  del  ejercicio  de  las  aludidas  actividades medie la utilización del espacio  público,  a  través  de  la  colocación de avisos,  vallas  y  tableros  de cualquier naturaleza, en dicho espacio…” (Negrillas del censor).   

Puntualiza que su prohijado, como mandatario  local,  se  ocupó  de  verificar  que  los  avisos,  si los había, no ocuparan  espacio  público,  a  pesar  de  que  el  Consorcio  tenía  inmuebles,  de  su  propiedad,  o arrendados, destinados a actividades inherentes a la construcción  y  pavimentación  de  una  carretera  del  municipio,  en  los cuales podía la  compañía  fijar  avisos sin que los mismos causaran o generaran el impuesto de  “avisos y tableros”.   

Indica  el  demandante  que  el  error  de  apreciación  en  que  incurrió  el  Tribunal  consistió  en  colegir  de  las  afirmaciones  hechas  por  el Asesor Jurídico del Concejo y por los Concejales,  entre  otros,  que los avisos sí existían y tenían connotación de generar el  gravamen,  y  que  en  cambio  el  acusado  al constatar que no se daba el hecho  determinante  del  impuesto,  dictó  una  Resolución encaminada a declarar tal  circunstancia  y  a  abstenerse  de  cobrarlo, más no a exonerar, porque esa es  prerrogativa  exclusiva  del  Concejo con base en circunstancias previstas en la  ley.   

Con  fundamento  en  los cargos expuestos el  casacionista  solicita  casar  la sentencia impugnada y en su lugar dictar fallo  absolutorio  a  favor  de  su defendido respecto de los delitos atacados en cada  uno,  y  en  relación  con  el  de  peculado  por  uso  decretar  nulidad de la  actuación desde la indagatoria del procesado.   

CONCEPTO  DEL MINISTERIO  PÚBLICO   

La  Procuradora  Tercera  Delegada  para  la  Casación   Penal   solicita   desestimar   los   cargos,   con  base  en  estas  precisiones:   

1.   Primer   cargo.   Prevaricato   por  omisión.   

Indica que el reproche desconoce el contexto  de  la  sentencia  condenatoria  en  el aspecto relacionado con uno de los actos  contrarios  a  los  principios  constitucionales  y  legales  que  gobiernan  la  función  pública,  concretamente  el  de abstenerse de cumplir en forma dolosa  las  funciones  propias del cargo que desempeñaba el procesado en su condición  de Alcalde municipal de Gómez Plata (Antioquia).   

Señala  la Delegada que el acto de retardar  la  sanción  del  Acuerdo 013, cuyo proyecto fue enviado el 12 de septiembre de  1998   y   sancionado   tardíamente,   a   los   46  días  de  su  recepción,  indiscutiblemente  alteró  el  desarrollo  normal  de  las actividades del ente  territorial,  y que dicha demora estuvo motivada, según lo indicó el fallador,  porque  con  el  citado  Acuerdo  se limitaban las facultades del acusado, en su  condición  de  Alcalde, para realizar traslados presupuestales, y eso estaba en  contra de sus iniciativas e intereses personales.   

Para  el Ministerio Público, en el cargo el  censor  no  logra  demostrar error alguno en la sentencia, ya que la norma en la  que  sustenta  la  diferente hermenéutica consagra un acto legal omitido por el  procesado,  quien  con  tal  conducta  incurrió  en  el  incumplimiento  de sus  funciones,   elemento  constitutivo  del  hecho  punible  por  el  que  resultó  condenado.   

Afirma que es deber de todo Alcalde municipal  impartirle  sanción a los acuerdos y para ello el artículo 76 de la Ley 136 de  1994  dispone  que  aprobado en segundo debate un proyecto de Acuerdo, dentro de  los  cinco  días  siguientes  pasa  al  Alcalde  para  su  sanción,  y  que el  burgomaestre  dispone de cinco días para devolver con objeciones un proyecto de  no   mas   de  veinte  artículos,  y  el  Acuerdo  013  contenía  apenas  ocho  artículos.   

Se  refiere  a  la  sentencia  C-112 de 1996  mediante  la  cual  la  Corte  Constitucional, al estudiar el artículo 79 de la  citada  Ley  136  de  1994, señaló que la pretensión del legislador fue la de  establecer  un termino fijo para que el Alcalde, una vez enterado por el Concejo  de  que  respecto  de  determinado  proyecto  no  acogían  sus  objeciones  por  inconveniencia,    debía   proceder   al   cumplimiento   de   sus   funciones,  específicamente  las  señaladas en los numerales 1 y 6 del artículo 315 de la  Carta,  sancionándolo  en  un  plazo  de  ocho días, siendo esa la razón para  declarar    inexequible    la    expresión    “no  menor”  antepuesta  a tal limite, por convertirlo en  un término indefinido.   

Y agrega que más claro que lo expresado por  la  Corte  Constitucional en el aludido fallo, es el artículo 4° de la Ley 177  de  1994,  el  cual  subrogó el 79 de la Ley 136 de 1994, que señala que si la  plenaria  del Concejo rechaza las objeciones por inconveniencia, el Alcalde debe  sancionar  el  proyecto  en un lapso no mayor de ocho días, y si no lo hace, el  presidente     de     la     Corporación    procederá    a    sancionarlo    y  publicarlo.   

Destaca  que  el  acto  de  sancionar es una  obligación  asignada  al  primer  mandatario  municipal,  y que en consecuencia  incurre  en  el  tipo penal de prevaricato por omisión el servidor que omite el  cumplimiento  de  ese deber funcional dentro del término, máxime cuando según  el  artículo  209  de la Constitución Política, la función administrativa se  desarrolla  con  fundamento  en  principios  como el de economía, lo que quiere  decir  que  los  procedimientos  se  deben  realizar en el menor tiempo posible,  implicando  ello  para  el  servidor público el deber de impulsar oficiosamente  las   actuaciones   administrativas   para   que   las   decisiones  se  adopten  rápidamente.   

Con  base  en  lo  anterior  concluye que el  razonamiento  del  Tribunal  se  presenta  conforme  a derecho y por lo tanto el  cargo debe ser desestimado.   

2.-  Segundo cargo. Peculado por aplicación  oficial diferente.   

Puntualiza  que  lo cuestionado al procesado  durante  su  administración  como  Alcalde  de  Gómez Plata respecto la citada  conducta  punible,  es  un  aspecto  que  se vincula a la legalidad de los actos  destinados  a  la  normal  y ordenada prestación de la función pública, y que  para  el juzgador el acto de adición presupuestal fue lesivo a los intereses de  la  administración pública porque con el se quebrantó justamente el principio  de  legalidad que dispone la utilización de los recursos públicos en los fines  legalmente determinados.   

Señala  que  el  sustento de la condena del  acusado  fue  la  necesidad de sometimiento pleno que debe observar el Alcalde a  la  ley  de  actos  destinados a la función pública, y que por eso el fallador  recurrió  a  un  criterio  objetivo  consistente  en  la  constatación clara y  expresa  de  la  manifestación  hecha  en  un  acto  en  el  que  los  recursos  provenientes  del  sector  salud  fueron  destinados  a  atender  otro sector de  inversión social.   

En  síntesis,  con  base en consideraciones  teóricas  generales  acerca  de  la  obligación  del  acusado, como Alcalde de  Gómez  Plata, de dar a los recursos del municipio la destinación legal que les  correspondía,   puntualiza   que  lo  acreditado  fue  el  desconocimiento  del  mandatario  local  de  los  destinos que la ley le había asignado a una partida  presupuestal,  según un programa que previamente había distribuido los dineros  públicos  de acuerdo con las propias necesidades concebidas, y que por lo tanto  la censura no debe prosperar.   

3.-    Tercer    Cargo.   Peculado   por  apropiación.   

Considera  la  Delegada  que la reclamación  hecha  por  supuestas  omisiones  y  distorsiones  probatorias  es  ajena  a  la  estructura  de  la  conducta punible de peculado por apropiación desplegada por  el  acusado,  así  como  a  la  realidad  fáctica  y  probatoria,  por abierto  desconocimiento  de  los  principios  que orientan éste extraordinario medio de  impugnación.   

Destaca   que   los   razonamientos   del  sentenciador  apuntan  a  señalar  al  procesado como responsable del delito en  cuestión  porque realizó actos de disposición de unas partes mecánicas de un  automotor  que  le  pertenecía  al  municipio,  ya  que autorizó que le fueran  retiradas  para  prestarlas  al  Consorcio “Unicerco  Ltda.”,   sin   que,  en  criterio  del  Ministerio  Público,  se  advierta error en las valoraciones fácticas y probatorias hechas  por el ad-quem.   

