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Proceso No 17294
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 149
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre del dos mil dos (2002).
VISTOS
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de VÍCTOR ALFONSO GAVIRIA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Ibagué el 13 de agosto de 1999.
HECHOS
En la noche del 9 de septiembre de 1997, miembros de la Sijín del Departamento de Policía Quindío capturaron a VÍCTOR ALFONSO GAVIRIA cuando conducía una tractomula que acababa de ser hurtada en el sector de Los Chorros, Cajamarca (Tolima). Igualmente fue aprehendido LUIS ALFONSO VERA MARULANDA, cuya información permitió privar de libertad también a CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO y HAMILTON PÉREZ, quienes mantenían retenidos a los conductores y propietarios del vehículo en inmediaciones del sitio donde se apropiaron de éste.
ACTUACIÓN PROCESAL
Un fiscal seccional de Calarcá escuchó en indagatoria a los sindicados, les dictó medida de aseguramiento de detención preventiva y ordenó remitir el asunto a un fiscal de Ibagué quien, mediante resolución del 2 de diciembre de 1997, los acusó por los delitos de concierto para delinquir, secuestro simple, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. La decisión, impugnada por uno de los encausados, fue confirmada por un fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué el 24 de febrero de 1998.
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué, por sentencia del 9 de septiembre de 1998, condenó al señor GAVIRIA y a los demás procesados a las penas de 11 años de prisión para el primero y 10 años para los restantes, multa por valor equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años para GAVIRIA y 8 años para los demás.
Apelada la providencia por los procesados y sus defensores, el Tribunal Superior de Ibagué la confirmó en su integridad el 13 de agosto de 1999.
Aunque todos los condenados impugnaron el fallo de segunda instancia, únicamente el defensor de VÍCTOR ALFONSO GAVIRIA presentó demanda de casación.
LA DEMANDA
Después de anunciar al inicio de su estudio que se apoyaba en la causal tercera de casación para censurar la sentencia de segunda instancia porque se violaron tanto el debido proceso como el derecho de defensa, en un acápite posterior, que denomina “motivos que soportan la solicitud de nulidad”, el defensor de VÍCTOR ALFONSO GAVIRIA se refiere a cada una de las razones invalidantes de la actuación.
Dice, en primer lugar, que no se tramitó el proceso como es debido porque el ente investigador, no obstante las manifestaciones hechas por el señor GAVIRIA en su indagatoria, que sirvieron de base para juzgar y condenar a los sindicados por el delito de concierto para delinquir, le designó un abogado común con otro de los encausados y no le advirtió que su defensa era esencialmente distinta a la de los demás retenidos. También los defensores estaban obligados moralmente a declararse impedidos para representar intereses contrarios y no lo hicieron.
Añade que se violó el derecho de defensa porque, a pesar de la sustancial diferencia, en la indagatoria compartió abogado con LONDOÑO JARAMILLO; un mismo profesional fue el que presentó estudios de conclusión a favor de todos los procesados y en la audiencia pública tuvo la misma asistencia letrada que VERA MARULANDA. Sólo en la sustentación del recurso de apelación su defensor fue diferente al de los demás. Adicionalmente, la defensa de GAVIRIA no solicitó ninguna prueba para demostrar que las afirmaciones que hizo en la injurada eran ciertas; no se preocupó porque las decretadas por la fiscalía en ese sentido se practicaran; no pidió que se corrigieran otras mal decretadas, como la relacionada con un vehículo de placas de Pereira que se ordenó buscar primero en Ibagué. Los abogados que representaron a GAVIRIA siempre atacaron su versión, porque comprometía a los demás capturados, a quienes igualmente representaban.
Como conclusión, solicita que se declare la nulidad de todo el proceso en lo que tiene que ver con VÍCTOR ALFONSO GAVIRIA, y se ordene rehacer la investigación.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Después de recordar las prevenciones que ha hecho la Sala sobre la proposición y desarrollo autónomo como causales de nulidad de la violación del debido proceso y del derecho de defensa y reprochar los ostensibles defectos de técnica que denota la demanda, el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, estima que si bien debe aceptarse la existencia de intereses contrapuestos entre el recurrente y los demás procesados, lo que impedía que éstos y aquél fueran representados por un mismo defensor, tal situación no afectó sustancialmente las garantías del primero.
Es verdad que de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 143 del anterior Código de Procedimiento Penal, que corresponde al 133 del actual, cuando el funcionario judicial advierta la incompatibilidad de la defensa así debe declararlo de oficio mediante auto susceptible del recurso de reposición, de manera que no hacerlo entraña una irregularidad que en este caso, sin embargo, a pesar de ser manifiesta, carece de la trascendencia suficiente para resquebrajar el debido proceso y el derecho de defensa.
Que los defensores no hubieren pedido pruebas dirigidas a corroborar lo afirmado por GAVIRIA y que la fiscalía no lo hubiera alertado sobre la incompatibilidad de la defensa, son hechos que no tuvieron ninguna incidencia porque el instructor oficiosamente ordenó las esenciales que surgían de la indagatoria, como las declaraciones del director seccional y de un investigador del DAS que confirmarían la calidad de informante del procesado. Lo que finalmente importa es que se practicaron, no la preocupación que en ello hubiesen tenido los defensores.
De otro lado, no es cierto que quienes representaron sucesivamente al procesado atacaron su indagatoria para favorecer a los demás implicados. Ni en el escrito precalificatorio ni en la solicitud de nulidad del proceso que formuló en el juicio, ni en la intervención en la audiencia pública, el apoderado de GAVIRIA mezcló la situación de éste con la de los demás acusados. Ni siquiera se atacó el contenido de la indagatoria para desvirtuar la conducta de concierto para delinquir, sino que se adujo que su sólo dicho no era suficiente.
Consecuente con lo anterior, el Delegado solicita que se desestime el cargo.
CONSIDERACIONES
El artículo 143 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que se reprodujo con algunas modificaciones en el 133 del actual estatuto, disponía:
“El defensor no podrá representar a dos o más sindicados cuando entre ellos existieren, o sobrevinieren, intereses contrarios o incompatibles.”
“El funcionario judicial procederá de oficio a declarar la incompatibilidad, mediante auto contra el cual procede recurso de reposición. Dicho auto será notificado personalmente a los sindicados privados de la libertad y se le comunicará al defensor.”
“Si notificados, no se subsanare la irregularidad, el funcionario proveerá para que cada uno de los sindicados tenga su propio defensor. Si los sindicados no designaren defensor, el funcionario lo hará de oficio”.
Intereses contrarios o incompatibles no alude, como ha tenido oportunidad de decirlo la Sala1, “a meras inconsistencias sobre la versión que cada procesado haga sobre los hechos, o sobre la forma como cada uno de ellos narra la secuencia de los mismos, sino a verdaderas posturas defensivas que impliquen soluciones contrarias frente a sus expositores, caso en el cual, no es posible al abogado salvaguardar una de ellas sin perjudicar al otro.”
En otras palabras, como se expresó en la sentencia del 7 de marzo de 2002, radicado 17.634, “es necesario que entre los procesados existan imputaciones recíprocas o posturas que de manera manifiesta no puedan ser conciliadas, pues no se trata de simples incoherencias respecto de la versión que cada uno exprese sobre los hechos. Así, por caso, surgen intereses contrapuestos y, por tanto, imposibilidad legal de que un apoderado defienda a dos sindicados, cuando a las narraciones enfrentadas de aquellos se agrega que el abogado toma partido con actos de postulación o controversia dirigidos a favorecer a uno de ellos, comprometiendo la situación del otro2”.
En tales eventos, si el funcionario judicial no provee en los términos del inciso 2º. de la disposición transcrita y permite con su omisión que la incompatibilidad subsista, se generará una irregularidad que circunstancialmente daría lugar a la nulidad del proceso por violación del derecho de defensa.
Circunstancialmente, se insiste, porque uno de los principios que orienta la declaratoria de nulidades establece que sólo habrá lugar a invalidar una actuación en la medida en que se demuestre “que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento” (artículo 308, numeral 3º. del Código de Procedimiento Penal de 1991, 310 del actual).
Para que la nulidad sea decretada es necesario, entonces, que a la incompatibilidad defensiva no solucionada se agregue la lesión cierta, verificable, tangible de los derechos del procesado. Ni una cosa ni la otra, como se verá, han sucedido en este caso.
Sobre la defensa técnica de VÍCTOR ALFONSO GAVIRIA y de los demás procesados, la detallada revisión del expediente enseña que el 11 de septiembre de 1997 aquél y CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO JARAMILLO fueron asistidos en indagatoria por un mismo defensor de oficio, y otro diferente representó a los dos restantes en las diligencias realizadas el día 12; el 16, todos los sindicados le otorgaron poder a otro abogado, quien sólo alcanzó a pedir copias de la actuación porque el 23, en memoriales suscritos uno por GAVIRIA y LONDOÑO y otro por los demás, constituyeron un nuevo e idéntico defensor para todos, quien intervino en la audiencia pública sólo en representación de los dos primeros y, después de notificado el fallo de primera instancia, únicamente de LONDOÑO, en tanto que a GAVIRIA se le designó defensor de oficio, quien actúa desde entonces y lo continúa apoderando en el trámite del recurso extraordinario.
En conclusión, desde la indagatoria y hasta la sentencia de primera instancia, el señor GAVIRIA estuvo asistido por el mismo defensor que representó al señor LONDOÑO, y durante la mayor parte de la instrucción y del juicio los cuatro sindicados fueron atendidos por un mismo abogado.
Ahora bien: son contrarios, al punto de imposibilitar el ejercicio de una defensa conjunta, los intereses de GAVIRIA y de los demás procesados?
Dijo aquél en su injurada que los jefes de una banda dedicada a la piratería terrestre lo contactaron para que condujera un camión hurtado hasta la ciudad de Pereira, vehículo que le fue entregado por quienes en su compañía se transportaron en un taxi hasta el alto de La Línea. Retenido más tarde por agentes de policía, observó que en el sitio fue también aprehendido uno de los que se movilizaban en el carro de servicio público. Y aunque afirmó no conocer a ninguno de los demás imputados, sostuvo que ellos le comentaron que habían cometido hurtos semejantes en Pereira, Medellín y Cali. Reclamó su inocencia, porque su participación en ese hecho obedeció exclusivamente a su propósito por acabar con la organización delictiva, pues era informante del D. A. S.
Una tal postura, en la que se le atribuye la responsabilidad a los demás partícipes y se señala directamente a uno de ellos como miembro del grupo que lo condujo a entregarle el vehículo hurtado, no origina en sí misma incompatibilidad defensiva que, como se dijo, además de la contrariedad de las versiones, se configura sólo en tanto el abogado, mediante actos de postulación, asuma una posición frente a ellas que pretenda favorecer a uno de sus prohijados en perjuicio del otro.
En este asunto, la defensa técnica permaneció más bien vigilante en el campo probatorio. Su ejercicio positivo se concretó en cuatro actividades durante la primera instancia: la presentación de un estudio previo a la calificación del mérito sumarial, la sustentación del recurso de apelación que uno de los procesados interpuso contra la resolución acusatoria, las peticiones de nulidad y variación de la calificación formuladas al iniciarse el juicio y la intervención en la audiencia pública. En ninguna de esas oportunidades, el abogado debió sacrificar la defensa de alguno de sus clientes en provecho de los demás. En efecto:
1) En su escrito precalificatorio, criticó que a los cuatro sindicados se les hubiera dictado medida de aseguramiento a partir de la manifestación de VÍCTOR ALFONSO GAVIRIA que, como “no ha sido avalada por otros medios probatorios, es ineficaz para la demostración de tal conducta” y “no produce esa convicción de que estamos frente a una ‘banda’ con un buen tiempo de funcionamiento”, de manera que “no hay seriedad ni certeza en las afirmaciones de GAVIRIA” y “por tanto, el señor Fiscal al calificar el sumario, debe descartar tal conducta”, petición que cobijaba a todos sus defendidos. Desde la perspectiva de la defensa de GAVIRIA, sin duda era beneficioso cuestionar su dicho en cuanto permitiría evitar la posible acusación por ese delito.
2) En la sustentación del recurso de apelación que interpuso otro de los coprocesados, ni siquiera mencionó al señor GAVIRIA, a quien tampoco le afectaría en ningún sentido que se reclamara la preclusión en favor de aquél.
3) Las solicitudes de nulidad y de variación de la calificación que formuló al iniciarse el juicio también aprovechaban a VÍCTOR ALFONSO GAVIRIA, pues la primera se apoyaba en que el fiscal de segunda instancia no había considerado los memoriales que presentaron los no recurrentes, entre los cuales estaba aquél, y la segunda pretendía eliminar de la acusación los delitos de secuestro y concierto para delinquir.
4) Finalmente, durante la intervención en la audiencia pública pidió la absolución para los dos procesados que defendía y argumentó, respecto de GAVIRIA, que “en el peor de los casos sólo podría responder por un hecho de encubrimiento por FAVORECIMIENTO, al pretender llevar a la ciudad de Pereira un vehículo del cual tenía conocimiento era hurtado”. En subsidio, solicitó que únicamente se le condenara por hurto calificado y porte ilegal de armas y reiteró las apreciaciones que sobre el particular había expuesto desde antes de proferirse la acusación.
Debe reiterarse, entonces, que de los actos positivos de defensa no se deduce la existencia de la incompatibilidad reclamada por el demandante. Tampoco se deriva de las supuestas omisiones a que la presencia de intereses contrarios hubiere conducido, pues las pruebas para demostrar que el procesado era informante de un organismo de seguridad fueron decretadas al día siguiente de la indagatoria y recaudadas cinco días después; las referidas a la realización de la supuesta llamada a su contacto del D. A. S. para informarle lo que estaba sucediendo eran de imposible obtención, pues no hubo testigos del hecho y tampoco se pudo establecer la comunicación; y las que servirían para acreditar que los demás coprocesados cometieron ilícitos similares, como la solicitud de antecedentes, en realidad se evacuaron.
En consecuencia, como la representación profesional conjunta de los acusados no afectó en ningún sentido la posición defensiva de VÍCTOR ALFONSO GAVIRIA, el cargo no está llamado a prosperar.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada por el defensor de VÍCTOR ALFONSO GAVIRIA.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia del 14 de abril de 2000, radicado 12.241, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote.
2 Confrontar, por ejemplo, sentencias del 16 de julio y del 26 de noviembre de 2001, M. P. Fernando Arboleda Ripoll –radicaciones Nos. 15.766 y 10.697-, y del 12 de junio de 2001, M. P. Nilson Pinilla Pinilla –radicación No.14.891-.