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Proceso No 17687
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 45
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2.004)
VISTOS:
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de SAÚL SOLANO GARZÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 22 de mayo de 2.000, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Gachetá el 4 de febrero del mismo año, mediante la cual condenó al procesado a la pena principal de 20 años de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal violento con menor de doce años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
El 17 de octubre de 1.997, ante la Inspección Municipal de Policía de Mámbita (Cundinamarca) María Lucy Medina Solano denunció penalmente a su primo hermano SAÚL SOLANO GARZÓN de haber accedido carnalmente en forma violenta a su menor hija de doce años María de los Angeles Gutiérrez Medina, en hechos acaecidos en la vereda Algodones de dicho municipio el 29 de marzo del mismo año. A consecuencia de tales sucesos la infanta quedó embarazada (fl.2).
Aportado el certificado de nacimiento de la joven (fl.5), una Fiscalía Seccional de Gachetá decretó diligencias preliminares el 8 de enero de 1.998 (fl.9), allegándose el examen médico practicado a María de los Ángeles el 22 de octubre de 1.997 en el Hospital San Rafael de Guateque y de conformidad con el cual se conoce que su menarquia fue en octubre de 1.996 y que la ecografía obstétrica del 18 de octubre reportó feto único vivo y gestación de 36 semanas (fl.14).
Escuchado el testimonio de la menor María de los Ángeles (fl.18) y establecida plenamente la identidad de la persona incriminada (fl. 23 y ss), el 10 de marzo de 1.998 se decretó formal apertura instructiva, emitiéndose las respectivas órdenes de captura en contra de SAÚL SOLANO GARZÓN.
Siendo negativos los resultados obtenidos en orden a la aprehensión del implicado, fue citado, llamado y emplazado y declarado persona ausente al no comparecer el 20 de abril posterior, designándosele como defensor de oficio al abogado Orlando de Jesús Cruz Rodas (fl.42), a quien hubo de notificársele personalmente la resolución de la situación jurídica de SOLANO GARZÓN, en donde se dispuso su detención preventiva por el delito de acceso carnal abusivo con menor (fl.47).
Nuevas órdenes de captura fueron expedidas ante las autoridades policiales, con resultados negativos, según reza el informe No.173 del C.T.I. (fl.54), profiriéndose resolución de cierre instructivo el 2 de junio (fl.59), cuyo enteramiento personal se hizo al defensor, allegándose el informe No.223 sobre la captura no lograda del requerido por parte de la misma autoridad (fl.62).
El 15 de julio de 1.998 se profirió resolución acusatoria en contra del denunciado por el delito de acceso carnal violento, agravado por razón de la edad menor a doce años de la víctima (fl.70), decisión notificada personalmente al defensor oficioso.
En firme el pliego de cargos, el 14 de agosto de 1.998 el Juzgado Penal del Circuito de Gachetá abrió el juicio a pruebas (fl.79). Celebrada la audiencia pública, el 2 de junio de 1.999 se profirió la sentencia de primera instancia.
Impugnada esta decisión por el defensor de confianza nombrado por el encausado, dada su captura cumplida el 30 de mayo, el Tribunal por auto del 9 de septiembre posterior, decretó la nulidad a partir de la intervención última del oficioso apoderado del implicado en audiencia pública, por vulneración del derecho de defensa.
Regresado el expediente a la instancia, se allegaron al proceso sendas misivas por parte de la menor María de los Ángeles Gutiérrez Medina y María Lucy Medina Solano en las que expresan que la relación sexual con el implicado había sido realmente de mutuo acuerdo (fls. 150 y 151).
Rituada de nuevo en lo tocante con la participación del defensor en la audiencia, se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos reseñados en precedencia.
LA DEMANDA:
Dos son los cargos postulados por el defensor de SOLANO GARZÓN contra el fallo atacado, sustentados en las causales tercera y primera, respectivamente.
Primer cargo.
Haberse proferido la sentencia dentro de un proceso viciado de nulidad por vulneración del derecho de defensa configura el supuesto de este primer reparo.
Comienza el actor haciendo directa referencia al defensor oficioso nombrado a SOLANO GARZÓN, evidenciando cómo aquél no tuvo absolutamente ninguna participación dentro del proceso, como que prueba alguna solicitó, ni aportó, ni refutó, reduciéndose todo a coadyuvar en la audiencia pública la resolución acusatoria emitida por la Fiscalía, pudiéndose afirmar desde el punto de vista constitucional la carencia defensiva.
Es comprensible, asegura, que dentro de una actuación el defensor opte por no solicitar pruebas, o decida no participar en la práctica de diversas diligencias que no exigen su presencia, pero para que esa actitud pueda ser calificada como una estrategia defensiva, deben existir elementos de juicio que permitan tal inferencia.
Recuerda los argumentos del Tribunal al momento de decretar la nulidad del fallo inicialmente proferido por el a quo, destacando que éstos tuvieron origen en la notoria vulneración del derecho fundamental de defensa que, aún con dicha decisión, sin embargo, se limitó a su intervención como abogado exclusivamente a la audiencia pública, no pudiendo solicitar la práctica de pruebas y sin siquiera escucharse la versión del procesado con miras a que se defendiera de los cargos, pese haber sido para ese momento ya capturado, pues el juzgador gozaba de expresas facultades para ello de conformidad con los artículos 448 y 453 del Código de Procedimiento Penal.
De este modo, para el casacionista eran múltiples las pruebas que han debido practicarse a instancias de la defensa. Entre ellas, citar a la menor ofendida con miras a aclarar las diversas incongruencias que se observan en su relato, como la atinente a la fecha del acceso carnal, pues dicha imprecisión llevó a reconocerse que los hechos no habrían podido tener ocurrencia el 29 de marzo de 1.997; citar al tío de la menor “Mario N.”, a fin de que corroborara su versión según la cual con éste el procesado le habría mandado una razón a su progenitora; citar a la madre y la menor con miras a establecer si se ratificaban en los memoriales vistos a folios 150 y 151 del expediente, en los cuales manifiestan que el incriminado en ningún momento forzó a la joven a tener relaciones sexuales, así como que ignoraba cuál era su edad; practicar examen de ADN al procesado, toda vez que si bien este no es un proceso de investigación de la paternidad, dicha prueba habría permitido esclarecer todas las dudas que se advierten en la actuación.
Estos elementos de convicción se dejaron de aportar al proceso, en razón de la ausencia total de defensa.
Precisa, por último, que conforme a la decisión del Tribunal, al decretar la nulidad de lo actuado a partir del rito oral, esto parecería significar “que durante la etapa de instrucción y la de juzgamiento hasta la audiencia, el abogado si fue defensor y que su actitud pasiva y omisiva , se puede tener como una actividad de defensa y que ya en la audiencia cambió su criterio defensivo por el de acusador, análisis por demás ilógico desde todo punto de vista jurídico, de equidad y de justicia”.
Segundo cargo.
Está sustentado en la primera causal de casación y aduce el actor la presencia de diversos errores de hecho.
Reproduce inicialmente los argumentos del Tribunal, pasando enseguida a evidenciar que los mismos “carecen de asidero probatorio”, pues sus conclusiones se edificaron en falsos juicios de identidad, específicamente en lo concerniente con la forma misma como sucedieron los hechos, evidenciándose las múltiples incongruencias en que incurriera la menor y el aval de su madre.
También existe incompatibilidad en relación con la época en que se supone la señora María Lucy Medina conoció el estado de embarazo de la menor, si en el mes de marzo o a los cinco meses de sucedidos los acontecimientos, como adujo en el Hospital San Rafael y el dicho de la menor que indica que tal conocimiento se produjo en el mes de abril, así como sobre la fecha en que se supone habrían tenido ocurrencia los hechos, pues sobre este particular también son destacadas las incongruencias probatorias que el juzgador justifica en forma para el actor errada.
Igualmente expresa discrepancia con el fallo, por haber desechado lo expresado por la denunciante y su hija en los memoriales allegados a la investigación, sobre la base de buscar simplemente favorecer al procesado, calificando esta conclusión de apresurada y parcializada, negatoria del derecho fundamental al debido proceso, pues aquéllas estuvieron dispuestas a ratificarse si eran llamadas por la justicia.
Como “falsa apreciación de la prueba” califica la síntesis del ad quem al estimar que el embarazo se habría prolongado por 40 semanas y entonces colegir que el mismo databa de la última semana de febrero, sin observar que pudo tratarse de un embarazo prolongado de acuerdo con la reseña que el médico del Hospital que atendió a la menor hizo en el sentido de presentar “el cuello posterior de la vagina largo duro cerrado de primigestante, hechos que nos demuestran, dice, la existencia de un embarazo prolongado”.
De todo lo dicho, surgen para el actor diversas dudas, contradicciones e inconsistencias que deben favorecer al procesado con la aplicación del in dubio pro reo.
Solicita, por último, se case el fallo recurrido, bien decretando la nulidad de la actuación o dictando el fallo que en derecho corresponda.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Primer cargo.
Con base en doctrina de la Sala sobre esta materia y previamente sentar los presupuestos inherentes al derecho de defensa, para la Procuradora Primera Delegada en lo Penal resulta muy evidente en este caso que el defensor de oficio que le fuera designado al procesado como efecto de ser juzgado en ausencia no ejerció absolutamente ninguna actividad procesal en procura de su asistido, a tal extremo que el Tribunal al momento de reconocer esta situación decidió declarar la nulidad a partir de la audiencia pública pero exclusivamente, en forma incomprensible, por ausencia defensiva derivada de su intervención en dicha diligencia, cuando era protuberante la insuficiencia defensiva en todo el proceso.
La participación del defensor de confianza cuando ya no le era factible solicitar la práctica de pruebas, no podía producir efectos favorables, siendo muy evidente que la única manera de enmendar una tal falencia que en materia del derecho de defensa exhibe el proceso, es devolver la actuación a un estadio que permita solicitar la práctica de pruebas necesarias para la materialización de ese objetivo procesal.
En realidad, la decisión del Tribunal terminó por no garantizar la defensa, pues ni siquiera el juez de primer grado pese a ya encontrarse privado de la libertad el procesado, procedió a interrogarlo acerca de los hechos, comportamiento omisivo absolutamente injustificado, como que tenía plena facultad de inquirirlo para posibilitar el ejercicio de su defensa material.
Por tanto, para la Delegada, razón asiste al demandante en el reproche que bajo los anotados supuestos hace al fallo, encontrando de este modo viable su prosperidad.
Segundo cargo.
Distinto es el caso en relación con la segunda censura proyectada contra el fallo, toda vez que en este caso para el Ministerio Público no corresponde en estricto sentido a la realidad los yerros fácticos acusados.
El defensor ha expuesto aspectos del relato suministrado por la menor relacionados con la fecha de los hechos y su propio desarrollo, o sobre la oportunidad en que fueron puestos en conocimiento de su madre, así como lo que a su turno ésta misma expuso sobre el particular.
Una minuciosa observación de tales relatos conducen al actor a discrepar con las conclusiones del fallador, pues entiende que no corresponde a la verdad que el procesado estuviere agazapado esperando abordar a la menor o que no le hubiera hecho propuestas de índole sexual con anterioridad, o sobre la oportunidad en que la señora María Lucy se enteró de los hechos.
En todos estos casos, para la Procuradora, no es verdad que el fallador hubiere incurrido en errores de hecho por tergiversación u omisión de pruebas, pues se trata realmente de una percepción diversa de la credibilidad que se otorga a cada uno de los elementos de referencia en ellas contenidos, bajo el análisis y juicio del Tribunal que no admite reparo alguno, sin que ciertas contradicciones desdigan del reconocimiento que les fuera otorgado.
Por lo demás, contraviene el censor el principio de autonomía de las causales al exponer dentro del mismo acápite una pretendida vulneración al debido proceso, como efecto de no averiguar la segunda instancia con igual celo las circunstancias que eximían o atenuaban la responsabilidad del procesado, como que –entonces- este era un aspecto que ha debido alegarse en acápite separado y con fundamento en la causal que le era pertinente.
Finalmente respecto de la tesis del “embarazo prolongado” a que alude el actor, no es que se hubieran obviado los elementos probatorios que según el demandante permiten su afirmación -cuando para la Delegada esto carece de respaldo científico-, sino que el Tribunal no acogió el planteamiento del apelante en este sentido propuesto.
Por lo expuesto, el cargo no debe prosperar.
CONSIDERACIONES:
Primer cargo.
1. En forma acertada, es decir, atendiendo al carácter prioritario que le corresponde dada su naturaleza y consiguientes efectos, el defensor del procesado ha postulado la primera censura contra la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria, bajo el supuesto –avalado de manera plena por la representante del Ministerio Público ante la Corte-, de haberse proferido la sentencia recurrida dentro de un proceso viciado de nulidad, puntualmente acusando evidente afectación del derecho de defensa del procesado.
2. Siendo ello así, necesario es en verdad colacionar tales definiciones en procura de recordar que constituye supuesto inherente a una concepción garantista del derecho de defensa en su binaria expresión de material y técnica y en tanto ha de ser definitivamente comprendido como legalizador y legitimador del contradictorio en la actuación penal -por la primera-, el deber de posibilitar que a la persona inculpada le sea dable directamente entrar a suministrarle a la justicia su versión sobre los hechos que se le imputan, o de participar solicitando la práctica de pruebas o elevando en general peticiones en su beneficio o a impugnar aquellas decisiones que estime le son adversas, pero también -en su segunda manifestación, esto es, la letrada-, que ese ejercicio defensivo esté amparado con la designación de un profesional del derecho a quien corresponde en forma plena, continua, ininterrumpida y siempre actualizante, velar por la protección de los intereses de la persona investigada, que supone no solamente una seria y permanente vigilancia del proceso penal, sino la dinámica participación a través de los medios idóneos previstos en las normas procesales para hacer en cada caso real la concreción de la garantía de defensa.
3. Ilustrativo y pertinente a este propósito encuentra la Corte reiterar la cualificación que del derecho de defensa en su técnica expresión consignara la Sala en Casación 11.578 de 24 de junio de 2.002, al señalar:
“Esta función-deber por parte de la defensa, implica, entonces, una constante e imprescindible vigilancia actuarial de la actividad procesal en concreto, a partir de la cual se espera la puesta en marcha de los medios defensivos que la normatividad positiva habilite, bajo el entendido que no obstante reconocerse, como no puede ser de otra forma, que las dos actividades deben compenetrarse y ponerse en práctica ante un marco teórico de defensa, un tal ideal no puede fatalmente condicionar una “estrategia defensiva”, que por no ser otra cosa que la planificación de los medios de que se vale la defensa para lograr los fines propuestos en beneficio del procesado, no necesariamente puede equipararse a la manifiesta actividad memorialística o impugnadora, o de confrontación probatoria en el momento de su práctica, ya que, si bien puede así suceder y en no pocas veces considerarse como la más apropiada, igualmente puede tener la misma idoneidad para el objetivo previsto, la sola prudente y racional vigilancia del proceso, la latente supervigilancia de la actividad estatal que con pleno respeto de los límites formales y materiales del Estado de Derecho dinamiza su ius puniendi para establecer la verdad que ha motivado el inicio de la acción penal.
Pero aquí, igualmente, viene observando la jurisprudencia, que necesario es distinguir entre esta vigilancia racional con el abandono de la defensa, como que corresponden a polos opuestos no sólo de la argumentación jurídica sino de la realidad: el ser y el no ser, pues si el reconocimiento de la defensa técnica tiene como razón de ser el asesoramiento al procesado para que una persona que se presume idónea en el ajetreo jurídico saque avante sus derechos, es evidente, que el dejar de hacerlo, esto es, cuando la dialéctica revisión de la actividad procesal permite inferir que la no actividad positiva del defensor no corresponde a una estrategia defensiva sino a una clara manifestación de voluntad de “no defensa”, ésta no ha existido, es decir, que el rito procesal de su reconocimiento con capacidad para actuar carece de trascendencia jurídica en cuanto no se ha suscitado de ella la función inherente a la postulación reconocida por el Estado para que estratégicamente se ejerza la contradicción “acusación-defensa” mediante los medios de prueba pertinentes, las argumentaciones esclarecedoras de la labor interpretativa de la ley y sobre todo, el reconocimiento de los derechos y garantías constitucionalmente reconocidos a favor del procesado.
Esta distinción entre la vigilancia defensiva y el abandono de la defensa, que claro debe quedar, no se trata de abandono del proceso visto, debe insistirse, cuantitativamente por las manifestaciones escritas que un determinado defensor presente, sino observado como abandono de la defensa, esto es, que valorada en su conjunto la actuación procesal se pueda concluir, sin dubitación alguna, o que la actuación vigilante del desarrollo probatorio del proceso no constituye el supuesto de las finales alegaciones, es decir, que no fue un medio estratégico sino que simplemente se cumplió con un formalismo al aceptar el cargo, pero que nunca existió compromiso defensivo, pues, -como agudamente se ha advertido-, bien puede suceder -y con no poca frecuencia sucede- que el objetivo esté dirigido, porque así se presente la dinámica probatoria, a buscar una absolución fundamentada en el in dubio pro reo, y en estas condiciones, ante las inconsistencias en los medios de convicción allegados al proceso, sea lo pertinente no dinamizarlos para que precisamente por carencia de prueba, pueda en últimas, alegarse la duda, es evidente que en esta clase de casos, el silencio es más que elocuente, siempre y cuando la argumentación oportuna así lo demuestre; pero si ese no ejercicio de la postulación se traduce en una diáfana manifestación de no defender, el desconocimiento de este derecho, así mismo, se impone colegirlo.
Y, aquí, también debe ser enfatizado, la función del juez es trascendental, ya que superada la discusión doctrinaria sobre las categorías de las personas intervinientes en el proceso penal, en el sentido de que ante el contradictorio “acusación-defensa”, el juez, como titular de la jurisdicción, ya no es sujeto procesal primario, ni tercero imparcial, ni nada parecido, sino el representante del Estado, no del gobierno, designado para que administre justicia, que por tanto, está por encima de los intereses de las partes, debe, es su imperativo, dirigir el proceso, estar atento a que los participantes en el mismo, como sujetos procesales propiamente dichos, como testigos, como auxiliares de la justicia, como asesores, excepción hecha de la parte civil en aquellos eventos en que su omisión no implique el puro ejercicio de la pretensión privatista sino en lo que incida en la dinámica procesal, y conminarlos al cumplimiento de sus funciones, desde luego dentro de los límites en que deba y pueda hacerlo, recurriendo a los mecanismos que la misma ley le concede para ello, pudiendo inclusive llegar a las acciones correccionales y disciplinarias o penales, a que haya lugar, pues su obligación es adelantar un proceso debido, no un conjunto de ritos procesales carentes de trascendencia jurídica, ilegales e ilegítimos.
Es que, precisamente, un debido proceso no puede concebirse sin defensa, no sin defensor, pues aquí, lo que importa es la función que cumpla, y no simplemente la formalidad del reconocimiento de personería, ya que la defensa no puede comprenderse, hoy en día, sino con contenidos materiales proyectados dialécticamente hacía el reconocimiento jurídico de un supuesto probatorio concreto a favor del acusado, lejos de que puedan recibir reconocimiento por parte del juez o no, pues esa ya es otra problemática, ya que, el contenido del proceso pasa de ser pura forma para convertirse, a través de ella, en la concreción de una realidad histórica, no entendiendo “lo histórico”, únicamente, como la rememorización del pasado, sino como la contradictoria actualización de hechos que valorados ex ante nos permitan vivenciarlos y con base en ellos darles la trascendencia jurídica que de acuerdo con el ordenamiento positivo y los postulados hermenéuticos aplicables, corresponda.” (M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).