Puntualiza  que  el  fallador  se  ocupó de  analizar  la  versión  del  procesado  en  la que reconoció haber realizado la  conducta  punible  al afirmar “…Si, al señor Hugo  Monsalve  le  presté  una  araña  del  rin…”; que  seguidamente  el  Tribunal  se  refirió  a  la  manera  como se llevó acabo la  apropiación,  al  señalar que “…el solo hecho de  haberse  cambiado  la citada araña que estaba en buen estado, por la inservible  de  la  volqueta  particular,  es  indicativo  de apropiación…”;  y  que  por  último  el  ad-quem apreció y valoró dentro de su  exacto  contexto,  el  testimonio  de  la  persona  que recibió el repuesto, al  explicar  que  “…quien  recibió la orden escrita  del  citado  procesado,  manifiesta  que  le  fue  donado, y al respecto así se  expresa:  (se  refiere el ad-quem a las declaraciones de Correa Rodríguez) “y  ahí   fue   donde   nos   dieron   el  repuesto…”   

De  acuerdo  con  lo  anterior,  afirma  la  Delegada,     el     acusado     ejecutó    sobre    el    bien    —las partes del automotor del vehículo  del  municipio—  actos de  dueño,  sin  serlo,  que  revelan  inequívocamente  la apropiación, y así se  reconoce  en  la  sentencia  de  instancia,  sin que se desdibuje o desfigure el  hecho  que  revela  la prueba, ya que el juzgador no le dio otra connotación al  testimonio que el censor estima distorsionado.   

En cuanto al error de hecho por falso juicio  de  existencia  respecto de la inspección judicial y la certificación expedida  por  el  almacenista  del municipio, precisa que tal yerro no se presenta cuando  el  fallador  aprecia una prueba pero la desestima porque no resulta convincente  frente  a  los postulados de la sana crítica, y que las echadas en falta por el  demandante  fueron apreciadas en conjunto con aquellas de las cuales el Tribunal  obtuvo  la  certeza  del hecho punible y la responsabilidad del procesado, entre  ellas  la  versión  de éste en la que reconoce haberse apropiado del repuesto,  la  del  mecánico  que  lo  retiró,  la de Hermes José Uribe Zapata, y la del  Concejal Isidoro de Jesús Parra Zuleta.   

Por último sostiene que como en el presente  reproche  el  censor  no  llevó  a cabo una confrontación del contenido de los  medios  de  convicción omitidos con el de la sentencia impugnada, tal y como lo  exige  la técnica en la modalidad de vicio denunciado, con el fin de evidenciar  el  desacierto  y  trascendencia  del  mismo,  el  dislate  quedó  en un simple  enunciado, razones por las que el cargo no debe prosperar.   

4.- Cuarto cargo. Peculado por uso y Peculado  por aplicación oficial diferente.   

Respecto  de  la  nulidad  propuesta en este  cargo  por  el  actor,  con  base  en  que  el  procesado  en  la  diligencia de  indagatoria  no  fue  interrogado por los hechos constitutivos de los delitos de  peculado  por  uso  y  peculado  por  aplicación  oficial diferente, precisa el  Ministerio  Público  que  basta con hacer un examen del acto de su vinculación  para  concluir que le fueron formuladas 28 preguntas en relación con los hechos  investigados,  y  entre ellas transcribe la Delegada cuatro, en las que advierte  que  es evidente que sí fue indagado por aspectos fácticos relacionados con la  configuración de las aludidas conductas punibles.   

Indica   que   no  obstante  la  falta  de  identificación  de  la  denominación  jurídica de los delitos en concreto, el  contenido  de las preguntas formuladas le suministró al procesado y su defensor  los   datos  suficientes  para  conocer  inequívocamente  que  se  investigaban  situaciones  puntuales  que  comprometían  la  responsabilidad de aquél, y por  ello,  afirma  el  Representante  de  la  Sociedad,  que desde la indagatoria se  brindó  al  acusado  la  oportunidad  y  los  medios adecuados para su defensa,  razón por la que el reproche debe ser desestimado.   

5.-   Quinto   cargo.   Prevaricato   por  acción.   

Aduce la Delegada que en los términos en que  está  concebida  esta  censura,  la  misma  se  encuentra condenada al fracaso,  puesto  que el yerro que pretende denunciar no existe, y la falta de claridad en  sus  planteamientos  no  permite  ninguna  posibilidad  en  la demostración del  supuesto error de apreciación.   

Señala   que   el   Tribunal   apreció  adecuadamente  cada una de las pruebas con las cuales llegó a la certeza de que  el  procesado  profirió  una  decisión ilegal, al apartarse en el ejercicio de  sus  funciones  de  las  normas jurídicas que regulaban la expedición del acto  administrativo  con  el  que  decidió  no  gravar  al Consorcio con el impuesto  complementario  de “avisos y tableros”.   

Hace la Delegada un rastreo del origen legal  del  impuesto  de  “avisos y tableros”,  hallando  que  se  remonta  a la Ley 97 de 1913, y con base en el  mismo  estudio normativo indica que la empresa a la cual exoneró el acusado del  citado  gravamen,  sí estaba obligada a cancelarlo, en razón de que las normas   

analizadas consagran como hecho generador del  mismo  la  colocación de avisos en la vía pública, y que los avisos colocados  en  los puntos de venta realmente se encuentran fijados en lugares o espacios de  esa  naturaleza  pertenecientes  a la jurisdicción territorial donde se realiza  la  actividad  gravada con el impuesto de industria y comercio, del que aquel es  complementario.   

Señala que el contribuyente del impuesto de  industria  y  comercio  debe  declarar  y  pagar  el  impuesto complementario de  “avisos y tableros”, por  cuanto se halla inmerso dentro del hecho generador del tributo.   

Por último puntualiza la Delegada que en la  decisión   condenatoria   se  examinaron  los  fundamentos  constitucionales  y  legales,  con  los  cuales  se  estableció  que  en  materia  de  impuestos  la  competencia  radica  en  otra  instancia  distinta  al  ejecutivo, así como las  situaciones  particulares  que  tuvieron  que ver con la decisión del procesado  contraria  al  principio de legalidad, y de esa forma se arribó a la certeza de  que  no  ejerció  la  función pública con base en los criterios de legalidad,  rectitud   e   imparcialidad,   por  lo  cual  solicita  la  desestimación  del  cargo.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

Por cada una de las conductas punibles de las  que  fue  hallado  responsable  el procesado, su defensor formula un cargo: tres  por  violación  indirecta,  uno  por  violación indirecta, y otro por nulidad,  razón  por la que la Sala atendiendo el principio de prioridad, inobservado por  el  demandante,  acometerá  el  estudio  de  los  reproches empezando por éste  último.   

1.- De la nulidad.  

Tal  y como con acierto lo destaca la agente  del  Ministerio  Público,  ninguna  irregularidad  sustancial por violación al  derecho  de  defensa  del  procesado se advierte en la diligencia de indagatoria  mediante  la  cual  fue  vinculado  a  la  presente  actuación,  pues carece de  fundamento   la  critica  del  libelista  acerca  de  la  supuesta  omisión  de  interrogar  a  su representado en forma expresa por las circunstancias fácticas  constitutivas  de  los  cargos  endilgados  en  la  acusación por las conductas  punibles   de   peculado   por   uso   y   peculado   por   aplicación  oficial  diferente.   

En la queja penal formulada el 31 de mayo de  1999  por  el  Concejo  Municipal  de Gómez Plata contra el entonces mandatario  local,  Rodolfo  de Jesús Martínez Quintero, entre las actuaciones irregulares  del  burgomaestre  que  los  denunciantes  solicitaron  investigar,  aparece  la  siguiente:   

“Más  preocupante  resulta  aún  señor  Fiscal   General   de  la  República,  las  quejas  ciudadanas  allegadas,  que  comprometen   al   señor   Alcalde   Municipal   en   una   indecorosa  actitud  administrativa,  al  permitir  que  un  vehículo  oficial  que  se encuentra en  comodato  a  favor del municipio de Gómez Plata y entregado por el Departamento  de   Antioquia  (Volqueta),  venga  sistemáticamente  siendo  desvalijada  para  entregar  sus  partes  al  servicio  de  particulares no se sabe a que título y  razón.”   

Ese  hecho  puesto  en conocimiento del ente  investigador  alude  de  manera  inequívoca  a  actuaciones  lesivas  de bienes  públicos  sometidos  a  la  custodia  y  conservación  del  procesado,  en  su  condición  de  Alcalde,  y  el  mismo  fue  ampliado  y  precisado  mediante el  testimonio  de  Isidro  de Jesús Parra Zuleta, Concejal del municipio de Gómez  Plata  para  la  época  de la queja, quien precisó que al automotor acerca del  cual  recaía  la  denuncia  le  correspondían  las  placas OLA-093, del que el  mandatario  local  autorizó retirar una pieza mecánica denominada “araña”  para  reparar  un  rodante  particular      de      propiedad      de     la     compañía     “Unicerco”  a través de “Víctor  Hugo  Correa  Rodríguez”, y  que  de  la  misma  manera procedió respecto de otro vehículo, por conducto de  “Nicolás  Mora”, al que  permitió  quitarle  al  rodante  oficial  otro  de  sus  componentes denominado  “tarros  de  frenos” (f.  34 a 42).   

