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Proceso No 18763
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 65
Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil cuatro (2.004).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ANDRÉS FELIPE ORTÍZ OSPINA, contra la sentencia del 14 de mayo de 2001 por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó la proferida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esa ciudad el 28 de agosto de 2000, que lo condenó a la pena de treinta y ocho (38) años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período de diez (10) años, por hallarlo autor responsable de la conducta punible de homicidio simple en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL:
El 14 de julio de 1999, aproximadamente a las 10.30 horas de la noche, en la esquina de la carrera 89D con calle 31 del barrio Belén de la ciudad de Medellín departía un grupo de jóvenes. Al mismo, se le acercaron cuatro (4) individuos armados que abriendo fuego en forma indiscriminada hirieron mortalmente a Wilmar Esteban Vélez y a Alvaro Fernando Serna, quienes minutos más tarde fallecerían en la Unidad Intermedia de Salud de ese sector. Tres de los agresores fueron identificados por uno de los muchachos, entre los cuales señaló a ANDRÉS FELIPE ORTÍZ OSPINA alias “pilimpo” como partícipe en los hechos.
Las actas de levantamiento de los cadáveres y los testimonios de Gustavo Adolfo Arteaga Guzmán y de María Felicidad Vélez Cardona, constituyeron el fundamento para que mediante resolución emitida el 21 de julio de 1999, el Fiscal Seccional 151 de la Unidad Única de Reacción Inmediata declarara la formal apertura de la instrucción y oyera en indagatoria ese mismo día a ANDRÉS FELIPE ORTÍZ OSPINA.
La Fiscal 122 Delegada de la Unidad de Fiscalía Tercera Seccional de Delitos contra la Vida e Integridad Personal, el 23 de julio del mismo año resolvió la situación jurídica del implicado y dispuso su detención preventiva como autor del doble homicidio.
Practicadas las pruebas solicitadas por la defensa y recaudadas otras de oficio, el 7 de octubre de 1999 se dispuso el cierre parcial de la investigación adelantada al procesado y al no reponerse esa decisión conforme a lo pedido por su apoderado, en resolución del 16 de noviembre del citado año la Fiscal que adelantó la instrucción lo acusó formalmente de las conductas punibles por las cuales le había impuesto medida de aseguramiento.
Una vez la acusación quedara en firme el 27 de enero de 2000 al ser confirmada por la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior, le correspondió por reparto al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Medellín adelantar el juicio, en cuyo trámite dispuso el traslado para preparación de la audiencia que preveía el artículo 446 del anterior Código de Procedimiento.
Confirmada por el Tribunal la decisión del Juzgado de negar por impertinentes la práctica de algunas de las pruebas solicitadas por la defensa y efectuada la audiencia pública, en cuya diligencia se recepcionaron unas de las que fueron decretadas, se dictó la sentencia mediante la cual se condenó al acusado y que al ser recurrida fue ratificada por el Tribunal, fallo este que es objeto de la impugnación extraordinaria.
DE LA DEMANDA:
Único Cargo:
Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, se acusa a la sentencia de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad por quebrantamiento del derecho de defensa, cuando se impidió materializar la facultad constitucional y legal de controvertir la prueba de cargo, al negarse la ampliación de los testimonios sobre los cuales se edificó la sentencia, la inspección judicial al lugar de los hechos y el reconocimiento en fila de personas del procesado.
Afirma el censor que la causal de nulidad supralegal invocada encuentra desarrollo en el artículo 29 de la Carta Política, por la negativa sistemática de los falladores de permitir a la defensa interrogar a los declarantes tenidos en cuenta en la elaboración del juicio de certeza y de realizar las diligencias aún de oficio, que le permitían incrementar la duda a cuya espacio de libertad tenía derecho el implicado.
Relaciona la actuación procesal que encuentra lesiva a los intereses del acusado y entiende que las sentencias de primera y segunda instancia conforman una unidad jurídica inescindible, a través de la cual se transgredieron los artículos 29 de la Carta Política; el 14 numeral 2, literal e de la ley 167 de 1974; el 2, 6, 13, 20, 234, 237, 244, 245, 246 y 276 numeral 2 inciso 3º de la ley 600 de 2000.
Considera que el agravio fue de tal magnitud, pues en el evento de haberse ordenado y practicado todos los medios probatorios desestimados, el resultado del proceso penal habría sido distinto por la necesidad procesal de reconocer la duda y la preponderancia de la dimensión informativa que se observa en el testimonio de Albertina Saldarriaga, al manifestar que el inculpado se encontraba la noche de los hechos en el interior de la residencia de sus consanguíneos, lugar del que se ausentó a la mañana siguiente.
Expresa que los juzgadores no entendieron la importancia de ampliar los testimonios de Ioberley Barrientos Pérez y de Gustavo Adolfo Arteaga, porque con ellos emergía la necesidad de la inspección judicial finalmente negada con apoyo en las versiones de María Felicidad Vélez y del mismo Arteaga y con la cual demostraría la falta de credibilidad de los dos únicos testigos, a quienes tampoco pudo contra interrogar.
Manifiesta que el reconocimiento que se hace en el fallo de primera instancia relativa a que las hermanas María Felicidad y Marleny Vélez no fueron presenciales de los hechos, es consecuencia del interrogatorio al que las sometiera la defensa y de ese modo resultaba “altamente posible” -de habérsele permitido inquirir a los citados Barrientos y Arteaga- aclarar situaciones relacionadas con las posibilidades reales o no de identificar o individualizar al enjuiciado como uno de los presuntos autores de los homicidios.
Enfatiza en la trascendencia para la acusación de las dos declaraciones citadas, la cual se ajusta al presupuesto normativo que rige en materia de nulidades, razón que le llevó a insistir en su ampliación en el juicio y a demostrar que con su negativa y la de la inspección judicial, se afectó el ejercicio del derecho a la defensa en su fase de contradicción de la prueba.
Asimismo advierte que ante las contradicciones de Gustavo Adolfo Arteaga, quien señaló a Barrientos Pérez como uno de los testigos con mayor nivel de percepción del suceso fáctico y éste expresó no hallarse en condiciones de reconocer a los agresores por la oscuridad reinante, sin que ninguno de ellos procediera en diligencia de reconocimiento en fila de personas a señalar al incriminado como uno de los autores de los disparos, se hacía evidente la necesidad de la ampliación de las versiones de aquellos y de la realización de la inspección judicial con la finalidad de establecer las verdaderas condiciones de apreciación.
Finalmente solicita que ante la demostración del agravio y su incidencia en la sentencia se declare fundada la causal, procediéndose a anular el proceso y a ubicarlo en el estadio procesal que permita superar la irregularidad denunciada, conforme a lo previsto por el numeral 2 del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal.
CONCEPTO DEL PROCURADOR:
Único cargo:
El Procurador Delegado critica que el censor sin haber precisado la cobertura invalidante de la irregularidad, acuda a la nueva normatividad que adiciona los principios que orientan la declaratoria de las nulidades cuando la acusación se sustenta en la prueba necesaria, para luego desconocer la taxatividad que las rige al elevar el vicio a la categoría de supralegal y citar en su apoyo múltiples preceptos infringidos, algunos relacionados con las normas rectoras que fijan pautas de juicio y suplen vacíos normativos, aspectos estos que considera ajenos al error de garantía que enuncia.
Estima que el derecho del sujeto pasivo de la acción penal es el de ser oído, lo cual implica el ejercicio de la defensa aportando las pruebas en su favor y contradiciendo las que se exhiban en su contra, de manera que solamente puede ser restringido por un criterio de racionalidad determinado por las pruebas solicitadas, con atención a su conducencia, pertinencia y utilidad para la investigación.
De modo que si la facultad de contradicción se manifiesta en esencia en la oportunidad de ejercerla de manera directa con la crítica probatoria, encuentra que no le asiste razón al actor sobre la limitación de esa garantía ya que desde la misma investigación tuvo acceso a todas las pruebas que solicitó y dejó de asistir sin justificación alguna, a la ampliación de las declaraciones de Arteaga Guzmán y de Barrientos Pérez a pesar de habérsele enterado personal y telefónicamente sobre la fecha de su realización.
Encuentra acertadas las decisiones que negaron la inspección judicial, porque los hechos a establecer con ella ya estaban suficientemente acreditados –sitio, distancias, visibilidad- y la disparidad sobre la iluminación del lugar era susceptible de valorar con el análisis del conjunto probatorio, si –además- se tiene en cuenta que los hechos se iniciaron en una esquina y continuaron en un trayecto que demandaba un diferente ángulo de visión de los testigos.
También le parece racional el criterio con el cual se rechazó el contra interrogatorio en el que tanto insistió la defensa, por la inutilidad de su repetición ante las ampliaciones realizadas y el riesgo para los testigos de efectuarse en el desarrollo de la inspección judicial, por tratarse de un lugar en disputa por bandas delincuenciales.
Por lo demás, advierte que el casacionista no logró demostrar que con su práctica se impusiera la absolución del acusado, pues la evidencia procesal fue debidamente sopesada frente a la nula credibilidad que mereció su dicho cuando afirmó encontrarse en su residencia, así hubiera sido acompañado con la versión de su consanguínea.
