18991(31-05-02)

2002

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 18991  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

Magistrado ponente:  

Dr.  FERNANDO  E.  ARBOLEDA RIPOLL   

Aprobado acta No. 58.  

Bogotá  D.C.,  treinta y uno (31) de mayo de  dos mil dos (2002).   

La  Sala  se  ocupa  de  resolver  sobre  la  admisibilidad  formal  de la demanda de casación presentada por el defensor del  procesado JOSE EUGENIO CALDERON GAVIRIA.   

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL  

1. Los hechos fueron narrados por el fallador  de primera instancia de la siguiente manera:   

“Se  condensan en  las dos causas acumuladas números 980170-00 y 98020900 así:   

“1.  De  la causa  número 980170-00.   

“El 19 de enero de  1992  la  señora  LIGIA  RAMIREZ GALLEGO, en calidad de gerente y representante  legal  de  la  sociedad  Campo  Elías  Barreto y Cía S. en C.., y JOSE EUGENIO  CALDERON  GAVIRIA firmaron un contrato de compraventa cuyo objeto lo constituyó  la  adquisición  en  compra  por  parte  de este último de la finca denominada  ‘El  Paraíso’  situada  en  la  vereda  La  Unión,  jurisdicción  territorial  del  Municipio  de  Acacias  (Meta). También fueron  incluidos  en  la  negociación un tractor marca Jhon Deere, modelo 3350 DTE, un  rastrillo pulido marca Interagro y una rastra transportable.   

“Refiere la quejosa  (sic)  que  para  la  mencionada fecha era del conocimiento del comprador que el  inmueble  en cuestión se encontraba gravado a través de una hipoteca abierta a  favor  de  la  Caja  Agraria  hoy  Banco  Agrario, al igual que sobre el tractor  pesaba  un  gravamen  en  prenda.  El precio acordado por la negociación fue de  ciento  diez  millones de pesos ($110.000.000), suma equivalente al monto de los  gravámenes  los cuales estaban siendo objeto de ejecución judicial, más cinco  millones  de  pesos  ($5.000.000) por concepto de arras. Se fijó el 25 de marzo  de  1992  como  fecha  para  suscribir  la respectiva Escritura Pública ante la  Notaría 15 del Círculo de Santafé de Bogotá.   

“Indicó además la  denunciante  que  en razón a una llamada telefónica que desde Villavicencio le  hizo  el  señor JOSE EUGENIO CALDERON, no le consignó el cheque por la suma de  cinco  millones  de  pesos  ($5.000.000)  el 24 de marzo de 1992, sino hasta que  aquél  le suministrara el dinero o le (sic) efectuara el giro, pero no teniendo  noticias  del  promitente  comprador,  procedió a consignar el título valor en  referencia  el  que  resultó  impagado  por ser girado contra cuenta cancelada,  motivo  por  el  cual  la  señora  LIGIA RAMIREZ   decidió   trasladarse   a   la   finca   objeto   de  negociación,  encontrándola  abandonada  y  el  señor  JOSE  EUGENIO CALDERON  GAVIRIA   se   había   llevado   el  tractor,  la  cosecha  de  arroz  y  otros  enseres”.   

“De  la  causa  número 980209-00.   

“En el mes de junio  de  1995,  en  esta  capital, se realizó entre PEDRO ELIAS BELTRAN ROJAS y JOSE  EUGENIO  CALDERON  GAVIRIA, un negocio jurídico de permuta en el que el primero  de  los nombrados entregaba una finca de su propiedad ubicada en el municipio de  Icononzo     (Tolima),    llamada    ‘Montevideo’  y  cuarenta  (40)  novillos.  Por su parte CALDERON GAVIRIA entregaría un inmueble  ubicado  en  la  avenida  Caracas  7-40  de  esta ciudad, mas la suma de treinta  millones    de    pesos    ($30.000.000),    representados    en   dos   cheques  posfechados.   

