17558(04-09-01)

2001

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso N° 17558  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

                 Magistrado Ponente:   

                                              Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE   

                                        Aprobado Acta No. 106 (26/07/01)   

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos  mil uno (2.001)   

VISTOS:  

Aceptado  por  la  Corte el recurso casación  discrecional  interpuesto  por  el defensor de MARIO SEGUNDO MEJÍA ZARUR contra  la  sentencia  de  segunda instancia proferida el 3 de diciembre de 1.998 por el  Juzgado  Penal  del  Circuito  de  Lorica  (Montería),  por medio de la cual se  condenó  a  este  procesado a la pena principal de 18 meses de prisión y multa  de   cincuenta  mil  pesos,  como  autor  del  delito  de  abuso  de  confianza,  confirmando  la de primer grado que en igual sentido dictó el Juzgado Promiscuo  Municipal   de   Purísima,   una  vez  presentada  la  correspondiente  demanda  sustentatoria, procede a decidirlo.   

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL:  

Como consecuencia de un proceso de separación  promovido  por  Carlos  Ríos  contra  su  esposa Soad Doria Ayub Zarur, el 8 de  diciembre  de  1.989, ésta hizo entrega a MARIO SEGUNDO MEJÍA ZARUR, con quien  había  hecho vida marital por corto tiempo, de varios bienes muebles, entre los  que  se  encontraban varias joyas de su propiedad apreciadas en valor aproximado  de  $2.821.000,  los cuales, no obstante los respectivos requerimientos para que  fueran   devueltos,   no   se   hizo,   apoderándose   de   los  mismos  Mejía  Zarur.   

Iniciada la correspondiente investigación por  el  entonces  Juzgado  16 de Instrucción Criminal radicado en Lorica con el fin  de  averiguar  estos  hechos  que  fueran denunciados mediante apoderado y luego  ratificados  por la presunta perjudicada con el ilícito, señora Ayub Zarur, se  dispuso  vincular  al  proceso  a  los  hermanos  Nixon  y  MARIO  MEJÍA ZARUR,  procediéndose  de  oficio y a petición de los sujetos procesales a recepcionar  las   diversas   pruebas   conducentes   al   esclarecimiento   de  los  hechos,  resolviéndose   la   situación   jurídica  de  este  último  con  medida  de  aseguramiento  de  caución  prendaria  por  el delito de abuso de confianza, la  cual   al  ser  recurrida  en  reposición  cobró  firmeza  al  ser  negada  la  pretensión  de  revocatoria perseguida, por cuanto el subsidiario de apelación  no fue resuelto por carencia de sustentación.   

Precluida la investigación por prescripción  de   la  acción  penal  por  la  Fiscalía  Local  No.  29  de  Descongestión,  que fue notificada a los sujetos procesales incluyendo  a  la  Personera Municipal, al ser apelada por la parte  civil,  fue revocada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior  de  Montería,  ordenándose  proseguir  la instrucción y compulsar copias para  que  se  investigara  por  separado a la denunciante Suada del Carmen Doria Ayub  por el posible delito de fraude procesal.      

Decididas negativamente durante el desarrollo  instructivo  una serie de tutelas incoadas contra diversas decisiones tomadas en  el  curso  de  la  investigación,  al  igual  que  preclusiones  instructivas y  peticiones   de  nulidad,  la  Fiscalía  13  de  la  Unidad  Local  de  Lorica,  dispuso  el  cierre  de  la  investigación  mediante  determinación  del  28  de  agosto  de  1.995,  que notificada personalmente al  procesado  y  a  la  Personera  Municipal (fl. 131) fue  recurrida   en   reposición  por  el  apoderado  del  procesado  MEJÍA  ZARUR,  impugnación  que  negada  el  14  de  septiembre  del  mismo año, también fue  notificada   personalmente   al   incriminado   y   al  Ministerio  Público  Municipal  el 14 y 15 siguientes  (fl. 145).   

Seguidamente y como consecuencia de acción de  tutela  presentada ante el Juzgado Promiscuo de Familia contra el instructor, la  Fiscalía  13  de  la Unidad Local de Lorica, el 10 de octubre de 1.995 decretó  la  nulidad  de  lo  actuado  a  partir  del  cierre  investigativo,  inclusive,  providencia   esta   que   igualmente  fue  notificada  personalmente  al Ministerio Público y al defensor del  procesado  (fls.  171  y  172),  no obstante que la Sala de Familia del Tribunal  Superior  de  Montería,  el  20  de  noviembre de 1.995 revocó la decisión de  tutela  al  decidir la impugnación que contra ella interpusiera la Fiscalía 13  (fl. 226).   

Reasignado  el  conocimiento del proceso a la  Fiscalía  Doce Local, a petición de la Fiscalía 13 (fl. 228), el 6 de mayo de  1.996  declaró nuevamente cerrada la investigación, notificando esta decisión  personalmente,   el   mismo   día,   a  la  Personera  Municipal,  Ketty  Pimienta  Pérez y por estado a los  demás  sujetos  procesales  (fl.  373,  cdno.  2 de las copias), calificando el  mérito  probatorio  del  sumario  el  3 de junio de ese año con resolución de  acusación  por  el  delito  de abuso de confianza agravada contra MARIO SEGUNDO  MEJÍA  ZARUR,  notificada personalmente al procesado y  a  la  Personera  Municipal, la cual al ser apelada por  aquél  fue  confirmada  por  la  Fiscalía  Delegada  ante  el  Tribunal de ese  Distrito Judicial el 30 de julio de 1.996.   

El  8  de  agosto  de siguiente, la Personera  Pimienta  Pérez,  solicitó  a  la  Fiscalía  13  copia  de  la  decisión que  resolvió   la   apelación   del  calificatorio  (fl.  296).   

Iniciado  el  juicio por el Juzgado Promiscuo  Municipal  de Purísima, el cual mediante auto de 14 de agosto de 1.996 abrió a  pruebas  de  conformidad  con  lo dispuesto en el artículo 446 del C. de P.P. y  dejó  al expediente a disposición de los sujetos procesales por el término de  30  días  para  petición  de  nulidades,  de  pruebas  y  preparación  de  la  audiencia,  decisión  que  fue notificada por estado fijado el 21 de agosto del  mismo  año  (fl.  300),  procedió  a  fijar  fecha  para  la  celebración  de  audiencia,   decretando  las  pruebas  que  debían  practicarse  en  el  debate  público,  auto  este  que igualmente fue notificado personalmente al procesado,  quien  la  recurrió  en  apelación,  haciendo  lo  propio a los demás sujetos  procesales mediante estado (fl. 309).   

El  secretario  del  Juzgado,  el  primero de  noviembre  de  1.996,  para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 196A  del  C.  de  P.P., puso a disposición de los “apelantes”, el proceso por el  término  de 5 días, para la sustentación correspondiente, corriendo el 12 del  mismo  mes  traslado a los no recurrentes por el término de 6 días (fls. 318 y  321).   

Solicitado el aplazamiento de la audiencia por  el  defensor  de MARIO MEJÍA, que una vez negado fue recurrido por el procesado  y  sustentado  por su apoderado ante el Juez Penal del Circuito de Lorica, el 19  de  marzo,  la  Personera  Delegada en lo Penal, Ketty  Pimienta  Pérez,  solicitó al Juzgado de conocimiento se le informara si allí  se  adelantaba  alguna investigación por el delito de abuso de confianza contra  Nixon  Mejía  Zarur  y el 10 de abril hizo lo propio sobre la existencia en ese  Despacho de alguna denuncia instaurada contra el mismo ciudadano.   

Respondidos  estos  requerimientos  en  forma  negativa,  pues  en  relación con la sindicación que obraba en contra de dicho  individuo  se  había  cesado procedimiento en este expediente y no se encontró  que  existiera denuncia alguna en su contra, lo cual se  le  comunicó  a  la  Personera  por  escrito  el  31  de  marzo  y  10 de abril  (fls.  327  a 348) y una vez confirmado por el ad quem  el  auto  recurrido,  luego  de varios intentos fallidos para llevar a efecto la  audiencia,  por  causas  atribuidas  en unas ocasiones a los sujetos procesales,  entre  ellos  al  Ministerio  Público  que  no  se  le  notificó y en otras al  secretario  del  Juzgado, finalmente se señaló como fecha para su celebración  el  4  de junio de 1.998 en decisión que sólo fue notificada en forma personal  al  procesado (fl. 479 y 479 vto.), siendo suspendida por ausencia del defensor,  continuándose  el  2  y  22  de  junio, siempre sin la presencia del Ministerio  Público.   

Terminada, en últimas, la audiencia, el 6 de  agosto  se  profirió  el  referido fallo absolutorio de primer grado a favor de  MARIO  SEGUNDO  MEJÍA ZARUR, el cual fue notificado personalmente al procesado,  su  defensor  y  el  denunciante,  procediéndose  respecto a los demás sujetos  procesales  a  hacerlo  mediante  edicto,  siendo  apelado  por  la parte civil,  omitiéndose  correr  traslado  a  los  recurrentes  durante  el  rito previo al  pronunciamiento   de  la  segunda  instancia  (fls.  451  y  4677,  cdno.  orig.  No.5).        

Llegado  el  expediente  al Juzgado Penal del  Circuito  de  Lorica,  el  procesado  recusó  a su titular con fundamento en la  causal  cuarta  del  artículo  103  del  C. de P.P., por amistad íntima con el  apoderado  de  la parte civil, conforme dijo lo demostraba con las declaraciones  extrajuicio,  una  de  ellas  rendida  ante la Notaria  Única  de Lorica, el mismo día de la petición,  por la abogada Ketty del  Carmen  Pimienta  Pérez  (fls.  3 y 4, cdno. orig. de  2ª.  inst.),  siendo  no  aceptado  por  el  Juez  y declarada infundada por el  Tribunal.   

Impetrada por el defensor, antes de decidir el  ad  quem  la  apelación interpuesta contra el fallo de primer grado, la nulidad  de  lo  actuado  por  violación  al debido proceso y al derecho de defensa, por  cuanto  no  se  había corrido el traslado dispuesto en el artículo 196A del C.  de  P.P.  para  los  no  recurrentes,  negada  en el mismo fallo la petición de  invalidez,  se revocó la sentencia apelada, para en su lugar, condenar a MEJÍA  ZARUR en los términos ya referidos.   

El   Procurador  Judicial  I  en  lo  Penal  distinguido  con el número 229, con sede en Montería, una vez notificado de la  sentencia  de  segundo  grado,  solicitó  al  Juez Penal del Circuito de Lorica  profiriera  un  fallo  inhibitorio,  porque  en  su  criterio,  este funcionario  carecía  de  competencia  para  decidir la apelación contra el fallo de primer  grado,  dadas  las irregularidades sustanciales en que se había incurrido al no  notificar  al  Ministerio  Público las fechas para la celebración de audiencia  pública  ni  la  sentencia  objeto  de  impugnación, pretermitiéndosele, así  mismo,  la oportunidad para pronunciarse sobre la apelación que interpusiera la  parte  civil  contra  ese  fallo, al igual que sobre la solicitud de nulidad que  presentara  el defensor antes de que el Juez del Circuito profiriera el fallo de  segundo grado, precisamente para que no lo hiciera.   

Ante  una tal petición, el Juez del Circuito  la  denegó,  por  considerar  que  al  ser  facultativa  la  intervención  del  Ministerio  Público  en  el  juicio,  esto es, que puede hacerlo, “cuando sea  necesario”,  las  irregularidades advertidas por la defensa únicamente pueden  constituir    “pequeñas   anomalías”   no   sustanciales,   incapaces   de  considerarse  como  violadoras  del  debido  proceso  o  del derecho de defensa,  además de resultar extemporánea la petición.   

LA DEMANDA:  

Con amparo en la causal tercera del artículo  220  del  C.  de  P.P., por considerar que el fallo impugnado se profirió en un  proceso  viciado  de nulidad, tres cargos dice proponer el censor contra aquél,  todos  tendientes a demostrar la necesariedad de la intervención del Ministerio  Público  en  el proceso penal como insustituible exigencia para que éste pueda  calificarse  de  debido,  ya  que  si  ello  no  se cumple, se impone inferir su  violación   al   igual   que   al  derecho  de  defensa  por  haberse  también  afectado.      

No  obstante que el censor separa formalmente  cada  una  de  estas  censuras,  en realidad se trata de un sólo cargo, pues su  independencia  la  trata  de  inferir de los diversos momentos procesales en que  dice  tuvo ocurrencia el vicio, que hace radicar en la falta de notificación al  representante  del  Ministerio  Público  de  algunas  decisiones, con la única  ampliación  que  hace  al  argumento  en  el tercero, al incluir también en la  presunta irregularidad a la defensa.   

Así,  en  el primer  reproche,    para   el  impugnante,  “se  debe  decretar  la  nulidad  de  la resolución de cierre de investigación, proferida  por  la  Fiscalía  Local  12  de  Lorica  en  mayo  6  de 1.996, inclusive, por  absoluta,  total  y  sistemática  exclusión  de  un  sujeto  procesal  como el  Ministerio  Público”,  porque no se le notificó a este sujeto procesal dicha  determinación.   

En        el        segundo, pide el demandante, se decrete la  “nulidad  de  lo actuado a partir, inclusive, desde el auto de 14 de agosto de  1.996,  mediante  el  cual  el  expediente  quedó  a disposición común de los  sujetos  procesales,  por  el término de treinta (30) días, para solicitar las  nulidades  originadas  en la etapa de la instrucción no resueltas y las pruebas  conducentes (art. 446 del C. de P.P.)”.    

Y,  en  relación  con  el  que  independiza  como tercero, reclama nulidad  por  violación  al  debido proceso y al derecho de defensa, para que se decrete  la  “invalidez de la actuación a partir del traslado al apoderado de la parte  civil,  que  apeló  la  sentencia  de  primer  grado, por no haberse corrido el  imprescindible  traslado  a los sujetos procesales no impugnantes de ese recurso  y  de  la  sustentación  del  mismo,  conforme  lo ordena el artículo 196A del  Código  de Procedimiento Penal”, para lo cual dice apoyarse en el criterio de  esta  Sala  expuesto  en  auto  del  28  de  agosto  de  1.997  con ponencia del  Magistrado  Jorge  Córdoba  Poveda, de acuerdo con el cual en un caso en el que  siendo  dos  los  procesados  condenados  en  las  instancias, no obstante estar  privados  de  la  libertad,  al  recurrir  uno  de  ellos en casación, no se le  notificó  al  otro el auto por medio del cual se le concedió la impugnación a  su  compañero  de  causa,  decretó  la  nulidad  de  lo actuado a partir de la  decisión  que  dispuso  el traslado a los sujetos no recurrentes, por cuanto en  esas  condiciones,  aquél  no  podía  alegar,  en la medida en que al no haber  tenido  conocimiento  del  auto  que  concedió  el  recurso,  se le vulneró el  derecho  de  defensa  al “privarse a este sujeto procesal de la posibilidad de  que  presentara las respectivas alegaciones, si lo consideraba pertinente…..ya  que,  en  caso  de  prosperar  el  ataque  a la sentencia, lo podía cobijar, en  razón  a  lo  estipulado  por  el  artículo  243  del Código de Procedimiento  Penal”.   

Bajo  estos  supuestos  y  partiendo  de  los  mandatos  generales  “que  regulan la notificación al Ministerio Público”,  artículo  56-2  de  la  Ley  81  de  1.993, modificatorio del artículo 438 del  Código  de  Procedimiento  Penal,  en  concordancia  con el artículo 131 y 188  ibídem,  precisa  como  normas  violadas  para  el primer cargo, los artículos  1º.,  186,  188 y 189 del C. de P.P., para el segundo, los artículos 10., 29 y  277  de la Constitución Política y los artículos 131, 131A, 135-4, 188, 189 y  446  del  C. de P.P. y para el tercero, los artículos 196A y 306 del C. de P.P.  y  los  artículos  26  y  27  de la Ley 81 de 1.993, que a su turno conlleva el  quebranto  de  los  artículos  29  y  228  de  la Constitución Nacional.    

De   prosperar  sus  cargos,  colige,  debe  decretarse  la nulidad de lo actuado a partir del proveído que declaró cerrada  la  investigación  respecto  del primero, para que sea notificado el Ministerio  Público  de  esa  decisión;  en  relación  con el segundo, la nulidad deberá  partir  del  auto  de  14  de  agosto de 1.996, por medio del cual se dispuso el  traslado  de  que  trata el Artículo 446 del C. de P.P. para que sea notificado  “debidamente  a  los  sujetos  procesales”  y, en esta forma, se restaure el  trámite  de  acuerdo  con la ley; y finalmente, respecto de la tercera censura,  la  invalidez  deberá  decretarse  a  partir,  inclusive,  del auto que ordenó  remitir  el expediente al Juzgado Penal del Circuito de Lorica fechado el 245 de  agosto  de  1.996  para  surtirse  la  apelación interpuesta por la parte civil  contra  la sentencia absolutoria de primera instancia y se “ordene el traslado  correspondiente  al Ministerio Público, al Fiscal, al procesado y a su defensor  del  alegato  impugnatorio”  para  que  puedan pronunciarse sobre el mismo”.   

CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA EN  LO PENAL:   

Para   esta  Representante  del  Ministerio  Público  ante  la  Sala  de Casación Penal, los cargos no deben prosperar, por  cuanto,  en relación con el primero, no es cierto que se haya omitido notificar  el  auto  por  medio  del  cual  se  declaró  cerrada  la  investigación  a la  Personera,  por  el contrario, así se procedió, y por ende, mal puede aducirse  como  irregularidad  sustancial; así mismo, en punto de la alegada omisión por  no  haberse  enterado  del auto que dispuso el traslado a los sujetos procesales  en  los términos del artículo 446 del C. de P.P. al Ministerio Público,   tampoco  puede  generar  nulidad,  ya  que,  igualmente, la ley procesal no  ordena  notificación  de esta decisión; y en relación con el tercer reproche,  esto  es, el de no haberse dado cabal cumplimiento al artículo 196A de Estatuto  Procedimental  Penal  al  rituar  la  apelación  de la sentencia absolutoria de  primera  instancia interpuesta por el apoderado de la parte civil, al no haberse  dado  traslado  del  escrito  impugnatorio   ni  al Ministerio Público, al  procesado  ni  al  defensor, considera que una tal irregularidad “por sí sola  no  invalida  la  actuación  posterior  a la sentencia proferida por el Juzgado  Promiscuo  Municipal  de  Purísima, (pues) es una irregularidad que no tiene la  entereza   de  socavar  la  estructura  del  proceso,  (ya  que)  no  constituye  presupuesto  procesal para la posterior actuación que no es otra que desatar el  recurso,  acto que de todas maneras se realiza a pesar de no haber facilitado la  intervención de quienes no han concurrido”.   

Además,  -agrega- en casos como el presente,  en  el  que está demostrado que la representante del Ministerio Público estaba  pendiente  del curso de la causa y por tanto, en condiciones de intervenir en el  trámite  de  la  apelación  en  referencia,  pues sólo tres días después de  haberse  dictado  el  fallo  de  primer grado “sirvió de testigo al procesado  Mario  Segundo Mejía Zarur en una declaración extrajuicio (fls. 3 y 4, c.o. de  2ª.  inst.)”  para  sustentar  la  recusación  presentada contra el Juez del  Circuito  para  que  no decidiera la alzada, ninguna trascendencia invalidatoria  puede tener esa irregularidad.    

Advierte  la  Delegada  para  llegar  a  esta  conclusión,  lo potestativo que es en nuestra Ley Procesal la intervención del  Ministerio  Público  en  el  proceso Penal, como que debe hacerlo cuando “sea  necesario  para  la  protección  de  la  normatividad  positiva,  el patrimonio  público   y   los   derechos  y  garantías  fundamentales”,  dependiendo  de  correspondiente  Delegado  o  agente la voluntad de intervenir, y si aquí no lo  hizo  en  la  forma  que  debía  la  Personera,  equivocado  sería afirmar una  irregularidad  sustancial  de  su  omisivo  actuar,  ya  que “en su calidad de  sujeto  procesal  y  funcionaria pública, tenía el deber de estar al tanto del  estado  del  proceso,  de conformidad con lo establecido en los artículos 2º y  6º  de  la  Constitución  Política, pasividad que incluso le podría acarrear  una sanción de índole disciplinaria, si a ello hubiere lugar”.   

CONSIDERACIONES:  

1.  Es  la  no  intervención  constante  del  representante  del  Ministerio  Público  en  este  proceso,  tanto  durante  la  instrucción  como  en el juzgamiento, lo que hace que el censor ataque el fallo  impugnado  por  la  vía  de  la  nulidad,  en  cuanto  considera que se ha  violado  el  debido  proceso  y el derecho de defensa, para lo cual, invierte el  planteamiento  para  hacer ver esta presunta pasividad de la representante de la  sociedad,  en este caso de la Personera Municipal de Purísima, como dependiente  de  la  actividad  judicial,  en la medida en que el cumplimiento de la función  procesal de aquélla lo dinamizaría el Juez.   

2. Bajo este supuesto, entiende el demandante  que  se ha viciado el proceso al no habérsele notificado al Ministerio Público  la  decisión  por  medio  de  la cual se declaró cerrada la investigación, al  igual  que  la  que  dispuso  correr  traslado  a  los  sujetos  procesales,  de  conformidad  con el Artículo 446 del C. de P. P., para solicitar el saneamiento  del  proceso de advertirse alguna nulidad durante la instrucción, pedir pruebas  y  preparar  la  audiencia,  así como por no habérsele dado el traslado de que  trata  el  Artículo 196A del mismo Estatuto, al Ministerio Público, durante el  trámite  de  concesión  del recurso de apelación que interpuso la parte civil  contra  el  fallo  absolutorio  de  primera  instancia,  irregulaidad  ésta que  considera   el  censor  igualmente  violataria  del  derecho  de  defensa.    

Propuestas así estas censuras, es claro, como  igualmente  lo  advierte la Procuradora Delegada, que aquí se trata de un sólo  cargo,  concretado  en  la  no  intervención del Ministerio Público instancial  durante  algunas  etapas  del  proceso, que el censor independiza confudiendo la  causa  con  el  efecto, pues la presunta irregularidad tendría un úncio origen  con diversas consecuencias.   

3.  Así,  y  clarificado, que la ausencia de  notificación  del  auto  por  medio  se declaró cerrada la investigación a la  Personera  Municipal carece de razón por faltar a la verdad procesal, pues como  también  no advierte la Delegada, contrario a lo afirmado por el recurrente, el  misma  día  de  su  proferimiento   se  cumplió  con  ella; e igualmente,  que   en  relación  con  el  traslado del Artículo 446 íbidem, no existe  ninguna  razón  para exigir que se le debía notificar a la Personera, aquí no  se  trata  de  auto alguno, pues ni la ley así lo dispone expresamente ni de su  texto  puede llegar a una tal conclusión, sino de un trámite que debe darlo el  secretario,  sin  orden  previa  del juez,  siendo aspecto distinto, que la  representante  de  la sociedad no haya estado atenta a ello o de haberlo estado,  haya  considerado,  bajo  su  responsabilidad,  no hacer uso de esta oportunidad  procesal,  necesario es precisar lo relacionado con el traslado a los sujetos no  impugnantes  para  cuando  el  apoderado  de  la  parte  civil  apeló del fallo  absolutorio  de  primera instancia, ya que efectivamente, el secretario a quo no  cumplió  con  este  trámite,   y  en ello le asiste razón al demandante,  pero  si  bien  esto  es  así,  también lo es, que de suyo una tal omisión no  significa,  necesariamente  y  como  postulado general, la invalidez  de la  decisión  de  segundo grado, pues todo depende de las circunstancias procesales  en  que   se  presentó  la irregularidad y su real trascendencia frente al  fallo objeto de la casación. En efecto:   

a)  Como  reiteradamente  lo  ha sostenido la  Sala,   de  conformidad  con  lo  dispuesto  por  los  Artículos  277.7  de  la  Constitución  Política y el 131 del C. de P.P., la intervención en el proceso  penal  es  potestativa del Ministerio Público, y bajo su plena responsabilidad,  siendo,  por  tanto,  su deber concurrir, estar plenamente atento a su trámite,  presentar  en  forma  oportuna  las  peticiones que considere  procedentes,  solicitar  la  práctica de pruebas, ejercer el derecho a la impugnación cuando  sea  del caso, oponerse a las impertinentes, exigir las notificaciones del caso,  en  fin,  actuar  como un pleno sujeto procesal, consciente, además, que por su  calidad   de   servidor   público,   puede   ser  sujeto  activo  de  conductas  prevaricadoras,    activas    u    omisivas,    o   violatorias   del   régimen  disciplinario.   

b)  En  este  caso,  es  incuestionable  el  conocimiento  que  tuvo  la  Personera Municipal de la existencia y trámite del  proceso,  como  que  fácilmente  queda  demostrado  con  el  hecho  de  haberse  notificado  personalmente  del  proveído  que durante la instrucción y por una  presunta  prescripción precluyó la investigación, el cual fue revocado por el  superior,  del primer cierre investigativo; del proveído que no lo repuso y del  que  lo declaró nulo como consecuencia de una tutela decidida por un Juzgado de  Familia,  que  luego  también   fue  revocada por el Tribunal; del segundo  cierre;  de  la  acusación,  habiendo  pedido  copias de su confirmación; y no  habiendo  hecho  uso del traslado del Artículo 446 del C. de P.P., solicitó en  dos  oportunidades  se  le  informara por escrito sobre el estado del proceso en  relación  con  Nixon  Mejía  Zarur,  las cuales se le contestaron también por  escrito.   

Y,  como  si esto fuera poco, una vez apelado  por  el  apoderado de la  parte  civil el fallo absolutorio de primera  instancia,  acudió  voluntariamente  -según se afirma en el acta respectiva- a  rendir  declaración  extrajuicio  a  una  Notaría  para  testificar  sobre  la  presunta  amistad íntima que dijo existía entre el Juez ad quem y el apelante,  lo  cual hizo precisamente el mismo día en que llegó el proceso a ese Juzgado,  procediendo  de  inmediato  el procesado y con base en ese testimonio, a recusar  al  Juez,  resultando,  por  tanto,  verdaderamente inconsistente el magnificado  argumento  del  demandante  en el sentido de que la Personera fue desconocida en  el  proceso,  más  aún,  cuando  hasta el Procurador Judicial ante el Juez del  Circuito  acudió,  una  vez  revocada  la  absolución,  para  solicitar “una  decisión  inhibitoria” “acogiendo una petición del sindicado” presentada  tres  días  antes  al  ad  quem,  en  la  cual solicitaba revocar el fallo y en  consecuencia,  “inhibirse  de decidir” por “no citarse y menos notificarse  personalmente  al  representante del Ministerio Público (Personero Municipal de  Purísima  –Córdoba) de la  sentencia del A-quo”.   

c)  Así,  en cuanto se refiere al traslado a  los  no  recurrentes  de  la apelación interpuesta por la parte civil contra el  fallo  absolutorio de primer grado, es cierto que por mandato del Artículo 196A  del  C.  de  P. P. se imponía correrlo por parte del secretario del juzgado por  el  término  de seis días y que efectivamente no lo hizo, y también lo es que  la   Sala  en  el  antecedente  señalado  por  el  casacionista  reconoció  la  violación  al derecho de defensa por cuanto al no habérsele notificado al otro  procesado  privado  de la libertad el auto que concedió el recurso de casación  interpuesto  por  su  compañero  de  causa,  se lo había privado del derecho a  pronunciarse  como  no  recurrente, sobre la demanda del impugnante, no obstante  que   sus   derechos   podían  resultar  afectados  con  el  fallo  casacional.   

Sin embargo, aquí no sucede lo mismo, ya que  dando   por   descontado  que  en  cuanto  se  refiere  al  Ministerio  Público  –conforme quedó expuesto  -,   su   no  alegación  queda  dentro  de  su  órbita  funcional  y  bajo  su  responsabilidad,  y  no  siendo  imprescindible que lo hubiese hecho para que el  Juez  del  Circuito pudiere decidir la apelación, es clara la improsperidad del  reproche,  pues  a  igual  conclusión se impone llegar respecto a la situación  del  procesado  y del defensor, ya que advertido por ellos el irregular trámite  secretarial,  era  lo  pertinente buscar el mecanismo jurídico más viable para  que  sin  desconocer  derechos  ni  la  estructura  del  proceso,  pudieran  ser  atendidas  sus  alegaciones  y resueltas sus pretensiones, el cual no podía ser  otro  que  el  de  sacrificar la forma para hacer trascender lo sustancial, como  era  el  derecho  de  defensa,  y  esto  precisamente  es lo que aquí sucedió.   

De  una  parte,  en  cuanto  se  refiere  al  procesado,  acudió  a  la recusación, y respecto a su defensor, en argumentado  memorial   que  presentó  al  Juez  ad  quem  concurrió  para  solicitarle  se  abstuviera   de  desatar  la  apelación  por  carecer  de  competencia  y   decretara  la  nulidad del trámite correspondiente a la concesión de la alzada  por  violación   del  debido  proceso  y  del derecho de defensa, al estar  viciado  ante  la  no aplicación del referido artículo 196A del C. de  P.  P.,  lo  cual fue oportunamente decidido: la recusación declarándola infundada  y  las  peticiones de la defensa técnica también negándolas previo el estudio  del  caso  que en el mismo fallo, como correspondía, dedicó el Juez de segundo  grado.   

Por tanto, el cargo no prospera.  

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE  JUSTICIA,  SALA  DE  CASACIÓN  PENAL,  administrando  justicia  en nombre de la  República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

No casar el fallo impugnado.  

Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal  de origen.   

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR  

FERNANDO           ARBOLEDA  RIPOLL                JORGE E. CÓRDOBA POVEDA   

No hay firma  

HERMAN            GALÁN  CASTELLANOS     CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE   

No hay firma  

JORGE        ANÍBAL       GÓMEZ  GALLEGO                EDGAR LOMBANA TRUJILLO   

ÁLVARO       ORLANDO       PÉREZ  PINZÓN                  NILSON PINILLA PINILLA   

Teresa Ruiz Núñez  

Secretaria    

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