Acerca  de  ese  obrar, que en la acusación  constituye  el  supuesto  fáctico para la imputación de las conductas punibles  de  peculado  por  apropiación  y  peculado  por  uso,  así fue interrogado el  acusado en el acto de su vinculación:   

“PREGUNTADO:  La  Gobernación  le dio al  municipio  en comodato una volqueta de placas OLA-093. ¿Qué destinación se le  ha  dado  a  esa  volqueta?  CONTESTADO: Sí, se dieron varios vehículos, entre  ellos  esa volqueta, el 2 de enero de 1998 que asumí mis funciones como Alcalde  del  municipio  dicho  vehículo se encontraba varado (…) PREGUNTADO: Díganos  si  a  bien  tiene,  si  usted  consintió  para  que algunos miembros del grupo  UNICERCO,  sacaran algunas piezas del aludido vehículo para acomodarlo a los de  ellos?  CONTESTO:  Sí,  al señor HUGO MONSALVE, le presté una araña del rin,  para  una volqueta de propiedad de UNICERCO, que estaba prestando servicio en el  Consorcio  que  actualmente  adelanta  la  pavimentación de PUENTE GAVINO GOMEZ  PLATA  (…)  esto  se  hizo  en  un acto de servicio y mientras dicho Consorcio  reparaba  dicha  araña,  distinto a eso, no se prestó ninguna otra pieza (…)  PREGUNTADO.  Usted conoce a VICTOR HUGO CORREA RODRIGUEZ? CONTESTO. Sí, pero es  CORREA  RODRIGUEZ, yo lo conozco como habitante del Municipio. PREGUNTADO. Usted  lo  autorizó  para  sustraer  alguna  pieza de ese vehículo de ser así cuál?  CONTESTO.  No  lo  he  autorizado  y  me parece extraño que dicho señor que en  repetidas  ocasiones  he  conversado con él de pronto haya manifestado algo con  relación a la volqueta…”   

También  en  la denuncia se hace alusión a  traslados  presupuestales  por  parte  del entonces Alcalde de Gómez Plata, con  desconocimiento   de  la  normatividad  pertinente,  hecho  que  igualmente  fue  ampliado  con  el  testimonio  de  Isidro de Jesús Parra Zuleta, y respecto del  cual,  como  lo  resalta  el Ministerio Público, en la indagatoria del entonces  burgomaestre, el Fiscal le formuló las siguientes preguntas:   

“PREGUNTADO.   Usted   hizo   traslados  presupuestales  dentro  del  intervalo  de tiempo en que llegó a su Despacho el  Acuerdo  013  que fueron aproximadamente de 40 días, a su sanción, de ser así  qué  razones  jurídicas tuvo usted para hacer esos movimientos presupuestales?  (…)  PREGUNTADO. Usted recuerda haber hecho un traslado presupuestal del rubro  ALUMBRADO  PÚBLICO  a  ASISTENCIA  TECNICA.,  de  serlo,  había disponibilidad  presupuestal, por qué hizo este movimiento?…”   

Dicho  interrogatorio,  aunque  lacónico,  obedeció  a  que  en lapso durante el cual el burgomaestre demoró en sancionar  el  proyecto  de  Acuerdo  013,  los  denunciantes le atribuían haber ejecutado  movimientos  en  el  presupuesto  aprovechando  las  facultades  que  el Concejo  Municipal  pretendió restringirle con el aludido Acuerdo, período en el que el  burgomaestre  emitió  el  Decreto  112 de 17 de septiembre de 1998, mediante el  cual  dineros  recibidos de “Aportes Departamentales  Seccional  Salud”  los destinó a otro rubro llamado  “Plazas  Cofinanciadas”,  acto  administrativo  que  es  el  fundamento de la imputación por el delito de  peculado por aplicación oficial diferente.   

Lo  anterior  deja  en  claro  que en manera  alguna  fue  sorprendido  el  procesado  con  aspectos  desconocidos, pues en el  desarrollo   de  su  indagatoria  el  instructor  le  hizo  conocer  los  hechos  naturalísticamente   entendidos   por   los   que   se  dispuso  ligarlo  a  la  investigación,  haciéndose  imperioso recordar que en el ordenamiento procesal  en  cuya  vigencia se adelantó el proceso y se le recibió injurada (7 de julio  de  1999),  tan  sólo se debía interrogar al imputado acerca de los hechos que  originaban su vinculación.   

En  efecto,  los  artículos  359  y 360 del  Decreto  2700 de 1991, establecían las reglas para la recepción de indagatoria  y  ellas  señalaban  que  “el  funcionario  judicial  interrogará  al  imputado  en  relación  con  los  hechos  que  originaron  su  vinculación”,  a  diferencia  de  lo  previsto  en el  actual   y  coexistente régimen procesal penal, Ley 600 de 2000, que en su  artículo  338,  prevé  que no basta con el interrogatorio sobre los sucesos de  los  que  surge  el  compromiso  del  imputado,  sino que, además, es necesario  ponerle   “de   presente  la  imputación  jurídica  provisional”.1   

En  esa  medida, es manifiesto que en la ley  vigente  al  tiempo  de  la  indagatoria  del  aquí procesado no se exigía una  específica   fórmula  para  interrogarlo  por  los  hechos  que  motivaron  su  vinculación   o   que   ellos   se   le   hicieran  conocer  por  su  acepción  jurídica,   menos  que  impusiera tener presente en ese instante todas las  pruebas  obrantes en el expediente o demostrativas de los acontecimientos, pues,  es  apenas  obvio  entender  que  todo  ello  sería materia de la instrucción,  máxime  en  el  presente evento en el que para el momento de la indagatoria del  procesado, la investigación se encontraba en sus albores.   

Tiene    dicho    la    Sala2   que   la  indagatoria,  además  de  ser  un  medio de defensa y un elemento de juicio, se  erige  en  una  de  las condiciones procesales necesarias para que el proceso se  inicie  y  desarrolle  válidamente,  y  que  el  desconocimiento sus requisitos  legales  no  solo  afecta su existencia y validez, sino que socava la estructura  de    la    actuación   impidiendo   que   culmine   eficazmente,   pero   que,  independientemente  de  lo  deficiente  o  poco  exhaustivo  que  haya  sido  el  interrogatorio,  atendiendo  el  principio  de instrumentalidad de las nulidades  (artículo  308,  numeral  1°,  Decreto  2700  de  1991 (hoy 310-1° Ley 600 de  2000),  cuando  la  indagatoria cumple su fin, que no es otro que el de vincular  al  imputado  al  proceso,  y  a lo largo del mismo éste se ha defendido de los  cargos,  ninguna  razón hay para invalidar lo actuado para que lo haga respecto  de  una conducta punible cuya imputación conoció oportunamente y a la que tuvo  oportunidad  de  enfrentar  y  controvertir, sin que haya habido sorprendimiento  alguno.   

El procesado, como ya se vio, fue interrogado  en  indagatoria  por  los  aspectos fácticos que hasta ese momento se conocían  como  motivo  de  su  vinculación,  y  de  los  que  se desprendía su probable  incursión  en  conductas  punibles,  consistentes  en  el  detrimento de bienes  públicos   que   estaba  obligado  a  preservar  (la  volqueta  de  placas OLA-093), así como de la probable  destinación  de  recursos  del  erario  a  rubros  distintos  de  los  que  les  pertenecía  (mediante  13 Decretos, entre los que se  encuentra    el    112    de    17    de    septiembre    de    1998).   

Y  si  a  partir  de  ese  momento,  a  su  disposición  y  la  de  su  defensor  quedaron  los soportes probatorios de los  hechos   por  los  que  fue  oído  en  injurada,  lo  mismo  que  los  que  con  posterioridad  fueron  aportados durante el transcurso de la investigación, con  base  en  los  cuales  se  le  impuso  medida  de aseguramiento y se edificó la  acusación,  entre  otros delitos, por los que reclama el demandante la omisión  en   la  indagatoria,  es  palmario  que  en  ningún  momento  el  acusado  fue  sorprendido  con imputaciones que no haya tenido oportunidad de conocer y frente  a   las   cuales   ejercer   su   derecho  a  la  defensa  tanto  material  como  técnica.   

En    conclusión,    el    cargo    no  prospera.   

2.- De la violación directa.  

Tratándose  de la violación directa de la  ley  sustancial,  el  demandante  está  en  la  obligación  de  acoger  en  su  integridad  los  hechos  que en el fallo atacado se declararon como demostrados,  así  como  la  valoración probatoria consignada, y con base en esa aceptación  estructurar  el  sentido de la violación: ya por falta de aplicación, bien por  aplicación indebida, ora por interpretación errónea.   

El   censor  no  discute  la  estimación  probatoria,  admite  la  situación  fáctica  declarada   en  la sentencia  consistente  en  que  el  4 de septiembre de 1998 el Concejo Municipal de Gómez  Plata  aprobó  en  segundo  debate  el  proyecto  de  Acuerdo  N° 013, el cual  recibió  el Alcalde, en esa época el aquí procesado, el 12 de ese mes para su  correspondiente  sanción,  acto  que ejecutó hasta el 28 de octubre siguiente,  vale decir, 46 días después.   

Estimó  el  Tribunal  que tal proceder del  burgomaestre  constituía  la  conducta  punible  de  prevaricado  por omisión,  porque  como  no  formuló  objeciones  al  citado Acuerdo, con fundamento en lo  normado  en los artículos 76 y 78 de la Ley 136 de 1994, su deber funcional era  el  de  sancionarlo  a  más  tardar  dentro  de los cinco días siguientes a su  recepción,  por  lo  que al no hacerlo en ese lapso, retardó un acto propio de  sus funciones sin justa causa.   

El  desacuerdo  jurídico  por  parte  del  casacionista  estriba  en  que  según  su  apreciación  no  existe un término  legalmente  establecido  al  Alcalde  municipal para sancionar acuerdos, pues en  parte  alguna  de  los  preceptos citados en el fallo expresamente se señala un  determinado  lapso dentro del cual deba éste cumplir con el acto de sanción, y  por  ello considera indebidamente aplicado el artículo 76 de la Ley 136 de 1994  —aun cuando se entiende de  su  inconformidad  que  el  sentido  de  la  violación  también  involucra  el  artículo  78  de esa Ley—,  y  por  tanto  del  artículo  150  del Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980),  modificado por el artículo 29 de la Ley 190 de 1995.   

El tipo penal de prevaricato por omisión lo  describe  el  artículo 414 de la Ley 599 de 2000 en los mismos términos que lo  estaba  en la codificación vigente para la época de los sucesos, acertadamente  precisada  por  el aquí demandante, que grava con pena privativa de la libertad  al   “…servidor  público  que  omita,  retarde,  rehúse   o   deniegue   un   acto  propio  de  sus  funciones…”.  Se  trata,  ciertamente, de un precepto penal en blanco, toda vez  que  para  adecuar  en  el mismo el obrar de quien tiene la condición de sujeto  activo  de  la conducta, es preciso acudir a la normatividad en la que se hallan  establecidas sus funciones específicas.   

Ahora  bien,  en  tratándose  de  cargos  públicos   señala   la   Constitución   Política  que  no  hay  “…empleo   público  que  no  tenga  funciones  detalladas  en  ley  o  reglamento” y que  “Los  servidores  públicos  están al servicio del  Estado  y  de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la  Constitución,  la ley y el reglamento”; además, es  de  singular  importancia  destacar  que  en los principios rectores de la Carta  está  previsto que los servidores públicos “…son  responsables  ante  las  autoridades  por infringir la Constitución y las leyes  …   y   por   omisión   o   extralimitación   en   el   ejercicio   de   sus  funciones”   (Artículos   6,122   y   123,  entre  otros).   

Un  Alcalde  municipal, en principio, tiene  especificadas  sus  funciones en el artículo 315 de la Carta Fundamental, entre  las    cuales    el    numeral    sexto    le   señala   la   de   “Sancionar  y  promulgar  los acuerdos  que  hubiere  aprobado  el  Concejo y objetar los que considere inconvenientes o  contrarios   al   ordenamiento   jurídico”,  deber  reiterado  en  el Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986, artículo  132-5°),  así  como  en  la  Ley 136 de 1994 (artículo 91, literal A, numeral  5°),  mediante  la  cual se le hicieron reformas a este tendientes a modernizar  la organización y funcionamiento de los municipios.   

En   materia  de  trámite  de  Acuerdos  municipales  el  Título  V  del  Código de Régimen Municipal, preveía que un  proyecto  de  Acuerdo  pasaba  a  sanción  del  mandatario  local  luego de ser  aprobado  en  tres  debates celebrados en días diferentes (artículo 108); y el  Alcalde  podía objetarlo por motivos de inconveniencia o por ser contrario a la  Constitución,  la  ley o las ordenanzas (artículo 112), para lo cual disponía  de  “…cinco días para devolver con objeciones un  proyecto  que  no conste de más de veinte artículos, y de ocho días cuando el  proyecto   pase   de  ese  número  de  artículos”  (artículo 113).   

En  esos  aspectos  la  Ley  136  de  1994  introdujo  algunos  cambios consistentes en que, de conformidad con su artículo  76,  una  vez  aprobado por el Concejo un proyecto de Acuerdo en segundo debate,  dentro  de  los  cinco  días  hábiles  siguientes  debe  pasar al despacho del  Alcalde  para  su sanción; recibido el proyecto de Acuerdo por el burgomaestre,  según  el  artículo 78, éste puede objetarlo por razones de inconveniencia, o  por  ser contrario a la Constitución, la ley o las ordenanzas, para lo cual, la  misma  norma  indica que “…dispone de cinco  días para devolver con objeciones  un  proyecto  de no más de veinte artículos, de diez  días cuando el proyecto sea de veintiuno a cincuenta  artículos   y   hasta  de  veinte  días  cuando  el  proyecto  exceda  cincuenta artículos”. (Destaca la Sala).   

Sin   embargo,   lo   que   no  modificó  la  Ley 136 de 1994 en el  Código  de  Régimen  Municipal,  fue  el inciso segundo del artículo 113, del  siguiente  tenor:  “Si el  Alcalde  una  vez  transcurridos los términos indicados, no hubiere devuelto el  proyecto    objetado,    deberá    sancionarlo   y   promulgarlo”,  prescripción  que  se traduce en una orden para el burgomaestre  en  el  sentido  de  que  si  no  objeta  un  proyecto  de Acuerdo en los plazos  señalados  en  el  artículo  78  de  la Ley 136 de 1994, tiene que sancionarlo  inmediatamente hayan vencido.   

Dicha  disposición  perentoria,  la  del  inciso  segundo del artículo 113 del Decreto 1333 de 1986, conserva su validez,  no  fue  derogada  ni  modificada  por  la  Ley  136  de  1994, porque según su  artículo  203,  esta  únicamente  abrogó  las  disposiciones  que  le  fueran  contrarias,  y  no  es  incompatible  la  imposición  al  Alcalde de los plazos  previstos  en el artículo 78 para sancionar un proyecto de acuerdo no objetado,  porque  en los preceptos subsiguientes le señala un término de ocho días para  sancionar  el que ha sido devuelto por el Concejo sin aceptar sus objeciones por  inconveniencia  (artículo  79,  modificado  por el artículo 4 de la Ley 177 de  1994),  y  de  tres  días  para  sancionar  aquel respecto del cual el Tribunal  Administrativo  halle  infundadas  las  que  formuló  por  razones  de  derecho  (artículo  80  ib.),  lapsos contados a partir del día siguiente en que le sea  comunicada la respectiva decisión.   

No  son,  pues, afortunadas las razones que  esgrime  el  demandante  en  procura de acreditar la indebida aplicación de las  normas  que  denuncia,  como consecuencia de un error de hermenéutica por parte  del  fallador  de segundo grado en cuanto a los artículos 76 y 78 de Ley 136 de  1994,  ya  que  la lectura que el libelista hace de estos preceptos no contempla  su  armonización  con  el  inciso segundo del artículo 113 del Decreto 1333 de  1986,  ni con los artículo 79 y 80 de la misma Ley 136 de 1994, los cuales como  partes  integrantes  de  un  todo,  es  decir,  de  un  ordenamiento  jurídico,  responden  a  una  lógica  interna  fundada en la cual se halla el carácter  sistemático, coherente y concordante de cada uno de los  preceptos que integran ese ordenamiento.   

Resulta  contrario a esos principios pensar  que  si  el  legislador  en  el  régimen legal de los municipios le señaló al  Alcalde  unos  precisos  términos  para  formular objeciones a los proyectos de  acuerdo  remitidos  para  su sanción, dependiendo de la cantidad de artículos,  lo  mismo  que  para  sancionar  los  acuerdos  en  relación  con los cuales no  prosperan  sus  objeciones  por  inconveniencia o en derecho, al contrario de lo  anterior,  fuera  a  dejar un plazo indefinido, únicamente sometido al arbitrio  del  mandatario  local, para el cumplimiento del deber constitucional y legal de  sancionar  aquellos  acuerdos  respecto de los cuales no formula ningún tipo de  objeciones.   

Esas y otras razones de igual calado fueron  las  expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-112 del 21 de marzo  de  1996,  en  la que al estudiar la legalidad del artículo 79 de la Ley 136 de  1994,   halló   que   la   expresión   “no  menos  de”  antepuesta  al  plazo  de  ocho días fijado al  Alcalde  para  sancionar  un  acuerdo  cuyas  objeciones  por  inconveniencia no  habían   sido   acogidas,  era  inconstitucional,  pues  no  respondía  a  los  señalados  principios  y  porque  implicaba  el  otorgamiento  de  un  término  indefinido  para  que  el  burgomaestre  cumpliera  con  una  de  sus funciones,  consideraciones   que   se  avienen  en  respaldo  de  las  conclusiones  atrás  precisadas, por lo cual vale la pena traerlas a colación:   

“Es claro entonces que la intención del  legislador,  al  expedir  la  ley  136  de 1994, fue precisamente establecer, de  forma  expresa,  la  aplicabilidad,  en  la  administración  municipal,  de los  principios  consagrados de manera general para la administración pública en el  artículo  209  de  la  Carta;  para  ello,  sistemáticamente se refirió a los  distintos  órganos  de  poder  del  municipio,  representados  por  el Alcalde,  máxima  autoridad  ejecutiva,  y  por  el  Concejo  Municipal,  corporación de  elección  popular  de  carácter  administrativo,  desarrollando, en cada caso,  aspectos  tales  como  los  procedimientos  de elección, los períodos para los  cuales  las  autoridades  municipales  son elegidas,  las competencias, los  procedimientos  a  seguir  para  cada  actuación, los  términos   y   condiciones  para  el  ejercicio  de  sus  funciones,  el  régimen  de  inhabilidades e incompatibilidades etc., en un  esquema   que   propende  por  la  configuración  de  un  espacio  armónico  y  complementario  para  el  ejercicio  de  las  funciones  asignadas a cada uno de  ellos.   

“Se  evidencia,  a  lo  largo de todo el  texto  legal del que hace parte la norma acusada, un claro propósito, por parte  del   legislador,   de   regular,   de  manera  precisa  y  detallada,  aquellos  procedimientos  que  se consideran esenciales para el desarrollo de la actividad  político-administrativa  que  subyace  en  cada  una  de las actividades que se  surten  dentro  del  municipio,  las  cuales  conducen  a la realización de los  proyectos  y  programas  que materializan los planes de desarrollo de cada uno e  ellos.   Por   ello,   en  principio  parece  inexplicable  que  el  legislador,  contradiciendo  su propósito sistemático de establecer procedimientos ágiles,  claros,  e  inequívocos,  hubiera  introducido  una  excepción  para  el  caso  particular  del trámite de sanción de los acuerdos sobre los cuales el Alcalde  ha   presentado   objeciones  por  inconveniencia,  señalándole  a  éste  una  obligación  cuyo  cumplimiento, aparentemente, puede aplazar indefinidamente en  el tiempo.   

(…)  

“Todo  ordenamiento  jurídico presupone  una  lógica  interna  que  se  soporta  en  el supuesto de la “racionalidad del  legislador”,  supuesto que señala que aquel, en cuanto tal no se contradice, lo  que   implica   que   el   intérprete  debe  asumir  como  “pauta  o  directriz  interpretativa”,  el  carácter  sistemático  y  coherente  que  se presume del  ordenamiento objeto de estudio.   

“Sobre este presupuesto, el intérprete,  y  específicamente  el  Juez Constitucional, al analizar de manera sistemática  un  determinado ordenamiento jurídico, valga decir, al pretender desarrollar un  ejercicio  dirigido  a entender correctamente un determinado precepto normativo,  debe  proceder  a relacionarlo con todos los demás del ordenamiento, excluyendo  aquella  o  aquellas  interpretaciones de un enunciado normativo que den lugar a  una proposición absurda.   

“En el caso propuesto, lo que señala el  actor  es  precisamente  la absurda interpretación a la que conduce el texto de  la  norma impugnada, la cual, además de generar unos efectos que contrarían el  ordenamiento  superior, específicamente el artículo 209 de la C. P., establece  un  “término  indefinido”,  incurriendo  en  lo  que  la  filosofía analítica  denomina  una “paradoja semántica”, que se da cuando el sujeto, en este caso el  legislador,  define  él  mismo contradictoriamente los términos del enunciado;  así,  si  lo  que  se  proponía  el  legislador era establecer un  plazo,  entendido  éste  como  el  término  o  tiempo  señalado  para una determinada  acción,  es  de  plano  contradictorio  que  dicho  plazo  no  fije  un límite  conocido.   

“Aplicando  los  principios  que el Juez  Constitucional   acepta   como   necesarios   para   sustentar   un  determinado  ordenamiento  jurídico,  entendido  como  sistema:  el  principio de coherencia  interna  del ordenamiento; el principio de eficacia del texto a interpretar y el  principio  de  la  coherencia  institucional o programática, es viable concluir  que  la  pretensión del legislador al redactar el artículo 79 de la ley 136 de  1994,  fue  establecer un término para que el Alcalde, una vez informado por el  Concejo  Municipal  de  que  sus  objeciones  por  inconveniencia respecto de un  determinado  proyecto  de  Acuerdo  no han sido acogidas por dicha Corporación,  proceda,  en  cumplimiento de las funciones que le son propias, específicamente  de  aquellas consignadas en los numerales 1 y 6 del artículo 315 de la Carta, a  sancionar  dicho  Acuerdo;  ese  término,  referido al lapso del que dispone el  Alcalde  para  el  ejercicio  válido  de  la  facultad  que le es propia, ha de  entenderse  como  el  “límite  o  extremo  en  términos  de  tiempo”,  que  el  legislador quiso atribuirle para el efecto.”   

Como  en  el caso analizado el proyecto de  acuerdo  013,  remitido  por  el Concejo Municipal de Gómez Plata al procesado,  era  de  apenas  ocho  artículos,  habiéndolo recibido éste en condición del  Alcalde  municipal  el  12  de  septiembre  de 1998 para su respectiva sanción,  contaba  con  cinco  días  para  objetarlo, de conformidad con lo normado en el  artículo  78  de la Ley 136 de 1994, y en el evento de que no lo objetara, como  en  efecto  no  lo hizo, al vencimiento de ese plazo estaba en la obligación de  sancionarlo,  según  lo  dispuesto  en  el inciso segundo del artículo 113 del  Decreto  1333  de 1986; empero, como no procedió así, pues ni lo objetó ni lo  sancionó  una  vez fenecido el término legal, sino que pasados cuarenta y seis  días  después de su recepción finalmente lo sancionó, resulta incontrastable  que  retardó  un  acto  propio  de  sus funciones que estaba obligado a cumplir  dentro  de un espacio temporal delimitado, incurriendo en la conducta punible de  prevaricato por omisión.   

No   se   trató  aquí  de  una  actitud  simplemente  pasiva  o  de  inercia,  ni  un  dejar  de hacer algo por parte del  acusado,  sino de la ausencia de aquel acto que él sabía estaba jurídicamente  obligado  a hacer dentro de un espacio temporal delimitado por la ley; se trató  del  retardo  de  una  acción  esperada dentro de cierto período, lo que en el  plano  jurídico  penal constituye omisión del comportamiento debido dentro del  término  legal  fijado;  por  eso  en  el  tipo  de  prevaricato descrito en el  artículo  414  de  la  Ley 599 de 2000 (artículo 150, Decreto Ley 100 de 1980,  modificado  por  el  artículo  29  de  la  Ley  190  de 1995), se menciona como  conducta  punible  el  obrar  del  funcionario  consistente  en retardar un acto  propio  de  sus  funciones,  en  este asunto, el de sancionar el procesado, como  Alcalde,  un proyecto de acuerdo remitido por el Concejo Municipal al cual no le  formuló objeciones.   

De  acuerdo  con  lo  expuesto  el cargo se  desestima.   

3.- De la violación indirecta.  

Respecto  de  los  delitos  de peculado por  aplicación  oficial  diferente,  peculado  por  apropiación  y prevaricato por  acción,  el  libelista  formula  en  la  demanda  un  cargo  a cada una de esas  conductas  punibles,  con  fundamento  en  el artículo 207, numeral 1°, cuerpo  segundo,  del  Código  de  Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), razón por la  que  en este apartado se estudiarán los respectivos reproches que por presuntos  errores    de   hecho   alega,   frente   a   cada   uno   de   los   señalados  delitos.   

Peculado    por   aplicación   oficial  diferente.   

Es doctrina decantada por la Sala que cuando  la  censura  se  postula  bajo  la  forma  de error de hecho por falso juicio de  existencia  debido  a  la  omisión  de  elementos  probatorios es indispensable  seguir  las siguientes pautas: (a) señalar la prueba cuyo análisis fue omitido  en  la valoración del juzgador; (b) especificar cuál la expresión objetiva de  la  prueba;  (c) explicar la manera en que incorporada su valoración, la fuerza  persuasiva  que  contiene  trasciende  en  el  cuerpo  del  fallo  al  punto  de  determinar   la   modificación   del   sentido   de   la  decisión3.   

Contrariamente  a  lo  señalado  por  la  Delegada  del  Ministerio  Público,  en  este  caso  el  reproche  estuvo  bien  formulado  ya  que  el  demandante  cumplió,  aunque  de  manera parca, con las  exigencias  técnicas para la demostración del vicio propuesto en relación con  la  conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente, toda vez que  la   estructuración   de   ese  delito  en  ambas  instancias,  se  fundamentó  exclusivamente  en  la  literalidad del Decreto 112 de 17 de septiembre de 1998,  la  cual,  dicho sea de paso, fue equivocadamente aprehendida por el fallador de  segundo  grado al puntualizar que mediante ese acto el acusado, en su condición  de  Alcalde  de  Gómez  Plata,  incorporó  al presupuesto del municipio, en el  rubro     “Plazas    Cofinanciadas”,  el  valor  de  ochocientos cincuenta y nueve millones trescientos  veinticuatro  mil  pesos  ($  859.324.000,°°),  cuando  en verdad se trató de  apenas  OCHOCIENTOS  CINCUENTA Y NUEVE MIL TRECIENTOS  VEINTICUATRO       PESOS      ($      859.324,°°).   

Al margen de ese error de apreciación, que  en  el  fondo  es intrascendente para el éxito de la pretensión del libelista,  lo  verdaderamente  esencial es que la adecuación típica de la conducta se dio  por  establecida  porque  en la primera consideración del Decreto se indica que  esos    dineros    provienen    “…de    Aportes  Departamentales  Seccional  Salud”, y sin embargo el  burgomaestre  los  ingresó al presupuesto por el rubro arriba señalado, cuando  debió    hacerlo,   según   los   falladores,   a   uno   vinculado   con   la  salud.   

No se percataron los juzgadores de primero y  segundo  grado  que  en  el  traslado  probatorio del juicio la defensa aportó,  entre  otros  documentos,  los  que el demandante denuncia omitidos, esto es, la  copia  auténtica  de la consignación que desde Bogotá se hizo el 28 de agosto  de  1998  por  valor  de  $  859.324°°  con  destino a la cuenta corriente N°  1422-000327-2  de  la  Caja Agraria, perteneciente al Municipio de Gómez Plata,  denominada          “Plazas         Docentes  Cofinanciadas”,  suma  que  aparece consignada en la  misma  fecha  en  esa cuenta, según extracto del mes de agosto de 1998 expedido  por  la entonces Caja Agraria, e ingresado con el Recibo de Caja N° 4849788, de  la  Tesorería  del citado municipio, al “Código de  Inversión    N°    13431101   PLAZAS   DOCENTES   COFINANCIADAS”  (f.  1017,  1018,  y  1019, así como en los folios citados por el  actor).   

Si  los  juzgadores hubieran apreciado esos  documentos  que  en fotocopia auténtica allegó la defensa de manera oportuna y  regular  en  la  etapa probatoria del juicio, para cotejar su contenido no sólo  con  el texto del Decreto, sino también con las copias del plan de “Ejecución   Presupuestal  de  1998”  allegadas  en  la etapa instructiva por el municipio de Gómez Plata a solicitud  del  Fiscal,  las cuales tampoco consideraron, habrían advertido que en este se  contempla   el   rubro   denominado  “FONDO  PLAZAS  COFINANCIADAS”  con  código  número  “13431101     Plazas     Docentes    Cofinanciadas”,  al  que  corresponde  en  el  citado  plan otro rubro para gastos  titulado      igualmente      “FONDO     PLAZAS  COFINANCIADAS”  con  código  número  “23431101     Plazas     Docentes    Cofinanciadas”  (f.  790,  793  y  796),  mismos  códigos  de  ingreso  y egreso,  respectivamente,  por  los  que  en el Decreto de marras se procedió a hacer la  adición  de  los dineros al presupuesto, aspectos suficientes para concluir que  no  había  ocurrido  destinación ilegal de la suma a la que se refiere el acto  administrativo  en  cuestión,  y que en realidad la consideración “A)”  del  decreto 112 obedecía a un  error de trascripción.   

En  consecuencia,  el  cargo prospera, y en  ausencia  de  otro  análisis  en  los  fallos  de  primer  y  segundo grado que  fundamente  la  configuración  del delito, será casada la decisión de condena  por  esa  conducta  punible  para  absolver  de  la  misma  al procesado, con la  consecuente reducción de pena.   

Peculado por apropiación.  

El sustento fáctico de la conducta punible  contra  la  que  se dirige el reproche, lo hizo consistir el fallador de segundo  grado,  en  que,  de  la  volqueta  de  placas  OLA-093,  dejada  en comodato al  municipio  de  Gómez Plata por el Departamento de Antioquia, el aquí procesado  “donó”      una      pieza      mecánica,      denominada     “araña”,  para  colocársela  a  un  vehículo    particular    de    propiedad    de    la    empresa   “UNICERCO”,    circunstancias   que  puntualizó  el  Tribunal  a  partir de las declaraciones de Víctor Hugo Correa  Rodríguez,  Hermes  José  Uribe  Zapata  e Isidro de Jesús Parra Zuleta, pero  fundamentalmente   con   el  testimonio  del  primero,  pues  adujo  que  aquél  “…manifestó    que   el   repuesto   les   fue  donado…”.   

Justamente  en  relación  con  esa última  precisión  de  contenido  jurídico,  el  actor  asegura  el  falso  juicio  de  identidad,  ya  que  al hacer la trascripción del relato de Víctor Hugo Correa  Rodríguez  observa  que  en  parte  alguna  éste  afirma  que  el  repuesto en  cuestión  fue donado por el procesado, sino que lo asegurado por él fue que la  pieza  mecánica  la  retiró  del  vehículo  oficial con base en autorización  escrita del Alcalde, pero nunca que les hubiese sido donada.   

El  falso  juicio  de identidad se presenta  cuando  respecto  de  determinado  medio de prueba aportado de manera oportuna y  regular  a  la  actuación,  el  fallador  al  aprehender su contenido le agrega  aspectos  fácticos  sustanciales  que  no  le  corresponden  (falso  juicio  de  identidad  por  adición),  o le cercena circunstancias relevantes (falso juicio  de  identidad  por  supresión),  o tergiversa el auténtico sentido de su tenor  (falso  juicio de identidad por distorsión), eventos en los que se pone a decir  al medio de prueba lo que materialmente no expresa.   

A  la última modalidad del falso juicio de  identidad  es  a  la  que  se  refiere  el  casacionista, y ciertamente consigue  acreditar   que   el   fallador   traicionó   la   expresión  literal  de  las  manifestaciones  hechas  en  su  testimonio  por Víctor Hugo Correa Rodríguez,  quien      como     conductor     de     la     volqueta     de     “UNICERCO”  a  la  que se instaló la  referida pieza mecánica, se limita a puntualizar que:   

“…el  señor  Alcalde  nos  dio  una  autorización  por  escrito,  una  orden,  para  sacarla a una volqueta (…) yo  busque  un  muchacho  que es mecánico que bajara el repuesto y se la colocara a  la  de UNICERCO (…) conozco la volqueta, llegó buena, con llantas cojinería,  estado  general  buena  y  por ahí a los seis meses se recalentó y buscaron un  mecánico  para  que  la  reparara, bajó el motor y la desarmó y al ver que el  Departamento  se  la  iba  a  llevar  otra  vez el señor Alcalde ya no la quiso  reparar   y   ahí   fue   donde   nos   dieron   el  repuesto…”.   

En  parte  alguna de su declaración Correa  Rodríguez  señala  que  el  repuesto  fue  donado  por  el  burgomaestre,  hoy  procesado,  como  lo  indicó  el fallador de segundo grado, siendo evidente que  con  tal  afirmación  del  ad-quem  tergiversó  la  expresión  literal  de la  declaración de aquél.   

Además  del  anterior  yerro, el libelista  pone  de  presente  un  falso  juicio  de existencia respecto de lo constatado a  través  de  la inspección practicada al automotor por el instructor, en la que  con  intervención de un perito se comprobó que la volqueta tenía “…arañas     en     las    cuatro    llantas…”;  sin  embargo,  en  estricto  rigor  no  es cierto que el Tribunal  hubiese  omitido  valorar ese elemento de convicción, pues al mismo se refirió  expresamente  en  sus  consideraciones, para señalar que si la volqueta sirvió  al   municipio  durante  algún  tiempo  “…no  se  concibe  que  hubiese  sido  hallada  en  tan lamentable estado al momento de la  inspección judicial”.   

La inspección es el reconocimiento que hace  el  funcionario,  acompañado  de peritos cuando es necesario, de hechos materia  del  proceso;  su  finalidad,  conforme  a  la  las  normas  que  la regulan, es  comprobar  el  estado  de  las  personas,  lugares, objetos, los rastros y otros  efectos  materiales  que  puedan  ser  de  utilidad  para  acreditar la conducta  punible  o individualizar a los autores o participes de ésta (artículo 244 Ley  600  de  2000;  259  Decreto  Ley  2700 de 1991); lo establecido a través de la  inspección  no constituye una verdad indebatible, pues si su objetivo es servir  de  guía  acerca  de  hechos  o  circunstancias  materia de investigación, las  conclusiones  obtenidas  con  ese  medio  eventualmente  pueden no atar al juez,  pudiendo  apartarse  total o parcialmente de estas, cuando así se lo indique el  resto        del       acervo       probatorio4.   

En  el  asunto  analizado el fallador no se  refirió  al  hecho  establecido en la inspección y destacado por el libelista,  consistente  en  que  la  volqueta fue encontrada en un garaje del municipio con  “…arañas en las cuatro llantas…”,   y  tampoco  hizo  alusión  a  otros  elementos  de  prueba  que  desvirtuaran   esa  constatación,  luego,  desde  esta  perspectiva,  el  vicio  estructurado  fue un falso juicio de identidad por cercenamiento o supresión de  una  parte  del contenido del medio prueba, mas no un falso juicio de existencia  como  lo  denunció el actor, equivocación en su nomenclatura que no constituye  razón  suficiente  para  desestimar  el  reproche,  toda  vez  que  el yerro de  valoración es palmario y trascendente.   

Ahora bien, igualmente el libelista denuncia  un  falso  juicio  de  existencia  respecto de la certificación expedida por el  Almacenista  del  Municipio, el 20 de mayo de 1999, en la que hace constar que a  Hugo  Monsalve le había sido entregada en calidad de préstamo la aludida pieza  mecánica  de  la  volqueta  y  que  fue  devuelta  por aquél en buen estado de  conservación.   

El   documento   al  que  se  refiere  el  casacionista  fue  aportado  a  la  actuación  en  fotocopia simple por Hugo de  Jesús   Monsalve  Pérez,  durante  su  testimonio,  ordenado  en  el  período  probatorio  del  juicio,  y el propio acusado nuevamente lo allegó en fotocopia  auténtica  en el debate oral, además que sobre su veracidad da cuenta no sólo  el  citado Monsalve Pérez, el enjuiciado, sino, también, Luís Carlos Jiménez  Cardona,  en  declaración  rendida  en  la  fase  de  juzgamiento,  persona que  igualmente  fue  quien  atendió  la  inspección que permitió verificar, en la  etapa  instructiva,  la presencia del repuesto en el vehículo oficial al que le  había sido retirado.   

Los errores de hecho acabados de puntualizar  resultan  trascendentes,  como  los  enseña el recurrente, porque de haber sido  apreciada  la  declaración  de  Correa Rodríguez con fidelidad a su expresión  literal,  y en su integridad los hechos constatados a través de la inspección,  así  como  valorada la certificación expedida por el Almacenista del Municipio  de  Gómez  Plata, al ad-quem le habría sido imposible afirmar que el procesado  incurrió  en peculado por apropiación a favor de terceros respecto de la pieza  mecánica    denominada    “araña”,  pues  estos  elementos de convicción, apreciados en conjunto con  los  otros medios de prueba en los que se sustenta la imputación de la conducta  acreditan  es que MARTINEZ QUINTERO de manera consciente y deliberada, permitió  que  particulares  hicieran  uso  de  un  bien  bajo su custodia, el cual tenía  connotación de público o del Estado.   

En  otras palabras, aún cuando los errores  de   estimación   probatoria  que  alegó  el  recurrente  en  verdad  tuvieron  configuración,  la  trascendencia  no  es tal que permita absolver al procesado  por  el  específico  comportamiento,  ya  que  la  argumentación  que  resulta  resquebrajada  es  la  esgrimida  para  la condena por el delito de peculado por  apropiación,  más  no  la plasmada en el fallo de primera instancia, en la que  con  base  en  los  mismos  medios  de prueba se concluyó que el acusado estaba  incurso  en  el delito de peculado por uso, respecto de la cual el demandante no  desplegó   ejercicio  critico  alguno  en  términos  de  éste  extraordinario  mecanismo  de impugnación, como era su deber si aspiraba en verdad a obtener un  fallo absolutorio.   

En  conclusión,  si  bien  se  casará  la  sentencia  de  segunda instancia en cuanto la condena del aquí procesado por el  delito  de  peculado  por  apropiación,  permanece incólume la declaración de  responsabilidad  que  con  base en los mismos hechos hizo el a-quo por el delito  de   peculado   por   uso,  incidiendo  apenas  la  decisión  de  casar  en  el  atemperamiento o morigeración proporcional de la pena.   

Prevaricato por acción.  

Incuestionable   es   el  desacierto  del  demandante,  como  así  lo  consideró  la Agente del Ministerio Público, pues  aún  cuando  denuncia  la  violación  indirecta de la ley a consecuencia de un  error  de  hecho,  su  argumentación se ofrece ambigua y no permite discernir a  que  subespecie  se  refiere,  es  decir,  si  se  trató  de un falso juicio de  identidad, de un falso juicio de existencia o un falso raciocinio.   

Cuando  el actor puntualiza que el yerro de  hecho  de  los juzgadores consistió en un “error de  apreciación”,   pareciera   que   alude  al  falso  raciocinio,  empero, como se sabe por abundante pedagogía jurisprudencial de la  Sala,   esta   modalidad  de  dislate  consiste  en  que  una  prueba,  legal  y  regularmente  allegada  a la actuación, pese a ser apreciada por el fallador en  su  exacta  dimensión  fáctica,  al asignarle el mérito persuasivo transgrede  los  postulados  de  la  lógica,  las  leyes  de  la  ciencia  o  las reglas de  experiencia,  es  decir,  los  principios  de  la  sana crítica como método de  valoración probatoria.   

En esos eventos corresponde al casacionista  indicar  qué  fue  lo  inferido  por  el  juzgador con base en lo que de manera  objetiva   dice   el   medio  de  prueba,   es   decir,   cuál   fue  el  mérito  persuasivo  otorgado  con  desconocimiento  de  determinado  postulado  de  la lógica, ley de la ciencia o  máxima  de  experiencia,  y  luego  señalar  cuál  es  el  aporte científico  correcto,  la  regla  de  la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que  debió  tomarse en consideración para la apreciación correcta de la prueba que  cuestiona,  lo  cual  habría  dado  lugar  a  proferir un fallo sustancialmente  distinto y opuesto al impugnado.   

Sin  embargo,  ningún  ejercicio  parecido  desarrolló  el  actor  para  demostrar  que  en un yerro semejante incurrió el  ad-quem  en  la  decisión de condena de su defendido por la conducta punible de  prevaricato  por  acción,  la  cual  se  fundamentó en que el procesado, en su  condición  de  Alcalde  de  Gómez  Plata,  el  2  de  octubre de 1998 dicto la  Resolución  N°  043 mediante la cual resolvió abstenerse de cobrar el importe  por   el   impuesto  complementario  de  “avisos  y  tableros”      al     Consorcio     “CONYTRAC-COBACO-CONCORPE”,  y  en  la  misma  fecha, de acuerdo con  dicha  Resolución,  suscribió  con su representante un convenio concediéndole  “exoneración  para el pago de impuesto de Avisos y  Tableros”,   actos   para   los   que  carecía  de  competencia   por   ser   esta   materia   atribución   exclusiva  del  Concejo  Municipal.   

La  crítica la deriva el actor a demostrar  que   el  burgomaestre  contaba  con  elementos  de  juicio  que  le  permitían  válidamente  llegar  a  la  conclusión  de  que  el citado Consorcio no estaba  incurso  en  el hecho generador del tributo, y que, en cambio, el ad-quem dedujo  lo  contrario al colegir de las declaraciones de cargo que si se presentaban las  condiciones para el cobro del gravamen.   

Si bien en la sentencia de segunda instancia  se  hace  la afirmación que cuestiona el libelista, igualmente es cierto que el  fundamento  de la condena estriba justamente, según las precisiones probatorias  hechas  en  el  fallo  atacado,  en  que  el  procesado no estaba facultado para  exonerar   de   impuestos,   por   ser   esa  una  atribución  que  corresponde  exclusivamente  al Concejo, siempre y cuando la respectiva disposición fuera de  carácter  general  y  de ninguna manera en beneficio especial de un determinado  particular.   

Destaca el ad-quem que de esa limitación o  falta  de  competencia era consciente el procesado, según lo expresó él mismo  en  su  injurada, pero que en ella, de manera ambigua, no obstante reconocer que  emitió  tanto  la  Resolución  N°  043  absteniéndose  del  cobro,  como  el  “ACTO DE COMPROMISO” con  el  que  exoneró  del impuesto al Consorcio, simplemente adujo que se atenía a  lo  señalado  en  la  resolución,  siendo  lo  cierto  que,  de  todas formas,  como   consecuencia de uno u otro acto, el municipio dejó de percibir más  de  doce  millones  de  pesos en ese concreto asunto, el obrar del procesado fue  contrario    a    derecho    y    constitutivo    de    la    conducta   punible  endilgada.   

El casacionista estaba entonces en el deber  de  esgrimir algún cuestionamiento en términos de este recurso extraordinario,  frente  a  las precisiones probatorias del Tribunal, bien para demostrar que era  errada  la  conclusión  sobre  la  carencia  de  facultad  de su defendido para  exonerar  al Consorcio del cobro del impuesto, o para demostrar que su prohijado  obró  sin  dolo,  esencial en la conducta punible imputada, o para acreditar la  inidoneidad  de  la  Resolución N° 043 o del “ACTO  DE  COMPROMISO”  suscritos por aquel el 2 de octubre  de  1998,  para  efectos  de  configurar  el  delito de prevaricato por acción,  empero,  paradójicamente,  al  final  del reproche el libelista sostiene que su  representado  “…dicta  una resolución encaminada  tan  solo  a  declarar tal ocurrencia (la ausencia del  hecho     que    general    el    tributo),    para  consecuencialmente   abstenerse   de  cobrar  el  impuesto,  nunca  a  EXONERAR,  situación  ésta sí enteramente privativa del H Concejo Municipal, quien puede  excluir   el   impuesto,   por   circunstancias   especiales   previstas  en  la  ley…”,  dejando  así  incólume el fundamento del  fallo atacado.   

Como  si  la  casación  fuese  una tercera  instancia,  el  aquí  demandante ensayó presentar a consideración de la Corte  una  tesis  desestimada  en  la  segunda  instancia  y que tampoco constituye el  fundamento  de la condena, con la vana aspiración de que en esta Sede la razón  estuviera  de  su  lado en cuanto a que fue acertado el proceder de su defendido  porque  en  verdad  el  Consorcio  al  que  dispensó  del  pago del impuesto de  “Avisos  y  Tableros” no  estaba  obligado  a  su cancelación, cuando tal aspecto no es lo que estructura  el  delito  de  prevaricato  por acción, sino su actuación contraria a derecho  materializada  en unos actos administrativos que determinaron la exoneración de  un  gravamen,  para  lo  cual  era  competente  exclusivamente  el  Concejo  del  municipio donde el acusado fungía como Alcalde.   

Olvidó  el censor que la simple disparidad  de  criterios  no  resulta  suficiente  para  sustentar un yerro de apreciación  probatoria  en  sede  de casación, en razón al sistema de valoración que rige  en  el  proceso  penal,  dentro  del cual el juzgador, al analizar los medios de  prueba  relevantes  para  la  adopción  de  la decisión, goza de libertad para  justipreciarlos,  limitado  apenas  por  los  principios  que informan a la sana  crítica,  cuya  trasgresión  se debe postular a través del error de hecho por  falso  raciocinio,  yerro  que, como se vio, no fue propuesto ni desarrollado en  el cargo acabado de analizar.   

Por   lo   anterior,   el   reproche   se  desestima.   

4.-     Redosificación     de     la  sanción.   

Dado que prosperan los cargos formulados por  el  censor  respecto  de  la  condena  por el delito de peculado por aplicación  oficial  diferente,  del cual debe ser absuelto el procesado, y en relación con  el   de   peculado   por   apropiación,   recobrando   vigencia   el  fallo  de  responsabilidad  de primera instancia que con base en el mismo supuesto fáctico  lo  halló  incurso  en  peculado  por uso, la sanción impuesta al acusado debe  sufrir      una      modificación      en      correspondencia      a     tales  determinaciones.   

Oportuno  es  recordar que el ad-quem, como  revocó   la   absolución   respecto   de  los  delitos  de  peculado  por  uso  (referido   al   préstamo   de   los   “tarros  de frenos”) y prevaricato por  acción  (respecto de la exoneración del impuesto de  “avisos  y  tableros”),  y  trocó  la  condena de  primera  instancia frente al peculado por uso (fundado  en   el   préstamo  de  la  “araña”  del  rin) por peculado por apropiación,  al  dosificar  nuevamente  la  pena principal de prisión, acogió como punto de  partida  para  su  estimación  el  mínimo  observado  por  el  a-quo  para  el  prevaricato  por  omisión, esto es, 36 meses, según la legislación vigente al  tiempo  de  los  hechos,  así  como el incremento que hizo de dos años por las  otras  dos  conductas  punibles concurrentes (peculado  por  aplicación oficial diferente y peculado por uso),  y  a  esos  38  meses  incrementó  otros  15 por los dos delitos que en segunda  instancia  fueron  adicionados  y  por  el  que  modificó  a una modalidad más  severa.   

De  acuerdo  con lo anterior, atendiendo el  sentido  de  esta  decisión,  la  Sala  considera  que  como  el  procesado  en  definitiva   es   absuelto  del  delito  de  peculado  por  aplicación  oficial  diferente,  y  condenado  como  autor  responsable  de  prevaricato por acción,  prevaricato  por  omisión y peculado por uso, este en concurso homogéneo, dado  que  la  legislación vigente para la época de los sucesos consagraba penas mas  benignas  para esos delitos, y de todas la más drástica era la del prevaricato  en  su  forma  activa (3 años), partirá de este guarismo, como lo hicieron los  juzgadores  de primero y segundo grado, e incrementará 6 meses por la modalidad  omisiva  de aquella conducta punible, más otros 3 meses por cada uno de los dos  peculados  por  uso  atribuidos,  concluyendo  así  como sanción principal por  imponer al procesado CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN.   

El  a-quo  tasó  la  sanción principal de  multa,  sin  mayor disertación, en 52 salarios mínimos legales de la época de  los  hechos,  como  de  la misma manera lo hizo el a-quem al incrementarla en un  (1)  salario.  Observa  la  Sala  que  las  conductas  punibles  por  las que se  materializara  en  esta  decisión  de  condena,  tienen  todas  señalada  pena  pecuniaria,  de  manera  que al absolver al procesado del delito de peculado por  aplicación  oficial  diferente y modificar su  condena respecto del delito  de  peculado  por  apropiación  dejándola  en  peculado  por uso, se considera  proporcional  y  justo  reducir la multa al mismo monto estimado por el fallador  de  primera  instancia, esto es, 52 salarios mínimos mensuales legales vigentes  para 1998.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

1. CASAR el fallo  por  razón  de  la  censura  hecha  respecto  de la condena de RODOLFO DE JESUS  MARTINEZ   QUINTERO   como   autor   de   peculado   por   aplicación   oficial  diferente.   

2.-  ABSOLVER a  RODOLFO  DE  JESUS  MARTINEZ  QUINTERO  del  cargo por el delito de peculado por  aplicación    oficial    diferente    atribuido    en    la    resolución   de  acusación.   

3.-  CASAR  el  fallo  con  ocasión  de  la  censura  hecha  frente  al  delito de peculado por  apropiación  del  que  fue  hallado responsable en segunda instancia RODOLFO DE  JESUS  MARTINEZ  QUINTERO,  dejando  en  su  lugar vigente la condena que por el  mismo  hecho  se  hizo  en  primera  instancia  por  el  delito  de peculado por  uso.   

4.-  NO CASAR la  sentencia  de  segunda instancia en razón de los cargos formulados a la condena  por  los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y peculado  por uso, en contra de RODOLFO DE JESUS MARTINEZ QUINTERO.   

5.-  IMPONER  a  RODOLFO  DE  JESUS  MARTINEZ  QUINTERO  en  calidad  de  autor  de las conductas  punibles  de  prevaricato  por acción, prevaricato por omisión, y peculado por  uso,  este en concurso homogéneo, las penas principales de cuarenta y ocho (48)  meses  de  prisión,  multa  en  cuantía  equivalente  a  cincuenta  y dos (52)  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes  para  1998, e interdicción de  derechos  y  funciones  públicas  por el mismo lapso de la pena privativa de la  libertad.   

Contra esta providencia no procede recurso  alguno.   

Cópiese,   notifíquese,   cúmplase   y  devuélvase al Tribunal de origen.   

ALFREDO   GÓMEZ  QUINTERO   

SIGIFREDO   ESPINOSA  PÉREZ                            ALVARO   ORLANDO   PÉREZ  PINZÓN   

Salvamento de voto  

MARINA   PULIDO   DE  BARÓN                         JORGE  LUIS  QUINTERO  MILANES   

YESID   RAMÍREZ   BASTIDAS                            JULIO    ENRIQUE    SOCHA  SALAMANCA   

MAURO   SOLARTE   PORTILLA                                                        JAVIER ZAPATA ORTÍZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria  

    

1  Sentencia de 1 de junio de 2005. Radicación N° 22330   

2  Sentencia de 21 de julio de 2004. Radicación N° 14538.   

3  Sentencia de 19 de julio de 2006. Radicación N° 25695.   

4  Sentencia de 27 de septiembre de 1994. Radicación N° 8722.     

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