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Proceso No 18149
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta No. 112
Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil tres (2003).
VISTOS
La Corte se pronuncia de fondo sobre la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado MARCO ANTONIO OROZCO MARIN, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué el 31 de agosto de 2000, por cuyo medio confirmó el fallo dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Honda (Tolima) que lo condenó a la pena principal de 28 años de prisión, a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de 10 años y suspensión de la patria potestad por 15 años, y al pago de los perjuicios ocasionados a los sucesores de la víctima, al hallarlo penalmente responsable en calidad de “AUTOR INTELECTUAL y COAUTOR MATERIAL” del delito de homicidio en Adonay Vergara Gordillo; el Tribunal aclaró que condenaba al incriminado OROZCO MARIN en calidad de “DETERMINADOR o AUTOR INTELECTUAL como se le dedujo en el pliego escrito de cargos”.
El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal solicita en su concepto casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública.
HECHOS
Aproximadamente a las ocho y media de la noche del 22 de agosto de 1994, a la finca San Martín, ubicada en la vereda Asturias del corregimiento Palocabildo del municipio de Fálan (Tolima) arribó MARCO ANTONIO OROZCO MARIN en una camioneta, en la cual se encontraban otras personas; fue atendido por Adonay Vergara Gordillo (administrador de la finca) y por la esposa de este; cuando la mujer se retiró del sitio, del vehículo descendió un individuo que disparó con arma de fuego contra Adonay, causándole varias heridas que determinaron su fallecimiento al día siguiente en el hospital Federico Lleras de Ibagué.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en la denuncia formulada por Flor Marina Urrego Rodríguez, compañera de la víctima, y el acta de levantamiento del cadáver, el Juzgado Promiscuo Municipal de Fálan dispuso la correspondiente investigación previa, y posteriormente luego de practicar algunas pruebas, el 24 de agosto de 1994 declaró abierta la instrucción, en cuyo marco dispuso el emplazamiento de MARCO ANTONIO OROZCO MARÍN, a la vez que remitió las diligencias la Unidad de Fiscalía Seccional de Honda, por no contar con un abogado que pudiera desempeñar oficiosamente la defensa del incriminado.
La Fiscalía avocó conocimiento y el 10 de octubre de 1994 vinculo al sindicado mediante declaración de persona ausente, designándole un defensor de oficio que se posesionó el mismo día. Luego el procesado OROZCO MARIN designó apoderado de confianza.
Mediante providencia del 28 de febrero de 1995, adicionada con resolución del 13 de marzo del mismo año, fue resuelta la situación jurídica del vinculado con medida de aseguramiento de detención preventiva como posible “autor intelectual” del delito de homicidio en Adonay Vergara Gordillo.
Cerrada la instrucción, la defensa interpuso sin éxito recurso de reposición contra la providencia de cierre. El sumario fue calificado el 12 de febrero de 1996 con resolución de acusación contra el vinculado OROZCO MARÍN como “presunto determinador o autor intelectual responsable del ilícito de homicidio simple”, decisión que fue impugnada por la defensa, pero a la postre desistió del recurso.
La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Primero Penal del Circuito de Honda, despacho que surtió el rito pertinente, dentro del cual recibió comunicación de la Fiscalía Seccional 232 de Bogotá que el procesado se encontraba privado de su libertad por haberle sido impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de acceso carnal violento, incesto y otros.
Después de disponerse en varias ocasiones la realización de la audiencia pública sin resultado alguno, esta finalmente comenzó el 21 de noviembre de 1997, oportunidad en la cual el procesado se pronunció a petición del Juez acerca de la resolución de acusación proferida en su contra. El 19 de mayo de 1998 se profirió fallo, por cuyo medio fue condenado el procesado MARCO ANTONIO OROZCO MARIN a la pena principal de 28 años de prisión, a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de 10 años y suspensión de la patria potestad por 15 años, y al pago de los perjuicios ocasionados a los sucesores de la víctima, al hallarlo penalmente responsable en calidad de “AUTOR INTELECTUAL y COAUTOR MATERIAL” del delito de homicidio en Adonay Vergara Gordillo.
Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal la confirmó, aclarando que condenaba a OROZCO MARIN en calidad de “DETERMINADOR o AUTOR INTELECTUAL”, mediante providencia del 31 de agosto de 2000, misma que es ahora objeto de impugnación extraordinaria.
LA DEMANDA
El defensor del sindicado MARCO ANTONIO OROZCO MARIN plantea cuatro cargos que fundamenta y desarrolla así:
1. Causal tercera de casación.
1.1. Primer cargo: (Principal) Nulidad por falta de competencia del Juzgado Promiscuo Municipal de Fálan para abrir la instrucción:
Aduce el impugnante que el fallo fue proferido en “un proceso viciado de nulidad por cuanto la investigación fue abierta por el Juzgado Promiscuo Municipal de Falan, departamento del Tolima, cuando quiera que para el 22 de agosto de 1994 ya estaba en vigencia el actual Código de Procedimiento penal (Decreto 2700 del 30 de noviembre de 1991), el que en desarrollo del art. 250 de la Constitución Política de Colombia, asignó la función de abrir formalmente investigación penal e investigar los delitos a la Fiscalía General de la Nación, como se desprende de los arts. 329 y 330 de la codificación antes citada”.
Entonces, considera que si el Juez Promiscuo Municipal de Fálan dispuso sin competencia alguna la apertura de la instrucción, y siguió conociendo hasta el emplazamiento del incriminado, arrogándose competencia de la Fiscalía, tal actuación es ilegal y afecta la validez del proceso, y por tanto, el fallo impugnado no se encuentra amparado pro la presunción de acierto y legalidad.
Con base en lo anterior, el casacionista solicita la nulidad de “todo lo actuado a partir del folio 9 vto”.
1.2. Segundo cargo: (Subsidiario) Nulidad por violación del derecho a la defensa ya que el incriminado no fue escuchado en indagatoria en el término establecido en el artículo 386 del anterior estatuto procesal penal:
Expresa el censor que a pesar de lo establecido en el artículo 386 del derogado estatuto procesal, en el sentido que la indagatoria debía recibirse a la mayor brevedad posible dentro de los tres días siguientes a aquel en que el capturado fuera puesto a disposición del fiscal, lo cierto es que el procesado MARCO ANTONIO OROZCO MARIN “jamás fue oído en indagatoria”, en cuanto fue puesto a disposición del Juzgado Primero Penal del Circuito de Honda el 21 de noviembre de 1996, el cual no procedió a escucharlo en injurada, no como medio vinculante pues ya había sido vinculado al proceso como persona ausente, sino como mecanismo de defensa, habida cuenta que le asistía la facultad de explicar los hechos, a la vez que el funcionario estaba llamado a verificar las citas y practicar las diligencias que el sindicado propusiera.
Y agrega que al no ser escuchado su asistido en indagatoria inmediatamente fue puesto a disposición del Juzgado, se le privó de “un medio de defensa que bien pudo haberse constituido en fundamento para que la decisión final hubiere sido distinta o para que aún dentro de la misma audiencia el Juez” hubiera utilizado las facultades conferidas por la ley para esclarecer los hechos, con lo cual se violó su derecho a la defensa (artículo 29 de la Carta Política y 1º del anterior estatuto procesal penal) que estructura “la causal tercera de nulidad de que trata el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, nulidad que puede y debe ser declarada inclusive en sede de casación”.
1.3. Tercer cargo: (Subsidiario) Nulidad por violación del debido proceso en atención a que el sindicado jamás fue escuchado en indagatoria:
Reitera el defensor que su representado fue puesto a disposición del Juzgado Primero Penal del Circuito de Honda el 21 de noviembre de 1996, sin que se adelantara actuación alguna por escucharlo en indagatoria, pues si bien en la audiencia pública “se le interrogó en los términos del inciso 2º del art. 449 del Código de Procedimiento Penal, no es menos cierto que habiéndose tenido la oportunidad de haberlo oído en indagatoria, no se hizo”.
Considera entonces que lo anotado constituye una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y que constituye la causal segunda de nulidad establecida en el artículo 304 del derogado estatuto de procedimiento penal, la cual puede ser declarada en sede de casación “desde el momento procesal en que se presentó y se ordene la libertad del sentenciado”.
2. Causal primera de casación cuerpo segundo:
Al amparo de la referida causal, el defensor presenta este cargo por violación indirecta de la ley sustancial (artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 21, 23, 36 y 323 del anterior estatuto penal y 180, 246 y 247 del derogado Código de Procedimiento Penal) determinada por un “falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba que le sirvió de fundamento” al fallo de segundo grado, y precisa que “esta causal de casación penal, se formula como sustitutiva de la primera que se planteó y desarrolló antes, en esta misma demanda”.
Para desarrollarlo el casacionista expone que el fallo atacado se fundamentó en las declaraciones de José Vicente León Bautista, Flor Marina Urrego Rodríguez, Margarita Gordillo de Vergara, Ernesto Guzmán y Virgilio Sosa, en los indicios de presencia del incriminado en el lugar de los sucesos, de huida de la región y de móvil de venganza por la relación que existía entre la víctima y la esposa del procesado OROZCO MARIN.
Considera que “no hay duda alguna que estamos frente a un falso juicio de identidad, porque en la apreciación de los medios de prueba antes citados, de manera conjunta y con aplicación de las reglas de la sana crítica, se les ha hecho decir lo que tales pruebas objetivamente no rezan, cometiéndose una distorsión o tergiversación de su contenido material (…) con lo cual se violó el principio de la necesidad de la prueba de que trata el art. 246 del Código de Procedimiento penal y el principio de la argumentación de la sentencia, pues por otro lado no se cumplió con la valoración jurídica de los medios de prueba antes citados, en los términos del art. 180-4 de la codificación citada”.
Argumenta que si determinador es quien determina a otro a realizar una conducta antijurídica, en el proceso no aparece probado que entre su representado y el ejecutor material del hecho, no identificado, existió acuerdo para cometer el delito con división de trabajo y con aporte de ambos; “simplemente se le hizo decir a los medios de prueba señalados en el punto anterior que entre el hoy sentenciado y el ejecutor material del hecho existió coparticipación criminal, actuando el primero como determinador y el segundo como autor material, sin que se hubiera hecho ninguna precisión acerca de lo que se consideró probado como determinación, sobre la existencia del acuerdo criminal y sobre el aporte importante de cada uno para la consumación” del delito, y tampoco se dijo nada en punto de la procedencia del arma.
Manifiesta el impugnante que con las pruebas recaudadas no se acreditó que entre el sindicado OROZCO MARIN y el autor material del homicidio “existiera coparticipación criminal y menos que el primero hubiera sido el determinador del segundo”, pese a lo cual se dio “por probada la coautoría criminal como punto de enlace entre el hoy sentenciado y el sicario o ejecutor material del hecho”.
También destaca que la prueba testimonial “no aporta ningún elemento de certeza sobre la acusación que sirvió de fundamento para la sentencia impugnada y la prueba indiciaria, a su vez, peca de irregularidad, porque guarda silencio respecto del hecho probado del cual se parte, de la operación epistemológica y de la regla de experiencia aplicada a este caso concreto, por lo cual ningún aporte de certeza se obtiene de tales pruebas, en cuanto que, el hoy sentenciado, haya sido el determinador del hecho punible”.
Con fundamento en lo anotado, el defensor solicita a la Corte revocar el fallo de segunda instancia y dictar sentencia de reemplazo de carácter absolutorio, habida cuenta que respecto de su procurado “no se probó la tipicidad, tampoco el dolo y menos su responsabilidad en la muerte trágica y violenta de ADONAY VERGARA GORDILLO”.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal solicita en su concepto casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública, como lo solicita el impugnante, con base en los siguientes argumentos:
1. Causal tercera de casación.
1.1. Respecto del primer cargo: Nulidad por falta de competencia del Juzgado Promiscuo Municipal de Fálan para abrir la instrucción:
Manifiesta el Delegado que si bien para el 17 de agosto de 1994, fecha de los sucesos investigados, ya se encontraba cumpliendo funciones de investigación y acusación la Fiscalía General de la Nación, lo cierto es que el artículo 14 transitorio del Decreto 2700 de 2000 estableció la posibilidad de que los jueces penales o promiscuos municipales continuaran investigando, calificando y juzgando los delitos de su competencia hasta que gradualmente se implantara el nuevo sistema procedimental.
Igualmente destaca que el artículo 73 del referido estatuto procesal disponía que si en el lugar donde se cometía el hecho no había fiscal para avocar inmediatamente la investigación, podía hacerlo el juez penal municipal de la localidad, quien debía remitir inmediatamente a la unidad de fiscalía correspondiente el aviso de iniciación, y en caso de no poder poner a disposición de la Fiscalía al imputado, se le facultaba para escucharlo en indagatoria y resolver su situación jurídica.
Y agrega que mediante sentencia C-396 del 8 de septiembre de 1994 la Corte Constitucional estableció que el nuevo régimen procesal empezaría a operar en todo el territorio nacional a más tardar el 7 de julio de 1995, razón por la cual encontró conforme a la Carta Política la referida norma procesal.
Por tanto, concluye el Delegado que si para la época del delito no existía en el municipio de Fálan fiscalía seccional o local que investigara la muerte de Adonay Vergara Gordillo, al punto que el levantamiento del cadáver fue realizado en la ciudad de Ibagué por un fiscal seccional de allí, y si la denuncia fue presentada ante el Juez Promiscuo Municipal de aquella localidad, despacho que inició la correspondiente indagación preliminar, practicó algunas pruebas, abrió la instrucción y ordenó la vinculación de MARCO ANTONIO OROZCO, para luego remitir las diligencias a la Fiscalía Seccional de Honda para garantizar el derecho de defensa del incriminado por no haber en Fálan abogado alguno que pudiera ser designado de oficio, se evidencia que la actuación del Juzgado se ajusto a la normatividad vigente, sin que entonces se observe irregularidad alguna que conduzca a la nulidad del proceso.
En consecuencia, considera que el reproche no debe prosperar.
1. Respecto del segundo y tercer cargos:
El Delegado conceptúa conjuntamente sobre los cargos mencionados por considerar que tienen estrecha relación conceptual, en la medida que el actor estima que al no ser escuchado en indagatoria el procesado inmediatamente fue puesto a disposición del Juzgado Primero Penal del Circuito de Honda se violó su derecho a la defensa, así como las reglas del debido proceso.
Luego de transcribir apartes de los artículos 9º y 14 del pacto de Nueva York, así como el artículo 28 de la Carta Política, y los artículos 379, 380 y 386 del derogado estatuto procesal, el Delegado arriba, entre otras, a las siguientes conclusiones: En la ley procesal el principio general es el de la libertad personal; las causas y procedimientos para la detención deben estar regulados en la ley; el privado de su libertad debe ser informado al momento de su aprehensión de las razones que la motivaron y de la acusación que exista en su contra; el aprehendido debe ser puesto a disposición del funcionario judicial sin demora para que este lo someta a juicio en un plazo razonable o lo deje en libertad; el funcionario debe recibir indagatoria al privado de su libertad dentro de los tres días siguientes a aquel en el que fue puesto a disposición.
Señala que si la indagatoria tiene la doble naturaleza jurídica de ser medio de defensa material y a la vez mecanismo de vinculación del procesado, el trámite en contumacia no varía tal naturaleza, pues la indagatoria sigue con el carácter de mecanismo defensivo, y por ello no puede ser suplida por otra diligencias.
En consecuencia, cuando el contumaz concurre voluntaria o forzadamente al trámite no es posible prescindir de la indagatoria para que ejerza su derecho de defensa, so pena de constituir una causal de anulación por violación de sus garantías fundamentales.
Precisa el Delegado que cuando el incriminado ha sido vinculado mediante declaratoria de persona ausente, pero luego comparece a la actuación, es imprescindible escucharlo en injurada, siempre que no haya precluido la etapa para ello, como cuando se ha proferido sentencia de primera instancia o ha quedado ejecutoriada la resolución de cierre de investigación; no obstante, destaca que los términos señalados en la ley para recibir indagatoria se refieren específicamente a los casos en los que no ha sido resuelta la situación jurídica del sindicado de manera provisional, es decir, cuando no existe aún mandamiento de detención.
Por tanto, cuando ya ha sido definida la situación jurídica del incriminado, la indagatoria conserva su naturaleza como medio de defensa, sin que sea posible omitirla.
Considera entonces el Delegado que en este asunto el procesado OROZCO MARIN fue privado de su libertad por cuenta de otra autoridad judicial en otro proceso, motivo por el cual al Juez que adelantaba el juicio no le era exigible escucharlo en indagatoria dentro de los tres días siguientes a aquel en el que tuvo conocimiento de la aprehensión, pues tal término corría para el Fiscal 232 de Bogotá que conocía de la otra actuación.
No obstante, al enterarse el Juez de la captura del sindicado, este dejó de ser ausente, y por ello le correspondía al funcionario concederle el tiempo y los medios adecuados para su defensa, siendo el principal de ellos, escucharlo en indagatoria; “al respecto ha debido el funcionario judicial ordenar la indagatoria a la brevedad posible y, en todo caso, a más tardar en el curso de la audiencia pública, pues si bien había transcurrido el periodo probatorio correspondiente a la etapa de juicio, las pruebas que surgieran y pudieran ser pertinentes deberían ordenarse y practicarse en el curso de la audiencia pública, cuya fecha ya se había señalado”, sin que entonces la injurada sirviera como medio de vinculación, pues tal circunstancia ya ase había conseguido al declararlo persona ausente.
Aduce el Delegado que “el juez, sin embargo, no escuchó en indagatoria a Orozco Marín. Aprovechando la audiencia pública enteró al procesado de la resolución de acusación que se había proferido contra él y le dio ocasión de expresarse, mas no cumplió con los ritos legales para adelantar la diligencia como tal” que se encontraban en los artículos 357, 358, 359, 362 y 363 del anterior Código de Procedimiento Penal.
Así, pues, el Juez no informó al procesado sus derechos constitucionales y legales, ni que estaba libre de juramento, tampoco fueron consignadas sus características personales y sociales, ni se le interrogó acerca de los hechos, no fueron verificadas sus citas, y se permitió que los sujetos procesales lo interrogaran.
De lo expuesto concluye el Procurador Delegado que la intervención del sindicado en la audiencia no constituyó una indagatoria, motivo por el cual se violó su derecho de defensa, y por ello da lugar a una causal de nulidad de lo actuado a partir del momento en el cual el Juez estaba llamado a escuchar en injurada al procesado, es decir, desde la audiencia pública.
Agrega que las citas del incriminado no fueron verificadas por el juzgador; V.g. no estableció si efectivamente OROZCO MARIN se presentó ante las autoridades judiciales o de policía a informar de la agresión de un tercero a la víctima, situación relacionada con el indicio de huida en el cual se apoyó el fallo de condena.
Manifiesta que si bien la jurisprudencia ha señalado que en punto de la solicitud de declaratoria de nulidad por violación del derecho de defensa corresponde indicar los medios de los que se privó al procesado para determinar si la invalidación remedia la garantía conculcada, en este caso lo que sobre el particular se diga resulta meramente especulativo, pero lo cierto es que “de haber sido escuchado Orozco Marín en indagatoria, habría podido solicitar la práctica de algunas pruebas tendientes a eliminar las bases probatorias de su responsabilidad, o a disminuir su compromiso penal”.
Y agrega que en su criterio, se privó al acusado de oportunidades de defensa, pues en la audiencia pública no se ordenó la práctica de pruebas que se desprendían de lo expuesto por el incriminado.
De conformidad con lo expuesto, el Procurador considera que los cargos segundo y tercero del libelo deben prosperar, esto es, debe declararse la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública por “violación del debido proceso como conjunto de garantías”.
2. Causal primera de casación cuerpo segundo:
Respecto del cargo formulado al amparo de esta causal, el Procurador Delegado señala que si bien el actor invoca el error de hecho por falso juicio de identidad, en su argumentación no precisa los errores del Tribunal en tal sentido, pues luego de relacionar los medios de prueba que sirvieron de fundamento al fallo, no demuestra que estos hayan sido tergiversados, y simplemente procede a exponer su criterio, contrario al de los falladores.
Adicionalmente expone el Delegado que yerra el censor al considerar que el acuerdo previo entre determinador y ejecutor material sólo podía demostrarse con la manifestación expresa de quienes han unido su voluntad, sino a través de manifestaciones externas de esa voluntad, como serían el haber transportado al homicida hasta el sitio donde estaba la víctima, no evitar el ataque y asegurar que el autor del delito huya del sitio, lo cual permite suponer que efectivamente hubo un acuerdo previo.
También dice que sin demostrar que los medios de prueba fueron tergiversados, el defensor dirigió su actividad a reprochar la valoración probatoria, con lo que dejó sin demostración la censura postulada.
En consecuencia, el Delegado considera que este cargo no debe prosperar.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Causal tercera de casación.
Para comenzar resulta oportuno señalar que reiteradamente ha dicho la Sala que si bien la demostración de la causal tercera de casación es más flexible que la exigida para acreditar las otras causales, se torna imperioso que el censor proceda con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado, y lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso especial no puede fundarse en especulaciones, conjeturas o afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
Precisado lo anterior, procede la Sala a estudiar los cargos presentados al amparo de la referida causal.
1.1. Primer cargo: (Principal) Nulidad por falta de competencia del Juzgado Promiscuo Municipal de Fálan para abrir la instrucción:
Pronto advierte la Sala que el recurrente no tuvo en cuenta en la formulación de su censura lo establecido en el artículo 73 del derogado Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 11 de la ley 81 de 1993, en virtud del cual se facultaba expresamente a los jueces penales municipales, y por ende a los promiscuos, para iniciar la investigación en los lugares donde no existiera fiscal, competencia que se proyectaba a la recepción de indagatoria y a la definición de situación jurídica, como aconteció en el municipio de Fálan en agosto de 1994, que no contaba con un fiscal radicado para tales efectos.
Necesario se ofrece destacar que el artículo 11 de la Ley 81 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-396 del 8 de septiembre de 1994, por considerar que no se desvirtuaba el sistema implantado en la nueva Carta con un precepto excepcional que, para los casos estrictamente necesarios, permitiera iniciar las labores investigativas a funcionarios de la Rama Judicial no pertenecientes a la Fiscalía, con el propósito de que el Estado pudiera cumplir con su responsabilidad de realizar las indagaciones de manera oportuna.
Pero además de lo expuesto se tiene que si bien por regla general en el sistema procesal implantado en 1991, a los jueces correspondían únicamente funciones de juzgamiento, la Carta Política y la ley establecieron excepciones, en virtud de las cuales les fueron asignadas funciones instructivas, como ocurre con la Corte Suprema de Justicia (artículos 186 y 235-3 Constitución) y los mismos jueces penales y promiscuos municipales (Ley 228 de 1995), en punto de la facultad para investigar ciertos hechos punibles sin que se generara causal alguna de invalidación.
También debe resaltarse que el inciso 2° del artículo 27 transitorio de la Carta Política estableció que hasta el 7 de julio de 1995 los juzgados penales municipales seguirían conociendo y adelantando sumarios, mientras entraban a operar las respectivas unidades locales de la Fiscalía. A su vez, el artículo 14 transitorio del Decreto 2700 de 1991 permitía a los jueces penales y promiscuos municipales continuar investigando “los delitos de su competencia, hasta cuando se implante gradualmente lo previsto en el presente decreto”.
Por tanto, si con base en la expresa facultad legal contenida en el artículo 73 del derogado estatuto procesal penal, modificado por el artículo 11 de la ley 81 de 1993, y con fundamento normativo constitucional y legal expuesto en precedencia, el Juez Promiscuo Municipal de Fálan ante el cual Flor Marina Urrego Rodríguez, compañera de la víctima, presentó denuncia por la muerte de Adonay Vergara, dispuso la correspondiente investigación previa, y luego de practicar algunas pruebas, el 24 de agosto de 1994 declaró abierta la instrucción, en cuyo marco dispuso el emplazamiento de MARCO ANTONIO OROZCO MARÍN, a la vez que remitió las diligencias la Unidad de Fiscalía Seccional de Honda por no contar con un abogado que pudiera desempeñar oficiosamente la defensa del incriminado, no se vislumbra irregularidad alguna, sino todo lo contrario, esto es, apego a las formas propias del proceso establecidas en la Constitución y la ley.
En consecuencia, es evidente que el Juez Promiscuo Municipal de Fálan actuó en forma providente y sin quebrantar los postulados orgánicos y funcionales de la Constitución que, por el contrario, aplicó para lograr la inmediata presencia y acción del Estado a través de la Rama Judicial del poder público, y por tanto, las actuaciones que adelantó son válidas.
Así las cosas, el reproche no prospera.
1.2. Segundo cargo: (Subsidiario) Nulidad por violación del derecho a la defensa ya que el incriminado no fue escuchado en indagatoria en el término establecido en el artículo 386 del anterior estatuto procesal penal:
Previo a estudiar el cargo formulado, es pertinente recordar el desarrollo de la etapa del juicio, durante la cual se produjo la captura del procesado.
En efecto, una vez ejecutoriada la resolución de acusación, la fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Primero Penal del Circuito de Honda, despacho que surtió a los sujetos procesales el traslado establecido en el artículo 446 del anterior estatuto procesal, el 17 de mayo de 1996 decretó pruebas de oficio, entre las cuales dispuso el avalúo de los perjuicios, cuyo dictamen fue rendido el 8 de julio siguiente, del cual se corrió traslado a las partes, y el 30 de los mismos mes y año dispuso celebrar la audiencia pública el 12 de septiembre de 1996 a las diez de la mañana, diligencia que no fue posible realizar por inasistencia del defensor del procesado OROZCO MARIN.
Una vez más se determinó realizar la vista pública el 30 de octubre del referido año, pero el defensor solicitó aplazamiento aduciendo que su asistido había sido capturado y puesto a órdenes de otro despacho judicial; entonces, se pidió información a la Fiscalía Seccional 232 de Bogotá, la cual envió comunicación recibida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Honda el 26 de noviembre de 1996, en la que se informaba que el procesado se encontraba privado de su libertad en la Cárcel Nacional Modelo de la misma ciudad por haber sido proferida el 22 de octubre de 1996 medida de aseguramiento de carácter detentivo en su contra, como presunto autor de los delitos de acceso carnal violento, incesto y otros.
Nuevamente se fijo como fecha para adelantar la audiencia pública el 28 de febrero de 1997 a las diez de la mañana. El 15 de enero del año mencionado el procesado solicitó por escrito una “vista del expediente”, a la cual se accedió, disponiendo su traslado a las instalaciones del Juzgado el 21 de febrero de 1997 a las nueve de la mañana y le fueron expedidas las copias que solicitó.
Luego de nuevos intentos infructuosos por llevar a cabo la vista pública, finalmente se inició el 21 de noviembre de 1997, oportunidad en la cual el Juez comenzó el interrogatorio del procesado solicitándole que se pronunciara sobre la resolución de acusación proferida en su contra, a lo cual procedió y luego le preguntó por sus condiciones sociales; acto seguido fue interrogado por el Fiscal y el defensor.
El 19 de mayo de 1998 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Honda profirió fallo condenatorio, que fue posteriormente confirmado por el ad quem.
Del anterior recuento procesal advierte la Sala, contrario a lo expuesto por el censor y el Procurador Delegado, que no se violó el derecho a la defensa del procesado, pues inicialmente con la vista al expediente realizada el 21 de febrero de 1997, y luego con los planteamientos que en punto de la resolución acusatoria formuló a espacio en la diligencia de audiencia pública ocurrida el 21 de noviembre del mismo año, se le enteró de las imputaciones que obraban en su contra y contó con tiempo suficiente (9 meses) para preparar su defensa.
Adicionalmente se tiene que el mismo procesado en la audiencia pública expuso lo siguiente: “Dos días después (de ocurrido el homicidio, se aclara) fuí al juzgado de Falan, me presenté al Juzgado de Falan la señora secretaria de apellido Benavidez me manifestó que yo debería presentarme en la fiscalía de Honda posteriormente vine y me presenté bajando por el parque de la plazoleta Alfonso Lopez, en ese tiempo existía un juzgado 38 y comenté el caso que había ocurrido a la doctora la cual le pregunté el nombre y no me lo quiso dar, yo le dije doctora deme una constancia de que yo me presenté acá y me dijo, no le doy ninguna constancia puesto de que usted no está implicado en el momento en algun sumario, si lo necesitamos lo mandamos citar. De aquí me devolví otra vez para mi casa y en el transcurso de unos quince días me resultó un trabajo en Bogotá en una empresa Coalplas Ltda. y me fui a laborar a esa empresa y me iba bien porque me pagaban un buen sueldo por ahí a los tres meses me vine a dar cuenta de que tenía orden de captura y procedí a buscar a mi defensor” (subrayas fuera de texto).
De la anterior transcripción puede concluirse que para el procesado no era ajena la existencia del proceso penal que en su contra se tramitaba, motivo por el cual, tal conocimiento, unido al enteramiento del curso de la actuación al tener acceso al expediente y la pregunta que en punto de la resolución de acusación le formuló el juez en la audiencia pública, evidencian la ausencia de sorpresa alguna para el acusado o la vulneración de su derecho de defensa, pues como lo ha dicho la Sala, el contumaz que resulta capturado “asume el proceso en el estado en que se encuentre, sin que pueda retrotraerse la actuación para brindarle de nuevo oportunidades que fueron atendidas con su defensor oficioso”1.
El artículo 386 del decreto 2700 de 1991, vigente para la época de la captura del procesado, establecía, al igual que hoy lo dispone el artículo 340 de la Ley 600 de 2000, que la indagatoria debía recibirse a la mayor brevedad posible, a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquél en que el capturado fuera puesto “a disposición del fiscal”; en consecuencia, otro es el alcance del precepto cuando, como en este caso, la captura del incriminado acontece cuando ya se le ha vinculado mediante declaratoria de persona ausente y se le ha designado defensor de oficio, circunstancia en la cual, no resulta imperativo el referido perentorio término de tres días cuya operancia se circunscribe a las situaciones en que la indagatoria tiene, además del carácter de mecanismo de defensa, la condición de acto vinculante a la actuación.
Por tanto, cuando la captura del procesado se cumple con posterioridad a su vinculación, compete al funcionario judicial enterarlo de la actuación seguida en su contra, lo cual se consiguió en este asunto con la vista al expediente que solicitó y a la que accedió el despacho.
Si bien entre el momento en que el Juzgado se enteró de la aprehensión del procesado por cuenta de otra autoridad judicial (26 de noviembre de 1996), y aquel en que el incriminado tuvo acceso al expediente (21 de febrero de 1997) transcurrieron cerca de tres meses, necesario se ofrece resaltar que en tal periodo tuvo lugar la correspondiente vacancia judicial (diciembre 19 a enero 11), y que en la primera ocasión que se dispuso la vista al expediente, esta no pudo llevarse a cabo, habida cuenta que se presentó un cese de actividades de los servidores públicos judiciales.
En consecuencia, no es cierto que el procesado no hubiera sido oído en indagatoria, como lo afirma el actor, pues para ello fue interrogado en la audiencia pública por el Juez “en relación con los hechos que originaron su vinculación” como lo disponía el artículo 360 del anterior estatuto procesal penal, en la medida que se le solicitó pronunciarse acerca de la resolución de acusación que en su contra había sido proferida, pieza procesal que contenía no sólo la imputación fáctica de la conducta y la valoración de las pruebas sobre ello, sino que, además, precisaba la imputación jurídica, esto es, la calificación jurídica provisional del comportamiento, circunstancia que permite evidenciar la ausencia de razón y de fundamento de la presunta irregularidad denunciada por al impugnante.
Ahora bien, si el procesado tuvo acceso al proceso nueve meses antes de realizarse la audiencia pública, la Sala no advierte, ni el censor o el Procurador Delegado señalan, las pruebas que en favor del incriminado habrían determinado de manera concreta, no meramente especulativa, consecuencias diversas en el fallo atacado, pues no hay duda que el referido tiempo resulta más que suficiente para preparara adecuadamente la defensa.
Y aún más, si de la intervención del procesado en la audiencia pública hubieran aparecido datos desconocidos hasta ese momento, tanto él como su defensor habrían podido invocar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 448 del estatuto procesal penal anterior, cuya preceptiva señalaba que: “Si de las pruebas practicadas en las oportunidades indicadas en el inciso anterior, surgieren otras necesarias para el esclarecimiento de los hechos deberán ser solicitadas y practicadas antes de que finalice la audiencia pública”, posibilidad defensiva a la que no acudieron.
Adicionalmente a lo anotado se tiene que basta leer la extensa respuesta que el procesado brindó a la pregunta del Juez sobre la resolución de acusación, para establecer que nada se echa de menos en punto del derecho de defensa y el ejercicio del contradictorio, como para que en sede de casación se pretenda anular una actuación perfectamente válida, con el prurito de volver a preguntar lo mismo y concederle a la defensa una oportunidad que ya tuvo.
Finalmente debe señalar la Sala que si bien es cierto, como lo señala el Delegado, que en la audiencia pública el Juez no informó al procesado sus derechos constitucionales y legales, ni que estaba libre de juramento, tampoco fueron consignadas sus características personales y se permitió que los sujetos procesales lo interrogaran, advierte la Sala que tal apreciación pasa por alto que no toda informalidad genera la invalidación de lo actuado, pues en materia penal las nulidades se encuentran regidas, entre otros principios, por el de trascendencia e instrumentalidad de la formas, de conformidad con los cuales no basta con la configuración del vicio de actividad acusado, sino que es necesario acreditar que el mismo resulta sustancial, esto es, que afecta las garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, y que se desdibujó la finalidad de la actuación que se tacha de viciada, circunstancias que se echan de menos en la advertida irregularidad2.
De acuerdo con lo expuesto, estima la Sala que no ha sido menguado el derecho defensa del procesado, quien tuvo la posibilidad de ejercerlo desde el momento mismo en que tuvo acceso al expediente, así como al intervenir en la audiencia pública y pronunciarse detenidamente sobre la resolución de acusación proferida en su contra, oportunidad en la cual, además, no se restringió el acopio de pruebas que desvirtuaran las de cargo, pues tuvo la defensa la posibilidad de ejercer a plenitud el derecho de contradicción.
Por tanto, el cargo no prospera.
1.3. Tercer cargo: (Subsidiario) Nulidad por violación del debido proceso en atención a que el sindicado jamás fue escuchado en indagatoria:
Habida cuenta que fundamentalmente este reproche se circunscribe a la misma queja que dio sustento al cargo anterior, pero en esta ocasión orientado a la vulneración del derecho al debido proceso, suficiente resulta señalar, como atrás se dijo, que los tres días dispuestos en la ley procesal penal para escuchar en injurada al capturado resultan imperativos cuando tal diligencia cumple con el propósito de vincular al sindicado al proceso, no así cuando este ya se encuentra vinculado, caso en el cual corresponde al funcionario, de acuerdo al momento procesal en el que se encuentre escuchar al incriminado en un tiempo razonable, sin que pueda prescindir de la indagatoria entendida como medio de defensa.
Por tanto, si el procesado fue capturado por cuenta de otra autoridad judicial cuando la actuación se encontraba en el juicio y ya había sido fijada fecha para llevar a cabo la audiencia pública, no hay duda que era en ese momento que debía escuchársele, como en efecto ocurrió, circunstancia que denota la ausencia de violación a las formas propias del juicio o la vulneración de la estructura fundamental del proceso que denuncia el censor, y que a la postre avala el Procurador Delegado.
En consecuencia, el cargo no prospera.
2. Causal primera de casación cuerpo segundo:
Como el censor formula este reparo por violación indirecta de la ley sustancial determinada por un “falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba que le sirvió de fundamento” al fallo de segundo grado, resulta oportuno señalar que de manera reiterada la Sala ha expuesto que el error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador al considerar el medio de prueba distorsiona su contenido cercenándolo, adicionándolo o tergiversándolo, caso en el cual corresponde al actor, mediante el cotejo objetivo de lo dicho en el medio probatorio y lo asumido en el fallo, expresar sin ambages qué aparte fue omitido o añadido a la prueba, qué efectos se produjeron a partir de ello, y lo más importante, cuál es la trascendencia del yerro en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia atacada, tópico que no puede ser demostrado con la mera exposición subjetiva del criterio del impugnante, pues menester resulta que materialmente acredite que el error condujo a la falta de aplicación o a la aplicación indebida de la ley sustancial en el fallo, esto es, que corregido el yerro, la prueba debidamente valorada en conjunto con las demás modifica sustancialmente el sentido de la decisión reprochada.
En el desarrollo de este reparo es evidente que el demandante quebranta las reglas técnicas de la casación, pues si bien indica los testimonios sobre los que en su criterio recayó el yerro del Tribunal, no dirige su actividad señalar los apartes que fueron omitidos, adicionados o tergiversados, y tanto menos demuestra la injerencia de ello en las conclusiones del fallo atacado.
Adicional a lo anterior se tiene que el actor afirma indistintamente que las pruebas fueron distorsionadas o que no fueron valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, planteamiento que resulta contradictorio, como quiera que involucra dos especies de error de hecho (de identidad y raciocinio) en relación con los mismos medios probatorios, haciendo que el planteamiento se torne ininteligible; además, al mismo tiempo reprocha que no se haya cumplido el principio de “argumentación de la sentencia”, el cual corresponde a una garantía y que por tanto debe ser planteado al amparo de la causal tercera de casación.
Si bien el censor señala los preceptos sustanciales que considera violados de manera indirecta, no procede a señalar de qué manera resultaron conculcados.
También advierte la Sala que si el defensor encamina su reproche hacia los indicios de presencia del incriminado en el lugar de los sucesos, de huida de la región, y de móvil de venganza por la relación que existía entre la víctima y la esposa del procesado OROZCO MARIN, que fueron deducidos en el fallo impugnado, le correspondía sujetarse a la técnica correspondiente en punto de identificar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada, a nada de lo cual procedió.
En suma, claramente se observa que el censor intenta la casación del fallo atacado con la simple oposición de su criterio al de los falladores, olvidando que la sentencia está revestida de la dual presunción de acierto y legalidad, que sólo puede ser desvirtuada con la demostración fehaciente y precisa de errores trascendentes cometidos por los funcionarios judiciales que se reflejen en el sentido de la decisión, pues la disparidad de criterios o el simple y llano cotejo sobre la valoración de las pruebas carece de aptitud para derruir la providencia impugnada.
Además de las referidas incorrecciones técnicas, aprecia la Sala que el censor confunde la figura de la coautoría con la de la determinación, las cuales son sustancialmente diversas, pues obvio resulta destacar que se condenó al procesado OROZCO MARÍN como determinador del homicidio investigado, no así como coautor del mismo, según lo precisó el ad quem en el fallo atacado, circunstancia de más para evidenciar que el reproche no se sujeta al principio de claridad, nitidez y precisión que rige este trámite extraordinario.
Tampoco asiste razón al demandante en su planteamiento, pues no tuvo en cuenta, como acertadamente lo señala el Procurador Delegado, que el acuerdo previo entre el determinador y el autor del homicidio fue deducido a partir de las circunstancias acreditadas en el proceso, tales como que el ejecutor del delito se bajó de la camioneta de OROZCO MARÍN y procedió a disparar contra la víctima, circunstancia que unida a las desaveniencias existentes entre el incriminado y el occiso en razón de las relaciones que este mantenía con la esposa de aquel, permiten concluir, que en verdad, habían acordado previamente la comisión del delito.
Por lo expuesto, el cargo no prospera.
Casación oficiosa
Observa la Sala que en el acápite correspondiente a la dosificación de la pena, luego de establecer la sanción principal, el a quo se limitó a exponer: “Así mismo se le condenará a las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de diez (10) años y suspensión de la patria potestad por un término de quince (15) años”.
Si bien la primera de las penas mencionadas en precedencia va aparejada con la pena de prisión de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del anterior Código Penal (artículo 52 de la Ley 599 de 2000), y en tal medida su aplicación es consecuencia necesaria de aquella, no ocurre lo mismo con la pena de suspensión de la patria potestad que le fue impuesta al procesado por el término de 15 años, habida cuenta que reiteradamente ha señalado la Sala que la imposición de las penas accesorias de carácter discrecional debe ser motivada, y que es deber del juez justificar la necesidad o conveniencia de su aplicación, en tanto sólo es procedente esta clase de sanciones cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, o cuando el agente ha abusado del derecho cuyo disfrute se restringe, cuando su ejercicio ha facilitado la comisión del ilícito, o cuando su limitación contribuye a la prevención de conductas similares (artículo 52 del nuevo estatuto penal), circunstancias que no se advierten en este asunto.
Así las cosas, resulta imperativo para la Corte acudir a la facultad oficiosa consagrada en el artículo 228 del derogado estatuto procesal penal (artículo 216 de la Ley 600 de 2000), en punto de casar parcialmente el fallo impugnado para excluir como pena accesoria la “suspensión de la patria potestad” impuesta al incriminado en los fallos de instancia, dada la total ausencia de motivación, y porque además de ello, no se advierten razones válidas para su procedencia3.
CUESTIÓN FINAL
La aplicación favorable de leyes que en punto de la pena resulten menos gravosas para el procesado, como lo ha dispuesto el legislador, corresponde al Juez de Ejecución de Penas por ser un tema propio y exclusivo de la fase ejecutiva de la sentencia, según así lo establece el numeral 7º del artículo 79 de la Ley 600 de 2000.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. DESESTIMAR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado MARCO ANTONIO OROZCO MARIN por las razones expuestas en la anterior motivación.
2. CASAR PARCIAL Y OFICIOSAMENTE la sentencia recurrida, dejando sin efecto la pena accesoria de suspensión de la patria potestad impuesta al acusado OROZCO MARIN.
3. MANTENER en todo lo demás la sentencia objeto del recurso de casación.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr. Providencia del 22 de junio de 1999. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
2 En sentido similar providencia del 13 de junio de 2002. M.P.Dr. Edgar Lombana Trujillo.
3 Cfr. Sentencia del 13 de agosto de 2003. M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla, entre otras.