17990(12-10-06)-1

2006

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 17990  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrado Ponente:  

Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

Aprobado Acta No.115  

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil  seis (2006).   

VISTOS:  

En sentencia dictada por el Juzgado 2º Penal  del   Circuito  Especializado  de  Medellín,  fueron  condenados  PAULA  ANDREA  HERNÁNDEZ  ARBOLEDA  y JHON ALEXANDER BOHÓRQUEZ JARAMILLO a las pena principal  de  28  meses  de  prisión  y  a  la  accesoria  de interdicción de derechos y  funciones  públicas  por  el  mismo  lapso,  cada  uno, como cómplices del los  delitos  de  hurto  calificado  agravado,  porte ilegal de armas para la defensa  personal y extorsión agravada en grado de tentativa.   

A  los  dos sentenciados se les negaron todos  los  subrogados penales; y se ordenó en consecuencia, reactivar las órdenes de  captura en su contra.   

La  anterior  decisión  fue  recurrida  en  apelación  por  el  Fiscal  y  el  Ministerio  Público, siendo desatadas tales  impugnaciones  en  sentencia  del  23 de febrero de 2000 dictada por el Tribunal  Superior  de  Medellín,  en  el  sentido  de condenar a PAULA ANDREA HERNÁNDEZ  ARBOLEDA  y JHON ALEXANDER BOHÓRQUEZ JARAMILLO, a la pena principal de 60 meses  de  prisión,  como  coautores  de  los  delitos  de hurto calificado doblemente  agravado  y  del  de extorsión agravada en grado de tentativa, tiempo en el que  igualmente  se  fijó  la  accesoria  de  interdicción  de derechos y funciones  públicas.  También  revocó  la  libertad  provisional  otorgada previamente a  PAULA  ANDREA  HERNÁNDEZ  ARBOLEDA,  y dispuso por consiguiente librar orden de  captura  en  su contra y reactivar las expedidas en relación con JHON ALEXANDER  BOHÓRQUEZ JARAMILLO.   

En  cuanto  tiene  que  ver con la condena en  perjuicios,  el  fallo  fue  adicionado  para ordenarle a los procesados el pago  solidario de suma que corresponda a 500 gramos oro.   

Recurrida en casación la sentencia de segundo  grado  por  el defensor contractual de PAULA ANDREA HERNÁNDEZ ARBOLEDA, en auto  del  3  de  octubre  de  2005  se declaró ajustada a los requisitos formales la  demanda  sustentatoria,  y  habiéndose obtenido el pasado 30 de agosto del año  en  curso  el concepto del Procurador Delegado, procede la Sala a proferir fallo  de mérito.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:  

Ciñéndose a lo probado, los primeros fueron  así resumidos por el Tribunal:   

“Con  el  pretexto  de  comprarle joyas, la  mujer  PAULA  ANDREA  HERNÁNDEZ  ARBOLEDA  logró que el vendedor RUBÉN DARÍO  FERRARO  CÓRDOBA  se  trasladara  en horas de la tarde del día 3 de octubre de  1996  hasta  su  apartamento  situado en esta ciudad en el sector de El Poblado,  calle  1  con  40  A,  Colinas  de  Chipre,  donde ella permanecía con su amada  PATRICIA  ELENA  VÁSQUEZ  MEJÍA  y  el  individuo  JHON  ALEXANDER  BOHÓRQUEZ  JARAMILLO.   

“Una  vez  tenían  la  víctima  en dicho  lugar,  allí idearon que FERRARO CÓRDOBA las acompañara a la oficina a llevar  $   200.000   dólares   y   que  seguidamente  se  dirigirían  a  la  joyería  internacional  para  probar  si  los relojes que les iba a vender eran realmente  costosos  y  de  oro. Para ello abordaron el automóvil de propiedad de PATRICIA  ELENA  y  en el mismo subieron una caja donde aparentemente llevaban la cantidad  de dólares que se ha discriminado.   

“Se  dirigieron  al  sitio  indicado y, al  pasar  por  el  hotel  Dorado Plaza, PATRICIA ELENA le cedió el volante a PAULA  ANDREA,  pues  afirmaba  que  le  dolía uno de los brazos. Más adelante fueron  interceptados  por un taxi del que se apearon dos sujetos que con armas de fuego  procedieron  a  apoderarse  del  maletín  con joyas que por un valor de sesenta  millones  ($60’000.000.oo)  llevaba  el  referido  FERRARO  CÓRDOBA,  al  igual  que  su  anillo,  reloj  y  documentos  de  identidad.  Por  supuesto  que  también se llevaron la caja que  aparentaba contener los dólares de PAULA ANDREA.   

“De  inmediato, FERRERRO CÓRDOBA llamó a  la  Estación  Policial  a  dar  cuenta  del  hurto  del  vehículo  en  que  se  desplazaban,  para  seguidamente  regresar  a  su  casa,  donde  es  llamado por  PATRICIA  ELENA, dándole a saber que el vehículo se había encontrado chocado.  Al  día  siguiente se traslada a la casa de dicha mujer y después de constatar  que  el  vehículo  no presenta choques, se le comunica que se le exigen treinta  millones      de      pesos     ($30’000.000.oo) para recuperar sus joyas.   

“En  estas  condiciones,  de ese pedimento  extorsivo  entera  al  Gaula,  el  cual  procede  a  interceptar el teléfono de  FERRARO  CÓRDOBA,  lográndose  de  esa manera capturar a JHON JADER HERNÁNDEZ  ARBOLEDA  y  a  tres  sujetos  más,  cuando  el  once de octubre del mismo año  acordaban  con la víctima el lugar donde debería entregar los treinta millones  de pesos”.   

El  informe del Grupo UNASE, mediante el cual  ponía  a  disposición de la autoridad judicial a Jhon Jaime Varela Velásquez,  Jhon  Jader  Hernández  Arboleda,  Oscar  León  Osorno  Gallego  y Juan Carlos  Urquijo,  y las demás diligencias practicadas previamente, sirvieron de soporte  para  que  el  14  de  ese  mismo  mes  y  año  una  de las entonces Fiscalías  Regionales  de  Medellín  abriera  formalmente la investigación y escuchara en  indagatoria  a  los  aprehendidos,  a  quienes,  el 28 siguiente les definió la  situación  jurídica  con  medida  de  aseguramiento  consistente en detención  preventiva,  como  coautores  de  los  delitos  de hurto calificado y doblemente  agravado,  extorsión  en  grado  de  tentativa  y porte ilegal de armas para la  defensa personal.   

En la misma fecha, y en decisión separada, se  dispuso  vincular  a  la  investigación a Patricia Elena Sánchez Mejía, PAULA  ANDREA HERNÁNDEZ ARBOLEDA y Gildardo Echeverri.   

En  escrito  presentado el 22 de noviembre de  1996,  Hernán  Darío Ferraro Córdoba, le manifestó a la Fiscalía haber sido  indemnizado   por   los   perjuicios   sufridos   con   las  conductas  punibles  investigadas,  y  declaró  encontrarse satisfecho por ese motivo, pues llegó a  un acuerdo con las partes involucradas.   

El  25  de  noviembre  de  1996,  se  cerró  parcialmente  la  investigación  con  respecto  a  los hasta ahora vinculados y  afectados  con  medida detentiva, respecto de quienes el 5 de febrero de 1997 se  calificó  el  mérito  probatorio del sumario, acusando a Jhon Jader Hernández  Arboleda,  Oscar  León  Osorno  Galeano  y  Juan Carlos Urquijo Higuita por los  mismos  delitos  imputados  en  la definición de situación jurídica; mientras  que  en relación con Jaime Varela se revocó la medida detentiva y se precluyó  la investigación.   

Capturada  PAULA  ANDREA HERNÁNDEZ ARBOLEDA,  fue  de  inmediato  vinculada mediante diligencia de indagatoria, procediéndose  el  9  de  marzo  de  1998  a  resolverle  la situación jurídica con medida de  aseguramiento  de  detención  preventiva, en calidad de coautora de los delitos  de  hurto  calificado  y  doblemente  agravado,  extorsión agravada en grado de  tentativa y porte ilegal de armas para la defensa personal.   

Patricia   Sánchez   Mejía  se  presentó  voluntariamente  a  la  autoridad  a rendir indagatoria, y después de que se le  resolvió     su     situación     jurídica    se    acogió    a    sentencia  anticipada.   

Perfeccionada   la  investigación  que  se  prosiguió  por  separado  en  contra  PAULA  ANDREA HERNÁNDEZ ARBOLEDA y otros  vinculados,  también afectados con medida detentiva, el 19 de agosto de 1998 se  declaró  su  cierre,  y  el  siguiente 28 de septiembre de 1998 se calificó el  sumario  con  resolución  acusatoria  en  contra  de  PAULA  ANDREA  HERNÁNDEZ  ARBOLEDA  y  Jhon  Alexander  Bohórquez Jaramillo, en tanto que, se precluyó a  favor  de  Oscar Darío Henao Zapata. Tal decisión fue apelada por la defensora  del  segundo de los mencionados, pero en proveído del 23 de noviembre del mismo  año   se   declaró   desierta  tal  impugnación  por  no  haberse  sustentado  oportunamente.   

En  la  etapa  del  juicio  se decretaron las  pruebas  solicitadas  por  las  partes  y  luego  de producida la citación para  sentencia  y presentados los alegatos de conclusión por los sujetos procesales,  el  Juzgado  2º  Penal del Circuito Especializado de Medellín dictó sentencia  condenatoria,  contra  la cual interpusieron recurso de apelación, en su orden,  el  Ministerio  Público,  el  Fiscal  y el defensor de PAULA AMNDREA HERNÁNDEZ  ARBOLEDA.   

Declarada desierta la impugnación a nombre de  la  procesada,  mediante  auto  del  11 de noviembre de 1998, las diligencias se  remitieron  al  Tribunal  Superior  de  Medellín,  autoridad que al desatar los  recursos  del  Ministerio  Público  y el ente acusador modificó y confirmó la  decisión  de  primer  grado  en  los  términos expuestos en precedencia. Dicha  decisión  fue impugnada en casación por el defensor de PAULA ANDREA HERNÁNDEZ  ARBOLEDA.   

LA DEMANDA:  

Con  apoyo  en el cuerpo primero de la causal  primera  de  casación,  acusa  el  demandante la sentencia de segundo grado, de  violar  en  forma  directa  la  ley  sustancial  por  falta  de  aplicación del  artículo 374 del Código Penal.   

Sujetándose a la normatividad vigente para la  fecha  de  interposición  del  recurso  expone algunas ideas sobre la respuesta  inmediata,  enfatizando  que  sobre  este  tema la Corte ya se ha pronunciado en  anteriores oportunidades.   

Adicionalmente,  pone  de  presente  que  los  jueces  de segunda instancia que conocieron de la actuación respecto de quienes  se  rompió  la  unidad  procesal  sí  reconocieron la rebaja de pena por haber  indemnizado  integralmente  los perjuicios a la víctima, cuyo pago consta en el  proceso,  situación  que a la postre viola el principio de igualdad porque a su  defendida  PAULA  ANDREA  HERNÁNDEZ  ARBOLEDA  no  se  le  hizo beneficiaria de  ello.   

En  este  caso el Tribunal negó “la  naturaleza  extensiva que presente  el   fenómeno   de   la  indemnización,  ya  que  la  consecuencia  jurídica  (disminución  de la sanción) tiene la característica  esencial   de   ser   objeto  de  extensión  a  cada  uno  de  los  procesados;  independientemente de quien efectúe el pago”.   

En  el mismo sentido, destaca que el ofendido  no  presentó oposición al pago efectuado, es decir, aceptó la cancelación en  los  términos  en  que  se  hizo  y con los que se extinguió la obligación de  indemnizar.  Por  el  contrario,  él  mismo  declaró  en el proceso haber sido  resarcido integralmente.   

Agrega  que  la pena tasada para su defendida  resultó  superior  a  la  aplicada  a  los  demás  copartícipes,  lo  cual es  desconocedor  también del principio de igualdad y no acata los fines de la pena  señalados  en  el  artículo  12  del Código Penal1.   

Por   último,   señala  que  “la  violación  directa de la norma de derecho sustancial, abarca  los  temas procesales y fundamentales a nivel legal relacionados con la omisión  de  concretizar  principios  como  la igualdad ante la ley, la favorabilidad, la  punibilidad   equilibrada   ,   los   criterios   para  dosificar  la  pena,  el  reconocimiento   de   las  atenuantes,  todos  ellos  al  interior  del  Código  Penal”.   

Solicita,  así, se case el fallo recurrido y  se  reconozca  a su defendida la rebaja de pena prevista en el artículo 374 del  Decreto 100 de 1980.   

CONCEPTO  DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN  LO PENAL:   

Para  el  Ministerio  Público, no le asiste  interés  al  demandante  para  recurrir  en casación, puesto que el recurso de  apelación  que  la  defensa  interpuso  contra  el  fallo  de  primer grado fue  declarado  desierto  por  falta de sustentación. Y si bien la segunda instancia  modificó  dicha  decisión  condenado  a los acusados a 60 meses de prisión en  calidad  de coautores, y no de cómplices, como se determinó en la sentencia de  primer  grado,  es  lo  cierto  que  el  tema alusivo a la rebaja de pena en los  términos  del  artículo  374  del  Decreto  Ley  100  de 1980 no fue objeto de  análisis  por  el  Juez,  y sobre ello guardaron silencio los apoderados de los  sindicados;  es  decir, no provocaron un pronunciamiento en segunda instancia en  tal sentido.   

Sin  embargo,  y  como encuentra evidente la  violación  de  garantías  fundamentales  que  pone  de presente el demandante,  estima  que  la  Sala  debe  pronunciarse  de oficio, ya que, indudablemente los  falladores  omitieron aplicar el artículo 374 del Código Penal vigente para la  época  de  los  hechos,  que consagra una considerable rebaja de pena cuando el  autor  del  delito,  antes de dictarse sentencia de primera instancia, restituye  el  objeto  material  o  su  valor,  e  indemniza  los perjuicios ocasionados al  ofendido o perjudicado.   

En este caso, mediante memorial fechado el 21  de  noviembre  de  1996,  el  señor  Ferraro  Córdoba,  víctima  del  delito,  manifestó  ante la Fiscalía Regional haber sido resarcido integralmente en los  daños  ocasionados  con  la  conducta  punible, y señaló expresamente que con  ello  quedaban  satisfechas  sus  pretensiones,  pues  así  lo  convino libre y  voluntariamente con las partes interesadas.   

Por  todo ello, concluye, que como la rebaja  de  pena  por indemnización integral opera automáticamente como lo tiene dicho  la  jurisprudencia,  es procedente en este caso casar oficiosa y parcialmente la  demanda  para  reconocer  dicha diminuente a favor de los dos procesados en este  asunto.   

CONSIDERACIONES:  

Aclaración previa  

Encuentra   la  Sala  necesario,  precisar,  previamente  al  estudio de fondo de la demanda, que en este evento la sentencia  de  segundo grado se dictó en vigencia de la Ley 553 de 1999, en cuyo artículo  1º   disponía  que  la  casación  procedía  contra  sentencias  ejecutoriadas   proferidas   en   segunda  instancia   por   Tribunales   Superiores   de   Distrito   Judicial   y   Penal  Militar.   

Y si bien mediante sentencia C-252 de 2001 la  Corte   Constitucional   declaró   inexequible   la   expresión   “ejecutoriadas”  contenida  en  dicha  preceptiva  legal,  en  este  caso  es  un  hecho incontrastable que el fallo de  segundo  grado  se  profirió  el  23  de  febrero de 2000, cuando se encontraba  rigiendo  la  citada  Ley  553 de 1999, y fue conforme a lo allí regulado (art.  6º,  inc. 2º y 3º) que el trámite del recurso extraordinario de casación se  rituó,  pues  la  demanda  se  presentó dentro de los 30 días siguientes a su  ejecutoria,  lo  que,  de acuerdo a las constancias procesales, ocurrió el 7 de  marzo de ese mismo año, es decir, bajo su vigencia.   

La  anterior precisión, se hace necesaria en  este  caso  porque en razón al tiempo transcurrido desde la fecha en que cobró  ejecutoria  la resolución acusatoria, pudiera desprevenidamente considerarse la  posibilidad  de  la  prescripción de la acción penal al menos en relación con  el  delito  de  porte ilegal de armas para la defensa personal, fenómeno que no  sería  predicable  en  este  particular  asunto,  precisamente  por las razones  anotadas en precedencia.   

Sobre este punto, en auto del 17 de febrero de  2005, así se pronunció la Sala:   

“…es  necesario  recordar  que según lo  preceptuado  en  dicha normatividad, los fallos emitidos durante su vigencia, es  decir,  desde  su promulgación hasta el 17 de marzo de 2001, son decisiones que  tienen  el  carácter de haber hecho tránsito a cosa juzgada y sobre las cuales  ya  no  es  posible  contabilizar  la prescripción de la acción penal, pues se  interrumpió  definitivamente  ese  término, toda vez que como anteriormente se  había  dicho,  la situación procesal quedó plenamente en firme en vigencia de  la  ley  553  de  2000  y antes de proferirse el fallo C-252 de 2001 de la Corte  Constitucional,  lo  cual  impide  en  este  caso invocar la no ejecutoria de la  sentencia,  con  las consecuencias que ello implica sobre la prescripción de la  acción” (rad. 17.887).   

El cargo  

Razón le asiste al Ministerio Público en los  dos  planteamientos que hace frente a la demanda de casación objeto de estudio.  De  un  lado,  es  cierto  que no obstante haberse proferido el fallo de segunda  instancia   en  virtud  de  los  recursos  de  apelación  interpuestos  por  el  Ministerio  Público  y la Fiscalía y dictarse decisión más gravosa en contra  de  los  procesados,  al  condenarlos en calidad de coautores y no de cómplices  como  se  hizo  en  la  decisión  de  primer  grado,  no  le asiste interés al  libelista  para  acudir  en casación con un tema que no fue objeto de debate en  las  instancias, puesto que al sustentar tardíamente la impugnación horizontal  contra     aquélla     determinación     la     asumió    con    todas    sus  consecuencias.   

Por  ello,  el  interés  que  le surgía por  virtud   de   las   modificaciones   introducidas   en  segunda  instancia  como  consecuencia  de  los recursos interpuestos por los otros dos sujetos procesales  (Procurador  y  Fiscal)  se  restringe únicamente a aquéllos aspectos, para el  caso,    la   mutación   del   grado   de   participación   en   los   delitos  investigados.   

No  obstante  lo  anterior,  no puede tampoco  desconocerse  que también se encuentra claramente acreditado en el proceso, que  el  perjudicado  fue  indemnizado  en los perjuicios ocasionados con los delitos  aquí  investigados,  y que ante su evidencia, ni el juez de primer grado, ni el  de  segundo  consideraron esa circunstancia a la hora de individualizar la pena,  por  manera  que,  tal  omisión  tuvo  directa  repercusión en la sanción que  realmente  les  corresponde a PAULA ANDREA HERNÁNDEZ ARBOLEDA y a su compañero  de  causa,  pues  la  rebaja  por  este motivo es puramente objetiva2, es decir, que  basta  con  la  constatación  sobre  el  cumplimiento  del presupuesto de hecho  contenido en la norma para que proceda su aplicación.   

El silencio o la omisión del fallador frente  a  dicho tema, necesariamente desconoce el principio de legalidad de la pena, en  tanto  que  al  estar  ésta  delimitada  entre  otros,  por dicho factor, su no  reconocimiento  conlleva  a  la imposición de una superior a la que corresponde  al caso concreto.   

En  ese  sentido, la reducción de pena a que  hacía  alusión  el  numeral  1º del artículo 374 del Decreto Ley 100 de 1980  (de  la  mitad a las tres cuartas partes), fue mantenida en términos idénticos  en  el  artículo 269 de la Ley 599 de 2000, también para los eventos en que se  restituya  el objeto material del delito o su valor e indemnicen los perjuicios.   

Pues  bien,  en  el  presente  asunto  existe  constancia  no  debatida  ni  desvirtuada  a lo largo de la actuación, sobre la  indemnización  de  los  perjuicios que se hiciera al ofendido. Al folio 191 del  cuaderno  No.  1  aparece  memorial  presentado  el 22 de noviembre de 1996 a la  Fiscalía,  suscrito  por  Hernán  Darío  Ferraro  Córdoba,  mediante el cual  manifiesta lo siguiente:   

“…en  mi  condición  de  ofendido en el  proceso  de  la  referencia,  me  permito  manifestar  al  despacho  que he sido  resarcido,  de  manera integral, por el daño que me fue ocasionado con el hecho  punible.  La  reparación  integral  del  daño  deja plenamente satisfechas mis  pretensiones  y  ha  sido por mi convenida de manera libre y espontánea con las  partes interesadas, a quienes beneficia el acuerdo logrado”.   

Más  adelante, en declaración rendida el 23  de  octubre  de  1997, al ser interrogado por la Fiscalía sobre el conocimiento  que  tuviera  en  relación  con  la  denuncia formulada, Hernán Darío Ferraro  Córdoba  expresó:  “…no he vuelto a saber nada de  esa  gente  y  que por mi fuera terminaría con esto de una vez porque no quiero  seguir  con dificultades con nadie, yo ya recuperé lo  que  era  mio  que  era  lo  que  más  me interesaba y no quiero llegar a tener  dificultades  que  me  cueste  a  mi la vida”(f. 376,  c.o.1) (subraya la Corte).   

Aún así, ese hecho no fue considerado en la  sentencia  de segundo grado, pues se discurrió sobre la tasación de la pena en  los siguientes términos:   

“De allí entonces que la pena a imponer a  cada  uno  de  ellos se tenga que dosificar conforme a esa coautoría. Para esos  efectos,    dada    la    gravedad    y   modalidad   del   hecho   –Art-  61  del C. Penal-, no se partirá  de  la  pena  mínima  prevista  para el delito de Hurto Calificado y doblemente  agravado,  cual  es  el que tiene fijada una penalidad más grave, vale decir de  treinta  y  siete  (37)  meses y diez (10) días de prisión, sino de cuarenta y  cinco  (45)  meses,  los cuales por la concurrencia del punible de Extorsión en  su  modalidad  de  tentativa, se incrementan en quince (15) meses, para un total  de  pena a imponer de sesenta (60 Meses de prisión. De la misma duración será  la pena accesoria legalmente deducida”.   

Por  todo lo anterior, y como en este caso se  cuentan  con elementos de juicio más que suficientes para tener como satisfecho  el  presupuesto  de hecho exigido en la norma para producir como su consecuencia  la  reducción de pena allí prevista a favor de todos los involucrados, como ya  ocurrió  con  Jhon  Jader Hernández Arboleda, Oscar León Osorno Galeano, Juan  Carlos  Urquijo Higuita y Patricia Elena Sánchez, quienes fueron condenados por  separado al romperse la unidad procesal, a ello se procederá.   

No  está de más, precisar, sin embargo, que  la  responsabilidad  civil  derivada  del hecho punible es solidaria, por manera  que  la  indemnización efectuada por cualquiera de los involucrados beneficia a  todos por igual, desde el punto de vista de la punibilidad.   

Asimismo,   consecuencia  obligada  de  tal  reconocimiento  será dejar sin efectos la condena en perjuicios, tasados por el  Tribunal en 500 gramos oro.   

Ahora  bien,  tal  como  se  observa  en  la  transcripción  hecha  en  precedencia  sobre  la  dosificación  de la pena, el  Tribunal  sólo  consideró  como infracciones objeto de sanción las dos contra  el  patrimonio  económico, esto es, el hurto calificado y doblemente agravado y  la  extorsión  agravada  en grado de tentativa, dejando por fuera y sin ninguna  explicación  lo  pertinente  al  porte ilegal de armas para la defensa personal  por   el   que   fueron  acusados  y  condenados  en  primera  instancia  dichos  procesados.   

No  obstante  ello,  y  como  en  este asunto  ninguno  de  los  representantes  del  Estado con interés para recurrir por ese  motivo  (Fiscal  o Ministerio Público) lo hicieron en casación, no puede ahora  la  Corte  considerar  dicha  infracción  para  efectos de la dosificación que  hará  con  motivo  de  la  casación  oficiosa,  puesto que al ser la procesada  recurrente  única  se  impone  respetar  el  principio de la prohibición de la  reforma en peor.   

Lo  primero  que  se debe precisar, es que la  Sala  hará  la  disminución  correspondiente  a  la  reparación sobre la pena  tasada  por el fallador de segundo grado, puesto que si bien en la actualidad ha  ocurrido  un  tránsito  de  legislación  en  materia sustantiva, para el caso,  continúan  siendo  más  favorables las penas consideradas en su momento por el  Tribunal  con  base  en  normatividad  vigente al momento de los hechos, y de la  sentencia                  impugnada3.   

En efecto, el hurto calificado tenía prevista  pena  de  prisión  de  2 a 8 años, según lo dispuesto en el artículo 350 del  Decreto  Ley  100  de 1980, sanción que se incrementaba de una sexta parte a la  mitad  por  la concurrencia de circunstancias de agravación (art. 351) y de una  tercera  parte  a  la  mitad  por  los  motivos  señalados  en el artículo 372  íb.  Y  si  bien  la  pena  máxima  continúa  igual en el actual código frente al anterior, la mínima es  de 3 años, lo que hace más benéfica aquella.   

Por su parte, el delito de extorsión, tenía  fijada  en  el  artículo  32  de  la Ley 40 de 1993, pena de prisión de 4 a 20  años,  que  se  incrementarían a su vez de una tercera parte a la mitad por la  concurrencia  de  cualquiera de las circunstancias de que trata el artículo 372  del Decreto Ley 100 de 1980.   

Dicha  infracción fue reprimida con prisión  de  8 a 15 años en el texto original del artículo 244 de la Ley 599 de 2000, y  posteriormente  elevados dichos topes a 12 y 16 años, más multa de 600 a 1.200  salarios  mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente, por el artículo  5º   de   la   Ley   733   de  2002;  por  lo  que,  haciendo  las  reducciones  correspondientes  a  los  extremos  mínimo y máximo por razón de la modalidad  tentada4  indudablemente  y para efectos de individualizar la pena, es mucho  más ventajosa la sanción mínima prevista en la ley 40 de 1993.   

En  cuanto  al  sistema  de  dosificación,  encuentra  la  Sala  que  también  es  de  mayor bondad el aplicado conforme al  sistema  anterior, pues al confrontarlo con el sistema de cuartos se aprecia que  aún  con  el  incremento  efectuado  por  el  concurso,  la  pena tasada por el  Tribunal  está  dentro  del  primer  cuarto  de la sanción establecida para el  hurto  calificado y doblemente agravado el cual se establece entre 37 meses y 10  días y 6 años y 10 meses.   

Para efectos de la rebaja por reparación, la  Sala  considera razonable fijarla en la mitad, tendiendo en cuenta la gravedad y  las  circunstancias  de  tiempo,  modo  y  lugar  en  que  se  desarrollaron las  conductas  punibles,  pues  no sólo hicieron ir a la víctima mediante engaños  al  apartamento  donde  vivía  PAULA ANDREA con su compañera sentimental, sino  que  urdieron  todo un plan para apoderarse de las joyas y posteriormente exigir  un pago por su devolución.   

Así las cosas, y como se dijo en precedencia,  al  cobijar  la  pena  tasada por el Tribunal, únicamente los delitos contra el  patrimonio  económico, los 60 meses de prisión que se impusieron tanto a PAULA  ANDREA  HERNÁNDEZ  ARBOLEDA como a JHON  ALEXANDER BOHÓRQUEZ JARAMILLO se  reducirán  en  la  mitad, para fijarla definitivamente en 30 meses de prisión,  tiempo  al  que igualmente quedará establecida la accesoria de interdicción de  derechos y funciones públicas.   

Como  consecuencia  de  lo  anterior, recobra  vigencia   el   criterio   expuesto  por  el  Juez  de  primer  grado  sobre  la  improcedencia  en este caso de concederle a los sentenciados cualquier subrogado  penal,  pues  si bien como efecto de esta decisión la pena nuevamente se reduce  a  un  tope inferior al exigido para la suspensión condicional de la ejecución  de  la  sentencia, es claro que no se encuentra satisfecho el de orden subjetivo  relacionado  principalmente  con la modalidad y gravedad de la conducta punible.   

En  estos  términos,  entonces,  se  casará  oficiosa y parcialmente el fallo recurrido.   

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de  Justicia,  Sala  de  Casación  Penal,  administrando  Justicia  en nombre de la  República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

1. Desestimar la demanda.  

2.  Casar  oficiosa  y  parcialmente el fallo  recurrido,   en  el  sentido  de  reconocer  a  los  sentenciados  PAULA  ANDREA  HERNÁNDEZ  ARBOLEDA  y  JHON  ALEXANDER BOHÓRQUEZ JARAMILLO rebaja de pena por  reparación.   

3. Como consecuencia de lo anterior, condenar  a  los  procesados  PAULA  ANDREA  HERNÁNDEZ  ARBOLEDA  y  ALEXANDER BOHÓRQUEZ  JARAMILLO  a  la  pena  principal  de  30  meses de prisión y a la accesoria de  interdicción  de  derechos  y  funciones  públicas  por  el  mismo lapso, como  coautores  de  los  delitos de hurto calificado y agravado y extorsión agravada  en grado de tentativa.   

4. Dejar sin efectos la condena en perjuicios  impuesta por el Tribunal Superior de Medellín.   

5.  En  lo  demás,  queda incólume el fallo  recurrido.   

Cópiese,   notifíquese,   cúmplase   y  devuélvase al Tribunal de origen.   

MAURO SOLARTE PORTILLA  

SIGIFREDO          ESPINOSA  PÉREZ                               ALFREDO GÓMEZ  QUINTERO                                        

ÁLVARO       ORLANDO      PÉREZ  PINZÓN                         MARINA                                 PULIDO                                 DE  BARÓN                                 

JORGE       LUIS       QUINTERO  MILANÉS                                 YESID RAMÍREZ  BASTIDAS                                                    

JULIO       ENRIQUE       SOCHA  SALAMANCA                                 JAVIER ZAPATA ORTIZ   

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

Teresa Ruiz Núñez  

Secretaria    

1  Se  refiere al Decreto Ley 100 de 1980   

2 Entre  otras,  ver  sentencias  de casación del 23 de noviembre de 1998, rad. 9657, 30  de  enero  de  2003,  rad.  14.780  y  del  19  de enero de 2006, rad. 20.785, y  sentencia de revisión del 20 de abril de 2005, rad. 16.015.   

3  Decreto  Ley  100  de  1980 para el hurto calificado y agravado y Ley 40 de 1993  para la extorsión agravada en grado de tentativa.   

4  No  menos  de la mitad del máximo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo,  de  conformidad  con el Art. 22 del Decreto Ley 100 de 1980 y Art. 27 Ley 599 de  2000, respectivamente.     

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