4. Imprescindible actualidad comporta la reseñada fundamentación teórica que corresponde al derecho de plena defensa, esto es, la técnica y material, en orden a cotejar las exigencias que en desarrollo de su desempeño correspondía en este caso al defensor, toda vez que, como se verá, un escrutinio en dicho ámbito de la actuación cumplida conduce a reconocer puestas en razón las alegaciones del demandante en la postulación del reproche que se hace a la sentencia con asidero en la causal tercera y consiguientemente también con orientación acertada el acompañamiento que la secunda en el concepto favorable del Ministerio Público.
5. Como quedó sintetizado en la actuación procesal, previa la denuncia presentada por María Lucy Medina Solano el 17 de octubre de 1.997 en su contra y atendiendo al hecho de no haberse logrado que compareciera a la investigación, SAÚL SOLANO GARZÓN fue vinculado como persona ausente, designándosele un apoderado de oficio.
6. A dicho abogado le fueron personalmente notificadas la resolución de la situación jurídica (fl.44), del cierre instructivo (fl.59) y acusatoria (fl.70) e intervino con posterioridad en la audiencia pública inicialmente celebrada apoyando la condena reclamada por la Fiscalía, participación que, como se verá luego, motivó al Tribunal a declarar la nulidad del proceso a partir de tal acto público por quebranto del derecho de defensa.
7. Es incuestionable a partir de la realidad que emerge del anterior breve recuento sobre las expresiones defensivas que son predicables del profesional a quien se encomendó dicha oficiosa función en este diligenciamiento, que, en principio, no se está frente a la absoluta falta de defensor (en tanto efectivamente medió la designación nominal de un profesional abogado que lo representara) sino a la sostenida falencia sustancial defensiva; esto es, que la vulneración de esa garantía fundamental se afirma en el sentido crítico de que se hace objeto a la manera como dicho encargo fue desempeñado, atendiendo en el caso concreto a la viabilidad que el proceso ofrecía de establecer una alternativa de defensa que frente a circunstancias objetivas podían hacer menos gravosa la situación judicial del incriminado y tornaban imperativa la necesidad de desarrollar una función orientada en el empleo de todos los medios procesales con los que se contaba para su auscultación y en dicha medida a agotar los recursos legales existentes.
8. Por eso, partir de reconocer que efectivamente a SOLANO GARZÓN le fue asignado un abogado para que lo asistiera, dado su juzgamiento en ausencia, está simplemente significando que el aspecto meramente formal de la garantía no fue soslayado.
Sin embargo, la prerrogativa material que implica la defensa de los intereses de un procesado frente al poder punitivo del Estado, permite afirmar en este proceso que la omisión de específicos actos por parte del letrado significó un típico caso de abandono de la gestión que le había sido encomendada.
9. A dicho propósito, puestos en razón están los argumentos que expone el actor para evidenciar que dadas las múltiples divergencias e imprecisiones observadas en las atestaciones de la menor María de los Ángeles Gutiérrez Medina y su madre María Lucy Medina Solano, sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, era imperativo participar activamente en su recaudo, o reclamar ampliación de las mismas, máxime cuando con posterioridad esas personas aportaron sendos escritos en los que afirman que la relación sexual de la infante con el procesado había sido un acto consentido, o -para mejor decir- que no se trató de una conducta forzada por el ejercicio de violencia física o moral, con lo cual se hacía mayormente imperiosa dicha contrastación si además se toma en cuenta que por la fecha en que se señaló dio a luz la menor, los hechos -en definitiva- tendrían que haber acontecido en oportunidad muy anterior a la afirmada bajo juramento, como se desprende del examen médico que se le practicara en el Hospital San Rafael de Guateque el 22 de octubre de 1.997 (fl.14).
10. Desde luego, profundizar en tales aspectos -en principio- no supone una orientación tendiente a desvirtuar la responsabilidad misma del procesado, pero sí eventualmente- a clarificar si la menor hubo de aceptar el acceso carnal, conocido que esto significaría una variación típica con positiva incidencia para el procesado, máxime cuando una tal posibilidad estaba latente en la actuación, como que la resolución de la situación jurídica de SOLANO GARZÓN lo había sido, precisamente, por el punible de acceso carnal abusivo (fl.44).
11. Pero además, también la dinámica procesal y probatoria hacía de pertinente auscultación determinar a través de las valoraciones médico legales indispensables y necesarias, la fecha más probable del embarazo, toda vez que -como también lo hace presente el demandante- siendo la Ley 360 de 1.997 del 7 de febrero de 1.997, no podría descartarse sin profundizar en este particular aspecto, cuál era con certeza el precepto aplicable, esto es, si el texto original contenido en el Decreto Ley 100 de 1.980, o el reformado en virtud de la referida normativa, dependiendo por supuesto de la fecha en que el suceso, realmente, habría tenido lugar.
12. A su vez, una participación más activa del defensor frente a la realidad procesal en el contexto citado, seguramente habría podido instar la práctica de otros medios de prueba que clarificaran de una vez por todas la material intervención del procesado en los hechos, dado que la menor dio a luz, según su testimonio rendido el 16 de febrero de 1.998, el 29 de noviembre de 1.997 (fl.18).
13. De otra parte, no puede perderse de vista que tras advertir “una notoria vulneración al derecho fundamental” de defensa, el Tribunal tuvo a bien declarar la nulidad de lo actuado en este proceso cuando desató el recurso de apelación contra el fallo proferido inicialmente por el a quo, en el propósito de que se salvaguardara dicha garantía.
Sin embargo, inusitadamente restringió la lesividad a la intervención del defensor de oficio en la audiencia pública, por haber coadyuvado la condena solicitada por la Fiscalía, haciendo de tal suerte inane la pretendida protección procesal, como que dejó por fuera la posibilidad de que el nuevo defensor solicitara la práctica de pruebas, máxime cuando la pasividad defensiva observada en desarrollo de la actuación imponía que la invalidación comprendiera otorgarle al procurador de confianza recién llegado al proceso dicha necesaria oportunidad.
De hecho, regresado el expediente para rehacer la audiencia pública limitativamente en lo concerniente a tal participación defensiva, a ello, con exclusividad, se limitó el juez a quo, sin atender a la solicitud elevada por el defensor, ni escuchar la versión del procesado quien, pese haber sido para ese momento capturado, no fue tenido en cuenta quebrantándose de esta manera su material defensa.
Pero además, en semejantes condiciones, tampoco el juzgador empleó los poderes direccionales de la audiencia pública que le otorgaban amplias facultades para tomar las determinaciones que considerara necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos, de tal modo que todo estaba dado para que con el mismo cometido procediera a decretar y practicar pruebas mientras la audiencia pública no feneciera, acorde con los artículos 448 y 453 del Decreto 2700 de 1.991 entonces vigente.
En condiciones semejantes, ha de concluirse que razón asiste al libelista en este cargo, cuya prosperidad, consecuentemente, hace inestudiable el segundo fincado en la vía indirecta de violación, por tanto, se casará la sentencia del Tribunal, declarando la nulidad de lo actuado a partir del auto calendado el 14 de agosto de 1.998 (fl. 79) por medio del cual se abrió el juicio a pruebas.
Finalmente, no se proveerá por la Sala en relación con la situación personal del procesado, toda vez que de acuerdo con la constancia obrante al folio 78 del cuaderno del Tribunal, aquél se fugó de la Cárcel del Circuito de Gachetá.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Casar la sentencia impugnada.
2. Declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto fechado el 14 de agosto de 1.998 por medio del cual se abrió el juicio a pruebas.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria