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Proceso No 18171
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta Nº: 38
Bogotá D.C., veintisiete de marzo de dos mil tres.
VISTOS
Decide la Corte la casación instaurada por los defensores de HUMBERTO JAVIER ZULUAGA NOGUERA y RAUL ALBERTO GALEANO PULIDO contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Barranquilla, Atlántico, el 1º de noviembre de 2000, que confirmó la condena de 40 meses de prisión impuesta a cada uno de los procesados por el Juzgado 2º Penal del Circuito de la misma ciudad en fallo del 8 de mayo de dicho año, al hallarlos responsables de la conducta punible de estafa agravada. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Por consultar la realidad procesal inmersa en los autos la síntesis que de lo acontecido hizo la señora Procuradora Delegada en su concepto, la Sala se permitirá transcribir los hechos allí narrados:
“Los empleados de la empresa Electrificadora del Atlántico, Raúl Galeano Pulido, Coordinador del área de Consumidores y Humberto Zuluaga Noguera, oficinista de la Sección de Pagos Parciales, se apropiaron mediante engaño de dineros cancelados a la Electrificadora por las firmas M&M Construcciones y Kalamary Ltda., por concepto de conexión de energía eléctrica de la acometida de los edificios Casa Madera y Kalamary, utilizando para ello los cheques Nº 4791774 del Banco Andino por valor de $6’507.630 y el Nº 030086 del Banco Comercial Antioqueño por valor de 4’690.566, respectivamente.
“Los procesados aplicaron estos dineros al pago de obligaciones diferentes, como la de nueve (9) duplicados de facturación de cancelados por igual número de usuarios del servicio de energía y al cubrimiento del valor correspondiente de la empresa Confihogar Ltda.
“Tanto los pagos realizados por los usuarios, como por las empresas en mención, fueron incorporadas por decisión de los procesados a la contabilidad de la Electrificadora, aunque realmente debieron ingresar solamente los pagos provenientes de M&M Construcciones y Kalamary Ltda., ya que los valores equivalentes a los cancelados por los nueve usuarios y Confihogar, ingresaron al patrimonio de los sindicados.”
Con fundamento en la denuncia formulada por el Gerente de la empresa Electrificadora del Atlántico, la Fiscalía Quinta de la Subunidad de delitos contra la Administración Pública de la Seccional Barranquilla, luego de practicar allanamiento y registro de las Oficinas del Departamento de Consumidores y la Sección de Solicitudes y Reclamos de Electranta, en donde incautó algunos documentos, dispuso la apertura de formal instrucción y ordenó vincular al averiguatorio a Atalia Guevara de Martínez, Jefe del Departamento de Consumidores, RAFAEL ALBERTO GALEANO PULIDO, Coordinador del mismo Departamento, y HUMBERTO JAVIER ZULUAGA NOGUERA, quien se desempeñaba en la Sección de Pagos Parciales. Escuchados en descargos los antes nombrados, el despacho instructor dispuso medida de caución prendaria para los dos últimos en tanto que con la dama se abstuvo de hacerlo.
Por Resolución del 24 de abril de 1995 la citada dependencia calificó el sumario profiriendo acusación contra GALEANO PULIDO y ZULUAGA NOGUERA por la conducta punible de estafa, mientras que precluyó la investigación a favor de la Guevara de Martínez. Apelada dicha determinación por el apoderado de la Parte Civil, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla la confirmó por la suya del 26 de junio de 1998.
Adelantada la etapa de la causa por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la ciudad en mención, después de evacuar la vista pública y conforme al pliego de cargos profirió la condena a la que se hizo alusión en el acápite inicial de esta providencia, cuya confirmación integral impartió el Tribunal como allí también quedó reseñado. LAS DEMANDAS
1. Demanda a nombre de Raul Alberto Galeano Pulido.
Cuatro cargos formula el defensor del citado procesado contra la sentencia recurrida, el primero como principal al amparo de la causal tercera al estimar que dicho fallo se profirió en juicio viciado de nulidad, y los tres restantes como subsidiarios al auspicio de la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial.
1. 1. De la nulidad.
Su defendido careció de defensa técnica en el período de la instrucción, aduce el censor como fundamento de este reproche, pues el proceso resultó ser un monólogo para la parte civil que orientó y condujo a su antojo la fase investigativa, no observándose actividad defensiva alguna en beneficio de los intereses del reo. De esta manera la actuación procesal se adelantó de manera injusta e inequitativa dejándose al acusado abandonado a su suerte.
Así, como cuatro testigos incriminaron a una persona de las características físicas del procesado, se hacía necesario practicar un reconocimiento en fila de personas con su presencia, diligencia que ni siquiera se ordenó. Igualmente, se le permitió a la parte civil allegar un manual de funciones del Departamento de Cartera de la entidad perjudicada, lo cual indujo en error al Fiscal, pues el que se debió arrimar fue el atinente al Departamento de Consumidores, Área de Coordinación de Solicitudes al cual pertenecía su representado. Valga decir, se le dejó practicar pruebas a dicho sujeto procesal sin estar facultado para ello.
Tampoco se practicó prueba de grafología para haber podido deducir, como se concluyó, que GALEANO PULIDO fue el autor del escrito estampado en el dorso del cheque de $6’000.000 que daba cuenta de la codificación de nueve recibos de fluido eléctrico, como sí se hizo respecto de su compañero de causa.
Esas omisiones probatorias fueron trascendentes en cuanto de haberse practicado tales pruebas, el curso de la investigación hubiera arrojado resultado diferente al perjuicio que hoy se le causa a su pupilo. Una tal preterición se patentiza aún más si se repara que el derecho de contradicción no se ejerció en la medida en que no se refutó la prueba de cargo aportada casi que en su totalidad por la parte civil, y menos se presentó alegato alguno a favor del procesado, ni se impugnaron las providencias que afectaron sus intereses.
En suma, el acusado estuvo huérfano de asistencia letrada en tanto que careció de una defensa técnica diligente, real y efectiva, lo cual mal puede entenderse como una estrategia defensiva, y sí como una irregularidad sustancial que viola el derecho de defensa ante la inobservancia de los Arts. 29 de la Carta Política, 304-3 del C. de P. Penal anterior, 14-3, literal e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8º-2, literal f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
1. 2. De la violación indirecta.
Tres cargos subsidiarios plantea el censor al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial.
1.2.1. El primero dice relación con el supuesto error de hecho en que incurrió el juzgador por falso juicio de existencia por omisión, al ignorar el manual de funciones atinente al cargo ejercido por el procesado GALEANO PULIDO.
En el desarrollo de la censura sostiene el demandante que dicha prueba aportada en sus descargos por la jefe inmediata del procesado, indica que a éste sí le era permitido por estar facultado por la empresa, realizar los actos propios del trámite para orientar y asesorar a los clientes que querían facturar nuevas instalaciones o solicitar nuevos servicios. No obstante lo anterior, se le reprocha porque “recibió un cheque, ordenó o autorizó su recibo, ordenó cambiar un recibo y colocó la expresión Remplaza (sic) r-c. 0449.” Es decir, ayudó a agilizar el trámite para la nueva instalación eléctrica a un usuario, acto propio del cargo de Coordinador o Jefe del Área de Solicitudes, y sin embargo, el juez de primera instancia concluyó que ese fue el procedimiento utilizado para soportar la consignación hecha por otros nueve usuarios.
Si no se hubiese omitido la valoración de dicha prueba, el juzgador hubiera concluido de manera diferente a como lo hizo, aduce el libelista en pos de acreditar la trascendencia del yerro argüido, que el procesado actuó consultando los parámetros permitidos en el ejercicio del cargo que desempeñaba según se infiere del manual de funciones objeto de preterición, y que su conducta no estuvo dirigida a cometer delito alguno. Empero, como se desatendió su tenor literal, la conclusión fue distinta a entender que la asesoría prestada por su defendido a Roberto Fernando García, estaba dentro de la órbita de sus funciones.
1.2.2. El segundo yerro que al auspicio de la misma causal primera, cuerpo segundo, formula el censor contra la sentencia impugnada, es el error de hecho que por falso raciocinio le atribuye al fallador al sostener que el funcionario violó las reglas de la sana crítica, en este caso los dictados de la lógica, en la apreciación del testimonio del cajero del Banco Mercantil, José Sierra Flórez.
Este testigo dijo, afirma el libelista, que a comienzos del mes de noviembre el coprocesado Humberto Zuluaga lo invitó a almorzar y le propuso ganarse $1’000.000 para que recibiera el cheque que la firma “M & M Construcciones” consignara por valor de $6’507.630.
Riñe con la lógica concluir que quien retuvo el cheque fue GALEANO, como lo hicieron los juzgadores en ambas instancias ordinarias, cuando la prueba muestra que quien desplegó tal acción fue Zuluaga. “GALEANO sólo autorizó el cheque, pero ZULUAGA fue quien anexó los 9 recibos y cuadró los valores para que coincidiera con el cheque(…)”, deducción que es a la que necesariamente se debe arribar, deja entrever el actor, si se tiene en cuenta que Zuluaga era quien tenía el cheque y fue quien le propuso “el negocio” al Cajero.
1.2.3. Como tercero y último cargo plantea el censor dentro de la citada violación de la ley sustancial, un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión al pretermitir el fallador valorar los testimonios de Atalia Guevara de Martínez, Róger Peña Martínez, Marily Contreras, así como el memorando visible a Fls. 152 del cuaderno Nº 2.
En la sustentación del cargo, luego de relacionar escuetamente el contenido material de tales probanzas, el censor tajantemente afirma que dichos elementos de persuasión demostraban la inocencia de su asistido, empero como la evaluación del juzgador fue paupérrima en la medida en que no señaló, como lo ordena la ley, el valor que le asignó a cada prueba, llegó a la absurda decisión de condena que profirió con fundamento en los testimonios de Roberto Fernando García, José Sierra Flórez, Jorge Arenas, Héctor Borrero y Vera Castillo, declaraciones que por no haberlas sometido al tamiz de la sana crítica, “estimo que la DEFENSA ESTA RELEVADA DE PRONUNCIARSE SOBRE TALES TESTIMONIOS en Atención a que su contenido NO FUE EVALUADO por los sentenciadores.”
Como normas infringidas señala el casacionista la aplicación indebida de los Arts. 247 y 254 del anterior C. de P. Penal, así como el Art. 356 del derogado C. Penal, porque se dedujo certeza donde no la había con violación de la lógica como regla de la sana crítica que es, ya que su defendido no cometió el delito de estafa que se le imputa. Del mismo modo inaplicó el Art. 36 del Estatuto Procesal, en cuanto el justiciable no cometió delito alguno.
Casar la sentencia recurrida y en su lugar absolver al procesado de la conducta punible por la cual se le sancionó, es la final petición del demandante.
2. Demanda a nombre de Humberto J. Zuluaga Noguera.
Tres cargos formula el defensor del procesado en mención contra el fallo impugnado, el primero por violación indirecta de la ley sustancial al amparo de la causal primera por indebida apreciación probatoria. El segundo por haberse proferido la sentencia recurrida en juicio viciado de nulidad -causal tercera-. Y el último, al auspicio de la causal segunda, por estimar que la sentencia no está en consonancia con la acusación.
2.1. La violación indirecta.
El fallo cuestionado violó indirectamente los Arts. 2º al 5º, 20, 21, 23 y 25 al 28 del C. Penal de 1980, así como las que integran el Capítulo 3º, Título XIV del citado Estatuto, concretamente el 356, e igualmente los Arts. 87 y 88 del C. de P. Penal de 1991, aduce el censor como sustento de este reparo, vicio derivado de los errores de hecho en que incursionó el sentenciador por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, en particular de los Arts 246, 247, 249, 254, 294, 298, 300 a 303, y 445 del Estatuto Procesal Penal anterior, “separándose de su método drásticamente para suponer un fundamento empírico, lógico y científico que no surge del material probatorio examinado en su conjunto y atribuyendo a la conclusión silogística una fundamentación apriorística en lugar de la real o empírica que se exige por tributo al haz probatorio, contribuye a que termine distorsionando el contenido y valor del acervo demostrativo (…)”.
Luego de referirse a la regulación contenida en dichos preceptos, sostiene el casacionista que al “omitir” los funcionarios de instancia la valoración de pruebas tales como la documental obrante a Fls. 203 y 204 donde se certifica por la Electrificadora del Atlántico que los nueve comprobantes de pago cubiertos con el cheque de la Sociedad “M & M Construcciones” por $6’507.630 girado el 4 de noviembre de 1994, cinco (5) fueron elaborados por HUMBERTO JAVIER ZULUAGA NOGUERA, dos (2) por Roberto Meléndez, uno (1) por Liz Zapata, y el restante por Arthur Manen Moses, y que existen 14 empleados y funcionarios autorizados para expedir duplicados para pago parcial, ello resulta indicativo de que alguien diferente a ZULUAGA efectuó la recopilación de los mismos, los cuales fueron cancelados con el cheque objeto de la fraudulenta apropiación.
Omitir la valoración de la abundante prueba testimonial que indica que dichos pagos se efectuaban en la ventanilla Nº 6 del Banco Mercantil de Colombia en las oficinas de Electranta ubicada en el Edificio de la Cámara de Comercio, así como la estimación de la prueba documental expedida por el Subgerente de Mercadeo y Producción de la empresa esquilmada acerca del horario cumplido por el personal de la misma que labora en la Vía Cuarenta, y lo informado por Liz Narcisa Zapata y Sergio Enrique Buitrago Ramírez acerca de la elaboración del duplicado correspondiente, su pago y el lugar en que se hizo, “son entre otros los graves errores en que incurrieron los funcionarios de instancia, ya que de habérseles tenido en cuenta y brindado el valor probatorio debido, se habría concluido que, conforme lo denuncian los diferentes procesados, la imputación contra el señor HUMBERTO JAVIER ZULUAGA NOGUERA fue simple fruto de las maquinaciones urdidas por la Directiva de la Empresa afectada bajo la dirección ideológica del señor apoderado de la Parte Civil.”
2.2. La nulidad.
Conforme a lo normado en el Art. 304-2 del C. de P. Penal anterior, invoca como causal de nulidad del proceso la irregularidad sustancial que se deriva de la violación del derecho de defensa.
A ZULUAGA NOGUERA se le condenó sin brindársele la oportunidad de defenderse, aduce el demandante como sustento del reproche, en cuanto jamás se le indagó por el cargo de estafa consistente en la utilización del cheque que por valor de $4’690.566 girara la Sociedad Edificio Kalamary Ltda. contra su cuenta en el Banco Comercial Antioqueño el 26 de enero de 1994, para cancelar el valor de las acometidas eléctricas instaladas en la edificación, el cual sólo fue consignado el 15 de junio del mismo año.
Además, por tratarse de hechos diferentes, la investigación por cada uno de los títulos valores girados por la Sociedad “M & M Construcciones” y “Edificio Kalamary Ltda.”, mal podían instruirse y juzgarse bajo una misma cuerda procesal sin incurrir en violación al debido proceso, según se desprende de lo normado en los Arts. 87 y 88 del anterior Estatuto Procesal Penal.
Una tal irregularidad tiene como sanción la nulidad de lo actuado, por lo que su petición de casar la sentencia para que se invalide la actuación a partir de la resolución que decretó el cierre de la investigación, es el fundamento de su pretensión.
2.3. La inconsonancia.
La Fiscalía Quinta de la Subunidad de Delitos contra la Administración Pública Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, acusó en Resolución del 14 de junio de 1995 a ZULUAGA NOGUERA y GALEANO PULIDO por el delito de estafa con la circunstancia de agravación prevista en el Art. 374-1 del C. P. Penal, advierte el demandante. No obstante ese proceso de adecuación típica, la Juez 2ª Penal del Circuito de la mencionada ciudad condenó a los procesados a 40 meses de prisión conforme a las estipulaciones del pliego de cargos, “pero agregándoles las circunstancias de agravación genéricas previstas en los artículos 61 y 69, ordinales 9º (Abusar de la credulidad pública o privada), 7º (Obrar con complicidad de otro), y al parecer la 11º (La posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración. Poder, cargo, oficio o ministerio) en cuanto alude a la personalidad de los procesados nunca antes analizada, de tal manera que no existe plena consonancia entre los cargos formulados en la resolución de acusación y los deducidos en las sentencias condenatorias de primera instancia y confirmatoria de segunda instancia impugnada.”
Casar el fallo recurrido anulándolo, y en su lugar dictar el que en estricta consonancia con la acusación corresponda sin deducir circunstancias de agravación no contempladas en ella, es la solicitud que el libelista le formula a la Corte.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
1. En relación con la primera demanda que a nombre de RAUL ALBERTO GALEANO PULIDO presentó su defensor, la agencia del Ministerio Público representada en la señora Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal al emitir su concepto adujo:
1.1. Respecto del cargo único que por nulidad se plantea en el libelo teniendo por sustento la ausencia de defensa técnica en el desarrollo de la instrucción, la Delegada es del criterio que sólo cuando se acredita que la inactividad del abogado fue realmente trascendente, la irregularidad se estima invalidante en la medida en que resulten afectadas las garantías de los sujetos procesales o las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, como bien lo viene reiterando la Corte, situaciones que en el presente evento no tienen ocurrencia.
En efecto, su defensora inicial solicitó se escuchara la versión del implicado, y a fe que fue escuchada porque al día siguiente se le vinculó mediante injurada, y si bien aquélla no controvirtió las pruebas, quizás por estrategia defensiva no lo hizo dada la entidad del señalamiento que se le hacía por los cuatro testigos indicados por el censor en la demanda. “Bajo estas circunstancias no se hacía necesario practicar reconocimiento en fila de personas -aduce el Ministerio Público- para identificar a quien obró ilícitamente, como tampoco la toma de muestras manuscriturales.” Al efecto transcribe el aparte pertinente del fallo del Tribunal en el que la Colegiatura hace una reseña de la prueba que compromete al reo, así como su grado de participación en los hechos.
De otro lado, arguye la señora Procuradora, no fue que los falladores desconocieran las funciones de los reos, por el contrario, estimaron que prevalidos del cargo fraudulentamente se apropiaron de la gruesa suma de dinero utilizando maniobras engañosas.
El cargo debe ser desestimado, opina la Delegada.
1.2. En cuanto a la censura por violación indirecta de la ley sustancial derivado de errores de hecho, como cuestión previa advierte el Ministerio Público acerca de que en términos generales los reparos del censor no pasan de ser una crítica al examen probatorio realizado por el sentenciador, reduciéndose todo a una contraposición de criterios, enfrentamiento en el que siempre saldrá avante el del funcionario judicial por estar precedido de la doble presunción de acierto y legalidad. Del mismo modo señala cómo el libelista incurre en el desatino de no indicar en relación con los cargos primero y tercero, la norma o preceptos supuestamente infringidos y menos el sentido de la violación alegada, si por falta de aplicación o aplicación indebida. Tales deficiencias técnicas, aunadas a la sin razón de las censuras, como seguidamente lo entra a demostrar, conllevan a la desestimación de los cargos, aduce por anticipado la Delegada.
1.2.1. Así, en cuanto al falso juicio de existencia por omisión, porque a juicio del demandante no se tuvo en cuenta el Manual de Funciones relacionados con el cargo de Coordinador o Jefe del Área de Solicitudes que el procesado desempeñaba en la empresa Electrificadora de la Costa, logró establecerse que el justiciable en ejercicio de sus funciones y con abuso de las mismas cometió la estafa de la que se le acusa junto con Zuluaga Noguera en una típica empresa criminal, afectando los intereses económicos de Electranta. “Hay que entender que lo que se reprocha no es el lícito ejercicio de las funciones del incriminado, como lo afirma el censor, no, sino su comportamiento antijurídico, engañoso o fraudulento”, arguye el Ministerio Público.
Y si en gracia de discusión se admitiera la pretermisión en su estimación de la prueba que el actor echa de menos, ello no es suficiente para acceder a las pretensiones del demandante en cuanto otros elementos de convicción -testimoniales, documentales e indiciarias- confluyen a incriminar manifiestamente a los acusados. Ello hace que el fallo se mantenga, pues el libelista no se ocupó de desvirtuar todas y cada una de las pruebas de cargo como era su deber. Por tales razones el cargo no debe prosperar, acota la Delegada.
1.2.2. Respecto del falso raciocinio dada la violación de una de las reglas de la sana crítica, amén de no señalar cuál principio de la lógica vulneró el juzgador, es lo cierto que la conclusión a la que arribó el Tribunal no resulta ilógica en cuanto que en la sentencia recurrida no se desconoció la realidad probatoria.
Ahora, frente a la prueba indirecta, ningún rigor técnico observa el casacionista en la presentación de los reparos, en tanto dirige el ataque a las diferentes fases de la construcción indiciaria, y simultáneamente contra su fuerza persuasiva. En últimas, sus reproches no son más que críticas genéricas, consideraciones de índole personal orientadas en diversos derroteros, falencias que de suyo tornan impróspera la censura.
1.2.3. En relación con el tercero y último cargo que el demandante formula por defectos de apreciación probatoria, esto es, los falsos juicios de existencia por omisión que predica de los testimonios de Atalia Guevara Martínez, Róger Peña Martínez y Marily Contreras, pruebas que según el actor demuestran la inocencia de su asistido, estima la Delegada que si bien es cierto los falladores de manera expresa no las consideraron, también lo es que las manifestaciones que dichos elementos de juicio contienen fueron desestimadas implícitamente en las decisiones de fondo, habida cuenta que el cargo que desempeñaba el encartado le permitió cambiar el destino de pago de los recibos, tal como sucedió con los nueve que se cubrieron con el cheque por valor de $6’507.630.
Además, debe tenerse en cuenta que para la prosperidad de la censura, reitera la agencia del Ministerio Público, no basta su demostración, pues es indispensable acreditar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo, lo cual se logra mostrando cómo las otras pruebas en las que se soporta la sentencia no son suficientes para mantenerla. Como tal tarea no fue cumplida por el actor, concluye, el cargo debe ser despachado desfavorablemente.
2. Seguidamente la señora Procuradora Delegada acomete el estudio de la demanda presentada a nombre del procesado HUMBERTO JAVIER ZULUZAGA NOGUERA, y con respeto al principio de prioridad examina en primer lugar el cargo atinente a la nulidad propuesta por el libelista como segundo reproche.
2.1. Como en realidad la censura envuelve dos reparos de diferente naturaleza -violación al derecho de defensa y al debido proceso-, pues el primero es vicio de garantía mientras que el segundo es de estructura, su demostración y fundamentación debe hacerse de manera diversa, advirtió de entrada la Delegada.
2.1.1. En cuanto a la supuesta violación al derecho de defensa, anota la agente del Ministerio Público que si bien al procesado no se le indagó inicialmente en forma expresa por el ingreso del cheque que por valor de $4’690.566 se tramitó al interior de la empresa Electranta, ello sí ocurrió en la vista pública, diligencia en la que manifestó no conocerlo, de donde cabe colegir que igual respuesta hubiera dado en aquella oportunidad dado que en relación con el otro instrumento negociable, el que por valor de $6’507.630 también fue objeto de esta investigación, fue reiterativo en predicar un actuar conforme a la legalidad durante todo el desarrollo del proceso. No obstante lo anterior, desde la resolución de situación jurídica se le hizo la imputación pertinente, la cual se reiteró en la resolución de acusación, situación que conlleva a predicar que desde un comienzo tanto el defensor como el procesado estaban enterados de la ilicitud y del monto de la defraudación de la que se acusaba al segundo.
Resulta incuestionable que el acusado concretamente conoció los hechos que conjuntamente se investigaban, pues así lo demuestra los alegatos de fondo presentados en la etapa del juzgamiento que dicen relación con la atipicidad de la conducta y con la incertidumbre acerca de su responsabilidad en relación con los mismos.
Con cita de un pronunciamiento de la Sala sostiene la Delegada que conforme al principio de instrumentalidad, ningún objeto tendría decretar una nulidad cuando el acto cumplió con la finalidad para la cual estaba destinado, como aquí ocurre, pues el objetivo de la injurada se cumplió como quiera que fue vinculado al proceso, defendiéndose a lo largo del mismo del punible de estaba “que englobaba los hechos delictivos por la utilización fraudulenta de los dos cheques en cita (…) De manera que ninguna razón habría de invalidar lo actuado -expresa finalmente la señora Procuradora Delegada-, para vincular al diligenciamiento a quien ya fue vinculado, ni para que se defienda de un hecho delictivo cuya imputación conoció oportunamente y del cual se ha defendido, sin que haya sorprendimiento alguno.” Así las cosas, es del parecer que el reparo resulta inatendible.
2.1.2. Tampoco le asiste la razón al demandante en invocar la nulidad por violación al debido proceso, por cuanto la irregularidad que pregona por la investigación conjunta que motivó la utilización fraudulenta de los referidos títulos valores, no es sustancial, ni tiene la trascendencia para socavar la estructura del proceso. Si el propio Legislador previó que cuando se rompa la unidad procesal de delitos conexos que deban investigarse conjuntamente no procede la nulidad siempre que no se afecten las garantías fundamentales, ningún sustento tiene la invalidación que propone el demandante por carecer de soporte legal, máxime si no se demostró el menoscabo de los derechos del justiciable.
Ahora, si ante una eventual irregularidad no se ejerce oposición al acto por parte de quien resulta afectado, recuerda la Delegada con cita jurisprudencial de la Corte, el silencio del sujeto sobre el punto lleva a dar por subsanada la alteración del procedimiento, en tanto que de él se desprende su ausencia de interés o su renuncia al mismo.
2.2. Para la Procuradora Delegada, dos son los cargos que por violación indirecta de la ley sustancial formula el demandante en este caso, el primero como error de hecho por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, y el segundo por idéntico yerro pero por pretermisión probatoria. En ambos eventos, termina el censor por contraponer sus particulares conclusiones a los fundados razonamientos del juzgador, sin lograr demostrar lo uno ni lo otro.
2.2.1. Respecto al supuesto error de raciocinio, no precisa el actor cuáles fueron las reglas de la sana crítica que el juzgador infringió, limitándose sólo a denotar en forma genérica el desconocimiento de los preceptos relacionados en el libelo, instrumentales por lo demás con excepción del Art. 445 que es de contenido sustancial, sin desarrollar alguna de las posibles falencias en que pudo haberse incursionado, y menos señalar el sentido de la violación, es decir, si el error se cometió por falta de aplicación o por aplicación indebida.
Y en franca inobservancia de los principios de limitación y autonomía, el libelista empieza por denunciar el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, y termina por afirmar que hubo distorsión del contenido y el valor del acervo probatorio, y suposición de la prueba que condujo al fallador a predicar la certeza acerca de la existencia del hecho punible y de la responsabilidad de su defendido en el mismo.
2.2.2. En cuanto al error de hecho por omisión probatoria, si bien la prueba documental que reputa el actor objeto de preterición no fue tenida en cuenta en la sentencia, es lo cierto que con otros elementos de juicio el sentenciador arribó al grado de convicción que le permitió declarar la responsabilidad como coautor de ZULUAGA NOGUERA en el lícito de estafa endilgado, como que se trató de una empresa criminal a la cual concurrió en concurso de voluntades con GALEANO PULIDO para defraudar a la empresa electrificadora.
Sin embargo, una tal pretermisión mal se puede esgrimir respecto de la prueba testimonial denunciada por el demandante, advierte la Delegada, por cuanto en el fallo de primera instancia quedó plasmado que Liza Zapata, Sergio Buitrago y Robiel Martínez, incriminan directamente a ZULUAGA NOGUERA como autor de la delincuencia que se le imputa. Lo que sucede es que el A-Quo desestimó esos testimonios como prueba de absolución como lo pretende el casacionista, quien inclusive en contravía de la realidad procesal afirma que en el actuar de su defendido no hubo dolo.
Se empeña pues el recurrente en negarle credibilidad a los testigos de cargo y demás prueba incriminatoria, en tanto pretende se admita plenamente las exculpaciones de su ahijado judicial, postura inadmisible en sede casacional como quiera que el recurso extraordinario es una oportunidad para examinar problemas específicos de ilegalidad de la sentencia y de la aplicación del derecho objetivo en ella, y no para entablar un nuevo debate sobre los medios de prueba que obran en el proceso, expone a manera de colofón de sus argumentos la agencia del Ministerio Público para solicitar la desestimación de la censura.
2.3. La incongruencia existente entre la acusación y la sentencia, último reproche formulado por el actor en su demanda, se hace consistir en que en el fallo impugnado se dedujeron circunstancias genéricas de agravación punitivas no contempladas en el pliego de cargos, concretamente las descritas en los ordinales 7º, 9º y 11º del Art. 66 del C. Penal anterior, advierte la Delegada.
Después de referirse la agencia del Ministerio público a la forma como la legislación penal sustantiva derogada regulaba lo atinente a la fijación de los extremos punitivos por parte del juzgador, lo cual debía tener como derrotero las estipulaciones del anterior Art. 61, “cuya deducción es auspiciada en la ley precisamente a partir de la concesión al juez de un criterio de discrecionalidad y razonabilidad, con sujeción a los cuales finalmente debía determinar la pena deducible”, es del criterio que en el presente evento si la tasación punitiva no fue la mínima o menor a la impuesta, ello no sólo se dio por la cuantía del fraude, sino por la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y las circunstancias de agravación concurrentes, lo cual no constituye violación a la ley sustancial en el entendido de que conforme a lo demostrado en el proceso, el fallador obró legalmente frente a la consideración de aquellas circunstancias en la sentencia, lo que de suyo desdibuja la inconsonancia argüida.
Ahora, la Corte ha sido reiterativa en sostener, agrega, que si bien lo ideal es que en la parte motiva de la resolución de acusación se indiquen las normas en las que están tipificadas las circunstancias agravantes que se imputan, el hecho de no hacerlo no significa que se hayan omitido deducirlas, pues ello depende de los términos en que esté edificada la acusación, involucrando circunstancias tales como que se hubiere obrado en complicidad con otro, la condición pública de empleados de la Electrificadora, o abusar de la credibilidad pública por parte de los justiciables. Valga decir, no es la indicación del precepto lo que permite que las agravantes puedan imponerse en el fallo, enseña la Procuradora Delegada, pues basta que queden comprendidas dentro de las circunstancias que especifican los hechos que se imputan, de tal modo que no quepa alegarse que ellas no hacían parte del cargo.
Por resultar inatendible el reparo, el cargo debe ser desestimado, concluye la agencia del Ministerio Público.
No casar la sentencia impugnada, es la final sugerencia de la Señora Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primera demanda.
Como ya quedó dicho, el libelo presentado por el defensor de RAUL ALBERTO GALEANO PULIDO contiene en realidad cuatro reproches, el primero aducido como principal al amparo de la causal tercera al estimar que dicho fallo se profirió en juicio viciado de nulidad, y los tres restantes como subsidiarios al auspicio de la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial.
LA NULIDAD.
Este reproche formulado al amparo de la causal tercera, tiene como fundamento la invocación de la nulidad de la actuación por la “orfandad total de defensa técnica” que cobijó al citado justiciable durante la etapa de instrucción, dejándosele abandonado a su suerte ante la ausencia de gestión propia de la defensa, reparo que conforme a la argumentación expuesta en la demanda debe entenderse como crítica a la actitud pasiva del representante judicial del procesado, mas no como ausencia de defensor letrado.
Pues bien, la propuesta de nulidad en el ámbito de la casación, cualquiera sea el motivo que se invoque, no está exenta de las exigencias técnicas y de contenido que de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte ha venido precisando. Las causales de invalidez, como remedio procesal extremo y de protección de los derechos, están sometidas a una serie de exigencias y principios que hacen imprescindible que el vicio atribuido tenga una correcta y cabal demostración de su ocurrencia, así como de la trascendencia en la actuación procesal que se objeta.
Si se trata del derecho a la defensa técnica, esto es, la que se desprende de la actividad ejercida por un profesional del derecho bien sea nombrado por el procesado o de oficio por el respectivo funcionario judicial, su desconocimiento debe ser analizado con respecto a la forma como asumió la defensa, máxime cuando de cara a la actuación procesal el respectivo profesional ha adoptado una actitud pasiva. Quien pretenda la ruptura del fallo por este motivo, debe demostrar que efectivamente hubo un abandono grave de las funciones propias de esa actividad.
No es pues una causal fácil de acreditar por la variedad de aspectos que se deben tener en cuenta para su prosperidad, ya que su demostración implica no solamente la identificación del acto procesal irregularmente cumplido, sino también probar que jurídicamente se imponía su ejecución de conformidad con las reglas previamente establecidas, así como la incidencia del vicio en el desarrollo del proceso o en el resultado final del mismo, y en el menoscabo de las garantías procesales que la Constitución y la ley reconocen a favor del procesado.
Es que, como reiterativamente lo ha advertido la Sala, es probable que el defensor no solicite pruebas, no intervenga en las diligencias que no son obligatorias, no impugne las decisiones, lo cual no es suficiente para concluir que esa actitud vulnera el derecho defensivo de los procesados. Es necesario establecer, de acuerdo a los datos que suministre el proceso, si el respectivo representante judicial estuvo profesionalmente pendiente del desarrollo de las diligencias, de tal manera que no limitó su actividad a una actitud presencial o nominal sino que ejecutó actos de control, cuya verificación puede hacerse a través de las notificaciones que se le efectuaron de las distintas actuaciones acaecidas a lo largo del proceso.
En ese ejercicio de constatar si se ha vulnerado el derecho a la defensa, es obligatorio determinar también si el mismo ha sido garantizado a través de las actuaciones que se han surtido, y que permitan predicar que el proceso tuvo un desarrollo normal, acorde con los parámetros legales. Y, finalmente, en aras de establecer que los actos que se adelantaron al margen del rito no constituyan el incumplimiento de requisitos meramente formales, es necesario establecer la trascendencia de la irregularidad para preservar la finalidad garantista de la actuación que, con miras a adelantar un debido proceso, impide que se afecten los derechos sustanciales de las partes o la estructura básica del mismo.
En el marco del proceso penal, tanto la etapa de instrucción como la de juzgamiento contienen la posibilidad de que se aduzcan pruebas, bien de oficio o a solicitud de parte, debiendo ordenar el juzgador la práctica de aquellas que resulten necesarias para las resultas del proceso. Como en la vista pública tiene lugar el debate oral y es en ese acto donde los sujetos procesales tienen una clara oportunidad de controvertir la prueba allegada, se ha dicho por esta Corporación que tal acto de juzgamiento es la máxima expresión de los principios de oralidad, publicidad y contradicción que sirve de fundamento para proferir el fallo que en derecho corresponda.
De acuerdo con los anteriores lineamientos, el casacionista en su intento por demostrar que su defendido careció totalmente de defensa técnica, fracasa en el desarrollo de la censura debido a que no logra acreditar que las actuaciones que califica de irregulares hubiesen repercutido en una situación de indefensión, dado que, como ya se advirtió, no se trata aquí de un fenómeno originado en la ausencia de defensor togado durante algún tramo o fase de la actuación, sino de la pasividad de dicho profesional. Esta circunstancia, per se, no quebranta el derecho a la defensa, lo ha dicho la Sala en innumerables ocasiones. Es necesario acudir al desarrollo de la actuación procesal para determinar y demostrar que esa inactividad que se le atribuye al defensor, no podía haber hecho parte de una estrategia defensiva, matizada por ausencias u omisiones, pero al fin y al cabo razonablemente idónea como actitud expectante de defensa.
El derecho de defensa puede ejercerse no sólo a través de actos positivos de gestión, sino también de actitudes pasivas, se reitera. Es por ello que cuando se plantea esta clase de vicio en casación, no basta demostrar que el defensor dejó de actuar, porque bien puede suceder que su actitud responda a una estrategia defensiva, sino que la inactividad que se advierte es producto de la indiferencia o el abandono absoluto de la gestión encomendada. -Cfr. Sentencias de casación del 16 de diciembre de 1998 y 10 de octubre de 2001, Rdos. 10.337 y 14.734, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar; 16 de junio de 2000 y 23 de mayo de 2002, Rdos. 12.231 y 18.186, M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras-.
En el presente evento resulta obvio que la crítica sobre la pasividad profesional se construye desde la perspectiva del resultado del proceso, como si la idoneidad defensiva o el ámbito dentro del cual opera la garantía pudieran calificarse a partir de la cantidad de intervenciones realizadas por el abogado encargado de la defensa, o de las orientaciones adoptadas por los sucesivos profesionales encargados de asumirla, aspectos todos ajenos al control judicial dado el amplísimo grado de autonomía que debe otorgarse a la parte que se defiende. Reducir la garantía de defensa a un inexistente deber jurídico del empleo efectivo de los mecanismos de impugnación, o a la falta de controversia probatoria, para derivar de esas supuestas falencias un abandono funcional de la labor defensiva, constituye cuando menos un argumento desproporcionado, pues una tal postura bien pudo adoptarse ante la contundencia de los fundamentos aducidos para sustentar las diversas decisiones de fondo tomadas en el proceso, o porque la petición de pruebas podría implicar desmejora en la situación jurídica del implicado.
Lo importante, entonces, es que durante el desarrollo de la actuación el procesado cuente con la asesoría y supervisión de un profesional del derecho, quien debe velar porque no se le desconozcan sus garantías procesales, que el acto sea legítimo y regular, lo cual se logra a través de actos de vigilancia, control y seguimiento del trámite procesal, como aquí sucedió con la realización de actos procesales de gestión -notificaciones y petición de pruebas- y de actividades tangibles de contradicción materializadas en la intervención del abogado defensor en la vista pública en la cual propendió por la absolución del acusado -Fls. 145 a 150 del cuaderno del Juzgado-, y con la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de condena proferida en su contra.
De ahí que la omisión en realizar un reconocimiento en fila de personas para descartar las incriminaciones que cuatro testigos hicieron del procesado como la persona que con sus características físicas recibió dinero por fuera de las ventanillas, es diligencia cuya práctica resultaba intrascendente en la medida en que otros elementos de persuasión llevaron al juez colegiado a la convicción de que el justiciable fue quien en efecto realizó la conducta defraudadora que se le atribuye, como bien se dejara plasmado en el fallo recurrido -Fls. 23 del cuaderno del Tribunal-.
Además, debe tenerse en cuenta que la ley procesal condiciona la realización de las diligencias de reconocimiento en fila de personas y fotográfico como formas de individualización del imputado, a la necesidad de llevarlas a cabo, valoración que ha de hacer el funcionario judicial atendiendo las circunstancias específicas de la actuación, que es precisamente lo denotado por los artículos 367 y 369 del estatuto procesal penal anterior -303 y 304 del actual- a través de las alocuciones “cuando ello sea necesario” y “cuando fuere el caso”, respectivamente, con lo cual se libera al criterio del investigador la decisión de su práctica, según la cantidad y calidad de información que el proceso suministre.
El mismo argumento cabe esgrimir para calificar de intrascendente la omisión de tomarle grafías al procesado cuando existen pruebas en la actuación de su señalamiento directo como autor de las delincuencias que se le imputan, preterición que alguna importancia tendría si la investigación hubiese girado en torno a alguna de las hipótesis delictivas de falsedad, y que en honor a la verdad fue enmendada por el Tribunal ordenando la expedición de copias para que se averiguara por la posible comisión de una tal infracción.
En suma, lo que se evidencia con el reproche argüido es una divergencia frente a la manera en que los diferentes abogados que representaron los intereses del procesado decidieron asumir la defensa, sin que el censor logre demostrar irregularidad trascendente alguna con capacidad de menoscabar la garantía fundamental que considera conculcada.
No prospera la censura.
LA VIOLACIÓN INDIRECTA.
Cargo primero.
Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión al ignorar el juzgador valorar el manual de funciones correspondiente al cargo ejercido por el procesado en la empresa donde laboraba, es el sustento de este reproche.
De bulto advierte la Sala la informalidad con la que el demandante pretende la casación del fallo, puesto que, como bien lo denota la agente del Ministerio Público, el censor omitió señalar las normas que en su sentir resultaron vulneradas con la sentencia cuestionada, e indicar el sentido de esa violación, si por exclusión evidente o por aplicación indebida, precisando los preceptos que se dejaron de aplicar, y como consecuencia de ello, los incorrectamente aplicados, soslayando por contera concretar cuáles fueron las normas de contenido sustancial menoscabadas, y cuáles las procesales por cuya inobservancia se llegó a la violación de las primeras, falencia que deja a la Corte sin poder determinar en qué consiste el quebranto de la ley sustancial argüido.
El error de hecho por falso juicio de existencia en la modalidad de omisión se presenta, tiene dicho la Sala, cuando el juzgador deja de considerar una prueba que materialmente existe en el proceso, no cuando habiéndola apreciado, la desestima, porque no cumple las condiciones legales de incorporación al proceso, o porque no resulta convincente frente a los postulados de la sana crítica, como habría ocurrido en el presente caso, pues como igualmente lo acota la Procuradora Delegada, al procesado no se le reprocha por las funciones desempeñadas con ocasión de su cargo, sino por su ilícito, engañoso y fraudulento ejercicio.
Ahora, si bien el demandante puede tener razón en su aserto, de esa omisión no se sigue la necesaria configuración del yerro aducido si éste carece de la capacidad de variar las premisas conclusivas plasmadas en la sentencia recurrida, lo cual debe entrar a acreditar el casacionista. La obligación del censor en estos eventos, también lo tiene dicho la Sala, no se cumple con la simple expresión de que un determinado medio de prueba no fue apreciado por el juzgador, pues el cometido de la censura sólo podrá lograrse si se contrasta la prueba desestimada con todos los demás elementos de juicio que tuvo en cuenta el juzgador para proferir el fallo controvertido, único ejercicio a través del cual puede dejarse en evidencia la real transcendencia del error.
El falso juicio de existencia por omisión adquiere relevancia para los efectos del recurso de casación, insiste en reiterar la Corte, cuando el elemento de convicción que ha sido ignorado posee la capacidad de probar circunstancias que eliminan, disminuyen o modifican los términos de la decisión impugnada. Por lo tanto, no cualquier omisión en materia de consideración probatoria tiene la cualidad de configurar el error de hecho que se comenta. De ahí que sea una exigencia para quien recurre, abordar la demostración de la incidencia que el yerro produjo en el fallo impugnado.
Como el demandante incumple con dicho cometido y más bien lo que evidencia es su reproche por el grado suasorio que el juzgador otorgó a los elementos de persuasión soporte de la condena, el reparo está llamado al fracaso, ya que la prueba que reputa como excluida de valoración no tiene la significación que el demandante pretende darle. En tales condiciones, el motivo del reparo simplemente se reduce al alcance probatorio otorgado por el juzgador a aquéllos y que el censor no comparte, debate este agotado en las instancias.
No prospera la censura.
Cargo segundo.
Falso raciocinio en cuanto el fallador violó las reglas de la lógica en la estimación probatoria que realizó del testimonio de José Sierra Flórez, es el fundamento de este reparo. Un tal yerro se hace consistir en la equivocada inferencia del A-Quo cuando dedujo que quien retuvo el cheque fue GALEANO PULIDO, a partir de la afirmación del testigo de haberle sido propuesta la obtención de $1’000.000 por parte de HUMBERTO ZULUAGA para que recibiera el cheque consignado por la firma M&M Construcciones.
No obstante admite que para incriminar a su defendido el Tribunal adujo: “Según lo indica la prueba, el señor Galeano conservó el Cheque de $6’507.630 por varios meses -sic-”
Sin mayor esfuerzo mental, expone el demandante, la lógica enseña que quien retuvo el cheque fue Zuluaga y no Galeano, en tanto éste se lo entregó al primero. “GALEANO sólo autorizó el cheque, pero ZULUAGA fue quien anexó los 9 recibos y cuadró los valores para que coincidieran con el cheque -explica el censor- deducción lógica si tenemos en cuenta que tenía el cheque porque días antes le propuso el negocio al cajero.”
Ningún atentado a los dictados de la lógica logra demostrar el demandante en las inferencias del fallador, no empece la alusión fragmentaria que hace de las premisas conclusivas de la sentencia, porque, como bien lo advierte la Delegada, el actuar en connivencia de los dos procesados, tal como lo estimaron los juzgadores, desdibuja el reproche, amén de que el proceso no se surtió por el extravió de título valor alguno sino por el fraude patrimonial cometido contra la empresa electrificadora afectada. Lo cierto del caso es que el A-Quo, cuyo fallo dijo acoger íntegramente el Ad-Quem relevándose de extenderse en la crítica probatoria “al hacer suyas las apreciaciones de la primera instancia”, al referirse al punto claramente expuso:
“(…) cheque que fue entregado por el mensajero de la firma MEDINA Y MEDINA, señor ROBERTO FERNANDO GARCÍA AVILA quien en su declaración hace referencia ‘al señor de las nuevas instalaciones’ a la persona a quien se dirigió para hacer el pago referido, persona esta que realizó la operación entregándole los documentos y describiendo todos los pasos que este señor de las nuevas instalaciones realizó sobre la cancelación del servicio, indicando las características morfológicas, que se trata de un señor de 1.80 mts. de bigote de color negro, tez blanca con acento del interior y que usa gafas de aumento, características estas que coinciden con las consignadas en la indagatoria y en la audiencia pública con las del señor RAUL GALEANO PULIDO, este hecho a que hace mención el mensajero FERNANDO GARCÍA AVILA fue el que utilizaron los procesados para soportar la consignación de 9 usuarios, situación que nunca explicaron a satisfacción los encartados en sus exposiciones (…)
“Con relación a este título valor referenciado los dos procesados sobre la tenencia y situación mañosa que se presentaba con la consignación de este cheque y el soporte de los 9 usuarios se incriminaron mutuamente (…)
“Ahora bien, con relación a lo manifestado por el procesado RAUL GALEANO PULIDO sobre el hecho de haber tramitado el pago de los servicios de conexión de energía eléctrica en el Edificio MADEIRA y KALAMARY LTDA. y que no es responsable del extravío del cheque y que por el hecho de haberlo firmado no lo compromete, el Despacho no acepta estas exculpaciones del extravío del cheque, cuando hay un recibo expedido por el señor GALEANO que está certificando de la cancelación de la conexión en el Edificio MADEIRA el 4 de noviembre de 1994 como si se hubiera cancelado en esa fecha cuando en verdad fue consignado el 18 de noviembre del mismo mes y año y para soportar el pago de nueve (9) usuarios totalmente diferentes al servicio para lo cual fue girado, a esto el señor GALEANO no dio ninguna explicación satisfactoria, y es más, él autorizó el pago de esos nueve (9) usuarios, cómo justifica tal hecho?, cómo desvirtúa esta prueba contundente?, al igual que lo que pasó con el cheque del edificio KALAMARY.”
Luego, indemostrado como se halla el yerro argüido, el reproche no prospera.
Cargo tercero.
Error de hecho por falso juicio de existencia en cuanto el juzgador omitió considerar los testimonios de Atalia Guevara de Martínez, Róger Peña Martínez y Marily Contreras, así como el memorando visible a Fls. 152 del cuaderno Nº 2, pruebas que demostraban la inocencia de su defendido, es el fundamento de esta censura.
Una vez más reitera la Corte lo dicho en sentencia del 18 de julio de 2002 con ponencia de quien aquí cumple similar cometido, Rdo. 14.057, en relación con el error de hecho por falso juicio de existencia en la modalidad de omisión, que el ataque no puede quedarse en la simple mención del medio de prueba no apreciado por el juzgador, como tampoco en exponer cómo de no haber sido omitidas las pruebas que reputa ignoradas sin fundamento en la sentencia, otro hubiera sido el sentido de ésta, sino que el cometido de la censura sólo se logra confrontando los medios objetivamente echados de menos con los que tuvo en cuenta el juzgador para proferir el fallo controvertido, ejercicio a través del cual puede la Corte descubrir la real trascendencia del error en caso de haber existido éste, y por ende si la sentencia es o no legal.
Una tal tarea fue soslayada por el demandante, pues sólo le bastó aludir fragmentariamente a lo que en su sentir constituye el contenido material de la prueba supuestamente ignorada, para a partir de éste extraer su particular e interesada conclusión acerca de que su defendido no incurrió en ilícito alguno.
Pero, con independencia de la falencia técnica anotada que por si sola da al traste con la aspiración del casacionista, observa la Sala que el censor decide alegar como si se presentase a las instancias, debatiendo no sobre la legalidad del fallo sino sobre el mérito persuasivo que el sentenciador le otorgó a los testimonios de cargo, “sin someterlos al tamiz de la sana crítica”. Y cuando se esperaba que le mostrara a la Sala los desaciertos cometidos por el juzgador en el examen probatorio que realizó, ya por inobservar las reglas de la experiencia, ora por no atender los dictados de la lógica, o por infringir las leyes de la ciencia y el conocimiento, expresamente rehusa contrastar aquéllas con éstos dizque por estimar que “la defensa está relevada de pronunciarse sobre tales testimonios en atención a que su contenido no fue evaluado por los sentenciadores”. Valga decir, veladamente invita a la Corte a que lo suplante en la tarea que le es propia, demostrar con claridad y precisión los manifiestos y protuberantes yerros que tornan arbitrario el fallo recurrido.
Una actitud equívoca como ésta torna inidóneo el reparo, por lo cual debe ser desestimado.
Segunda demanda.
Como ya quedó dicho, tres cargos formula el defensor del procesado HUMBERTO JAVIER ZULUAGA NOGUERA contra el fallo impugnado, el primero por violación indirecta de la ley sustancial al amparo de la causal primera por indebida apreciación probatoria. El segundo por haberse proferido la sentencia recurrida en juicio viciado de nulidad -causal tercera-. Y el último, al auspicio de la causal segunda, por estimar que la sentencia no está en consonancia con la acusación.
LA NULIDAD.
Aunque el casacionista, con abierto desconocimiento del principio de prioridad, dejó en segundo lugar la formulación del cargo incoado por nulidad, la Corte examinará en primer lugar esta censura pues en el evento de que llegara a prosperar, ningún sentido tendría el examen de los restantes cargos contra una sentencia cuyo destino ya estaría marcado por su invalidación.
Aduce el demandante como motivo de censura irregularidades sustanciales que conforme a las previsiones del Art. 304 del C. de P. Penal anterior -306 del actual-, tornan nulo el proceso por violar el derecho de defensa de su asistido y el debido proceso.
En primer término, en “ningún momento” se le indagó a ZULUAGA NOGUERA por el cargo de estafa consistente en la utilización del cheque que por valor de $4’690.566 girara el 26 de enero de 1994 la Sociedad Edificio Kalamary Ltda., contra su cuenta del Banco Comercial Antioqueño para cancelar el valor de las acometidas eléctricas del citado edificio, el cual sólo se consignó el 15 de junio siguiente en la cuenta de la Electrificadora del Atlántico. Es decir, al procesado se le condenó sin habérsele brindado la oportunidad de defenderse.
Y en segundo lugar, se investigaron y juzgaron conjuntamente dos conductas punibles diferentes en contravía de lo dispuesto en los Arts. 87 y 88 del Estatuto Procesal Penal derogado -89 y 90 de la Ley 600 de 2000- acerca de adelantar por cada conducta punible una sola actuación procesal. Ello, en sentir del demandante, viola la estructura básica del proceso.
Pues bien, cual si se tratara de un escrito de libre factura y apartado de las exigencias del Art. 225-3 y 4 del C. de P. Penal derogado -212 del actual estatuto-, el censor denuncia al interior del mismo cargo supuestas violaciones al debido proceso y al derecho de defensa, dos motivos de nulidad claramente diferenciables, pues el primero es un vicio de estructura, en tanto que el segundo es de garantía, razón por la cual su conculcamiento amerita postulación, desarrollo y demostración autónomos en sede de casación, debiéndose indicar y acreditar las irregularidades que tienen mayor alcance invalidatorio, puesto que ante la comprobada existencia de una cualquiera de las propuestas, sus efectos pueden incidir de manera diferente en el trámite procesal pertinente.
Empero, la formulación del reparo se quedó en el mero enunciado, pues ninguna irregularidad específica con la cual mostrar categóricamente las graves y protuberantes afectaciones de los derechos objeto del supuesto quebranto, enseña el actor.
En efecto, tiene dicho la Corte que el Art. 360 del C. de P. Penal anterior, norma vigente para la época de los acontecimientos, exigía que el imputado fuera interrogado “en relación con los hechos que originaron su investigación” -como igualmente hoy lo dispone el Art. 338, inciso 4º de la Ley 600 de 2000, sólo que en la actualidad es menester que se le ponga de presente al indagado “la imputación jurídica provisional”-, a efecto de que pueda explicar su proceder. Luego, “el interrogatorio que debe desarrollar el funcionario judicial depende, como es apenas obvio, de la postura que asuma el indagado en la diligencia, no de fórmulas abstractas preconcebidas.” -Cfr. Sentencia del 17 de agosto de 2000, Rdo. 12.704, M.P. Mario Mantilla Nougués, entre otras-.
En el interrogatorio formulado a ZULUAGA NOGUERA en su indagatoria, se empezó por preguntársele si tenía conocimiento de los motivos por los cuales se encontraba rindiendo dicha diligencia, a lo que respondió tajantemente: “Sí se porque estoy aquí, por los hechos que ocurrieron en la Empresa Electrificadora del Atlántico donde yo laboraba”, procediendo seguidamente a suministrar las explicaciones que a bien tuvo.
Si ocultó lo que ya también se sabía, la disposición fraudulenta del importe del valor por los $4’690.566, mal puede alegarse a la hora de nona por quien propició una tal situación violación de garantías fundamentales, con el argumento de que el interrogatorio no fue lo suficientemente amplio en todos los aspectos del acontecer delictual, cuando el mismo se circunscribió al objeto material de sus descargos. Y menos puede argüirse desconocimiento de la totalidad de las imputaciones, si desde el momento en que se le resolvió situación jurídica ella se hizo de manera tal que no deja atisbo de duda acerca del cargo deducido en dicho proveído luego de un prolijo examen de las conductas desplegadas por cada uno de los justiciables, cuando expresamente se plasmó: “Para la Fiscalía todos estos datos ciertos son indicativos de que el señor HUMBERTO ZULUAGA participó en el plan defraudador en compañía con el señor RAUL GALEANO, por consiguiente también se hace acreedor a medida de aseguramiento”, tratamiento que igualmente se les dio en la resolución de acusación, valga decir, que se trató de un actuar en connivencia, circunscribiéndose el debate en la vista pública a dicha circunstancia.
Por consiguiente, si el procesado conoció de qué se le acusaba, si gozó de la oportunidad de defenderse de los cargos, y si efectivamente ejerció a cabalidad esa garantía de defensa traducida en actos de controversia probatoria e impugnación de las determinaciones que le fueron desfavorables, el derecho fundamental que se reputa conculcado ningún quebranto sufrió.
Ahora, en relación con la supuesta irregularidad que se denuncia por la investigación conjunta de la que se da cuenta en autos, es propuesta huérfana de demostración dado que por parte alguna logró explicar el censor de qué manera ello socavó la estructura del proceso. Como lo denota la Delegada, si es la propia ley la que prevé que cuando se rompa la unidad procesal en delitos conexos que se deban investigar conjuntamente no procede la nulidad, siempre que no se afecten garantías fundamentales, ningún sustento tiene la que plantea el casacionista por carecer de soporte legal, y primordialmente, porque se carece de la demostración de que con dicho trámite procesal se hubiese vulnerado algún derecho constitucional fundamental a los sentenciados.
No prospera la censura.
DE LA VIOLACIÓN INDIRECTA.
Desconocimiento de las reglas de la sana crítica, cuya inobservancia contribuyó a que el juzgador terminara por distorsionar el contenido y el valor demostrativo del haz probatorio allegado al proceso, sumado a la omisión de valorar la prueba documental relacionada por el censor en su demanda, son los yerros que sustentan este reparo, “que de habérseles tenido en cuenta y brindado el valor probatorio debido, se habría concluido que, conforme lo denuncian los diferentes procesados, la imputación contra el señor HUMBERTO JAVIER ZULUAGA NOGUERA fue simple fruto de las maquinaciones urdidas por las directivas de la Empresa afectada (…)”
Indescifrable, por decir lo menos, el planteamiento de un cargo en los anteriores términos, en donde el censor entremezcla supuestos yerros de diversa naturaleza como son los errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión y de identidad, al igual que atentados a las reglas de la sana crítica -falso raciocinio-, en flagrante violación a los principios de no contradicción y autonomía, porque si bien el Art. 225 del anterior C. de P. Penal -212 del actual- permitía la proposición de cargos excluyentes, ello a condición de que se hiciera en capítulos separados y de manera subsidiaria.
De todas maneras el censor, amén de señalar escuetamente los preceptos que en su sentir contienen las reglas de la sana crítica de cuyo desconocimiento se duele, normas de índole instrumental con excepción del Art. 445 que sí es sustancial, como lo advierte la Delegada, no logra concretar, y menos desarrollar, cuáles fueron los principios lógicos, las máximas de la experiencia o las leyes científicas objeto del supuesto quebranto, como tampoco descubrir en qué forma se tergiversó, cercenó o adicionó la prueba, para hacerle decir algo que no aparece en su contenido.
La demostración de esta última especie de error -falso juicio de identidad- impone contrastar el contenido material de la prueba con la aprehensión fáctica que de ella recogen los fallos de instancia, en orden a establecer su falta de correspondencia, cometido de imposible cumplimiento para el casacionista cuando ni siquiera identifica la prueba o pruebas objeto de la distorsión argüida, y menos reseña los tramos de la sentencia en los que el vicio se produjo.
Ahora, no es que el sentenciador hubiese omitido apreciar la prueba documental que el actor señala como objeto de preterición, sino que la desestimó ante el categórico señalamiento que como autor de la delincuencia imputada hacen del procesado los testigos Liz Zapata Cabarca, Rubiel Martínez Mantilla y Sergio Enrique Buitrago, como así lo plasmó el A-Quo en su fallo.
De lo que realmente se queja el censor es que no se hubiese aceptado por el juzgador los planteamientos de la defensa en orden a establecer que en el proceder del acusado no existió dolo, a partir de la construcción de otras hipótesis explicativas de lo ocurrido originadas en la propia estimación de algunas pruebas. De verdad que lo que el actor pretende es anteponer su personal criterio al del sentenciador, en posición inadmisible en sede de casación por la libertad relativa de que gozan los juzgadores para estimar el mérito persuasivo de los medios, limitada sólo por las reglas de la sana crítica, cuya transgresión, como ya se vio, huérfana se halla de demostración.
Como lo viene reiterando la Sala, en sede del recurso extraordinario no se puede propiciar un nuevo debate sobre las pruebas, porque si no se han demostrado los errores trascendentes que afectan la sentencia, las conclusiones del Tribunal devienen prevalentes por la doble presunción de acierto y legalidad de que están ungidas.
No prospera la censura.
DE LA INCONGRUENCIA.
El último reparo que el censor formula contra la sentencia impugnada al amparo de la causal segunda, es su falta de consonancia con la acusación en cuanto en el fallo de primera instancia, confirmado en su integridad por el Tribunal, se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad de las consagradas en el Art. 69 del derogado C. Penal -58 del actual- no contempladas en el pliego de cargos, tales como abusar de la credulidad pública o privada (ordinal 9º), obrar en complicidad de otro (ordinal 7º), “y al parecer la 11ª ( La posición distinguida que el delincuente ocupa en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio), en cuanto alude a la personalidad de los procesados nunca antes analizada (…)”
Pues bien, como se reiterara en pronunciamiento del 5 de diciembre de 2002, Rdo. 16.878, con ponencia de quien aquí cumple similar cometido, la Sala en múltiples ocasiones ha tenido oportunidad de señalar cuáles son los fundamentos y alcances del principio procesal de la congruencia, a partir de la premisa de que la resolución de acusación es acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como contradictorio. Por eso la ley regula los presupuestos procesales de la acusación (Art. 438), sus requisitos sustanciales (Art. 441) y su estructura formal (Art. 442), preceptos sustituidos, en su orden, por los Arts. 393, 397 y 398 de la Ley 600 de 2000. De ahí que la regulación de la estructura de la sentencia contenida en el artículo 180-1, 3, 5 y 7 del anterior C. de P. Penal -170 del actual- tenga como referente el concepto de acusación al señalar como vicio de la misma, demandable en casación, su falta de correspondencia con el pliego de cargos (Art. 220-2 del derogado C.P.P., 207 del hoy vigente).
Por consiguiente, siendo la resolución acusatoria presupuesto y límite del juzgamiento, en cuanto en ella tiene lugar la realización de la imputación al procesado, tanto fáctica -concreción de los hechos-, como jurídica -señalamiento del tipo penal en el cual se subsume la conducta con la indicación de todas aquellas circunstancias que la especifican-, el juez no puede desbordarla en la sentencia y, en consecuencia, está obligado a dictar el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, lo cual implica que no puede condenar o absolver por imputaciones diversas a las señaladas en el procesatorio, salvo que se hubiere variado la calificación en el juicio.
En el presente asunto, el A-Quo al dosificar la sanción a imponer a los procesados partió de la premisa de que ello se haría tomando en consideración los criterios que para el efecto señala el Art. 61 del C. Penal de 1980, vigente para la época de los hechos, valga decir, teniendo en cuenta la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación y atenuación, así como la personalidad de los procesados. Así se pronunció:
“Para tal efecto el Despacho parte del mínimo de la pena para el delito de Estafa que es de un (1) año, es decir doce (12) meses más las circunstancias de agravación punitiva contenida en el numeral 1º del Art. 372 del C. P, que es de una tercera parte, esto es cuatro (4) meses, lo que resultaría una pena de dieciséis (16) meses de prisión.
“Ahora bien, teniendo en cuenta la gravedad y modalidad del hecho, se le aumenta en seis meses más, por ser este un delito de grave magnitud, por el efecto social que causa como es el desfalco de una empresa estatal, que afecta la credibilidad de los usuarios. Por el grado de culpabilidad o sea el dolo con que actuaron, que siendo persona mentalmente aptas, cometieron el hecho a sabiendas de su ilicitud, se le aumenta en seis (6) meses más. Existe también otra circunstancia de agravación como es la de haberse cometido el hecho por dos personas y haber abusado de la credibilidad pública, es decir que los usuarios que le confiaron el pago de sus servicios porque creyeron en la honestidad de estos empleados, se le aumenta la pena en otros seis (6) meses. Por la personalidad de los procesados quienes en su condición de empleados de la empresa afectada, debieron actuar en forma transparente y honesta y sin embargo se aprovecharon de esta condición para cometer el ilícito, siendo por tanto acreedores de un aumento de la pena en otros seis (6) meses.
“Tenemos entonces por todo lo anterior un total de cuarenta meses se prisión, la pena principal a imponer a los procesados Raúl Alberto Galeano Pulido y Humberto Javier Zuluaga Noguera, como autores del delito de estafa (…)”
Lo primero que es menester precisar es que la incertidumbre que muestra el demandante en relación con la efectiva deducción de la agravante establecida en el ordinal 11º del Art. 69 del C. Penal ya dicho, encuentra plena confirmación en el propio contexto del fallo recurrido en cuanto que allí por parte alguna se hace alusión a la posición distinguida de los procesados para haber procedido a agravarles la pena.
En relación con que hubiesen actuado en complicidad, lo que aquí significa coparticipación criminal en cuanto a que los acusados desplegaron la conducta delictiva en connivencia, es circunstancia que por su objetividad ningún reparo merece, como quiera que de bulto ella aparece descrita en todas las providencias de fondo dictadas en el proceso.
Y en relación con la circunstancia de haberse abusado de la credibilidad pública o privada, basta con reparar cómo en la resolución de acusación se describe el proceder engañoso empleado por los procesados para apropiarse del importe que los usuarios del servicio de energía cancelaron en su debido momento por la prestación del mismo, a quienes se les expidieron los correspondientes recibos como si efectivamente hubiesen cumplido con su obligación, cuando lo cierto es que esos dineros no fueron a parar a las arcas de la empresa desfalcada sino a los bolsillos de los timadores.
Todo lo anterior, aunque no expresado en el pliego de cargos por su nomenclatura, valga decir, haciendo mención concreta del precepto que describe la circunstancia que permite el incremento de la punibilidad, sí se infiere del contexto de la acusación, lo cual significa que atendiéndose al concepto de imputación fáctica o concreción de los hechos, las susodichas circunstancias fueron objeto de imputación en el procesatorio. Por consiguiente, la argüida omisión no tiene la connotación que le atribuye el impugnante, pues, como igualmente lo ha indicado la Sala, “El fundamento de la prohibición típica que sustenta la referida agravante específica quedó imputado, sin que la falta de concreción de la nomenclatura legislativa pueda implicar la ausencia de formulación.” -Sentencia del 8 de junio de 2000, Rad. 13.430, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote-.
Como al impugnante extraordinario no le asiste la razón, este cargo también debe ser desestimado.
Finalmente adviértase que como los cargos no prosperan, lo relacionado con la eventual aplicación de la favorabilidad será del resorte del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de acuerdo con lo reglado en el Art. 79-7 de la Ley 600 2000.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo impugnado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS
CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria