17297(02-10-03)

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    Proceso No 17297  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA  

Aprobado acta No. 109    

Bogotá, D.C., dos de octubre del año dos mil  tres.   

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de  casación    interpuesto    por   el   defensor   del   procesado   EDINSON  MINA QUIÑONEZ contra la sentencia  dictada  por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín mediante la  cual  lo condenó por el concurso de delitos de homicidio, porte ilegal de armas  de fuego de defensa personal y hurto calificado y agravado.   

Hechos y actuación procesal.-  

1.- Aquéllos, ocurridos en Medellín, fueron  declarados por el juzgador, de la manera siguiente:   

“El  trece  (13)  de  julio  de 1998, en la  primera   hora  de  la  madrugada,  al  salir  GERMÁN  DARÍO  MARULANDA  CANO,  acompañado  de  LUZ  ÁNGELA  HENAO  GAVIRIA,  de la heladería RASO del Barrio  Popular  #  uno (1) de esta ciudad, no más había caminado algunos pocos metros  en  dirección  al  vehículo,  tipo  taxi de placas TIV 1996, que había dejado  estacionado  por allí mismo, lo interceptó el procesado EDINSON MINA QUIÑONEZ  y  a  quemarropa  le hizo varios disparos de revólver, a la altura de la cara y  la  cabeza que le produjeron heridas que pocos minutos después le produjeron la  muerte  en  la Policlínica Municipal de Medellín. Después, el mismo procesado  antes  nombrado  se  apoderó  de  algunos  pendientes  de oro que lucía el hoy  occiso: GERMÁN DARÍO MARULANDA CANO.   

“Cuando  del  anterior  modo  actuaba  MINA  QUIÑONEZ,    dos   compinches,   motejados   como   ´El   tártaro’         y         ‘El         costeño’,  lo  escoltaban  por  si  el  último  apellidado  tenía  alguna  dificultad  en su accionar ilícito, pero no la tuvo  por lo visto y narrado precedentemente”.   

2.-  Después  de  llevar  a  cabo  algunas  diligencias  preliminares, el veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y  ocho  la  Fiscalía Ciento Veintidós Delegada de la Unidad Tercera Seccional de  Delitos  contra  la  Vida  e Integridad Personal, dio inicio a la investigación  (fl.  64),  vinculó  mediante  indagatoria  a EDINSON MINA QUIÑONEZ (fls. 82 y  ss.)  y  le  definió  la  situación  jurídica  con  medida  de  aseguramiento  consistente en detención preventiva (fls. 87 y ss.).   

Posteriormente,  previa  clausura  del  ciclo  instructivo  (fl.  184  y ss.), el catorce de enero de mil novecientos noventa y  nueve  se calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de  acusación  en contra del procesado EDINSON MINA QUIÑONEZ  por el concurso  de  delitos  de  homicidio, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y  hurto   calificado  –  agravado  (fls.  189  y  ss.).  Esta  determinación  fue  íntegramente  confirmada  el  ocho  de marzo de mil novecientos noventa y nueve  por  la Fiscalía Trece Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial  de  Medellín,  al  conocer  en segunda instancia de apelación promovida por la  defensora (fls. 214 y ss.).   

3.- El conocimiento del juicio fue asumido por  el  Juzgado  Quince  Penal del Circuito con sede en Medellín, donde se llevó a  cabo  la  audiencia pública (fls. 291 y ss.) y el veintisiete de octubre de mil  novecientos  noventa  y nueve se puso fin a la instancia condenando al procesado  EDINSON  MINA  QUIÑONEZ  a  la  pena  principal  de  veintisiete  (27) años de  prisión  y  la  accesoria  de  interdicción  de derechos y funciones públicas  “por  tiempo  igual  al de la pena principal”, entre otras determinaciones a  consecuencia  de  declararlo  penalmente  responsable del concurso de delitos de  homicidio,  porte  ilegal  de  armas  de  fuego  de  defensa  personal  y  hurto  calificado-agravado, imputado en el pliego enjuiciatorio.   

Apelado el fallo por la defensa y la Fiscalía  (fls.  232  y  ss.),  el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín al  conocer  en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia  proferida  el  nueve  de  febrero del año dos mil lo confirmó “con la única  modificación  consistente  en que la pena accesoria a la de prisión sólo rige  por diez (10) años” (fls. 338 y ss.).   

4.- Contra la sentencia de segunda instancia,  en  la  oportunidad  prevista  por  el  artículo  6º de la Ley 553 de 2000, el  defensor  público  del  procesado  EDINSON  MINA QUIÑONEZ presentó demanda de  casación  (fls. 356 y ss.), la cual fue admitida al trámite por la Sala (fl. 3  cno. Corte).   

La demanda.-  

Con  apoyo  en las causales tercera y primera  –cuerpo   segundo-   de  casación,  dos  cargos  formula  el demandante contra el fallo del Tribunal, en  los  que  lo  acusa  de  haber  sido  proferido en juicio viciado de nulidad por  violación  del  derecho  de  defensa  técnica  y  transgresión  indirecta  de  disposiciones  de  derecho  sustancial  por  errores de apreciación probatoria,  respectivamente.   

PRIMER   CARGO.  (Principal.  Nulidad  por  violación  del  derecho  de defensa técnica).    

Con  fundamento  en  lo  dispuesto  por  el  artículo  306-3  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  denuncia  que  en  la  instrucción  se presentó violación del derecho de defensa técnica, “no por  la  ausencia  de una verdadera defensa técnica en esta etapa, sino por la falta  de   práctica  de  pruebas  que  resultaban  efectivas  para  demostrar  la  no  participación  de  mi representado en los hechos y la falta de veracidad de los  testigos  de  cargo”. Dicha transgresión, dice, también se dio en el juicio,  por  la  imposibilidad  del defensor público “de poder controvertir la prueba  de  cargo,  porque  a  pesar  de  que  este  defensor planteó o peticionó esas  pruebas;  hubo  un silencio del juzgador al momento de decretarlas, que impedía  cualquier recurso para insistir” en su recaudo.   

En punto al principio de protección que rige  la  declaratoria  de las nulidades, sostiene éste no resulta operante, toda vez  que  la  defensa  técnica  es irrenunciable, obligatoria y no opcional. En este  caso,  dice,  la  defensa  técnica  no  se  ejerció en la etapa instructiva, y  aunque  actuó  en  la  del  juicio,  la contradicción se vio limitada pues las  pruebas   básicas,   tales   como   el  reconocimiento  en  fila  personas,  el  interrogatorio  de los testigos de cargo, y otras pruebas como la ampliación de  los  dictámenes  de  la  necropsia  y  una inspección judicial al lugar de los  hechos, no se realizaron o no fue posible su verificación.   

En este sentido anota que “para el juzgador  fue  suficiente una simple llamada, sin verificar una actividad más cierta, con  los  organismos  que  tienen  a  su  cargo o que pueden disponer (policía, DAS,  etc.),  para  lograr  la  comparecencia  de  los  testigos de cargo, como SANDRA  MERCEDES  HENAO  GAVIRIA,  BIBIANA  MARCELA  CARDONA  RAMÍREZ, LUZ ANGELA HENAO  GAVIRIA  y  JORGE  IVÁN  URIBE  TABORDA;  y  también  la Fiscalía en la etapa  instructiva  no  realizó ningún esfuerzo para lograr la comparecencia de DIANA  MILENA,    hermana    del   apodado   ‘El  Costeño’,  de  quien  se  dijo  inicialmente  que  era  quien  había ordenado la muerte de  GERMÁN  DARÍO  MARULANDA.  Tampoco  se hizo nada para localizar a ALEX y ELKIN  (fl.  26  fte.),  quienes  según  la  compañera  del  occiso,  fueron  los que  auxiliaron  a  MARULANDA CANO, al momento de ser herido. Es el Estado, a través  de  sus funcionarios, a quienes les compete y les corresponde, ya que tienen los  medios  para ello, hacer comparecer a esos testigos de cargo, para garantizar el  derecho  de defensa, y de contradicción de prueba; pues bien lo hicieron cuando  el  procesado  carecía  de  defensor,  e  incluso  no  había  ni siquiera sido  vinculado  en  el  investigativo,  porque  ello ocurrió a raíz del cuestionado  reconocimiento fotográfico”.   

Cuestiona  asimismo, que habiéndose iniciado  la  investigación  previa  el  13  de  julio  de 1998,  el día dieciséis  siguiente  se  hubiere  dispuesto  continuarla  pero  sin ordenar la captura del  imputado, no obstante haberse recaudado algunos testimonios.   

Sólo cuando es vinculado mediante indagatoria  el  1º  de octubre de ese mismo año, se le designa defensor de oficio para que  lo  asista  exclusivamente en dicha diligencia, la cual se vio suspendida porque  el defensor tenía  otro compromiso.   

Califica de lacónica la indagatoria recibida  al  procesado,  pues  en  ella  no  se le formuló cargo alguno por el delito de  homicidio.  Sin  embargo, dice, se le definió la situación jurídica por dicha  conducta sin habérsele imputado en forma clara este hecho punible.   

Posteriormente,  al  procesado se le designó  una  profesional  del  derecho, quien tan sólo solicitó dos declaraciones, una  de  ellas intrascendente, y en relación con la otra, aunque importante, no hizo  nada  para  localizar  la  testigo  y  tampoco  insistió  en  su recaudo. Menos  contrainterrogó a los testigos de cargo.   

De  lo  anterior  colige  que   ninguna  actividad  efectiva desplegó la defensora en la etapa de instrucción, al punto  que  el  Fiscal  instructor,  consciente  de  que  el nombramiento de defensores  tenía  más  carácter  formal que real, repetidamente ofició a la Defensoría  del  Pueblo  solicitando  se proveyera un defensor público, lo que sólo vino a  suceder el 8 de marzo de 1998.   

Anota  que  la  orfandad  defensiva  de  su  representado,  se  patentiza en el hecho de que la defensora no se notificó del  cierre  de  la  investigación  ni  presentó  alegatos  precalificatorios.  Sólo  apeló  la  resolución  acusatoria,   cuyo recurso, en opinión del  demandante,   “estratégicamente   no   resultaba  conveniente”.  Le  parece  insólito,  además, que encontrándose en trámite el recurso de apelación, la  Fiscalía    hubiere    insistido    en   la   designación   de   un   defensor  público.   

Añade  que  la  designación  del  defensor  público  coincidió  con  el  pronunciamiento  de  segunda  instancia en que se  confirmó  la  resolución  acusatoria.  Ya  en  etapa  de  juicio,  la  defensa  solicitó  la  ampliación  de  indagatoria del procesado y su reconocimiento en  fila  de personas con el fin de cuestionar el reconocimiento fotográfico. Sobre  estas  pruebas,  el  juez  guardó  absoluto  silencio el cual se extendió a la  solicitud  de  ampliar  las  declaraciones  de los testigos de cargo, y con ello  “evitó  la  posibilidad  de  impugnar esa decisión en el evento de que fuera  contraria”.   

Si bien, dice, en el auto que fijó fecha para  llevar  a  cabo  la audiencia, el juez ordenó citar a estos testigos, nada hizo  para  lograr  la  efectiva  comparecencia en el proceso. De manera que “aunque  hubo  actividad  como  se  ha dicho, en la etapa de juzgamiento, ésta no logró  subsanar  las  irregularidades,   y  evitar  la  afectación  al derecho de  defensa  que  se  ocasionó  en  la  etapa  instructiva,  y  que  originó la no  posibilidad  de  interrogar  a  los  testigos  de  cargo,  prueba  pilar para la  condena”.   

Considera   que  la  intervención  de  los  defensores  en  el proceso no puede ser calificada como estrategia, toda vez que  sus  resultados  fueron  gravosos para los intereses del procesado “cuando los  mismos  pudieron  ser más favorables, porque con un asesoramiento cierto, serio  y   jurídico   en   la   etapa   instructiva”,   pudo  haberse  discutido  la  participación  del  enjuiciado en los delitos imputados,  contrainterrogar  a  los testigos para aclarar las contradicciones en que incurren, o solicitar el  recaudo de otras probanzas que resultaban de los dichos de cargo.   

Destaca  que  las  pruebas  de  cargo  fueron  recaudadas  cuando  el procesado ni siquiera contaba con defensor nominal ya que  no  había  sido  vinculado  al  proceso,  lo  que  le  impidió el ejercicio de  contradicción  de  la  prueba.  Además,  que  la  diligencia de reconocimiento  fotográfico  tuvo particularidades que dieron lugar a su cuestionamiento por el  defensor  en la audiencia y la apelación interpuesta contra el fallo de primera  instancia,  pues,  de  una  parte,  la  fotografía  del  implicado  ostenta  un  asterisco  lo  que facilitó su reconocimiento, y de otra, se nombró un abogado  defensor  sólo  para  dicha  diligencia, con lo cual no se iba a garantizar una  efectiva defensa.          

Después  de  reproducir  apartes  de algunos  pronunciamientos  en  los  que se trata el punto relativo a la defensa técnica,  sostiene  que  su  representado  careció  por  completo  de  ella en la fase de  instrucción,  sin  que  la  actuación  llevada  a  cabo  constituya estrategia  defensiva ya que fue nulo  el aporte en materia probatoria.   

Por  razón  de  ello considera que el único  remedio  por  aplicar  es  anular  la  actuación,  sea desde la resolución que  cerró  la investigación o desde la diligencia de apertura de ésta, incluyendo  los  medios recaudados “ya que todas esas pruebas se obtuvieron sin contar con  una defensa real y verdadera”.   

En  el  acápite  que  el  censor  denomina  “pruebas  que  pudieron practicarse, con una actividad certera de la defensa o  una  investigación  integral   o  imparcial del hecho punible”, sostiene  que   la  sentencia  se  fundamentó  en  las  versiones  contradictorias  y  no  corroboradas  por  otros  medios,  rendidas por Luz Angela Henao Gaviria, Sandra  Mercedes  Henao Gaviria, Jorge Iván Uribe y Bibiana Marcela Cardona Ramírez, y  originadas   por  animadversión  con  el  procesado  como  se  destaca  en  sus  dichos.   

De  manera especial, sostiene, la testigo Luz  Angela  Henao  Gaviria  se contradice con la necropsia en lo referente a la  trayectoria  de  los  proyectiles  causantes  de  las  heridas.  Sin embargo, la  Fiscalía  no  se  preocupó  por ahondar en ello y tampoco lo hicieron los  defensores   del   procesado.   En   opinión  del  recurrente,  si  se  hubiera  contrainterrogado  a  los  declarantes  de  cargo, se habría establecido que no  fueron  testigos directos de lo ocurrido y que mintieron a la administración de  justicia  pues  no  son  coincidentes en cuanto a las circunstancias de tiempo y  espacio en que los hechos tuvieron realización.   

Cuando  en  la  etapa  del  juicio la defensa  intentó  llevar a cabo el contrainterrogatorio, no fue posible su comparecencia  especialmente  porque  nada se hizo al respecto por parte del juzgado. Tan sólo  se  dejó  constancia  de  haber realizado una llamada telefónica, sin intentar  siquiera su localización a través de la Policía.   

“Con  una  correcta  actividad  probatoria  –dice-,   se   hubiera  insistido  en  realizar  las gestiones pertinentes para hacer comparecer a DIANA  MILENA,  localizar a ELKIN y ALEX, mencionados por LUZ ANGELA HENAO, y localizar  a  los testigos de cargo, solicitados por el defensor público para la audiencia  pública”.  Asimismo,  resultaba  importante  localizar  a  los  empleados del  establecimiento   ‘Barra  Ejecutiva’ para corroborar  algunos  aspectos sobre la ocurrencia de los hechos conforme al relato efectuado  por los testigos de cargo.   

Del  mismo  modo,  en  opinión  del  censor,  resultaba  importante  para  la  investigación el que se hubiera llevado a cabo  diligencia  de  reconocimiento  en fila de personas por parte de los testigos de  cargo,  como  lo  solicitó  el  defensor  público  en  la etapa probatoria del  juicio,  especialmente por razón de las falencias que ostenta el reconocimiento  fotográfico.   

Si  bien  en  el curso de la actuación no se  planteó  la  necesidad de practicar diligencia de inspección judicial al lugar  de  los  hechos,  considera  que  en  este  caso  particular  ello  era de vital  importancia  para  verificar  las  condiciones  de  visibilidad por parte de los  testigos  de cargo y medir las distancias entre la discoteca y el lugar donde se  hallaba el vehículo de la víctima.   

También habría sido importante practicar una  ampliación  del  dictamen  de necropsia para que el Médico Legista indicara la  posición  de  la víctima y la trayectoria de los disparos a efectos de cotejar  la versión de la compañera del occiso.   

Igualmente   considera   que  habría  sido  pertinente  ampliar  la  prueba  de  balística  a  fin  de  establecer  si  los  proyectiles  revisados  pueden  o  no  pertenecer  a  una misma arma, máxime si  algunos testigos refieren haberse utilizado un trabuco.   

Estas   pruebas,   dice,  no  obstante  ser  pertinentes,  conducentes  y  trascendentes,   fueron omitidas por falta de  una  actividad  defensiva  en la etapa de instrucción y por no haberse dado una  investigación  integral,  lo cual, aunado al recaudo de aquellas con violación  del  derecho  de  defensa en que se fundó el fallo, resultó determinante en el  sentido              de              la              providencia             que  impugna.          

      

Con  fundamento  en  lo  expuesto,  solicita  decretar  la  nulidad  “ya  sea  desde  la apertura de instrucción o desde el  cierre    de    la    investigación”    y   conceder   la   libertad   a   su  defendido.   

SEGUNDO   CARGO.  (Subsidiario. Violación indirecta de la ley por errores de hecho).   

Sostiene  que  los  juzgadores incurrieron en  falsos  juicios  de  existencia  por  omisión  en  cuanto dejaron de considerar  pruebas  que  obran  en  el  expediente,  tales  como  la  inspección  judicial  practicada  al  vehículo  y  las  fotografías  del mismo, las cuales no fueron  cotejadas  con  el conjunto del arsenal probatorio. También, en falso juicio de  identidad  “en  cuanto  a la forma de interpretar otras pruebas, especialmente  las de cargo reunidas en el expediente”.   

Esto dio lugar a la violación indirecta de la  ley  sustancial,  por  aplicación indebida de los artículos 247 del Código de  Procedimiento  Penal  de  1991, 323 del Código Penal de 1980, modificado por el  artículo  29 de la ley 40 de 1993, el artículo 1º del Decreto 2266 de 1991, y  los  artículos  349,  350  numerales 1 y 2, y 351-9 del Decreto 100 de 1980, al  tiempo  que  se  dejaron  de  aplicar los artículos 2 y 445 del Decreto 2700 de  1991,  en  el  sentido de que las dudas existentes han debido resolverse a favor  del procesado y no en su contra.   

Anota   asimismo   que   la  diligencia  de  reconocimiento  a  través  de  fotografías fue practicada de manera ilegal, lo  que  da  lugar  a  configurar un error de derecho por falso juicio de legalidad,  razón  por  la  cual no ha debido ser tenida en cuenta. De manera que eliminado  este  medio  de  convicción,  y  analizados  correctamente los otros, no existe  mérito para mantener la decisión de condena.   

En  cuanto  al falso  juicio  de  existencia  por  omisión, sostiene que los  juzgadores  dejaron  de  apreciar  la  diligencia  de  inspección  judicial  al  cadáver y las fotografías tomadas al vehículo.   

En  la  citada  diligencia, el funcionario de  instrucción  dejó  constancia  que las portezuelas delanteras del vehículo se  hallaban  destruidas,  que en la parte interna, tanto en el puesto del conductor  como  del  pasajero,  se  observaron  charcas  de  sangre,  y una piedra de gran  dimensión, lo cual se complementa con las aludidas fotografías.   

Al  respecto,  anota el censor que si se toma  cuenta  la  diligencia  de  inspección,  se  la  coteja  con  la  diligencia de  necropsia  y  se  utilizan las reglas de la sana crítica, con herramientas como  la   lógica  y  la  experiencia  del  funcionario  judicial  en  tales  eventos  criminosos,  resulta  razonable  concluir  que  el  occiso  iba  conduciendo  el  vehículo  y  que  en ese momento se presentaron los disparos de varias personas  en  su  contra.  Esto resulta más racional, que sostener, como lo hacen algunos  testigos,  que  el hecho se presentó no dentro del vehículo sino fuera de él,  y  que  la  víctima  sea trasladada al hospital en la parte trasera donde no se  hallaron muestras de sangre.   

Agrega  que  los  juzgadores  sólo  hicieron  referencia  a la necropsia para establecer la tipicidad del comportamiento, pero  no  la tomaron en cuenta para efectos de la responsabilidad del procesado. “Es  decir,  el  funcionario  omitió  entrar  a  hacer  análisis de esta prueba, de  manera  lógica, científica, y bajo las perspectivas de la sana crítica”. De  haber  procedido de la manera como lo propone, en confrontación con el dicho de  Luz  Angela  Henao Gaviria, el juzgador habría encontrado que la testigo faltó  a  la  verdad  y que los hechos no ocurrieron como ella los narró, pues no  es  lo mismo observar que se disparó por detrás cuando el disparo fue hecho de  frente.          

           

Respecto  del error de hecho por falso  juicio de identidad, sostiene que la  prueba  debe  ser  analizada  en  conjunto  y  siguiendo  las  reglas de la sana  crítica.  En  este  sentido anota que “si se analizan las deponencias juradas  de  Luz  Angela  Henao  Gaviria,  sin entrar a mencionar lo que le manifestó al  Fiscal  de  Reacción  Inmediata, y se comparan sus dichos con las otras pruebas  testimoniales,  tenemos que deducir que sus exposiciones no sólo atentan contra  la  lógica, las reglas de la sana crítica, sino que los falladores al estudiar  esa  prueba con las otras, desfiguran su contenido, y le dan un alcance superior  al que esa prueba en su conjunto dispone”.   

Después  de reproducir algunos apartes de lo  declarado  por Luz Angela Henao, sostiene que esta prueba resulta contradictoria  con  la  diligencia  de  inspección  al  cadáver,  el álbum fotográfico  allegado  con  ocasión de ella, y la necropsia. Además, dice, no concuerda con  la  declaración  de  Sandra  Mercedes  Henao  Gaviria,  muy  a  pesar de que el  fallador de primera instancia señale lo contrario.   

En relación con el testimonio de  Jorge  Iván  Uribe Taborda, manifiesta el censor que dicho declarante sostiene que los  hechos  ocurrieron dentro de la discoteca “La Raso”, y no respalda para nada  la  narración  de  los  acontecimientos realizada por Luz Angela Henao, a quien  incluso no ubica en dicho lugar.   

Reproduce  asimismo  algunos  apartes  de  lo  narrado   por   Bibiana   Marcela   Cardona,  y  concluye  que  “estas  cuatro  declaraciones  lo  único  que  las  identifica  es que son diferentes todas, es  decir,   no   se  respaldan  entre  sí,  son  incoherentes  e  imprecisas,  son  testimonios  subjetivos;  y lo que más llama la atención, es la distorsión de  la  prueba  de cargo para llegar a la sentencia condenatoria; porque si se toman  las  pruebas  técnicas  para  saber el alcance de las pruebas testimoniales, se  tiene  que  señalar  que  no  cumple  un  juicio  de  certeza, ya que la prueba  técnica  descarta  la  ocurrencia  de  los  hechos  en la forma narrada por los  anteriores testigos”.   

De  manera  que  si los funcionarios hubieren  aplicado  las  reglas  de  la  sana crítica, les resultaba fácil descartar los  mencionados  testimonios  y  concluir  que la duda e incertidumbre reinaba en el  expediente y, por tanto, que no podían condenar a MINA QUIÑONEZ.   

En cuanto a los falsos juicios de identidad en  relación  con  la prueba indiciaria, manifiesta que estos medios de convicción  fueron  creados  por  los juzgadores con fundamento en la prueba testimonial, la  prueba  documental  llegada  de  otros  procesos  que  se  adelantaban contra el  acusado, y las diligencias de indagatoria.   

Respecto  al indicio de presencia o conexidad  espacial,  sostiene el censor que no obstante aseverar el procesado haber estado  presente  en  el  lugar  de  los  hechos,  dicha  presencia  física  no resulta  suficiente  para que en su contra se predique la autoría de los hechos, pues la  prueba  testimonial  no  es  suficientemente  diáfana  para  ubicarlo  como que  inequívocamente  estaba  dirigiendo  la  acción  homicida,  o que el tal Hero,  fuera  el  mismo  MINA  QUIÑONEZ, porque ni siquiera fue reconocido por tres de  los testigos de cargo.   

En relación con el indicio de capacidad moral  para  delinquir,  sostiene  que  éste  afortunadamente  fue  descartado  por el  juzgador  de  segunda  instancia toda vez que solamente constituyen antecedentes  penales y contravencionales las sentencias ejecutoriadas.   

Anota,  sin  embargo,  que  los juzgadores no  tuvieron   en   cuenta  la  circunstancia  de  no  existir  indicio  de  fuga  o  clandestinidad  porque  al procesado lo capturaron en el sector donde residía y  tampoco se le encontró en su poder arma de fuego alguna.   

Concluye  de lo anterior que en el caso de su  asistido  no  se  encuentra  acreditado  en  grado de certeza, la existencia del  hecho punible y la responsabilidad del acusado.   

En   relación   con   la   diligencia   de  reconocimiento  por  medio  de  fotografías, anota que se incurrió en error de  derecho  por  falso  juicio  de legalidad, toda vez que en la fotografía que se  dijo  pertenece  al  acusado,  aparece una señal clara que guía al testigo, lo  que  indica  que de antemano se señala  a la persona por reconocer. Anota,  además,  que  en  la actuación no se indica la forma como se obtuvo el mosaico  fotográfico,  y,  lo  que  considera  aún más grave, es que se haya designado  defensor  únicamente  para  dicha  diligencia y no para asistir a alguien en el  curso del proceso.   

Dicha  prueba,  tampoco  fue complementada no  obstante  la  petición  de  la  defensa  de  llevar  a  cabo  la  diligencia de  reconocimiento  en  fila  de personas, de manera que descartando esa prueba, y o  el  análisis  de  otras, o el contenido claro de cada una de ellas –dice-, se llega a la conclusión de que  no  se logra derrumbar la presunción de inocencia, ya que sólo subsisten dudas  a favor del procesado.   

Con fundamento en lo expuesto, solicita de la  Corte  casar la sentencia demandada y absolver al procesado de los cargos que le  fueron  formulados en aplicación del principio in dubio pro reo (fls. 356 a 428  cno. ppal).    

      

Concepto   del   Agente   del   Ministerio  Público.-   

El  Procurador  Segundo  Delegado  para  la  Casación  Penal,  solicita  de  la  Sala desestimar los cargos contenidos en la  demanda   y,   en  consecuencia,  no  casar  el  fallo  objeto  de  impugnación  extraordinaria.   

Así,  en  relación  con  el  primer  cargo, destaca que el censor no se  ajusta  a los lineamientos técnicos que gobiernan la casación, toda vez que en  la  pretensión  de  nulidad  por  violación  del derecho de defensa, involucra  conceptos  diversos que han debido ser tratados en cargos distintos, en razón a  que  difieren  en su esencia y poseen un alcance y demostración autónoma, aún  si  hipotéticamente  constituyen  una  vulneración al derecho de defensa, cuyo  quebranto se originaría en factores diversos.   

Considera  inadmisible  que  el  censor  deje  liberados  los  alcances  de  su  reproche a momentos diferentes del proceso, la  apertura  de  la  investigación  o  la  clausura  del ciclo instructivo, lo que  patentiza  la  poca  claridad  que  posee  al respecto. Además, que solicite la  invalidez  de las pruebas recaudadas con anterioridad al ciclo instructivo, para  el  evento  de  que  la  decisión  anulatoria de lo actuado se produzca sólo a  partir  del  cierre de la investigación, pues ello carece de fundamento lógico  toda vez que las nulidades sólo producen efectos hacia el futuro.   

En este último sentido destaca que contrario  al  parecer  del  casacionista, las irregularidades en la actuación procesal no  tienen  la  entidad  de afectar las pruebas, pues si se considera que una prueba  ha  sido  practicada con desconocimiento del debido proceso, como así se afirma  en  relación  con  el  reconocimiento fotográfico, la vía establecida en sede  extraordinaria  es  la causal primera, con fundamento en el error de derecho por  falso juicio de legalidad, y no la tercera que invoca.   

A   pesar   de   lo  complejo  que  resulta  desentrañar  cada  uno de los argumentos en que se basa el censor para reclamar  la  nulidad  por  violación  del derecho de defensa, la Delegada destaca que de  todas   maneras   en  la  actuación  no  se  evidencia  la  existencia  de  las  irregularidades a que se hace alusión en el desarrollo del cargo.   

En  este  sentido  anota  que  si  bien  es  cierto   en  la  fase de investigación previa se recaudaron la mayor parte  de  las pruebas en que se fundó el juicio de responsabilidad y que durante ella  el  imputado no tuvo defensor,  ello obedece a que precisamente el objetivo  de  dicha etapa es esclarecer las dudas que surjan para abrir investigación, y,  entre  otros  fines, allegar pruebas que permitan dar luces sobre la identidad o  individualización del imputado.   

Este último propósito fue el que determinó  la  apertura  de  investigación previa e impidió que se abriera formalmente la  investigación  hasta tanto se pudo establecer que EDINSON MINA QUIÑONEZ era el  posible  autor  material  del  homicidio,  lo  que  sucedió poco más de un mes  después  de  ocurridos  los  hechos.  Por  lo  anterior,  considera lógico que  durante  ese  lapso  no  hubiera  tenido  defensor dado que aún no se le había  individualizado como posible autor de la conducta punible.   

Respecto  de  otro  de  los  reparos  que  el  casacionista  formula, relacionado con la violación del derecho de defensa como  consecuencia  de  no  haberse  imputado el cargo de homicidio en la indagatoria,  por  el  que  finalmente  fue condenado en las instancias, la Delegada considera  que  la presunta irregularidad no tuvo configuración en la actuación, toda vez  que  en  la  citada  diligencia  se  le  hizo la imputación por dicha conducta,  respecto  de la cual se mostró ajeno alegando que el responsable del delito fue  el sujeto apodado “El Costeño”.   

Anota asimismo, en punto a la alegación de la  presunta  desatención  del  proceso por parte de los defensores de oficio en la  etapa  instructiva,  que  en  la  indagatoria  al  procesado  se  le designó un  profesional  del  derecho  que  cumplió  con su breve función, pues tan pronto  finalizó  dicha  sesión,  se  le designó una nueva defensora de oficio que lo  representó durante el resto de la instrucción.   

De todos modos, acota, la propuesta del censor  carece  de coherencia. Afirma el demandante que no hubo ningún acto positivo de  defensa,  pero  a  la  vez  sostiene que se solicitaron pruebas y se impugnó la  resolución  de  acusación.  Sugerir  entonces que hubo abandono de la gestión  defensiva, resulta infundado.   

En  lo  que  respecta  a la supuesta omisión  probatoria  en  la  que  se  habría  incurrido  en  la etapa del juicio, por no  haberse  practicado  las  pruebas  oportunamente  solicitadas por la defensa, al  Procurador  Delegado  le  llama  la  atención  que  el  Juzgado  no  se hubiere  pronunciado  expresamente  sobre  dicha  petición. No obstante, es del criterio  que  dicha  irritualidad  no  pasa  de ser formal, porque en el auto mediante el  cual  se convocó a audiencia pública, citó a todas las personas referidas por  el defensor con el fin de recibirles declaración jurada.   

En  lo  que  concierne  la  ampliación  de  indagatoria   solicitada  por  el  defensor,  considera  que  dicha  prueba  era  innecesaria  ante  la  posibilidad  de  interrogatorio en la audiencia pública,  durante  la  cual  tuvo  nuevamente  la  oportunidad  de  ampliar sus argumentos  defensivos como en efecto lo hizo.   

Asimismo, califica de superflua la pretensión  por  realizar  diligencia de reconocimiento en fila de personas, en la medida en  que  no  había ninguna duda en cuanto a la individualización de Mina Quiñonez  como  el presunto autor material del homicidio, pues además de que los testigos  fueron  claros  en  señalar  la  participación del “Negro Hero” o “Negro  Jero”  en  esa  conducta,  mote  con  el cual era conocido en el sector, en la  actuación  obra  un  reconocimiento  fotográfico  diáfano  en  el  que  no se  presenta ningún vicio que empañe su legalidad.   

Concluye  entonces  que  el  cargo  no  está  llamado  a prosperar, no sólo por los múltiples defectos técnicos que exhibe,  sino   porque   no   se   evidencian  las  irregularidades  que  atribuye  a  la  actuación.   

En   cuanto  concierne  a  la  segunda  censura,  esta  vez  postulada al  amparo   de  la  causal  primera,  el  Procurador  Delegado  manifiesta  que  el  casacionista  nuevamente  incurre  en  un  cúmulo  de  errores  de técnica que  conducen al fracaso de su pretensión.   

En  este sentido resalta que no solo confunde  los  errores  de hecho por falso juicio de existencia con los de identidad, sino  que  los relaciona con la violación de las reglas de la sana crítica, concepto  éste  totalmente  diverso de los dos primeros y que hoy en día se concibe como  error de hecho por falso raciocinio.   

Este  desacierto  se  patentiza en el libelo,  cuando  el censor expone que se incurrió en falso juicio de existencia respecto  de  la  diligencia  de  levantamiento  del  cadáver y la necropsia practicada a  éste,  por  no haberse tomado integralmente por los juzgadores, para lo cual ha  debido  acudir  al falso juicio de identidad, toda vez que los falsos juicios de  existencia parciales no tienen cabida al amparo del error invocado.   

Ahora,  si  los  mencionados  medios  fueron  omitidos  como  se  sostiene  por  el  demandante,  no  es  posible  afirmar sin  contrariar  la razón que fueron apreciados con desconocimiento de las reglas de  la sana crítica.   

En el fondo, lo que el casacionista plantea no  es  más  que una invitación a controvertir abiertamente la apreciación de los  medios  de prueba con la pretensión de que se acoja su criterio particular, sin  reparar  que  esa  discusión  se  halla  distante del objetivo real del recurso  extraordinario.   

El casacionista tampoco cumple con el deber de  establecer  la  trascendencia de los yerros probatorios que propone; esto es, la  obligación   de  demostrar  de qué manera el fallo hubiera cambiado en el  ámbito  de  la  responsabilidad  del  procesado.  No es, como erráticamente lo  considera,  que  la  repercusión  se  circunscriba  a los efectos nocivos de la  sentencia  por  el  hecho  de  la  imposición  de  la  pena, sino la incidencia  favorable  de  esos  medios de convicción con respecto a los juicios edificados  en la decisión controvertida.   

Además,  cuando  aborda  el  tema  de  los  supuestos  errores  de hecho por falsos juicios de identidad en relación con la  prueba  indiciaria,  discute el indicio de presencia edificado por el fallador a  la  vez  que  alega  no  haberse  tenido  en  cuenta  el contraindicio de fuga o  clandestinidad,  pero  no  solamente  expone un criterio personal sino que no se  aviene  a  los  parámetros técnicos de cuestionamiento a este particular medio  de convicción.   

Es  así como no especifica el eslabón de la  prueba  indiciaria  que pretende combatir, sino que ataca todo a la vez, lo cual  resulta contradictorio.   

En  lo  que  tiene  que  ver  con el error de  derecho  por  falso  juicio  de  legalidad que el censor propone con respecto al  reconocimiento  fotográfico  que  hizo la testigo Luz Angela Henao, el Delegado  de  la  Procuraduría  destaca  que no se determina con precisión el rito legal  quebrantado  ni  el  precepto que lo contiene, única manera de demostrar que el  medio de prueba es ilegal.   

De  todos modos, advierte que en la práctica  de  dicha  prueba  se  cumplieron los requisitos normativamente establecidos, se  contó  con la presencia del Ministerio Público y de un abogado que actuó como  defensor  del  imputado; además, el álbum se conformó con un número mayor de  fotografías  al previsto, pertenecientes a sujetos con una fisonomía similar a  la de la persona por reconocer.   

El  asterisco  que la fotografía ostenta, es  tan  sólo  un  defecto en el revelado, prácticamente imperceptible, que por lo  mismo  impide  inferir  las  consecuencias señaladas por el censor o inducción  alguna al testigo.   

Anota,  finalmente,  que  no  se  presentó  distorsión   alguna   de  la  prueba  del  levantamiento  del  cadáver  y  las  fotografías  del  vehículo  que  la complementan, toda vez que en las últimas  exposiciones  la  compañera  del occiso explica con suficiencia que después de  la  agresión,  pretendió  conducir  a  la  víctima  hasta  el  rodante  de su  propiedad,  lo que explica las huellas de sangre, momento en el cual se percató  que  se  había  arrojado una piedra al interior del vehículo. Esto en opinión  de  la  Procuraduría  Delegada,  da  lugar  a inferir que ninguna trascendencia  frente    a    los    juicios    del    fallo   tiene   el   planteamiento   del  libelista.   

Por  lo anterior es del criterio que el cargo  no debe prosperar (fls. 5 y ss. cno. Corte).   

SE CONSIDERA:  

Por  corresponder  al  orden lógico que a la  casación  impone  el  principio  de  prevalencia  de  las  causales,  la  Corte  abordará  en  primer  lugar  el examen del cargo planteado al amparo del motivo  tercero,  pues  de  prosperar,  carecería  de  objeto aprehender el estudio del  propuesto con fundamento en el primero.   

CAUSAL TERCERA.  

ÚNICO   CARGO.  (Nulidad.   Violación   del   derecho   de  defensa  técnica).   

Acorde   con   la   normativa   procesal,  insistentemente  ha  sido dicho por la jurisprudencia que, contrario a la común  opinión  que  se  tiene  del  tema,  los  motivos  de  ineficacia  de los actos  procesales  no  son  de  postulación  libre,  sino  que  se hallan sometidos al  cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.   

De  acuerdo  con éstos, solamente es posible  alegar  las  nulidades  expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede  invocarlas  el  sujeto  procesal  que  con  su  conducta  haya  dado  lugar a la  configuración  del  motivo  invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa  técnica,  (protección);  aunque  se  configure  la  irregularidad,  ella puede  convalidarse  con  el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a  condición  de  ser  observadas  las  garantías fundamentales (convalidación);  quien   alegue   la  nulidad  está  en  la  obligación  de  acreditar  que  la  irregularidad  sustancial  afecta las garantías constitucionales de los sujetos  procesales  o  desconoce  las  bases  fundamentales  de  la  instrucción y/o el  juzgamiento  (trascendencia);  y,  además, que no existe otro remedio procesal,  distinto   de   la   nulidad,   para   subsanar   el   yerro   que  se  advierte  (residualidad).               

         

De  manera  que  en  sede  de  casación,  en  tratándose  de  la  causal  tercera  no basta con solamente invocarla, sino que  compete  al  demandante,  precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar  su  existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía  o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado.   

Si  lo  que  se  persigue  es  denunciar  la  presencia  de  varias  irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente  para  invalidar  la  actuación  o  parte  de ella, resulta indispensable que se  sustenten   en   capítulos   separados   y  de  manera  subsidiaria  si  fueren  excluyentes,  pues  sólo  así  puede  acatarse  la  exigencia  de  claridad  y  precisión  en  la  postulación  del  ataque,  y  respetarse  los principios de  autonomía  y no contradicción de los cargos.    

En  todo  caso, cada una de las censuras debe  contener  una  petición  acorde  con  la  naturaleza  de  la  nulidad invocada,  indicando  la  prelación  con que su estudio debe ser abordado por la Corte, el  momento  a  partir  del cual la invalidación debe decretarse y el señalamiento  del  funcionario  al cual se habrá de remitir el proceso, pues es lo cierto que  el carácter técnico y rogado de la casación así lo impone.   

En  este  caso, los mencionados derroteros no  son  acatados  por  el  defensor  del  procesado  EDINSON  MINA QUIÑONEZ, quien  pretende  la  invalidación  de  lo  actuado  no  solamente con apoyo en razones  carentes  de fundamento, sino que indebidamente y sin respetar los principios de  prelación  y  autonomía  de  las  censuras, entremezcla argumentos apoyados en  supuestos  fácticos  y  jurídicos de naturaleza y objeto completamente diverso  que  ameritan  tratamiento  separado,  no  sólo  desde la óptica del motivo de  casación   que   invoca,  sino  de  la  causal  primera,  los  cuales  resultan  incompatibles en su fundamento y alcance.   

Sin  ilación  ninguna, se dedica el censor a  formular  una  crítica  general  a  la  actuación llevada a cabo en las etapas  ordinarias  del  trámite,  y con ese propósito pretende destacar la existencia  de  presuntas  irregularidades  que  van  desde  atentados al derecho de defensa  hasta  la  transgresión  del  principio  de investigación integral, las cuales  comprometen  la  investigación previa, la instrucción formal y el juicio, pero  sin  que  se decida expresamente por ninguno de dichos motivos de ineficacia, ni  presente  una solicitud concreta de anulación del trámite a partir de una fase  o acto determinado del proceso.   

Es   tal   el   cúmulo   de   desaciertos   técnicos   y   de   fundamentación  que   el   desarrollo  del  cargo  ostenta, que incluso  no  se  llega  a advertir por el demandante las impropiedades en que incurre, al  sostener,  por  ejemplo,  que el derecho de defensa técnica resultó conculcado  “no  solo  en toda la etapa instructiva del proceso, sino también en la etapa  de  juzgamiento,  no  por  la ausencia de una verdadera defensa técnica en esta  etapa,  sino  por la falta de práctica de pruebas que resultaban efectivas para  demostrar  la  no  participación de mi representado en los hechos y la falta de  veracidad de los testigos de cargo”.   

Así  no  logra saberse si lo que pretende es  denunciar  que  el  procesado  careció  de defensor técnico, o que no obstante  contar  nominalmente con él, abandonó el proceso, o si lo que sucedió fue que  los  juzgadores  transgredieron  el  principio de investigación integral por la  omisión  de  recaudar pruebas favorables al enjuiciado;  o si lo que trata  es  de  formular  cuestionamientos a la apreciación probatoria bajo el supuesto  de  la  validez  del  juicio,  todo  lo  cual  ha debido enunciar, desarrollar y  demostrar  en  capítulos  separados  y  no de manera conjunta y confusa como lo  hace.   

       

Esta confusión sobre el alcance de la nulidad  que  el  demandante  invoca,  resulta asimismo patentizada cuando solicita de la  Corte  declarar  la  ineficacia  de  lo  actuado  sea  desde  la  apertura de la  investigación,  ora  de  la clausura de ésta “sumando a ello las pruebas que  se  practicaron  sin  contar  con  defensa técnica cierta”, sin decidirse por  ninguna  de  dichas  etapas  y  sin  tomar  en  cuenta  que  las irregularidades  cometidas    en    el    proceso    de    formación   probatoria   –salvo  la  indagatoria  como  acto  de  vinculación  al  proceso-,  sólo pueden ser denunciadas al amparo de la causal  primera,  cuerpo  segundo  de casación, pues corresponden a los llamados vicios  de  juicio  y  no de actividad o in procedendo, alegables con apoyo en el motivo  tercero.   

   

Al  margen de lo expuesto, de suyo suficiente  para  desestimar  la  censura,  es  de decirse que ninguno de los reparos que el  censor  presenta,  cuenta  con  fundamento  fáctico o jurídico ya que no logra  demostrar  la  existencia  de irregularidad alguna bajo ninguno de los supuestos  planteados.   

Dígase  al  respecto  que  no  es cierto que  durante  la etapa de investigación previa se hubiere transgredido el derecho de  defensa,  toda  vez  que  cuando la Fiscalía dispuso su adelantamiento sólo se  tenía  conocimiento  de  la ocurrencia del hecho, algunas de las circunstancias  en  que  éste  tuvo realización y el mote con que se hacía llamar el presunto  homicida,  mas no de la identidad o individualización de los posibles autores o  partícipes  del  mismo,  como  para  que  se  les pudiera permitir el acceso al  expediente  a fin de posibilitarles aportar pruebas o controvertir las allegadas  en su contra.   

Es tan cierto esto, que de conformidad con lo  dispuesto  por  el  artículo  319  del  Decreto 2700 de 1991, modificado por el  artículo  40  de la ley 81 de 1993 (artículo 322 del actual estatuto procesal)  que  establecía  como  una de las finalidades de la investigación previa la de  “practicar  y recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad  o  individualización  de los autores o partícipes del hecho”, la Fiscalía a  cargo  del asunto solicitó al Cuerpo Técnico de Investigación la designación  de  uno  de  sus agentes “a fin de que identifique plenamente al sujeto que le  dicen    HERO    o    JERO,    al    parecer    integrante    del   ‘COMBO  DENOMINADO  PABLO VI’, incluso consiguiendo el número de su  cédula  de  ciudadanía  y  lugar  de expedición” y la elaboración de “un  álbum    fotográfico,    con   el   número   requerido,   para   efectos   de  reconocimiento” (fl. 20).   

El 13 de agosto de 1998 se rindió el informe  correspondiente  donde  se  indicó que el alias HERO se identifica como EDINSON  MINA  QUÑONEZ  (fl.  34).  El  veintiséis  siguiente,  con  la  presencia  del  Ministerio  Público  y  un  defensor  designado  de oficio, se llevó a cabo la  diligencia  de  reconocimiento a través de fotografías por parte de la testigo  Luz  Angela  Henao  Gaviria  en  la  que señaló la fotografía de EDINSON MINA  QUIÑONEZ  como perteneciente al autor material del homicidio (fl. 62), y en esa  misma  fecha  se  dispuso  la formal apertura de investigación (fls. 64 y ss.),  ordenando  su  captura  para efectos de escucharlo en diligencia de indagatoria,  la  que se llevó a cabo el primero de octubre siguiente con la asistencia de un  defensor  designado  de  oficio  (fl.  82),  sin  que en dicho intervalo hubiere  mediado   actividad   probatoria  alguna  que  diera  lugar  a  suponer  que  se  transgredió  el  derecho  de defensa técnica o material, como contrariamente y  sin fundamento se sostiene por el demandante.   

Sostiene  asimismo  el  demandante  que en la  indagatoria  a  MINA  QUIÑONEZ  no  se  le  dio  a conocer los contenidos de la  imputación para que tuviera oportunidad de defenderse.   

Deja  de considerar, sin embargo, que para la  fecha  en  que la diligencia de indagatoria del procesado EDINSON MINA QUIÑONES  tuvo  realización (1º de octubre de 1998), regía el artículo 360 del Decreto  2700  de  1991  que  disponía que el imputado fuera interrogado “en relación  con  los hechos que originaron su vinculación”,  sin que para la validez  de  la  diligencia  o  de las decisiones que debían adoptarse con fundamento en  ella,  debieran  cumplirse  determinadas  reglas o fórmulas sacramentales, sino  sólo  exhortarlo  a  que  libre  de  juramento  y  en presencia de su defensor,  respondiera  de  manera  clara  y  precisa las preguntas que le fueran hechas en  relación  con  los  supuestos  fácticos  que  determinaron  su vinculación al  proceso con el fin de que pudiera explicar su conducta.   

Al   respecto   la   jurisprudencia  tiene  establecido  que  “de  esta  manera el Estado cumple con la obligación que le  compete  de  garantizar  el derecho de defensa, y el interrogatorio que deba ser  desarrollado  por el funcionario judicial dependerá, como es apenas de obviedad  entenderlo,  de  los antecedentes y circunstancias conocidas en el proceso, y de  la  postura que en relación con ellos asuma el indagado en la diligencia, no de  formatos o fórmulas abstractas preconcebidas.   

“Si  el  imputado, por ejemplo, acepta los  hechos,  habrá  necesidad  de  entrar  a  concretar  con  su  colaboración las  circunstancias  en  las cuales acontecieron, su grado y forma de participación,  y  la  de  los  demás  intervinientes  si los hubo, pero si los niega, teniendo  cabal   conocimiento   del   acontecer  fáctico  sobre  el  cual  está  siendo  interrogado,  ningún  sentido tiene entrar a indagar sobre dichos aspectos, por  resultar  inoficioso,  y  además inconducente, no siendo dable alegar después,  por  quien  ha propiciado una tal situación, violación del derecho de defensa,  o   quebrantamiento   de  las  bases  fundamentales  de  la  instrucción  o  el  juzgamiento,  con  el  argumento de que no fue interrogado en debida forma sobre  los    hechos”    (Cfr.    sentencia    casación   Nov.   24/99.    Rad.  14227).      

Por  ello ha sido dicho que “lo importante  es  que el interrogatorio al imputado sea pertinente en relación con los hechos  que  originaron su vinculación, y que no haya limitaciones a su intervención o  evasivas  a  sus  requerimientos  sobre  las  constancias  y  verificaciones que  advierta  necesarias  para  su defensa, pues las preguntas simplemente deben ser  eficientes,   en   el  sentido  de  abarcar,  por  lo  menos  fácticamente,  la  infracción  o  las  infracciones  imputadas al indagado, de tal forma que pueda  ejercer  la  defensa  sobre  éstas” (Cfr. Sentencia Casación Diciembre 15 de  1999. Rad. 12374).          

En  el caso objeto de estudio, los hechos que  determinaron  la  vinculación  al  proceso  de  EDINSON   MINA  QUIÑONEZ,  consistieron  en  haberse dado muerte, mediante la utilización de arma de fuego  de  defensa  personal,  a  Germán  Darío  Marulanda Cano y el apoderamiento de  algunas  de  sus  pertenencias, lo que determinó la apertura de investigación,  librar  orden  de  captura  en  su  contra  y la correspondiente vinculación al  proceso.   

Pues  bien,  si  se analiza en su contexto la  indagatoria  del procesado, se advierte que fue interrogado en relación con los  referidos  hechos  y,  además,  que  tenía  conocimiento de su ocurrencia. Sin  embargo  decidió negar su autoría o participación en ellos, dando lugar a que  el  interrogatorio  se  desarrollara  de  acuerdo  con  dicha  postura,  y no se  concretara,  en  consecuencia,  sobre las circunstancias o la intencionalidad de  la  acción llevada a cabo, por resultar no sólo innecesario, sino incompatible  con   las   respuestas   de   total  ajenidad  suministradas  por  el  indagado.   

Con  todo,  el  funcionario  se  empeñó  en  obtener  la  mayor  información  posible  sobre  los  hechos investigados, y en  particular  con  el  conocimiento de la víctima, los autores del homicidio y el  hurto  de que fue objeto, así como el origen del arma empleada, como claramente  se  establece  de  una  lectura desprevenida de dicha pieza procesal (fl. 82), y  que  el  demandante  omite  reproducir  para destacar tan sólo los aspectos que  considera relevantes a sus pretensiones.   

En  la  indagatoria inicial llevada a cabo el  primero  de  octubre  de  mil  novecientos  noventa  y ocho, consta, entre otros  aspectos, lo siguiente:   

“PREGUNTADO.   De   una  manera  libre  y  espontánea,  dígale  a  la Fiscalía, cuál sería la persona que la noche del  día  (sic)  13  de  julio  de  1998  a su final e inicio del 14, que salió por  detrás  de  unos  taxis  parqueados  que  habían  cerca de la discoteca Raso y  procedió  a  disparar  sin consideración, por la parte de atrás, es decir por  detrás  del  cuerpo, al señor GERMÁN DARÍO MARULANDA CANO, produciéndole la  muerte  inmediatamente.  CONTESTO:  Fue  el Costeño, el nombre sólo sé que se  llamaba  JOSÉ  el COSTEÑO, ese muchacho en estos momentos está muerto lo  mataron  el cinco de septiembre  de este año, él era más mayor, flaquito  de  bozo.  PREGUNTADO.  De  una  manera  libre  exprésele a la Fiscalía, cuál  sería  la  persona que luego de martillarle cuatro tiros en la cabeza al señor  GERMÁN   DARÍO  MARULANDA  CANO,  seguidamente  se  devolvió  y  procedió  a  rematarlo  dándole  en  la  frente. CONTESTO. No porque yo escuché los tiros y  salí      corriendo…”     (fl.     82).         

En  tales condiciones, mal podría sugerirse,  como  lo  hace  el demandante, que el procesado y la defensa fueron sorprendidos  en  el  llamamiento  a  juicio,  y  después  en  la  sentencia,  con  hechos  o  situaciones  respecto  de  las cuales no fue interrogado en su indagatoria, o de  los                      que                      no                     tenían  conocimiento.                 

En  cuanto  hace a otro de los reparos que el  casacionista  formula, fundado en que el defensor sólo asistió al procesado en  la  indagatoria  y  tuvo  que  ausentarse,  siendo  ello  el  motivo para que la  diligencia  fuera suspendida, debe advertirse, en primer lugar, que no es cierto  que  la  diligencia  no  hubiere  culminado  de  acuerdo a los propósitos de la  misma,  pues,  como  ha  sido  visto, conforme a la normativa aplicable al caso,  al   procesado  se lo interrogó en relación con los hechos que originaron  su  vinculación.  Cosa distinta es que se hubiere considerado la posibilidad de  ampliarla   “si   fuere   necesario”   según  lo  precisó  el  funcionario  instructor,  como en efecto así ocurrió el 11 de noviembre del mismo año (fl.  130).         

De  otra  parte, según ha sido precisado por  esta  Corporación  (cfr.  cas.  de  27 de febrero de 2003, rad. 14252), para la  época  en  que se recibió la indagatoria del procesado, regían los artículos  358  y  41  del Código de Procedimiento Penal de 1991, el primero de los cuales  autorizaba  la  designación  de  defensor  de  oficio  para  el  caso de que el  indagado  no  nombrara un defensor que lo asistiera en el trámite, y el segundo  que  posibilitaba la designación de un defensor de oficio cuando en el lugar de  adelantamiento  de la actuación procesal no existiera defensor público o fuere  imposible  designarlo  inmediatamente. Además, el artículo 139 ejusdem, por su  parte  preveía  que  el  nombramiento  de  defensor,  hecho en la indagatoria o  cualquier  otra  etapa  posterior,  debía entenderse hasta la finalización del  proceso.   

La designación de defensor de oficio, según  consta  en  el acta de la diligencia (fl. 82), obedeció a que el procesado dijo  no  tener  abogado  de  confianza  que  lo  representara,  lo  que por sí mismo  autorizaba  al  funcionario  proceder  en la forma en que lo hizo, resultando su  actuación, por tanto, acorde con la normativa entonces vigente.   

Si bien, allí se indicó que la designación  era  solamente  “para  esta  única  diligencia”, en lo cual el casacionista  apoya  la  censura,  dicha  constancia  en  manera  alguna  podía tener efectos  derogatorios  de  la disposición que establece el carácter de permanencia a lo  largo del trámite.   

De  todos modos, ningún menoscabo al derecho  de  defensa  técnica  pudo  haberse ocasionado, si se toma en cuenta que cuatro  días  después  de la indagatoria, y sin que durante dicho intervalo se hubiere  practicado  prueba  alguna,  se  designó  como defensora de oficio a la doctora  Fabiola  Valencia  Arango quien tomó posesión del cargo (fl. 86), se notificó  de  la  providencia definitoria de la situación jurídica (fl. 92) y de aquella  que  la  adicionó  (fl. 150) y solicitó la práctica de pruebas (fl. 167), las  cuales fueron atendidas por el instructor (fl. 169).   

Y si bien dicha profesional del derecho no se  notificó  del cierre de la investigación  (fl. 184) a pesar de habérsele  librado  telegrama  al  efecto (fl. 185), sí lo hizo de la providencia mediante  la  cual  se  calificó el mérito probatorio del sumario (fl. 197), e interpuso  (fl.  200)  y sustentó recurso de apelación contra ella (fl. 204). Esto indica  que  no  abandonó  el proceso y que por el contrario la mencionada defensora de  oficio  estuvo  atenta  a  su  desarrollo  y actuó cuando consideró pertinente  hacerlo  hasta  después  de haberse resuelto la apelación, cuando fue removida  del  cargo  por  el  procesado quien confirió poder a un defensor público (fl.  232).             

Ningún reparo merece, entonces, la actuación  de  la  Fiscalía en torno a los aspectos que vienen de mencionarse, en tanto el  derecho   a   la   defensa   técnica   no   sufrió  mengua  o  quebrantamiento  alguno.   

A este respecto la Corte tiene establecido que  el  defensor,  sea  público,  de  oficio,  o  de  confianza, en ejercicio de la  función  de asistencia profesional, goza de total iniciativa pudiendo aconsejar  a   su  asistido  en  relación  con  las  actitudes  procesales  que  considere  favorables  a sus intereses, presentar las solicitudes que estime acordes con la  gestión  encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso, a pesar  de  tener  una  actitud  vigilante  del  desarrollo  de la actuación asumir una  pasiva  por  calificar  que  esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no  por  estar  en  desacuerdo  con  la  estrategia  defensiva asumida, o haber sido  adversos  los  resultados  del  juicio,  hay  lugar a sostener que el derecho de  defensa  ha  sido  violado  por  ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le  impone  al  abogado  derroteros  en  torno  a  la estrategia, contenido, forma o  alcance  de  sus  propuestas,  ni la aptitud de estas gestiones se establece por  los   resultados   del   debate   (Cfr.   sent.  cas.  oct.  10  de  2002,  rad.  13048).              

    

Comparte  entonces  la  Corte el criterio del  Ministerio  Público,  cuando  analiza  que “independientemente de las razones  que  haya  tenido la Fiscalía para proceder de esa forma, lo que debe sopesarse  en  este  caso  es  que  la  profesional en ningún momento dejó a la deriva la  gestión.  Este  argumento podría tener cierta validez si acompañado a ello se  hubiere  demostrado  objetivamente  que  hubo  abandono  de la gestión, pero se  verificó  que  esa  situación en el presente caso no se concretó y que lo que  plantea  el actor, no obstante ser enfático en que ese no es su objetivo, es un  una simple y llana confrontación estratégica”.   

Finalmente,  respecto  del  último  de  los  reparos  que  en  este  cargo  formula,  esta  vez relacionado con la actuación  llevada  a  cabo durante la fase del juicio, es de advertir que el no se orienta  a  poner  de  presente una falta de defensa técnica sino a cuestionar que no se  hubieren  practicado  las  pruebas  pedidas por el defensor, lo cual descarta de  antemano  la  configuración  del  motivo  de  anulación  que invoca, y, por el  contrario,   guarda  relación  con  la  posible  violación  del  principio  de  investigación integral.   

Para  ello,  no  solamente  tenía  por deber  postular  el  cargo  de  manera autónoma e independiente y señalar el orden de  prioridad   con  que  debía  ser  estudiado,  sino  demostrar  la  conducencia,  pertinencia  y utilidad a los fines de la investigación, de la prueba o pruebas  dejadas  de  practicar.  Además, de qué manera su recaudo, valorado en un  plano  de razonabilidad, habría dado lugar a un pronunciamiento sustancialmente  distinto   y  opuesto  al  contenido  en  la  parte  resolutiva  del  fallo  que  combate.   

Nada  de  esto  se  cumple en la demanda. Tan  sólo  pone  de presente la existencia de la irritualidad pero deja de demostrar  su trascendencia en las conclusiones del fallo.    

Es cierto, como se sostiene por el demandante,  que  en  la  fase  probatoria  del  juicio  oportunamente  el  defensor público  solicitó  la  ampliación  de indagatoria del procesado, reconocimiento en fila  de  personas  de  éste  con  la intervención de Sandra Mercedes Henao Gaviria,  Jorge  Iván Uribe Taborda, Bibiana Marcela Cardona Ramírez y Luz Ángela Henao  Gaviria,   así   como  ampliar  las  declaraciones  de  dichas  personas  (fls.  245).   

También,  que  sobre  dicha  solicitud,  el  Juzgado  de  conocimiento  no  hizo  pronunciamiento  alguno  en  la providencia  mediante  la cual dispuso de oficio la práctica de otros medios (fl. 247). Esto  no  significa, sin embargo, que por dicha irregularidad se hubiere conculcado el  derecho  de  defensa, el debido proceso  u otra garantía fundamental, pues  no  es  cierto  que  a  la  defensa  se  le hubiere privado de la posibilidad de  recurrir  dicha decisión o que no pudiera conocer si se admitían o negaban las  pruebas que demandó.   

Al  efecto  es  de  recordar  que el defensor  técnico  se  notificó  personalmente  del  proveído  en  comento,  dictado el  dieciocho  de  mayo  de mil novecientos noventa y nueve (fl. 247 y ss.), sin que  hubiera  procedido  a  interponer  recurso  alguno  con  lo cual exteriorizó su  tácita  conformidad.  No puede olvidarse, tampoco, que los recursos tienen como  finalidad  permitir  al  órgano  jurisdicente  revisar  la  decisión  a fin de  revocarla,  modificarla, aclararla, adicionarla o mantenerla según el agravio y  el  tipo  de  error  fáctico  o jurídico que demuestre la parte que acude a la  impugnación.   

De   manera  que  si  la  defensa tenía  oportunidad  de solicitar la adición de dicho pronunciamiento, pues conocía su  contenido  por  haberse  notificado  personalmente de él, y sin embargo no hizo  uso  de  los  instrumentos de controversia normativamente establecidos, es claro  que  con  dicha  conducta  puso en evidencia su conformidad con la decisión sin  que  ahora  pueda  juzgarse  la  estrategia  defensiva  adoptada por quien en su  momento tenía a cargo la representación judicial del encartado.   

Sugerir  que  lo  aconsejable,  atendida  la  situación  fáctico  procesal,  era  actuar  de  tal  o  cual  manera,  es  una  apreciación  subjetiva  que  revela  la  forma como el impugnante habría   encarado  la  defensa  de  haber  sido  el encargado de ella, pero que carece de  virtualidad  para  sustentar una decisión invalidatoria en sede extraordinaria,  por  versar  sobre aspectos relacionados con la liberalidad y autonomía propios  del  ejercicio  de  la  labor  profesional  en  el  campo  del  derecho,  y  las  ocupaciones liberales (cfr. cas. de enero 17 de 2002. Rad. 13756).   

Al  margen  de lo expuesto, la Corte coincide  con  el  criterio  de la Delegada en relación con la intrascendencia del yerro,  dada la superficialidad de los medios demandados por la defensa.   

Si  bien  es  cierto  el  artículo  361  del  Estatuto  Procesal  de  1991(art.  342  del  actual) facultaba al procesado para  solicitar   sin   necesidad   de  motivación   alguna   cuantas   ampliaciones   de   indagatoria  considerara necesarias, y ordenaba al  funcionario    recibirlas    en    el    menor   tiempo  posible,    interpretando    dicha   disposición   la   Jurisprudencia    dejó  sentado   que  lo  que  la   norma   persigue   en   aras   de  garantizar  el  derecho  de    defensa,   es   brindar  al  procesado  la  posibilidad  de  presentar  cuantas  explicaciones  considere convenientes para sus intereses, en  la  etapa  de  juicio la oportunidad para su ejercicio es la audiencia pública,  dentro   de   la   cual   el  sindicado  cuenta  con  mayores  posibilidades  de  intervención,  y  por  lo mismo, es momento propicio para esclarecer los puntos  de  los  hechos endilgados que estime pertinente (Cfr.  autos  de única instancia de marzo 22/95. rad. 9579; marzo 11/99, rad. 15273; y  junio 1º/2001, rad. 8099).   

Por  ello,  consagrándose  en  la audiencia  pública  la  oportunidad  del juicio para que el enjuiciado pueda presentar sus  aclaraciones,  y  en  este  caso  dicha  diligencia  se  llevó a cabo y en ella  intervino  el  procesado,  ningún  menoscabo a la inmaculación del juicio pudo  haberse presentado.   

En  lo que concierne a la ampliación de las  declaraciones  de  Sandra Mercedes Henao Gaviria, Jorge  Iván  Uribe  Taborda,  Bibiana  Marcela  Cardona  Ramírez  y Luz Ángela Henao  Gaviria,  ha  de  connotarse que en el proveído mediante el cual se fijó fecha  para  llevar  a  cabo  la vista pública, el funcionario de conocimiento ordenó  citarlos  como  se constata a folio 286, sólo que no se logró su comparecencia  ante  la falta de información que permitiera su localización, pues estableció  que  en  el  teléfono  suministrado  por  Luz  Angela  Henao  Gaviria  no se le  encontró,  en  tanto  que  Jorge  Iván Uribe Taborda y Bibiana Marcela Cardona  Ramírez    en  sus  declaraciones  no  dejaron  registrado  dirección  ni  teléfono.   

Si a ello se agrega, de otra parte que Sandra  Mercedes  Henao Gaviria, no presenció los hechos ya que narró haberse enterado  de  ellos  “porque  dos  muchachos  que  lo  ayudaron  a recoger, amigos de mi  hermanita,  dijeron  que  a  GERMÁN  lo  habían matado afuera de una discoteca  llamada  LA  RASTRO,  eso  queda  en  el Popular Uno. Lo mataron a las dos de la  mañana,  nos dijeron que le habían metido cinco tiros en la cabeza, pero no me  dijeron   cómo   habían   ocurrido   los   hechos”,  no  cabe  duda  que  la  superfluidad   de  ampliar su declaración y practicar con su intervención  diligencia     de     reconocimiento    en    fila    de    personas,    resulta  manifiesta.       

La  Corte  no podría dejar de resaltar, como  con  acierto lo hace la Delegada, que al obrar en la actuación la diligencia de  reconocimiento  fotográfico  en  la  que  inequívocamente  se  señala  a MINA  QUIÑONEZ  como  la  persona que ocasionó la muerte de Germán Darío Marulanda  Cano  y se apoderó de algunas de sus pertenencias, el reconocimiento en fila de  personas  pretendido  por la defensa resultaba superfluo, pues lo que perseguía  acreditar  a  través  de  dicho  medio,  ya  había  sido  establecido por otro  válidamente recaudado.   

En relación con las otras pruebas, sobre las  cuales  el  censor  manifiesta que han debido recaudarse en la actuación, tales  como  las  declaraciones  de Diana Milena, Elkin y Alex; la inspección judicial  al  lugar  de  los  hechos y la ampliación de los dictámenes de necropsia y de  balística,  es  de  decirse que por parte alguna de su extenso discurso se toma  el  trabajo  de  indicar cuál en concreto habría sido el aporte de los citados  medios,  y  cómo su recaudo habría dado lugar a modificar el sustento fáctico  del  fallo  y,  por ende, la parte resolutiva en sentido distinto y opuesto a la  declaración del derecho allí contenida.   

Se  dedica  tan  solo  a  referir  que  en su  criterio  no existe suficiente claridad sobre las circunstancias que rodearon la  ocurrencia  de  los  hechos  a  partir  de  cuestionar  la  credibilidad  de los  testimonios  rendidos  por  Luz  Angela  Henao  Gaviria,  Sandra  Mercedes Henao  Gaviria,   Jorge   Iván   Uribe   y   Bibiana  Marcela  Cardona  Ramírez,  por  considerarlas  contradictorias  y  originadas  en  tener animadversión hacia el  procesado,  pero  ninguna  labor  aborda  en orden a cotejar sus asertos con las  declaraciones fácticas del fallo.   

Nada  dice,  por  ejemplo,  en  torno  a  la  consideración  del  Tribunal en el sentido de que en el examen de balística no  existe  confusión  alguna  “porque  la  conclusión válida es la del numeral  primero  del  respectivo  dictamen  (fl. 181 fte.), esto es, que los proyectiles  recuperados  fueron  disparados  por  una misma clase de armas (el revólver .38  largo)  y,  por  ende,  una  sola  persona  fue  la que disparó en contra de la  víctima,  con lo que sale corroborada por prueba técnica la prueba testimonial  esbozada”.   

Tampoco  controvierte  la  apreciación  del  juzgador  de  alzada, en el sentido de que “ninguna imprecisión hay por parte  de  la  declarante  LUZ ANGELA en cuanto al lugar de ejecución de los disparos,  en  todo  caso  fueron  antes de subirse al carro, no sólo porque los otros dos  testigos  directos  así  lo anotaron, sino porque ella misma dice que cuando se  fueron  a  subir  al carro ya éste estaba abierto, como que antes de la acción  homicida  ya  se  habían  hurtado el radio pasacintas. Luego no es admisible la  confusión  que  se trata de introducir por los recurrentes en el sentido de que  (no)   hay   claridad  acerca  del  verdadero  sitio  donde  fueron  hechos  los  disparos”.   

      

Si a lo anterior se agrega que en el dictamen  de  necropsia se indica la localización de las heridas causadas en el cuerpo de  la  víctima,  los  orificios  de entrada dejados por los proyectiles, uno en la  “cola  de  la  ceja  izquierda”, otro en el malar izquierdo, otro más en el  ángulo  interno del ojo izquierdo y el último en la nuca izquierda, no se sabe  cuál  la  necesidad  de ampliar dicha pericia, a fin de establecer la posición  de  la  víctima y la trayectoria de los disparos, si allí mismo se indican los  orificios  de salida, y se establece que dos fueron efectuados de frente, uno de  lado y otro más por detrás, y todos ellos en la cabeza y nuca.   

Esto  precisamente  fue  lo  que  refirió la  testigo  Luz  Angela  Henao  Gaviria al sostener que “…de adelante salió el  NEGRO  JERO  y  sin  decirle  nada le disparó por detrás, le disparó por ahí  cuatro   tiros  en  la  cabeza,  luego  se  devolvió  y  le  disparó  otro  de  frente…” (fl. 26).      

De  manera  que  cualquier  consideración en  torno  a  la necesidad de practicar inspección judicial al lugar de los hechos,  o  ampliar  los  dictámenes  técnicos  a  fin  de  demeritar  la  credibilidad  conferida  a  la  mencionada  testigo,  no  pasa  de  ser  una especulación del  casacionista,  pues  con  dichas  pruebas no se lograría derrumbar el andamiaje  fáctico  construido  en  el  fallo,  ni  se observa clara la relación entre la  omisión  probatoria  que  se  pone  de presente, la violación del principio de  investigación  integral  y  la transgresión de la garantía fundamental que se  denuncia por el demandante.   

Entonces,  no  sólo  por  acusar  defectos  técnicos,  sino  ante  la falta de fundamento y de razón en la postulación de  la   censura,   no   cabe   más   alternativa  que  su  desestimación  por  la  Sala.           

            

CAUSAL PRIMERA  

UNICO   CARGO.  (Violación indirecta de normas de derecho sustancial)   

Al  igual  que  acontece  con  la censura que  precede,  en ésta el casacionista incurre en ostensibles defectos técnicos que  dan al traste con sus aspiraciones desquiciatorias del fallo.   

No  obstante  sostener  que  los  juzgadores  incurrieron  en  error  de  hecho por falso juicio de existencia por omisión en  cuanto  dejaron  de apreciar la diligencia de inspección judicial al cadáver y  las  fotografías  tomadas  al  vehículo que conducía Germán Darío Marulanda  Cano,  más adelante da a entender que sí apreciaron dichos medios sólo que de  manera  parcial, con lo cual traslada el cuestionamiento al ámbito en que opera  el  falso juicio de identidad por cercernamiento. Estos planteamientos, a su vez  los  entremezcla  con la transgresión a las reglas de la sana crítica, tipo de  desacierto  totalmente  distinto  de  los  anteriores, hoy en día conocido como  error de hecho  por falso raciocinio.   

La contradicción en que incurre el libelista  radica  en que si la prueba no fue apreciada, como ha sido enunciado, resulta un  desacierto  aducir  al tiempo que se le distorsionó por no haber sido tomada en  cuenta  en  su  integridad  sino  sólo  una  parte  de ella, pues estos errores  corresponden  a  conceptos  distintos. También se ofrece desacertado, sobre los  mismos  medios  sugerir la transgresión de las reglas de la sana crítica, pues  el  falso  raciocinio  supone  partir  de  demostrar  que no obstante existir la  prueba  y  haber  sido apreciada en su exacta dimensión fáctica, es decir, sin  haberse  incurrido  en  falso juicio de existencia ni de identidad, al asignarle  su  mérito  persuasivo  fueron  desconocidos  los postulados de la lógica, las  leyes de la ciencia o las reglas de experiencia.   

Esta  entremezcla  de tipos de error, resulta  patentizada  cuando  bajo  el  enunciado  del  falso  juicio  de  existencia por  omisión,  sostiene  en  primer lugar que “los falladores de primera y segunda  instancia,   infortunadamente,   en   el  análisis  de  la  prueba,  no  en  la  enunciación  probatoria,  sino  en  su  estudio  y confrontación, omitieron  algunas  probanzas  que  si  se  tienen  en cuenta, y se confrontan o se cotejan con las otras, necesariamente no  podían  haber  llegado  ni  a  formular  juicio  de  reproche,  ni a establecer  responsabilidad,  ni  a  determinar  culpabilidad a MINA QUIÑONEZ” (fl.s. 413  –414).   

No  obstante,  a  renglón seguido y bajo ese  mismo  enunciado  de  error  probatorio,  afirma  que  “NO  SE  TUVO EN CUENTA  DE   MANERA   ÍNTEGRA,  LA  DILIGENCIA  DE  LEVANTAMIENTO  O  INSPECCIÓN  JUDICIAL  DE  CADÁVER, VISIBLE A  FOLIOS  2  Y  3,  SUMADAS  A  LAS  FOTOGRAFÍAS  TOMADAS  AL  VÉHÍCULO,  EN LA  INSPECCIÓN  REALIZADA AL MISMO…”. Este planteamiento, que de suyo evidencia  el  desvío  del  reproche  hacia  el ámbito en que opera el error de hecho por  falso  juicio  de  identidad  por  cercenamiento, lo refuerza el casacionista al  sostener  que  “en  cierta forma los juzgadores tomaron en cuenta esa versión  allí  plasmada,  por lo que no es lo que se orienta la  omisión  probatoria sobre este aspecto, sino en la parte que correspondió a la  inspección              ocular             al             vehículo”.                             

A pesar de este desvío hacia el falso juicio  de  identidad, perdiendo de vista el enunciado del reproche, inadvertidamente el  censor  incursiona  en  el  error  de  hecho  por  falso  raciocinio que tampoco  demuestra.  Así,  sostiene  que “si se tiene en cuenta esta inspección a ese  vehículo,  y  se utilizan las reglas de la sana crítica, con herramientas como  la   lógica  y  la  experiencia  del  funcionario  judicial  en  estos  eventos  delictuales,  vemos  que  resulta  más  razonable esa  versión  formulada  por  la  compañera  permanente  del occiso, en su versión  inicial…” (fl. 414).   

Con  esta  mixtura  indebida de conceptos, el  censor  no logra demostrar la configuración de ningún tipo de error probatorio  en  el  fallo,  y  sí  por  el  contrario,  evidenciar  su pretensión por  convertir  la  casación  en  una instancia adicional y de plena justicia, y por  dicha  vía  plantear  su  discrepacia  al  mérito  persuasivo conferido por el  juzgador  a  los medios recaudados en el proceso, con lo cual no logra derrumbar  la  presunción  de  acierto  y  legalidad  en  que se amparan las sentencias de  segunda instancia.          

Sucede además, que el censor no controvierte  las  conclusiones  fácticas  del  fallo  que  combate, y al no hacerlo deja sin  referente las consideraciones que particularmente expone.   

No toma en cuenta, que el Tribunal analizó la  hipótesis  que  propone  en la demanda, y, a partir de un análisis racional de  los  medios,   descartó  la  posibilidad de que los disparos hubieren sido  ocasionados  cuando  la  víctima  se encontraba al mando del vehículo, para lo  cual  tuvo  en  cuenta  la declaración rendida por Luz Angela Henao Gaviria, su  cotejo  con  la  diligencia  de  necropsia  y  los  daños  y  rastros de sangre  apreciados en el interior del vehículo.   

Dijo el juzgador:  

“Innegablemente en  la  diligencia  de  levantamiento  del  cadáver  de  GERMÁN  DARÍO  MARULANDA  CANO,   aparece   una   constancia  de  la  Fiscalía  instructora  en  el  sentido  de  haber  escuchado de labios de la concubina del  interfecto,  LUZ  ANGELA  HENAO  GAVIRIA,  que  al frenar, para ganar un resalto  sorpresivamente  aparecieron tres personas de las cuales no dio ningún nombre y  le hurtaron una cadena de oro (fl. 2 vto).   

“Mírese    lo   fragmentario   y   las  circunstancias  en que se escuchó dicha versión. Por ende hubo la necesidad de  escucharla  en  declaración  jurada  como efectivamente aconteció y en las dos  versiones  subsiguientes  fue clara hasta la saciedad de lo realmente acontecido  que  por  lo  demás ya había contado extra-judicialmente a su hermana MERCEDES  HENAO GAVIRIA (fls. 10-11).   

“El testimonio de LUZ ANGELA tuvo destellos  que  garantizan  su  sinceridad: explicó, que fue testigo presencial por cuanto  andaba  de  esparcimiento  con  el  hoy  difunto  y  que  una vez salieron de la  heladería  RASO  del mencionado sector del B. Popular # 1, fue abordado GERMÁN  DARÍO  por el apodado Jero e inopinadamente le hizo tres disparos y que estando  en el suelo le asestó el último.   

“La  distancia  que  separaba  víctima  y  victimario  fue  mínima,  lo  que  se  corrobora si se  observa  el  acta  de la diligencia de necropsia, donde  por  lo  menos  dos  de  los  orificios  de entrada aparecen con tatuaje, lo que  respalda  dicho  aserto.  Esto  es  que dicho testimonio aparece circunstanciado  como lo exige la crítica del testimonio humano.   

“Como también dicho testimonio se encuentra  corroborado  por  otros  dos  testigos  presenciales  que  bajo  la gravedad del  juramento  anotaron que quien disparó contra la humanidad de MARULANDA CANO fue  alias   el   negro   JERO,   no   otro  que  el  aquí  procesado  EDINSON  MINA  QUIÑONEZ.   

“Sólo que por la hora y punto de los hechos  tuvieron  que  huir  de  la  escena  delictiva  sin  que  pudieran  y no es dado  exigírseles que ante la balacera se quedaran en el mismo sitio.   

“Otro  filón  de  sinceridad lo rescata la  Sala  del  hecho que la declarante LUZ ANGELA, no imputa el hurto del pasacintas  al  procesado,  porque anota que cuando fueron a montar  al  herido  a  la banca delantera del carro, ya no estaba allí dicho elemento y  vio  una  piedra  dentro del mismo con la que, al parecer, roturaron los vidrios  para  consumar  el  hurto.  Esto  último ya lo había  destacado  el  señor Juez de Instancia. Pero, además, tampoco increpa como que  también  le  hubieran  disparado  a  la víctima, alias TARTARO y COSTEÑO. Con  esto  trasluce  seriedad  a  su declaración, ya que tiene el reato de no acusar  inocentes.   

(…)  

“Ninguna  imprecisión  hay por parte de la  declarante  LUZ ANGELA en cuanto al lugar de ejecución de los disparos, en todo  caso  fueron  antes  de subirse al carro, no sólo porque los otros dos testigos  directos  así  lo  anotaron, sino porque ella misma dice que cuando se fueron a  subir  al  carro  ya éste estaba abierto, como que antes de la acción homicida  ya  se  había  hurtado el radio pasacintas. Luego no es admisible la confusión  que  se  trata  de  introducir por los recurrentes en el sentido de que (no) hay  claridad  acerca  del verdadero sitio en donde fueron hechos los disparos. Claro  que  la  postura  que sostiene la defensa es para hacer ver que quienes hurtaron  el  radio  pasacintas  también pudieron haber sido quienes dispararon en contra  de  la  humanidad  de  GERMÁN  DARÍO MARULANDA CANO. Pero no. ambos hechos son  escindibles,  a  lo  mejor intervinieron los mencionados TÁRTARO y EL COSTEÑO,  pero    hay    prueba    exacta   de   ese   primer   hecho   de   apoderamiento  ilícito.   

“Lo que sí afirman con ahínco los testigos  es  que  una vez el procesado disparó, se apoderó de los pendientes de oro del  ofendido” (Se destaca) (fls. 345-347).   

De  manera  que  tampoco  es  cierto, como se  sostiene  por  el  demandante,  que  el  juzgador hubiere analizado la prueba de  manera  parcial  y no en conjunto como lo ordenan las reglas de la sana crítica  ,  y  que  por dicha vía  haya dejado de apreciar el acta de levantamiento  del  cadáver,  la  diligencia de necropsia, y su cotejo con lo declarado por la  compañera del occiso.   

Lo  que viene de exponerse, asimismo deja sin  piso  la  alegación  del  casacionista  en  el  sentido  de  que los juzgadores  incurrieron   en   falso   juicio  de  identidad  en  relación  con  la  prueba  testimonial.   En  lugar  de  acreditar  el  desacierto  que  propone,  pretende  sustentarlo  en  un  supuesto desconocimiento de los postulados que gobiernan la  sana  crítica  al  aducir  que  las  exposiciones  de  Luz Angela Henao Gaviria  contrarían  la  lógica  y  las reglas de experiencia, si se las coteja con las  versiones  de  los  hechos  suministradas  por  Sandra  Mercedes  Henao Gaviria,  Bibiana  Marcela Cardona Ramírez  y Jorge Iván Uribe Taborda, respecto de  las  cuales manifiesta que “lo único que las identifica es que son diferentes  todas,  es  decir, no se respaldan entre sí, son incoherentes e imprecisas, son  testimonios subjetivos” (fl. 420).   

Así  resulta claro que el casacionista no se  decide  entre el falso juicio de identidad que pregona cometido en relación con  los  aludidos  medios,  y el falso raciocinio que respecto de las mismas pruebas  atribuye al juzgador y que deja de concretar.   

Por   ello,  asiste  razón  al  Procurador  Delegado,  cuando conceptúa que “a pesar  de que el actor hace hincapié  en  la  violación de los mencionados postulados de la sana crítica, tampoco se  puede  considerar  en  ese  sentido  su  crítica,  porque  en  ningún  momento  particulariza   cuál  de  ellos  específicamente  se  refiere;  hace  una  crítica  general y enunciativa que por manera alguna es aceptable, en la medida  en   que   no   cumple   con   el   propósito  de  desarrollar  debidamente  la  propuesta”.   

Y  cuando  el  demandante  alude  a la prueba  indiciaria,  la  falta  de  claridad  y  precisión no es menos elocuente. De la  argumentación   propuesta   no   logra  saberse  cuáles  fueron  los  indicios  estructurados  por  el juzgador. Tampoco si el error se cometió respecto de los  medios  demostrativos  de  los hechos indicadores, la inferencia lógica o en el  proceso  de  valoración  conjunta  al apreciar su articulación, convergencia y  concordancia  entre sí, y de los indicios con las restantes pruebas para llegar  a una conclusión fáctica equivocada.   

Este  nivel  de  confusión  conceptual  se  establece  sin  mayor  esfuerzo de la consideración del libelista en el sentido  de  que  “no  hay  pues,  una  prueba  real del hecho indicador, los elementos  constitutivos  del  indicio  no  están  demostrados,  la inferencia lógica que  sobre  éste  se  hace,  es  distorsionada, ya que tiene un alcance diferente al  mismo sentido lógico y común” (fl. 421).   

Con este mismo rasero, considera tan sólo que  el  indicio  de  presencia  o  conexidad  espacial,  no  resulta suficiente para  predicar  la  autoría  de los hechos, pero no toma en cuenta que esta presencia  física  en  el  teatro  de  los  acontecimientos no sólo fue reseñada por Luz  Angela  Henao  Gaviria,  quien  además  señaló  al  acusado  en diligencia de  reconocimiento  fotográfico,  sino  por  el  propio procesado en su indagatoria  quien  pretendió  trasladar  la autoría y responsabilidad del hecho a terceras  personas, en postura que fue desechada por los juzgadores.   

Refiere asimismo el indicio de capacidad moral  para  delinquir,  para  señalar  que  “fue  afortunadamente descartado por el  fallador  de segunda instancia”, con lo cual, por supuesto, no patentiza yerro  alguno  en   la sentencia; y cuestiona que en la actuación no obra indicio  de  fuga  o clandestinidad, el cual tampoco fue objeto de estructuración por el  Tribunal,  pero  en modo alguno indica cómo dicho “contraindicio”, valorado  en   conjunto   y   siguiendo  las  reglas  de  la  sana  crítica,  resultaría  trascendente  para  desquiciar  el  andamiaje  fáctico  en  que se sustentó el  fallo.   

Finalmente,  en  cuanto  tiene que ver con el  error  de  derecho  por falso juicio de legalidad en relación con la diligencia  de  reconocimiento fotográfico, no indica, mucho menos demuestra, cuales fueron  las  normas  procedimentales transgredidas y cómo se incurrió en el desacierto  de  conferirle  mérito  persuasivo  sin  haberse  satisfecho  los  presupuestos  legalmente  establecidos  para  su aducción al proceso, todo lo cual indica que  dejó  su  propuesta  impugnatoria  a  medio  camino, pues no abordó el proceso  demostrativo completo, no obstante ser de su cargo hacerlo.   

Al   margen   de   este  desacierto  en  la  fundamentación  de  la  censura,  advierte  la  Corte  que  en la diligencia de  reconocimiento   fotográfico   practicada  el  veintiséis  de  agosto  de  mil  novecientos  noventa  y  ocho, se cumplieron todas las previsiones contenidas en  el  artículo  369  del  Decreto  2700 de 1991. En ella, se nombró a un abogado  como  defensor de la persona por reconocer, asistió el Ministerio Público y se  conformó  el  álbum con un número superior a seis fotografías pertenecientes  a  personas  de  características  morfológicas  semejantes,  por manera que en  relación con estos aspectos ninguna irregularidad se advierte.   

La   discrepancia  del  censor  tiene  otra  connotación  ostensiblemente  distinta del error de derecho por falso juicio de  legalidad  que  pregona configurado. Dice relación con el mérito atribuido por  el  juzgador  a  pesar de ostentar la fotografía perteneciente a MINA QUIÑONEZ  un  asterisco  en la frente, lo que en criterio del casacionista habría servido  de guía al testigo y por ende, facilitó el reconocimiento.   

La consideración del libelista no pasa de ser  una  apreciación  subjetiva,  toda  vez  que a simple vista se evidencia que se  trata  tan  solo  de  un  defecto de la impresión fotográfica y prácticamente  imperceptible  como  con  tino  es  destacado  por  la  Delegada, del cual no se  permite  inferir inequívocamente la manipulación del medio a que hace alusión  el demandante.   

De  todas  maneras,  es  lo  cierto  que  los  juzgadores  de  instancia  hicieron referencia al aspecto alegado por el censor,  en los siguientes términos.   

Dijo el a quo:  

“Asimismo,  la  defensa  sugiere  que  hay  sospecha  de  que el reconocimiento fotográfico hecho por la testigo de la foto  del  sindicado  fuese  preparado  mañosamente,  porque  ella  (la fotografía),  según  su personal estimación, presenta una señal que permitiría fácilmente  reconocerlo,  si  el  reconociente,  es  obvio,  fuere  advertido  de  ella.  El  Despacho,  igualmente  con todo el respeto que debe a las partes, y en este caso  al  señor  defensor,  debe  manifestar  que en ello hay exageración defensiva,  porque,  si se observa con detención la fotografía número 8, puede advertirse  que  en  ella  también se aprecian ciertos puntos, que no presentan otras en la  parte correspondiente al cabello” (fl. 311 y 312).   

El  Tribunal,  por  su  parte,  consideró al  respecto:   

“Fuera  de  lo  anterior,  los  testimonios  acriminatorios  del procesado, afirman haberlo conocido de tiempo atrás, lo que  hace  más  imposible  que  lo estén confundiendo, como tratan de sugerirlo los  impugnantes.   

“Por  ese  conocimiento  previo  que  los  testigos  presenciales  tenían del apodado NEGRO JERO y de sus acompañantes es  que  no  tiene ningún eco el reparo del pre-señalamiento de la fotografía del  encartado  en la que aparece con un asterisco, que según los de la defensa pudo  haber  inducido  a que dichos reconocimientos hayan resultado positivos”   (fl.  346).                     

              

De  este  modo,  si  el  censor  pretendía  controvertir  dichas consideraciones, la única vía posible de impugnación era  la  del  error  de  hecho  por falso raciocinio, y demostrar al tiempo que en la  apreciación  del  medio  los  juzgadores  transgredieron  las reglas de la sana  crítica,   lo   cual,   a  más  de  no  ser  enunciado  expresamente,  tampoco  demuestra.   

En  razón  de  lo  expuesto,  el  cargo  no  prospera.     

    

Como quiera que no se casará la sentencia y,  en  consecuencia,  no  se modifica la pena impuesta en el fallo, compete al Juez  de  ejecución  de  penas  y  medidas  de  seguridad realizar la redosificación  punitiva  a  que hubiere lugar, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo  Código  penal,  y la aplicación del principio de favorabilidad (artículo 79.7  del Código de procedimiento penal).   

En  mérito  de  lo  expuesto,  LA  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,  oído  el  concepto  del Procurador Segundo Delegado en Casación  Penal,  administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la  ley,   

RESUELVE:  

NO CASAR la sentencia  impugnada.   

Contra  esta  decisión no proceden recursos.  Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.   

YESID    RAMÍREZ  BASTIDAS   

Excusa  justificada   

HERMAN            GALÁN  CASTELLANOS               JORGE           A.          GÓMEZ  GALLEGO              

ALFREDO            GÓMEZ  QUINTERO            EDGAR   LOMBANA  TRUJILLO   

ALVARO         O.        PÉREZ  PINZÓN                MARINA PULIDO DE BARÓN   

JORGE        L.        QUINTERO  MILANÉS                MAURO         SOLARTE  PORTILLA   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria