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Proceso No 18529
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 033
Bogotá D. C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004).
VISTOS
Consulta el Fiscal 2° Delegado ante el Tribunal Superior Militar la cesación de procedimiento decretada en favor de la doctora SANDRA PATRICIA BOTÍA RAMOS, Juez 120 de Instrucción Penal Militar, por el delito de prevaricato.
ANTECEDENTES
1.- Contra el Teniente Coronel José Manuel Forero Páez y el, en ese entonces, Capitán Oscar Pinzón Hernández, ambos del Ejército Nacional, se adelantó proceso penal por el delito de peculado a raíz del extravío de veinte millones de pesos que se encontraban a disposición de la Fiscalía Regional 33 Delegada ante las Fuerzas Militares, pero guardados en la caja fuerte de la Sección B2 de la Brigada N° 18 con sede en Arauca, siendo el primero comandante y el segundo figuraba como su ayudante.
Dinero que fue incautado por efectivos de contraguerrilla de esa guarnición militar, en operativo que se llevó a cabo en el municipio de Arauquita (Arauca) el 7 de julio de 1998 y en el que se dio captura a quien aparentemente comandaba el frente 10° de las Farc. En la misma acción fueron incautados igualmente quince millones de bolívares.
2.- Con base en estos hechos, el Juzgado 120 de Instrucción Penal Militar a cargo del doctor Edgar Castillo Tibabizco, dispuso iniciar la correspondiente investigación por el delito de hurto.
El 10 de enero de 1999, asumió en ese despacho como juez la doctora Sandra Patricia Botía Ramos, quien decide vincular mediante indagatoria al Teniente Coronel José Manuel Forero Páez, al Capitán Oscar William Pinzón Hernández, y a otros suboficiales presuntamente involucrados.
Mediante providencia del 18 de agosto de 1999, la señalada Juez de Instrucción Militar impuso medida de aseguramiento a los señalados oficiales, consistente en detención preventiva por la eventual comisión del delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 189 del Código Penal Militar, negando el beneficio de excarcelación.
Motivo por el cual ordenó oficiar al Comando del Ejército Nacional para que procediera a la suspensión de los mismos en el ejercicio de las funciones y atribuciones. Igualmente ordenó su reclusión en las instalaciones de la Unidad Militar de la cual son orgánicos cada uno de los sindicados.
Frente a los demás procesados, se abstuvo de dictar medida de aseguramiento.
3.- Inconforme con esta determinación, el apoderado del Capitán Pinzón Hernández la impugnó ante el Tribunal Militar, resolviéndose mediante decisión del 29 de noviembre de 1999 en la que se confirmó la imposición de la medida detentiva pero revocando la negativa de excarcelación, fundada la Colegiatura en el hecho de que si bien es cierto puede tratarse de la comisión del delito de peculado, no se trataría de la modalidad dolosa (apropiación), sino, culposa.
4.- No obstante lo anterior y mediante escrito que se presentó ante la Fiscalía el 8 de septiembre de 1999, invocando la emisión de una decisión “contraria a la ley” y “sin fundamentos jurídicos reales”, el apoderado del recurrente formula denuncia contra la Juez 120 de Instrucción Penal Militar.
Argumenta el denunciante que la afectación del Capitán Oscar Pinzón Hernández con la medida detentiva sin beneficio de excarcelación, resulta siendo “injusta y abiertamente contradictoria” pues dentro del texto de la providencia se deja en claro que la sindicación se sustenta en la conducta omisiva de los oficiales y no en la apropiación directa y material de los veinte millones de pesos. Es decir, aclara el libelista, la tipificación plasmada en la parte motiva del auto de detención se fundó en el peculado culposo y no en el peculado por apropiación, luego no comprende la razón, salvo por la arbitrariedad e ilegalidad, de que la juez denunciada haya impuesto una medida restrictiva de la libertad (detención preventiva sin derecho a excarcelación) cuando se trataba de un delito culposo que ameritaba tan sólo la conminación.
5.- Por esta razón, luego del diligenciamiento preliminar, mediante auto del 7 de noviembre de 2000, proferido por el Tribunal Superior Militar, se declaró abierta la investigación y se ordenó la vinculación de la doctora Botía Ramos mediante indagatoria, siendo resuelta su situación jurídica mediante proveído de fecha 28 de febrero de 2001 por el Tribunal Superior Militar, absteniéndose de proferir en su contra medida de aseguramiento.
Allegada prueba de diversa índole se dispuso el cierre del investigativo en auto del 31 de marzo de 2001 proferido por la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior Militar (folio 202).
Oído el concepto de la Procuraduría Delegada ante esa Corporación, que sugirió la cesación de procedimiento, la señalada Fiscalía decidió en resolución del 21 de mayo de 2001 cesar todo procedimiento a favor de la juez sindicada, determinación esta que es el objeto de la consulta.
ARGUMENTOS DE LA PROVIDENCIA CONSULTADA
Sostiene el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior Militar, que el eje central de la disertación, se encuentra en determinar si la decisión adoptada por la Juez Penal Militar era manifiestamente contraria a la ley al estructurar inicialmente una responsabilidad culposa soportada en la negligencia y omisión del investigado, para luego resolver la situación jurídica como si se tratase de un peculado por apropiación que sólo admite la modalidad dolosa.
Entuerto que lo atribuye a una manifiesta confusión de la Juez en torno al principio de “causalidad”, quien aun cuando dice ser especialista en derecho penal y criminalística, de manera equivocada interpretó el artículo 18 del Código Penal Militar derogado, bajo el firme convencimiento de que al no evitar los oficiales del ejército la sustracción de los dineros depositados en la caja fuerte del Batallón, por ser los custodios de los mismos, equivalía a producirlo, trasladando la imprudencia y la negligencia al dolo exigido para el peculado por apropiación.
Sostiene el Fiscal que de conformidad con el criterio expuesto por esta Sala de Casación Penal1, resulta perfectamente válido concluir que no existe objeción alguna al hecho de aparecer prueba en cuanto a que los oficiales del Ejército Nacional habían cometido un delito contra la administración pública, se les resolviera su situación jurídica por el delito de peculado.
Estima el Fiscal que la versión rendida en indagatoria confirma lo anterior, pues es enfática en afirmar que no procedió de manera maliciosa ni en el convencimiento de que infringía la ley, sino “se limitó a aplicar sus propios conocimientos y firmes creencias de interpretación sobre la teoría de la causalidad”, motivo por el cual pensaba que estaba actuando conforme a derecho, lo que impone colegir que actuó sin dolo, generador de atipicidad para quienes se inclinan por la teoría finalista ó, de manera inculpable, para quienes optan por la “escuela neoclásica en la dogmática del derecho penal sobre estructuración del hecho punible”.
Destaca, por último, el hecho que la instrucción no fuera cuestionada en ningún momento, ni por su conducción ni por falta de imparcialidad, mucho menos se vislumbra la existencia de un perjuicio causado a los sujetos procesales, pues mediante el ejercicio de los recursos propios del proceso penal en cumplimiento de la segunda instancia, se obtuvo la revocatoria de la medida.
Por ello, no encontrando edificada la presencia de una decisión manifiestamente contraria a la ley, tal como lo exige el tipo de prevaricato, así como tampoco habiendo prueba de la concurrencia del dolo, resuelve cesar todo procedimiento a favor de la doctora Botía Ramos.
LA CORTE CONSIDERA
1.- Debe esta Sala resolver la consulta de la que ha sido revestida la resolución de cesación de procedimiento al tenor de lo expuesto en el numeral segundo del artículo 367 del C. P. M. y de conformidad con la competencia asignada en el numeral 5° del artículo 234 de la misma obra.
2.- Ha dicho la Sala en repetidas ocasiones que el instituto procesal de la consulta no es un medio de impugnación ni un recurso, sino un mecanismo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones judiciales, que opera por ministerio de la ley, y que debe cumplir ex oficio el superior funcional de quien la ha proferido o el que señale la ley, pues se funda en razones de interés general y es de carácter imperativo.
En estas condiciones, como quiera que el objeto de estudio cobija una cesación de procedimiento a favor de la doctora Sandra Patricia Botía Ramos, ha de verificarse el cumplimiento de los presupuestos señalados en la ley procesal penal para adoptar esta determinación, pues la legalidad de la misma depende de la comprobación plena y certera de que el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior Militar tenía motivos para concluir que el hecho no existió, o que el sindicado no lo cometió, o que la conducta es atípica, o que está plenamente demostrada la presencia de una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, ó, por último, que la actuación no podía iniciarse o proseguirse.
Frente a ésta figura procesal de terminación del proceso, ciertamente el legislador fue excesivamente celoso en exigir un grado probatorio para la comprobación de los supuestos señalados en el artículo 36 del C. de P.P. (Decreto 2700 de 1991 vigente para esa época), resaltando que esa demostración debía ser plena, es decir, la que, sin dubitación alguna, tuviera la capacidad de arrojar certeza en el entendimiento del funcionario judicial que advierte su presencia.
El grado de certidumbre al que arribó el Fiscal Instructor en este caso, considera la Sala, no arroja viso de ilegalidad alguno y será avalado, en tanto, como se afirma en el proveído consultado, como primera medida, la decisión de la juez denunciada de imponer medida de aseguramiento contra los oficiales del ejército que investigaba, no fue ratificada en segunda instancia y se revocó pero por no compartirse la valoración y asunción del marco probatorio, frente a lo cual debe decirse que a pesar de las imprecisiones y desfase en la utilización de los términos jurídicos por parte de la doctora SANDRA PATRICIA BOTÍA RAMOS, la misma no se revela como fruto de una manifiesta ilegalidad o apartamiento de la ley.
La juez implicada al valorar el acervo probatorio fue enfática en afirmar en la decisión acusada como prevaricadora, que la medida detentiva procedía por la eventual comisión del delito de peculado por apropiación, pues consideraba que si únicamente el Teniente Coronel José Manuel Forero Páez y el ayudante de la guarnición militar, Capitán Oscar William Pinzón Hernández (hoy Mayor) sabían la clave de la caja fuerte y tenían las llaves de la misma, no otra cosa le sugería que eventualmente ellos eran quienes habían sustraído los 20 millones de pesos.
A lo que sumó el hecho de que habiéndoseles entregado la misión de guardar el dinero que sus tropas habían incautado y tenerlo hasta que se ordenara su consignación en la entidad bancaria correspondiente, dada su posición de regentes de la guarnición, se generó en ellos una obligación derivada de sus funciones, que permitía aplicar el mandato contemplado en el artículo 18 del C. P. M. que reza: “…Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”.
Argumentos que confirmó y ratificó en la diligencia de indagatoria la funcionaria procesada (folio 164), sin dejar duda alguna en torno a que la sindicación era enmarcada por el delito de peculado por apropiación y no por el culposo.
Entonces, en su concepción la juez de ninguna manera estaba confundida, ni le asaltaba duda alguna en torno a la norma que aplicó, es decir, peculado por apropiación, lo que sí aparece como impreciso y desatinado, fue los términos a los que se refirió para justificar argumentativamente la decisión. Al respecto, basta leer algunos apartes de la medida de aseguramiento del 18 de agosto de 1999, cuando señaló:
“Puede apreciarse entonces que las conductas desplegadas por el Coronel FORERO y el Capitán PINZÓN, fueron en extremo omisivas, negligentes e irresponsables frente al manejo y vigilancia de los dineros entregados en custodia por la Fiscalía 33 Regional de Arauca, quienes por ser los únicos conocedores de la clave y de la llave de acceso a la caja fuerte de la Sección Segunda, eran solamente ellos quienes tenían la posibilidad de manipular y disponer de los dineros sustraídos.” (folio 70).
“…”
“Se predica entonces sobre el Coronel FORERO PÁEZ y el Capitán PINZÓN HERNÁNDEZ, de ser los presuntos autores del hecho que se investiga por haber omitido gravemente el cumplimiento de sus deberes legales, asumiendo conductas omisivas, y negligentes frente al manejo y custodia de los dineros dejados bajo su responsabilidad y por tal razón habrá de imponérseles medida de aseguramiento por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN por omisión de sus deberes legales porque teniendo el deber jurídico de impedir el resultado no lo evitaron pudiendo hacerlo, equivale a producirlo como lo estipula el inciso 2 del ART 18 del C.P.M., en armonía con los artículos 189 y 621 de la misma obra, los cuales en su orden establecen el principio de CAUSALIDAD, el DELITO DE PECULADO POR APROPIACIÓN y los requisitos sustanciales de las medidas de aseguramiento.” (folio 71).
En la indagatoria (folio 163), la funcionaria judicial sostuvo y ratificó lo mismo.
Quiere decir ello que la juez estaba en la firme convicción de que lo procedente era la imposición de la medida de aseguramiento por el delito de peculado por apropiación, primero, porque así lo imponía el acervo probatorio y, segundo, interpretando el artículo 18 del C.P.M., pues para ella concurrían los presupuestos señalados en la disposición, como es la presencia de una conducta omisiva y un deber jurídico.
Interpretación y asunción de la prueba que para ella no eran sino demostrativas de que la medida procedía, sin que la culpa tuviera cabida en su pensamiento jurídico de ese instante.
Ahora, en torno a la aplicación del artículo 18 del C.P.M, debe decirse que la funcionaria procesada efectuó una interpretación extensiva de la disposición, inspirada en una equivocada concepción de su contenido literal, en la medida que creyó que se presentaba un problema de causalidad que debía ser resuelto a través de la determinación del deber jurídico y la imputación objetiva de un resultado, tesis que resultaba demasiado encumbrada, controvertible y de dudosa aplicación, mucho más cuando de conformidad con la argumentación y motivación plasmada en la medida de aseguramiento no hacía falta acudir a semejante planteamiento, pues la comisión de delito de peculado por apropiación que le endilgaba a los oficiales del Ejército lo estaba atribuyendo a título de dolo directo.
Con esta justificación argumentativa de las razones por las que la juez adopta la decisión, se compartan o no, de ninguna manera puede encontrar identidad la descripción normativa que del delito de prevaricato se hace en nuestra legislación penal, en la medida que la asistía una firme convicción, cual era la de la eventual comisión del delito de peculado por apropiación.
Por ello, ninguna censura podía formulársele sino el reproche a través de los medios señalados en la ley dentro del proceso penal, como así sucedió, en donde el Tribunal Superior Militar decide revocar la decisión a través del recurso de apelación, no por ilegal, sino por cuanto en una nueva valoración probatoria llega a la conclusión que eventualmente se presentan los factores generadores de culpa, como la omisión del deber de cuidado o la negligencia.
Tanto así no se trata de una manifestación de ilegalidad, que el propio Tribunal Superior Militar como juez ad quem, decide, sencillamente, revocar la determinación, sin hablar ni mencionar, tan siquiera tangencialmente, de la presencia de una irregularidad en el proceder de la funcionaria a quo.
Corolario de lo anterior, se descarta la presencia de un comportamiento prevaricador, pues como tantas veces lo ha señalado la doctrina de esta Sala, este tipo penal posee un ingrediente normativo de imprescindible consideración al momento de efectuarse el proceso de adecuación, como que requiere del proferimiento de una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley.
Esta caracterización a través del señalado adverbio, no es otra cosa que la firme y concreta determinación del legislador de cobijar solamente a través de este tipo penal a los comportamientos que el apartamiento del orden legal fuese patente, claro, transparente, pero especialmente, perceptible a simple vista, cosa que no aquí no acontece.
Razones éstas por las que se confirmará la decisión objeto de consulta.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Confirmar la providencia consultada.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Fiscal de origen
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Permiso
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria
1 C.S.J. Sentencia del 26 de junio de 1998. M.P. Jorge A. Gómez Gallego.