“Conforme  a  lo  pactado,  el 11 de junio de 1995, mediante escritura pública número 3849 de la  Notaría  2ª  fe  esta  ciudad,  CALDERON  GAVIRIA transfirió la propiedad del  inmueble  de  la  avenida Caracas 7-40 al señor BELTRAN ROJAS y le hizo entrega  del mismo.   

“Posteriormente,  mediante  escritura  1843  del  14  de  julio  de  1995,  de  la Notaría 1ª de  Fusagasugá  (Cundinamarca),  BELTRAN  ROJAS transfirió la propiedad del predio  Montevideo  a  CALDERON  GAVIRIA, haciéndole entrega del bien y de los cuarenta  novillos.   

“Al  presentarse  para    registro    la    escritura   3849   fue   rechazada   por   cuanto   el  inmueble…presentaba  hipotecas  y  embargos de diferentes despachos judiciales  de  esta ciudad, y los cheques entregados en pago del saldo de la obligación de  CALDERON  GAVIRIA  fueron  impagados por la entidad bancaria por no tener fondos  suficientes.   

“Informa   el  ofendido  BELTRAN  ROJAS  que  CALDERON  GAVIRIA  le  ocultó deliberadamente la  existencia  de  los  embargos  que pesaban sobre cada uno de los apartamentos en  que  había  dividido  la edificación, para lo cual presentó unos certificados  de  libertad  de los predios, en los que no aparecía registrada medida cautelar  alguna,  y  tan  solo  una  hipoteca  a  favor del Banco Ganadero, cuya deuda se  había cancelado.   

“Así mismo PEDRO  ELIAS  BELTRAN  ROJAS  en  forma simultánea dio en venta al señor JOSE EUGENIO  CALDERON  GAVIRIA  un  vehículo  automotor Chevrolet luv, de placas FEA-418 por  valor  de catorce millones de pesos ($14.000.000), los que fueron cancelados con  un  cheque,  título  que  al  presentarse para su cobro fue impagado por fondos  insuficientes”.   

2. Con base en la denuncia formulada por LIGIA  RAMIREZ  GALLEGO  y las pruebas practicadas durante la investigación previa, la  Fiscalía  69  seccional de Bogotá decretó la apertura de la instrucción (fl.  89, c.o. 1 Rad. 980170-00).   

Escuchado en indagatoria JOSE EUGENIO CALDERON  GAVIRIA   (fl.   199)  por  la  Fiscalía  170  seccional,  a  quien  finalmente  correspondió  asumir  la  investigación  (fl.  102),  la  situación jurídica  provisional  fue  resuelta  en  resolución  de  trece  (13)  de  marzo  de  mil  novecientos  noventa  y  seis  (1996),   a  través de la cual se impuso al  imputado  medida  de aseguramiento de caución prendaria por el delito de estafa  (fls. 224 a 235).   

Clausurada  la  investigación  (fl. 284), el  Fiscal  procedió  el  doce  (12)  de  agosto  de mil novecientos noventa y ocho  (1998)  a  calificar  el  mérito  probatorio  del  sumario  con  resolución de  acusación  en  contra del procesado por el delito de estafa  -fls. 12 a 21  del c.o. 2-.   

3. El 31 de agosto de 1995, ESPERANZA BELTRAN  QUINTERO,  obrando  en  nombre y representación de su padre PEDRO ELIAS BELTRAN  ROJAS,  formuló  denuncia  en  contra  de CALDERON  GAVIRIA (fl. 1, c.o 1,  Rad. 980209-00).   

Luego  de adelantadas diligencias previas por  la  Fiscalía  114 seccional de Bogotá (fls. 2), fue abierta la correspondiente  investigación  a  través  de resolución de veintitrés (23) de octubre de mil  novecientos noventa y cinco (1995).   

El  sindicado fue indagado el 15 de diciembre  de  ese  mismo  año (fl. 124), y resuelta su situación jurídica provisional a  través  de  resolución  de dieciocho (18) de abril siguiente (fls. 195 a 205),  con   medida   de  aseguramiento  de  detención  preventiva  sin  beneficio  de  excarcelación  por  los delitos de falsedad material de particular en documento  público  y  estafa. Al ser apelada esta determinación, la Unidad de fiscalías  delegada  ante  los  tribunales  superiores de Bogotá y Cundinamarca mantuvo la  medida  respecto del delito de estafa, y la revocó en relación con la falsedad  en  documentos,  delito por el cual precluyó la investigación (fls. 4 a 26 del  cuad. de 2ª instancia).   

Clausurada la investigación (fl. 52, c.o. 2),  el  fiscal  procedió  a  calificar  el  mérito probatorio del sumario el 17 de  abril  de  1998  con resolución acusatoria por el delito de estafa, en concurso  sucesivo y homogéneo (fls. 65 a 73).   

La  Unidad  de  Fiscalía  delegada  ante los  tribunales  superiores  de  Bogotá  y  Cundinamarca,  al  conocer  por  vía de  apelación  de la anterior resolución, la confirmó en su integridad en la suya  de  catorce  (14) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998) -fls. 35 a  48-.   

4.  El trámite del juicio estuvo a cargo del  Juzgado  7º  penal  del  circuito  de  Bogotá,  quien  en auto de once (11) de  febrero  de  mil  novecientos noventa y nueve (1999) decretó la acumulación de  las   dos   causas   seguidas  contra  el  procesado  (fls.  9  a  11  del  c.o.  3).   

Con  posterioridad al debate oral (fls. 146 a  148),  el  citado  juzgado  puso  fin a la instancia en sentencia de veintitrés  (23)  de noviembre de dos mil (2000), condenando a JOSE EUGENIO CALDERON GAVIRIA  a  las  penas  principales  de  cincuenta y seis (56) meses de prisión y ciento  diez  mil  ($110.000)  pesos  de  multa,  y  a  la accesoria de interdicción de  derechos  y  funciones  públicas por el mismo tiempo de la pena de prisión, al  declararlo  responsable  penalmente  del  delito de estafa, cometido en concurso  homogéneo  y sucesivo de hechos punibles. El procesado, asimismo, fue condenado  a  pagar  por  concepto de daños materiales las sumas de doce millones de pesos  ($12.000.000.oo)   y   ciento   veinticuatro   millones  seiscientos  mil  pesos  ($124.600.000.oo)  a  favor  de  LIGIA  RAMIREZ  y  PEDRO  ELIAS  BELTRAN ROJAS,  respectivamente.   

Unicamente el representante de la parte civil  interpuso  el  recurso  de apelación, desde luego en punto de la indemnización  de  perjuicios,  y  el Tribunal superior de Bogotá confirmó la sentencia en lo  pertinente   en   fallo   de   veintiuno   (21)   de   mayo   de   dos  mil  uno  (2001).   

Contra   este  fallo,  en  oportunidad,  el  procesado  interpuso  recurso extraordinario de casación (fl. 15 c.o. Trib.), y  el  defensor  designado  para  el efecto presentó el correspondiente escrito de  sustentación (fl. 25 y ss).   

LA DEMANDA  

El   censor   comienza   por   hacer   una  determinación   de   los   sujetos  procesales,  la  sentencia  impugnada,  los  hechos   y la actuación procesal, antes de abordar la presentación de los  cargos como sigue:   

1.  Con  apoyo  en la causal 1ª, cuerpo  1º,  del  artículo  220  del  anterior código de procedimiento penal (decreto  2700 de 1991) dos cargos formula el libelista:   

1.1. La sentencia de segunda instancia violó  de  manera  directa  la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 26  del  código  penal  del  decreto  ley  100  de  1980,  en  concordancia con los  artículos 61, 67, 356, y 372-1 ejusdem.   

Si  bien  es  cierto  que el fallo de segunda  instancia  se  limitó  a revisar el objeto único de impugnación (la tasación  de  perjuicios), el Tribunal debió observar el yerro en que había incurrido el  fallador  de primer grado al fijar la pena, pues en su concepto se presentó una  indebida  aplicación de la norma que trata sobre el concurso de hechos punibles  “por un error no solo de  cuantificación  sino  de  diagnóstico…la  pena  privativa  de la libertad ha  debido  quedar  solo  y finalmente en treinta y seis (36) meses de prisión y la  multa  respectiva  sin  incrementarla en los veinte (20) meses y veinte (20) mil  pesos   que  luego  se  achacan  por  ‘el  concurso’  cuanto  que  por  esta  circunstancia  ya  se  había  hecho  alusión  para  la  cuantificación   mínima   a   partir   de   la  cual  se  debía  partir  para  sentenciar…Finalmente,  advirtamos  que la cuantificación última…carece de  sustentación,  con  lo  cual,  sin  apartamiento de todo lo antes advertido, se  habría  violado  el  principio-deber  de  motivar,  con  suficiencia y claridad  lógico-jurídica,         las         decisiones         judiciales”.   

1.2.   Subsidiariamente,  el  reproche  por  violación  directa  de  la ley sustancial se fundamenta también en la falta de  aplicación  del  artículo  299 del anterior código de procedimiento penal, en  armonía  con  lo dispuesto en los artículos 296 y 298 ejusdem, 26, 61, 67, 68,  356 y 371 del decreto-ley 100 de 1980, y 29 de la carta política.   

El  fallador  de segunda instancia, afirma el  censor,   debió  haberse  dado cuenta que el juzgado erró al dosificar la  sanción,  ya  que  únicamente  tuvo en cuenta las circunstancias genéricas de  agravación  punitiva e ignoró la existencia de atenuantes, específicamente la  prevista  en  el  artículo  299  del  decreto  2700 de 1991, en tanto que en su  concepto  el  procesado  emitió  confesión  calificada.  De  haber aplicado la  atenuante,  por  lo demás, habría arribado a la conclusión que era procedente  conceder el subrogado de la condena de ejecución condicional.   

2. Con apoyo en la causal 1ª, cuerpo 2º, del  mismo artículo, presenta dos cargos subsidiarios:   

2.1.  La  sentencia recurrida violó en forma  indirecta  la  ley  sustancial  por  error  de  hecho  por  falso  raciocinio, y  consecuencial  equivocación  en  la aplicación de los artículos 55, 56, 254 y  273  del  decreto  2700  de  1991,  en  concordancia  con  el  artículo 107 del  decreto-ley 100 de 1980.   

Incurrió el Tribunal en dicho error, sostiene  el  casacionista,   por  no  aplicar  las  reglas de la sana crítica en la  valoración  del  dictamen  pericial  relativo  a  la  tasación  de  los daños  materiales  ocasionados  con  los  hechos  punibles, cuanto que con otros medios  probatorios  (documentales y testimoniales) pudo arribar a la conclusión de que  las    cuantificaciones    suministradas    por    el   perito   son   de   suyo  erradas.   

2.2.  Para el censor, la sentencia de segunda  instancia  también  vulneró  en forma indirecta la ley sustancial por error de  hecho  por  falso  juicio de existencia, y consecuencial yerro en la aplicación  de  los  artículos  55,  56,  254  y  273 del anterior código de procedimiento  penal,   en   concordancia   con   el   artículo   107   del   decreto  100  de  1980.   

Fundamenta la censura en el hecho que el fallo  de  instancia  impugnado (y su antecedente de primera instancia) no aplicaron al  dictamen  pericial  las reglas de la sana crítica, dejando de valorar la prueba  en  su  justa dimensión, de una parte,; y, de otra, no estimándolo en conjunto  con   otros   medios   de   prueba   obrantes   en  el  expediente  “concediéndole una indebida eficacia,  mayormente  cuando  ese  experticio  se  apoya  en  suposiciones, permitiéndole  producir  efectos probatorios equivocados que, de otra parte, al no consultar la  realidad   probatoria,   afectan   los   derechos   del  sentenciado”.   

3. Dos cargos formula también con apoyo en la  causal tercera, así:   

3.1. La sentencia recurrida fue dictada en un  juicio  viciado de nulidad por violación del principio de legalidad, al carecer  de  motivación en cuanto a la tasación del quantum punitivo, concretamente por  desatender  el  fallador de instancia el contenido de los artículos 1, 61, y 67  del  código  penal  de  1980,  26  a  28,  107,  356  y  372-1  del  código de  procedimiento penal de 1991, y 20 de la constitución política.   

En  ese  sentido, como nota liminar, remite a  los  razonamientos  que “de  todo  orden,  apoyan  los  cargos  asentados en precedencia, pues que los mismos  sirven    y    se   bastantean   (sic)   para   apoyar   la   Acusación   (sic)  presente”.   

En  ese orden sostiene que si bien al juez de  segundo  grado  no  corresponde  examinar  aspectos  distintos  a los que fueron  materia  de  impugnación, siempre está obligado a estudiar los presupuestos de  validez  del  proceso;  y de advertir una irregularidad, es su deber corregirla;  lo  que no hizo en este caso el Tribunal, pese a la existencia de los siguientes  errores:   

3.1.1.  El  juzgador  de  primera  instancia  aludió  dos  veces  al fenómeno del concurso de hechos punibles para dosificar  la pena;   

3.1.2. Igualmente se abstuvo de motivar sobre  el  monto  que en últimas fijó por razón del concurso (20 meses de prisión y  $20.000  de  multa),  para  adicionarlo  a los 36 meses aplicados en principio y  arribar  a  un  total  final  de  56  meses  de  prisión  y  $110.000  pesos de  multa;   

3.1.3.  En  la  sentencia  de primer grado se  admite  “sin examinarlo y  someterlo     a     las     reglas     de     la    sana    crítica”  el  dictamen  a  través del cual de  manera   errada   se   cuantificaron   los   daños   y   perjuicios   de  orden  material;   

3.1.4. Finalmente, el juez hizo caso omiso del  deber  de  examinar  las  circunstancias  que  podían  favorecer  al procesado,  específicamente  en  punto  de la  existencia de la confesión calificada,  que comporta una atenuación punitiva.   

3.2.  La  sentencia  del Tribunal fue dictada  también  en  un  juicio  viciado  de nulidad, por vulneración del principio de  legalidad,  al  desatender  o  desacatar  aquellos referentes  “a  la  necesidad  de  la  prueba, del  deber  u  obligación  de  aducir  prueba  con  certeza  de existencia del hecho  punible  y  la  responsabilidad, del deber de acudir a los pertinentes medios de  prueba,  de  la  imparcialidad  en  la  búsqueda  de ella, de la investigación  integral  y  lo  atinente  al  objeto  de  la investigación penal y lo que debe  hacerse  en  casos de falsedad material”,   desconociendo   de  esta  manera  el  contenido  de  los artículos 1º,2º, 246 a 249,304, 333, 334 y 336 del código  de procedimiento penal de 1991, y 29 de la carta política.   

En ese sentido señala que existen dudas sobre  la  existencia  del  hecho  punible  y la responsabilidad del procesado, pues se  condenó  únicamente  con  base  en los testimonios de los ofendidos y de otras  cuatro   personas  más,  rechazando  “casi  de plano”  los  descargos del imputado en cuanto que no obró de mala fe y  acudió al  empleo  de   artificios  o  engaños  para  atentar  contra  el  patrimonio  económico de los denunciantes.   

Agrega  que  de  haber  recaudado  la  prueba  pertinente  o  examinado  con  el  debido rigor la existente, no habría quedado  ninguna  duda  sobre  tales  aspectos;  por  lo  que  estima  que  al  omitir el  cumplimiento  del  deber  legal sobre necesidad de la prueba, imparcialidad para  su  obtención  y aducción e investigación integral, entre otras obligaciones,  deviene  la necesidad de declarar la  nulidad de carácter sustancial   que afecta el debido proceso y el principio de inocencia.   

El  censor concluyó en la necesidad de casar  el  fallo  y,  con  base  en los cargos expuestos en los numerales 1 y 2 (éstos  plasmados  de  manera subsidiaria), proferir el de reemplazo, reduciendo la pena  privativa  de  la  libertad impuesta al procesado y otorgando el subrogado de la  condena de ejecución condicional.   

Contrario  sensu,  de encontrar valederas las  razones  sobre  la  existencia  de  nulidades  sustanciales  en  el trámite del  proceso,   demanda   de   la   Sala   el   proferimiento   de   la  “decisión  que tan singular situación  importa”.   

CONSIDERACIONES DE LA SALA  

    

1. Del interés para recurrir.     

Los  recursos  son  instrumentos  que  la ley  concede  a  los  sujetos procesales para obtener un nuevo examen de la decisión  judicial,  e  intentar,  ya sea por el mismo juez que la profirió o su superior  jerárquico, la reforma o revocatoria de la misma.   

Su no interposición es señal inequívoca de  conformidad  con  la decisión y el abandono de la pretensión por que se revise  nuevamente;  su ejercicio, contrario sensu, presupone que quien recurre tiene un  interés   legítimo   derivado   del   agravio   que   la   determinación   le  causa.   

Principios  generales  de teoría del proceso  enseñan  que  el  derecho  a  controvertir  una  providencia  a  través de los  recursos,  únicamente  puede  ser  ejercido por quien ha sufrido agravio con la  determinación  del  juez,  siendo este el aspecto que determina la existencia o  inexistencia del interés para recurrir.   

En esa medida, se ha entendido que el interés  en  impugnar  pende  de que la determinación sea de algún modo desfavorable, y  que  carece  de  él  cuando  no  le  reporta  agravio  alguno;  incluso, cuando  existiendo,  no  se  cumplen  requisitos adicionales del procedimiento, como por  ejemplo  la cuantía de la pretensión.   

Es  desarrollo  de  esos mismos principios la  renuncia  implícita  al  interés,  según  la  cual  éste se pierde cuando el  sujeto  agraviado  con  la decisión la consiente con su pasividad. En relación  con  el  recurso  extraordinario de casación, el código de procedimiento civil  en  su  artículo  369  en  su  inciso  2º (modificado por el artículo 1º del  decreto     especial     2282     de    1989),    dispone    que    “No podrá interponer el recurso quien  no  apeló  de  la  sentencia de primer grado, ni adhirió a la apelación de la  otra  parte,  cuando  la  del Tribunal haya sido exclusivamente confirmatoria de  aquélla”;  el  hecho  que  el código de procedimiento penal no contemple norma  similar,   no   quiere  significar  que  el  principio  en  cuestión  no  tenga  aplicación,  ya  que únicamente razones de técnica legislativa, originadas en  la  dificultad  e  inconveniencia  de  poder regular con efectos excluyentes los  casos  en  los  cuales faltaría interés para recurrir, explican la ausencia de  una previsión en ese sentido.   

De  todas  maneras, ya sea por aplicación de  principios  elementales del procedimiento o específicamente por la integración  de  normas con remisión a otros estatutos, debe dejarse en claro que constituye  presupuesto  necesario  para  acceder  al  derecho de impugnación, -además del  carácter  agravante  de  la decisión cuya remoción se persigue-, que la parte  afectada  no  la haya consentido con su silencio. Contraría la razón de ser de  los  recursos,  la  posibilidad  de intentar en cualquier tiempo la remoción de  las  determinaciones,  y  no  dentro  de  los  perentorios  términos que la ley  procesal establece.   

Con  fundamento  en  estos  criterios,  y  el  análisis  de  los  principios  de  preclusión  de  los  actos  procesales y de  limitación  funcional  del  juez  de segunda instancia, la jurisprudencia de la  Corte  viene  en  sostener  que  para  recurrir en casación es necesario que el  sujeto  que aspira a esta sede haya apelado la sentencia de primera instancia, y  que esa exigencia sólo resulta eludible en los siguientes eventos:   

1. Cuando el fallo de segundo grado modifique  su situación jurídica, haciéndola más gravosa;   

    

1. Cuando se trate de fallos consultables;     

    

1. Cuando la demanda de casación verse sobre nulidades.     

Al  respecto  esta Corporación, en principio  (auto  de agosto 9 de 1995, M.P. Dídimo Paez V), fue terminante en sostener que  si  el recurrente en sede extraordinaria había dejado de apelar la sentencia de  primer  grado,  carecía  de  interés  para  recurrir,  a menos que el fallo de  primer  grado (no apelado) estuviera sujeto al grado jurisdiccional de consulta,  o  que  la  situación  jurídica  del  recurrente  en  casación  hubiese  sido  desmejorada  por  virtud de la apelación interpuesta por otro sujeto procesal o  los efectos vinculantes de la decisión de segundo grado.   

Posteriormente,  con ponencia de quien cumple  igual  cometido  (auto  de  5  de agosto de 1997), la Corte aceptó que existía  interés  para  recurrir cuando el motivo de casación invocado consistía en la  imposibilidad  de  impugnar  el  fallo  de  primer grado por ausencia de defensa  técnica,  o  a  causa  de  una  indebida notificación de la sentencia, pues se  consideró  que  la procedencia del recurso de casación no podía condicionarse  al  cumplimiento  de  una  exigencia  a  la  cual  la  parte  no  había  tenido  posibilidad de acceder.   

Finalmente,  en  auto  de  febrero 11 de 1999  (M.P.  Arboleda  Ripoll)  al  reexaminar  el  tema en punto de las nulidades, la  Corte  admitió  que en todos los eventos que se postule la existencia de vicios  in  procedendo,  originados  en  la  fase  de instrucción o la subsiguiente del  juicio,  resulta  viable  recurrir  la  sentencia  de  segunda instancia en sede  extraordinaria,  sin  que  sea  necesario para acceder a ella, que el impugnante  haya  apelado  el  fallo  de  primer  grado,  desde  luego  en  la medida que la  actuación   irregularmente   surtida  haya  ocasionado  un  perjuicio  real,  o  represente uno potencial para el recurrente.   

En  ese  sentido  la  Sala consideró que con  fundamento  en  los  artículos  306  y  307  del código de procedimiento penal  vigente  en  ese momento, las nulidades originadas en la fase instructiva, hayan  o  no  sido  resueltas, sólo pueden ser debatidas en el recurso de casación, y  que  en  tales  condiciones  no  resulta  acertado exigir a quien la invoca, que  apele  el  fallo  de  primer  grado,  cuando  de  antemano se sabe que puede ser  rechazada  por  el  juzgador  ad  quem.  Esta  nueva  postura encontró sustento  también  en  la consideración de que la aceptación del contenido material del  fallo,  revelada  a  través  del silencio de parte, sólo resulta válida si el  procedimiento  que  lo  sustenta  es  legítimo, y en la circunstancia de ser la  casación  en  nuestro  medio,  fundamentalmente  un  juicio  de  validez.    

2.   El   caso  concreto.   

Tal  como  se  establece  de los antecedentes  procesales,  la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado 7º penal del  circuito  de  Bogotá fue apelada únicamente por el apoderado de la parte civil  exclusivamente  en  punto  de  la  condena  en  perjuicios;  de  una  parte,  al  cuestionar  que  no  se  haya  reconocido  indemnización  por  el  daño  moral  ocasionado  con  el delito, y, de otra, al reclamar la aplicación en forma real  de  los  instrumentos  legales establecidos para proteger los derechos de una de  las víctimas.   

El Tribunal superior de Bogotá, siguiendo los  lineamientos  trazados en el artículo 217 del anterior código de procedimiento  penal,  se  limitó  a desatar la alzada en lo que fue objeto de impugnación, y  así  advirtió  claramente  en  el texto de la sentencia (fl. 5), para terminar  confirmando    íntegramente    el    fallo    de    primer    grado    en    lo  pertinente.   

Hechas  estas  precisiones,  prima  facie  se  observa   entonces  que  el  procesado  carece  de  interés  para  recurrir  en  casación,  y  que  su  proposición  a  través de defensor, al menos en cuanto  corresponde  a  los  cuatro  primeros  cargos presentados con apoyo en la causal  primera,  deviene ilegítima; siendo claro que al no haber sido objeto de debate  en  segunda instancia,  ningún agravio pudo habérsele infringido debido a  que  la competencia del ad quem se restringió a dar respuesta  las razones  del    disentimiento    propuestas    por   el   representante   de   la   parte  civil.   

Al no haber exteriorizado su inconformidad con  la  sentencia  de  primer  grado  dentro de la oportunidad que la ley le concede  para  el  efecto,  significa que con su silencio terminó por consentirla, y que  en  desarrollo  del  principio  de  renuncia implícita al interés, carecía de  legitimidad para acudir en sede extraordinaria.   

En tales condiciones, restaría por establecer  si  por versar también la demanda sobre nulidades, asiste interés en ese punto  al    casacionista,   como   tiene   advertido   la   jurisprudencia   de   esta  Sala.   

En   desarrollo  de  tales  postulados,  en  principio  el  censor  está habilitado para recurrir directamente en casación,  pese a no haber apelado la sentencia de primera instancia.   

Empero, la simple lectura desprevenida de los  cargos  formulados  con  apoyo  en  la  causal  tercera,  permiten  llegar  a la  conclusión  que  el  libelista  pretende  disfrazar la propuesta con los mismos  argumentos  que sirvieron de fundamento para plantear la remoción del fallo por  la  causal  primera;  en una palabra, los cargos por nulidad no son más que una  repetición  de  los  formulados  con  base en la causal primera, lo que de suyo  indica   que   el   recurrente   carece   de   interés  para  acceder  en  sede  extraordinaria.   

Para  confirmar  el  aserto de la Sala, basta  señalar  al  respecto  que en el introito de sus argumentaciones por los cargos  de  nulidad, el demandante hace expresa remisión a los razonamientos que apoyan  los  cargos  precedentes,  alegando que “los mismos sirven y se bastantean (sic)  para  apoyar  la  Acusación  presente” (fl. 24).   

De  manera que, aparte de faltar al principio  de  autonomía  en  la formulación de los cargos, el actor apoya la censura por  esta  causal  en  los  mismos  supuestos en que apoya los demás cargos, para lo  cual, como se dijo, carece de interés.   

En  esa medida, sin entrar en consideraciones  relacionadas  con  el  cumplimiento  de los requisitos formales de admisión, la  Corte pasará a inadmitir la demanda por esta exclusiva razón.   

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,  SALA DE CASACION PENAL,   

RESUELVE:  

Inadmitir  la demanda de casación presentada  por  el  defensor  del  procesado JOSE EUGENIO CALDERON GAVIRIA, por las razones  expuestas  en  la  parte  motiva  de este proveído; en consecuencia, se declara  desierto el recurso.   

Contra   este   auto   no  procede  recurso  alguno.   

Comuníquese  y  devuélvase  al  tribunal de  origen.   

CUMPLASE.  

ALVARO O. PEREZ PINZON  

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL   JORGE  E. CORDOBA POVEDA   

HERMAN            GALAN  CASTELLANOS             CARLOS      A.      GALVEZ  ARGOTE   

JORGE         A.         GOMEZ  GALLEGO               EDGAR LOMBANA TRUJILLO   

CARLOS         E.        MEJIA  ESCOBAR               NILSON E. PINILLA PINILLA   

TERESA RUIZ NUÑEZ  

Secretaria  

      

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