Señala como inútil el reconocimiento en fila de personas, prueba que además de no haber sido solicitada por ninguno de los sujetos procesales era innecesaria, porque desde el inicio de la investigación ya había sido reconocido por uno de los vecinos.
Concluye que la pretensión del actor con las pruebas era debilitar la credibilidad de los testigos por su posibilidad de visión, a la cual se le dio cabal respuesta en los fallos y se descartó el eventual error de percepción de Gustavo Adolfo Arteaga, quien sin interés en perjudicar al inculpado al que conocía desde cinco años atrás, les mereció verosimilitud.
Ante la fragilidad del cargo el cual no está llamado a prosperar, solicita a la Sala no casar la sentencia recurrida.
CONSIDERACIONES:
Único cargo:
A pesar de haber manifestado el casacionista que la censura la desarrollaría con estricta sujeción a la técnica que demanda la impugnación extraordinaria, cumplió de manera parcial dicho cometido cuando no demostró cómo el vicio afectó el derecho a la defensa del procesado, no probó su aptitud para derrumbar lo decidido (trascendencia) y no reveló que la única forma de remediarlo era invalidar la actuación (residualidad), omitiendo indicar –siendo su deber- a partir de qué momento procesal debía anularse la actuación, a más de haberla desarrollado con sustento en normas que no regían para la época en que se adelantó el proceso y de la interposición del recurso.
Debe precisarse que si bien el fundamento de la nulidad se encuentra en el artículo 29 de la Carta Política, la invocación de la afectación del derecho a la defensa debe encauzarse –al estar consagrada como motivo legal invalidante de la actuación- por el numeral 3º del artículo 306 –antes 304- del Código de Procedimiento Penal; además que el principio de taxatividad que las rige –310 numeral 6 de la ley 600 de 2000 y 308 numeral 6 del decreto 2700 de 1991- impide tener en cuenta causales distintas a las previstas de manera expresa en el estatuto procedimental.
Así, debe reiterarse que tanto en vigencia del Código anterior, como en el actual, todas las nulidades tienen origen normativo legal, sin que ello implique desconocer –como se dijo-que tales vicios encuentran su fundamento en el citado canon constitucional.
Asimismo es inapropiado que en su formulación el casacionista haya acudido al inciso 2º del numeral 5 del artículo 310 de la ley 600 de 2000, principio de orientación para la declaración o de invalidación de la actuación que no existía en el momento que le fueron negadas algunas de las pruebas solicitadas en el juicio, como también que relacione normas presuntamente transgredidas –artículos 2, 6 y 20 de la misma ley- que no guardan nexo alguno con el vicio que denuncia, como si creyera cumplir con su encargo por el solo hecho de enunciarlas y no de demostrar su quebranto.
La Sala no pocas veces ha dicho que el derecho de defensa no se quebranta con la negativa de practicar pruebas, a menos que se trate de aquellas sustanciales encaminadas a excluir o atenuar la responsabilidad del acusado, en cuyo evento le corresponde al recurrente demostrar que de haberse ordenado y efectuado las rechazadas, definitivamente el sentido de la sentencia habría sido otro.
Para ello con observancia de los principios que orientan su práctica –artículo 250, hoy 235-, es imprescindible señalar que el medio probatorio requerido ha de ser conducente, pertinente y útil a la investigación, razones por las cuales se le impone al petente precisar a partir del objeto de la prueba solicitada lo que con ella persigue aclarar o revelar, pues sólo de ese modo podrá justificar su importancia y su necesidad.
Pero –además- por la libertad probatoria que rige en materia penal, como la demostración de los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del autor –actualmente las causales de agravación y de atenuación punitiva y las que excluyen la responsabilidad- y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, puede hacerse con cualquier medio de prueba, a menos que la ley exija uno determinado, es posible que una prueba por su finalidad no sea necesaria porque lo que se pretenda con ella se encuentra establecido con otros medios de convicción.
Ello obliga -con extremo rigor- a examinar en cada caso concreto si la prueba negada reunía la condición de sustancial y de irreemplazable según los parámetros legales indicados, sin dar lugar a que la discusión sobre su importancia e incidencia en el derecho de la defensa se desarrolle en un plano formal, sino en un escenario donde prevalezca el razonado y ponderado criterio que permita determinar su necesidad o no sobre la conjetura y la suposición acerca de su trascendencia probatoria.
Desde esta perspectiva las decisiones que negaron las pruebas pedidas por la defensa se ajustan a los presupuestos arriba indicados, sin que en la demanda –por otro lado- se haya precisado su alcance probatorio con miras a probar que su no realización afectó el derecho de defensa del incriminado y como consecuencia de ello, la actuación se encuentra viciada de nulidad.
En ese sentido, el demandante empieza por desnaturalizar a la inspección judicial cuando manifiesta que su propósito era demostrar con ella, que al testigo Gustavo Adolfo Arteaga Guzmán no se le podía creer en el señalamiento que le hace al inculpado de ser uno de los autores de los homicidios, pues al haber aseverado Ioberley Barrientos Pérez que él no pudo reconocer a los agresores porque estaba oscuro, era evidente la divergencia que existía entre sus dichos.
De modo que sin aludir al objeto de esa prueba, cual es la comprobación del estado de las personas, lugares, los rastros y los efectos materiales que pudieren ser útiles para la averiguación de la conducta o de la individualización de los autores o partícipes, y sin que –de otro lado- se hubiera puesto en duda la presencia de Arteaga Guzmán en el sitio de los hechos, la ubicación que refirió en sus distintas intervenciones en el proceso, la posibilidad que tuvo de ver a tres de los agresores a quienes conocía desde años atrás –el cuarto iba encapuchado-, la forma en que se ejecutó el ataque aleve y la manera como fueron ultimadas las víctimas, la inspección judicial que reclama el censor era innecesaria.
Además, se había establecido en el proceso mediante prueba testimonial –Marleny Vélez- que el lugar donde ocurrieron los hechos permanecía iluminado, porque es costumbre que todos los días se enciendan dos reflectores ubicados en la escuela República de Venezuela para facilitar el juego de microfutbol, cuya existencia no negó Barrientos Pérez en la ampliación de su declaración, deporte que practicaba el grupo de muchachos momentos antes de que fuera atacado.
En esas precisas circunstancias, determinada con otros medios de prueba la iluminación del sector y por ende la posibilidad de que Arteaga Guzmán pudiera ver al enjuiciado, la inspección judicial no a iba aclarar las dudas de la imputación, estado que solo percibía la defensa, como tampoco a delimitar la verosimilitud de su dicho, pues desde los albores de la investigación el de visu había sido categórico en el señalamiento de los autores del doble homicidio.
No deja de ser extraño que el actor denuncie como infringido el artículo 246 de la ley 600 de 2000, norma que no existía en la anterior codificación y tampoco se encontraba vigente al momento que solicitó la inspección judicial, con lo cual denota la falta de técnica que desde un principio se le atribuye a la demanda, cuando pretende sustentar la afectación de la garantía con el incumplimiento de una obligación legal inexistente para el funcionario judicial en ese entonces.
Ahora bien, el principio de contradicción como parte integrante del derecho de defensa no se agota con el contra interrogatorio como parece entenderlo el casacionista, por el contrario es una de sus tantas manifestaciones ya que el mismo se expresa en el derecho a presentar y controvertir las pruebas, en cuya labor puede oponer su criterio a la valoración del juez y acudir a los recursos legales cuando no se está de acuerdo con ella, así como a insistir en la práctica de las solicitadas.
Dicho principio ha de ser conjugado con los que rigen la aducción de la prueba, razón por la cual el funcionario judicial no está obligado a ordenar todas aquellas que le sean pedidas ni a practicarlas de oficio, sino a disponer las que por su objeto y finalidad sean necesarias para la investigación teniendo en cuenta –se insiste- su conducencia, pertinencia y utilidad, del mismo modo que la ley prevé –a su vez- el rechazo de las ilegales o ineficaces, de las impertinentes y de las manifiestamente superfluas.
Se le imponía al recurrente demostrar a la Sala la pertinencia y utilidad de los contra interrogatorios negados y luego señalar su incidencia en la legalidad de la sentencia, pero no lo hizo o creyó hacerlo con la manifestación de que el juez al descartar como testigos presenciales a los que pudo interrogar la defensa, era posible obtener la misma consecuencia de habérsele permitido inquirir a Arteaga Guzmán y a Barrientos Pérez.
El juicio hipotético acerca de esa posibilidad desnuda la debilidad del reproche, en cuanto corresponde únicamente a la conjetura y la imaginación del demandante y se aparta de los criterios de razonabilidad que le permiten al funcionario judicial ordenar o negar la aducción de la prueba pedida, pues de modo alguno el valor probatorio que se le atribuya a un medio de convicción en la sentencia constituye el fundamento para demostrar la supuesta pertinencia y utilidad de la rechazada.
Tampoco es dable cimentar su necesidad y la violación de la garantía denunciada en la afirmación de que el fallo se sustentaría probatoriamente en los testigos que no fueron interrogados por el apoderado del encausado, porque no deja de ser otra percepción del actor –a posteriori- que no explica ni muestra la naturaleza sustancial del medio de convicción reclamado y que hubiera conducido a la absolución del procesado.
Y no es acertado –el censor- cuando manifiesta que con esa decisión se violó el artículo 276 numeral 2 inciso 2º -antes 292- del Código de Procedimiento Penal, precepto que se refiere a la forma en que se recepciona el testimonio y al derecho que en su práctica tiene el sujeto procesal de interrogar al testigo, situación bien diferente a la que plantea en la demanda, pues en las oportunidades que estuvo presente en diligencias de esa naturaleza, siempre se le permitió contra interrogar cuando expresó su deseo de hacerlo.
A ese propósito, observa la Sala que no es cierto que se hubiera negado la prueba ordenada en la etapa instructiva. Las ampliaciones de los testimonios de Gustavo Adolfo Arteaga y de Ioberley Barrientos Pérez invocadas ante la Fiscal que conocía del proceso, fueron oportunamente dispuestas y llevadas a cabo en esa misma fase, sin que a ellas asistiera el recurrente no obstante haber sido enterado –personal y telefónicamente- de la fecha y hora de su realización.
Su pretensión en el juicio para una tercera y segunda ampliación de las declaraciones de Arteaga Guzmán y de Barrientos Pérez, con un interrogatorio que buscaba provocar conceptos y opiniones de personas no calificadas en conocimientos técnicos, científicos o artísticos –que tampoco eran requeridos- y repetitivo de aspectos suficientemente aclarados, demostraba su inutilidad y de ahí que fueran rechazadas por los falladores con acierto por su clara impertinencia.
De otro lado, en la sentencia de primera instancia se desestimó el valor probatorio del testimonio de Barrientos Pérez al negársele credibilidad, análisis que fuera acogido en su integridad por el Tribunal en su fallo, con lo cual se advierte la inconsistencia de la demanda al señalar a esa prueba como sustento de la condena y dejar al descubierto el parcial reparo que se le hace.
Para la Sala es causa de desconcierto que en la censura se denuncie como motivo de violación del derecho de defensa el no haberse efectuado diligencia de reconocimiento en fila de personas con el procesado, no sólo porque en el decurso de la actuación ningún sujeto procesal solicitó su realización, sino porque según lo previsto en el artículo 303 –antes 367- del Código de Procedimiento Penal la misma se lleva a cabo “cuando ello sea necesario”.
Ligada como lo está al testimonio, lo cual hace que no sea una prueba autónoma, su necesidad surge de la imputación que el testigo hace a una persona determinada de ser autora o partícipe de determinado hecho punible, a quien por describir en su físico, rasgos morfológicos, señales particulares y prendas de vestir que exhibía al momento del hecho, se declara capaz de individualizarla o identificarla dentro de un grupo de personas.
Diligencia que se hace innecesaria cuando el declarante reconoce al autor o partícipe del hecho porque es un conocido o vecino suyo que no ocultó su rostro ni quiso pasar desapercibido, o porque manifieste que no se encuentra en capacidad de reconocerlo si lo vuelve a ver, por no haber captado rasgos o señales de él que le permitiesen particularizarlo.
De modo que si en su inicial versión Gustavo Adolfo Arteaga, señaló como uno de los autores del doble homicidio al acusado de quien dijo vivía en el mismo barrio y conocía desde cinco (5) años atrás, afirmación que sostuvo en sus otras salidas al proceso y en las que manifestó que por la visibilidad que tenía no había lugar a confusión alguna, y Ioberley Barrientos Pérez por el contrario en una actitud calificada de reticente por los falladores, advirtió no estar en capacidad de reconocer a ninguno de los atacantes, era obvio que no hacía falta practicar dicha diligencia.
En consecuencia, no demostró el demandante que las pruebas negadas y la dejada de practicar fuesen sustanciales y trascendieran en el fallo, de tal manera que con ellas se habría absuelto al inculpado y derruido su legalidad al afectarse el derecho de defensa, en tanto que los falladores lograron probar con un estudio razonado del caudal probatorio existente la responsabilidad penal de ORTÍZ OSPINA en los homicidios investigados.
Así las cosas, la Sala acorde con el concepto del señor Procurador Delegado desestima la demanda y no casa la sentencia impugnada, siendo del resorte del Juez de Ejecución de Penas la eventual aplicación de la favorabilidad.
En razón y mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Desestimar el recurso y por consiguiente no casa la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria