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Proceso No 17283
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta Nro. 35
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil dos (2002)
VISTOS
Se resuelve sobre la solicitud de cesación de procedimiento elevada por el señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO, condenado por el Tribunal Superior de Bogotá a la pena principal de cuatro (04) años de prisión, por el delito de tráfico de influencias de particular.
HECHOS
Fueron relatados así por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, al proferir la resolución de acusación:
“Se contraen a que la señora SARA MARÍA RUIZ MORALES, a mediados de 1996, acudió a la oficina del abogado SANTIAGO SALAH ARGUELLO, en busca de ayuda para su hermana MELIDA ESTHER, quien se hallaba afectada con medida de aseguramiento de detención preventiva por Concierto para Delinquir, Hurto y Receptación, resolución impugnada y que en tal virtud se hallaba al Despacho del H. Fiscal JAVIER ARMANDO FLETESCHER, Y así el togado SALAH exigió, en principio la suma de dos millones de pesos y luego diez más, para oficiar a través de terceros por la libertad inmediata de la encartada, asegurando que en la segunda instancia saldría libre, lo cual resultó fallido y en consecuencia SARA MARÍA exigió la devolución del dinero entregado, del que apenas se le restituyó la mitad por el abogado.”
ACTUACIÓN PROCESAL
1-. Con base en la denuncia instaurada por la señora Sara María Ruiz Morales, La Fiscalía Sesenta y Siete Seccional de Bogotá adelantó averiguación preliminar; luego abrió investigación y vinculó mediante indagatoria al señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO; y al resolver su situación jurídica provisionalmente, mediante resolución del 11 de junio de 1997, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presunto responsable de tráfico de influencias para obtener favor de servidor público, consagrado en el artículo 147 del Código Penal (Decreto 100 de 1980); y le concedió detención domiciliaria (folio 101 cdno. 1).
2-. Con base en lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), con providencia del 21 de octubre de 1997, la Fiscalía instructora concedió libertad provisional al señor SALAH ARGUELLO (folio 99 cdno. 2).
3-. Después de recaudar numerosas pruebas, el 24 de noviembre de 1997 se declaró cerrada la investigación (folio 164 cdno. 2).
4-. Al calificar el mérito del sumario, el 15 de enero de 1998, la Fiscalía Doscientos Ocho Seccional, adscrita a la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública, precluyó la investigación a favor del señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO, y revocó la medida de aseguramiento que lo afectaba, tras estimar que la conducta imputada no tuvo ocurrencia (folio 207 cdno. 2).
5-. La decisión anterior fue apelada por el Agente del Ministerio Público; y al resolver la impugnación, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá la revocó íntegramente; y en su lugar, el 19 de junio de 1998, profirió resolución de acusación contra el señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO, por el delito de tráfico de influencias previsto en el artículo 147 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), reactivó la medida de aseguramiento, y dejó vigente la libertad provisional.
De otra parte, ordenó la compulsación de copias “a fin de que el funcionario competente investigue el punible de Estafa en que pudo incurrir el encartado contra los intereses patrimoniales de la quejosa” (folio 23 cdno. 2° instancia Fiscalía).
6-. La causa fue adelantada por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Bogotá, Despacho que, luego de practicar pruebas y culminar la audiencia pública, mediante sentencia del 12 de mayo de 1999, condenó al señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO a la pena principal de cuatro (04) años de prisión, en calidad de autor responsable de tráfico de influencias para obtener favor de servidor público, a interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; a multa por valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales; y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional (folio 131 cdno. 1).
7-. El defensor del procesado impugnó la decisión de primera instancia en busca de la absolución, aduciendo que no se demostró la existencia del hecho; y en subsidio, por el beneficio de la duda.
8-. Al desatar la apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo del 20 de agosto de 1999, la confirmó, con la modificación consistente en ordenar el inmediato traslado del procesado a la cárcel que determinara el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC (folio 17 cdno. Tribunal).
9-. El 8 de marzo de 2000 se produjo la captura del señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO, y fue trasladado a la Segunda Estación de Policía de Bogotá, por disposición del INPEC (folio 179 cdno. Tribunal).
10-. Actuando en su propio nombre, SANTIAGO SALAH ARGUELLO, abogado de profesión, interpuso el recurso extraordinario de casación contra el fallo del Tribunal Superior; la demanda fue formalmente ajustada, y se dispuso el traslado a la Procuraduría Delegada con el fin de que rinda concepto.
11-. Mediante auto del 23 de agosto de 2000, el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Bogotá concedió libertad provisional al señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO, en los términos del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal que regía en ese momento, Decreto 2700 de 1991 (folio 74 cdno. Corte).
12-. Debido a la compulsación de copias ordenada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá (actuación reseñada en el numeral 5° de este acápite) el señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO fue investigado por su presunta participación en un delito de estafa originado en los mismos acontecimientos.
Este nuevo proceso culminó con preclusión, dispuesta mediante resolución del 12 de octubre de 1999 por el Fiscal Seccional Ciento Setenta y Cuatro adscrito a la Unidad Octava de delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio, providencia que, según constancia secretarial se encuentra ejecutoriada (folios 53 y 57 cdno. Tribunal).
En esta resolución los hechos investigados se resumieron de la siguiente manera:
“A esta investigación se vincula al Doctor SANTIAGO SALAH ARGUELLO, en virtud a que el 10 de octubre de 1996, compareció a esa Unidad de Fiscalías Delegadas, la quejosa RUIZ MORALES, donde dio cuenta cómo el profesional del derecho le había cobrado la suma de $ 2’000.000.oo, por un concepto jurídico y que este; (sic) según ella estaba acompañado de resultados favorables por parte del Funcionario Judicial que estaba adelantando dicho proceso. En donde se encontraba comprometida su hermana y afectada con medida de aseguramiento de detención preventiva”.
DE LA PETICIÓN
El procesado SANTIAGO SALAH ARGUELLO en memoriales diferentes solicita que su caso se analice nuevamente desde la óptica de la favorabilidad, surgida con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, y que, en consecuencia, cese en su favor el procedimiento por atipicidad sobreviniente de la conducta.
Explica que el delito de tráfico de influencias a él imputado, en la redacción del artículo 411 del nuevo Código Penal, dejó de ser punible respecto de los particulares, y que, en su caso, no podría predicarse que se trata de una estafa agravada en los términos del artículo 247 ibídem, toda vez que el supuesto delito de estafa por estos mismos hechos ya fue investigado y culminó con preclusión a su favor.
Insiste en que la Sala debe resolver de plano su petición, aplicando de preferencia la Constitución Política, debido a que objetivamente se verifica la causal que en su caso hace factible la cesación de procedimiento, sin necesidad de diferir la respuesta hasta que se expida la sentencia que decida de fondo el recurso extraordinario de casación.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
I-. COMPETENCIA DE LA CORTE EN VIRTUD DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN
1-. Antes de abordar el estudio del caso concreto se estima preciso recordar que la competencia que asiste a esta Sala de la Corte para conocer del recurso extraordinario de casación se define y regula por los artículos 235 de la Constitución Política, 16 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), y 75 y 205 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
De aquella normatividad se infiere que cuando un asunto llega a conocimiento de la Corte en virtud del recurso extraordinario, su competencia se encuentra restringida a decidir el problema de fondo planteado en la demanda y con arreglo al principio de limitación, de suerte que mientras la casación se encuentra en trámite y antes de proferir la sentencia, la Sala no está facultada por la ley para dirimir incidentes o asuntos ajenos al recurso extraordinario, los cuales son propios de las instancias; por ejemplo, devolución de bienes, cancelación de medidas cautelares, libertad provisional del procesado, favorabilidad, redención de pena por trabajo, estudio o enseñanza, permisos para salir del país, etc., salvo las excepciones contempladas en disposiciones especiales.
Se insiste, la competencia de la Corte Suprema de Justicia es taxativamente reglada y limitada; las normas que establecen la competencia de los funcionarios judiciales tienen naturaleza adjetiva o procesal, y éste tipo de disposiciones de orden público son de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley.
Este criterio no ha sufrido variaciones a pesar de los cambios de legislación, pues siempre se indican específicamente las atribuciones de la Sala en sede de casación, entre las cuales no se encuentra la de admitir ni adelantar incidentes de ninguna especie.
2-. El recurso extraordinario de casación se rige por el principio dispositivo, es de naturaleza rogada, y las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, con excepción de la nulidad que puede ser decretada oficiosamente en aras de la protección de las garantías fundamentales.
No constituye una especie de tercera instancia; no consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en sede de casación puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la técnica que le es inherente, puesto que el recurso extraordinario no fue concebido como un medio o una herramienta adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar a conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el ad-quem, por las causales taxativamente señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas y adecuadamente desarrolladas en la demanda.
Entonces, el recurso de casación se concibe como un instituto procesal extraordinario que busca remediar o poner fin a la violación de la ley que hubiese ocurrido en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un juicio lógico jurídico sobre la sentencia misma, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas.
En virtud del recurso extraordinario se constata si el juzgador aplicó adecuadamente la normatividad correspondiente al caso concreto, con las finalidades de garantizar la efectividad del derecho material de los sujetos procesales, unificar la jurisprudencia nacional y reparar los agravios inferidos con la sentencia contraria a la ley.
3-. Nótese que, con sujeción a la legislación vigente, ni lo atinente a la libertad del procesado, ni a la aplicación de la ley penal más favorable se encuentra entre las excepciones que habilitarían a la Sala para estudiar incidentes de esa naturaleza, antes del fallo que resuelva el fondo del recurso extraordinario de casación, si a ello hubiere lugar.
La aplicación preferencial de la norma penal favorable, derecho fundamental de los procesados, en la mayoría de los casos incide en la libertad, tanto que, muchas veces, con ocasión de un precepto más favorable los detenidos alcanzan los requisitos para recuperar su libertad física.
Debido a ello, el juez competente para resolver solicitudes relativas a la libertad del procesado es el mismo llamado a decidir las peticiones que involucren el principio de favorabilidad, originado en la sucesión de le la ley penal sustantiva, y de la ley procesal penal con efectos sustantivos.
4.-. Si se trata de una petición de libertad, redención de pena por trabajo, estudio o enseñanza, o redosificación de pena por favorabilidad, elevada mientras el recurso de casación se encuentre en trámite, en principio y en términos generales la Sala de Casación Penal no es competente para resolverla de plano, pues según las circunstancias corresponde al juez de primera instancia, al juez de ejecución de penas, o se difiere hasta el fallo, como se verá:
4.1-. El Juez que profirió la condena en primera instancia. De conformidad con el artículo 19 transitorio de la Ley 553 de 2000, que conserva su vigencia a pesar de haber empezado a regir el nuevo Código de Procedimiento Penal, es el Juez de primera instancia el competente para resolver peticiones relativas a la libertad que formulen los procesados cuya casación se encuentra en trámite, quedando abarcadas dentro del concepto genérico de libertad las solicitudes de redención de pena destinada a la demostración de requisitos para acceder a beneficios administrativos, redosificación de la condena por favorabilidad, libertad provisional, etc.
El reconocimiento de redención de pena por trabajo, estudio o enseñanza, de suyo y en todos los casos influirá en los cómputos indispensables para que un interno acceda a los beneficios administrativos y finalmente pueda recuperar su libertad. Por ende, bajo estas premisas, el Juez de primera instancia es el competente para resolver las solicitudes de redención de pena de los procesados cuya casación se encuentre en trámite.
4.2-. El Juez de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. A este funcionario, según lo señalado en el numeral 7° del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), compete resolver las peticiones relativas a la libertad del procesado o sobre favorabilidad, en aquellos eventos en los cuales el trámite posterior al fallo de segunda instancia se hubiese sujetado a las previsiones de la Ley 553 de 2000 entonces vigente, puesto que bajo la égida de esta preceptiva dicho fallo quedaba ejecutoriado el día en que fuere proferido.
En este caso la determinación de la competencia deriva de la ejecutoria del fallo de segunda instancia, situación que se mantiene incólume puesto que únicamente rigen hacia el futuro -no retroactivamente- los efectos derivados de los fallos de inexequibilidad de algunas de las disposiciones de Ley 553 de 2000, declarada por la Corte Constitucional en las sentencias C-252, C-260 y C-261 de 2001.
4.3-. Se difiere hasta el fallo. Si la solicitud de aplicación del principio de favorabilidad tiene como único objetivo la redosificación de la pena, sin estar vinculada a petición de libertad ni a los beneficios administrativos consagrados en el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), la Sala de Casación Penal debe abstenerse de realizar los análisis pertinentes y, mientras no varíe el sentido de la petición, difiere el estudio propuesto al fallo que resuelva el recurso extraordinario de casación, si a ello hubiere lugar.
No sobra advertir que hasta tal pronunciamiento de la Corte, si el procesado o su defensor pretenden la aplicación favorable de las normas del actual estatuto punitivo, vinculándola a los beneficios administrativos o a alguna causal de libertad, para cuya decisión resulte necesaria la readecuación de la pena, la solicitud respectiva deberá ser elevada al Juez de primera instancia.
5.-. En sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 13.000, con ponencia de quien ahora funge en la misma calidad, la Sala de Casación Penal analizó las diversa hipótesis que podrían ocurrir en punto de la aplicación de la ley penal más favorable, así:
“9-. Cabe anotar que en punto de la favorabilidad las decisiones que esta prerrogativa implique deben ser adoptadas exclusivamente por el funcionario competente, de acuerdo con la fase o etapa en que se encuentre cada proceso.
En ese orden de ideas, pueden presentarse, entre otras, las siguientes posibilidades:
9.1-. Que el examen sobre favorabilidad deba llevarse a cabo mientras en el proceso se surte la segunda instancia de la fase del juzgamiento. En esta hipótesis pueden ocurrir dos alternativas:
9.1.1-. Si se trata de petición genérica y simple de aplicación de la ley más favorable, para verificar si por favorabilidad deben introducirse algunas modificaciones, este ejercicio se difiere hasta el fallo.
9.1.2-. Si la aplicación favorable de alguna norma va vinculada a petición de libertad provisional, u otros aspectos como redosificación de pena para acceder a beneficios administrativos, debe resolverse sobre la solicitud de libertad; y lo que se decida sobre la favorabilidad tendrá carácter provisional y así deberá declararse en los autos.
Al producirse el fallo a que hubiere lugar se resolverá definitivamente sobre la libertad del procesado.
9.2-. Que el examen sobre favorabilidad deba llevarse a cabo durante la ejecutoria del fallo de segunda instancia. En esta hipótesis pueden ocurrir dos alternativas:
9.2.1-. Si se trata de petición genérica y simple de aplicación de la ley más favorable, para verificar si por favorabilidad deben introducirse algunas modificaciones, se carece de competencia para decidir sobre solicitudes de tal naturaleza.
En este caso las cuestiones inherentes a la favorabilidad las resolverá, eventualmente, la Corte Suprema de Justicia si se interpone el recurso extraordinario de casación, siempre que se decida casar y ésta comporte redosificación de pena.
La competencia radicará en el Juez de Ejecución de Penas cuando no se impugne en casación; o cuando habiéndose interpuesto el recurso extraordinario, el fallo de la Corte no comporte redosificación punitiva.
9.2.2-. Si se trata de solicitud de libertad derivada de los efectos de la favorabilidad, debe resolver la petición de libertad el juez de segunda instancia; lo que éste funcionario decida sobre la favorabilidad tendrá carácter provisional, y así deberá declararse en los autos.
La decisión definitiva sobre los efectos de la favorabilidad será adoptada, así:
-. Eventualmente, por la Corte Suprema de Justicia cuando case el fallo impugnado mediante el recurso extraordinario.
-. Por el Juez de Ejecución de Penas, si no se hubiere interpuesto casación, o si el fallo del recurso extraordinario no está vinculado a la redosificación punitiva.
9.3-. Que el examen sobre favorabilidad deba llevarse a cabo mientras el proceso surte la segunda instancia del Juez de Ejecución de Penas.
En esta hipótesis, las solicitudes sobre favorabilidad las resuelve el Ad-quem a través de auto interlocutorio y de manera definitiva; salvo, claro está que se hubiese interpuesto el recurso extraordinario de casación en los eventos que fuere aplicable la Ley 553 de 2000, y que la Corte al casar redosifique la pena.
Por supuesto, contra el auto que resuelve en segunda instancia los asuntos inherentes a la favorabilidad, en ningún caso procede el recurso extraordinario de casación.
Si ocurre el fenómeno de la prescripción sobre alguno de los delitos imputados, únicamente se disminuye la pena en la parte que correspondiere, y en esta eventualidad debe redosificar la pena el Juez de Ejecución o el Juez de primera instancia, según el caso.”
6-. Es corolario de lo analizado en este capítulo que si la Corte conoce de un asunto en virtud del recurso extraordinario de casación, en general no tiene competencia para resolver aspectos atinentes a la favorabilidad, y que, en los casos excepcionales que le corresponde hacerlo difiere el estudio hasta el fallo; y sólo por excepción en la sentencia resuelve al respecto, cuando case la sentencia y tal decisión comporte redosificación de pena.
Lo anterior, sin perjuicio de que deba reconocer y declarar una causal objetiva de extinción de la acción penal, acaecida por aplicación de la ley penal más favorable, como se verá en seguida.
II-. EL PROBLEMA JURÍDICO CONCRETO
1-. Como viene de explicarse la competencia de la Sala de Casación Penal es taxativa y limitada cuando asume el conocimiento de un asunto en virtud del recurso extraordinario; no obstante, por excepción y teniendo en cuenta las circunstancias particulares que han rodeado el proceso penal adelantado al señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO, su petición es susceptible de analizarse ahora, sin diferir el estudio de la aplicación de la norma penal más favorable hasta el fallo que resuelva el recurso extraordinario, porque se trata de determinar si converge alguna causal objetiva que extinga la acción penal.
2-. Establece el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que se podrá cesar el procedimiento en cualquier momento en que se demostrare la existencia de alguna de las causales ahí previstas, entre ellas, que la actuación no pueda proseguirse. Ese momento puede ocurrir dentro del trámite de la casación, pues el recurso extraordinario forma parte del proceso penal establecido por la legislación nacional.
3-. Sin embargo, como lo ha reiterado la jurisprudencia, la posibilidad de que la Sala de Casación Penal cese el procedimiento cuando se ha dictado sentencia de segunda instancia y está en trámite el recurso extraordinario, procede exclusivamente frente a las causales objetivas de extinción de la acción penal (verbi gratia la muerte del procesado, la prescripción, la amnistía y la descriminalización de la conducta).
Esto porque al concurrir una de tales circunstancias el Estado de inmediato pierde la facultad de proseguir la acción penal y obviamente la Corte la competencia para desatar el recurso de casación, debiendo proceder al reconocimiento de la ocurrencia de la causal y a disponer como consecuencia la cesación del procedimiento.
Bajo tales parámetros, la Sala puede decidir la solicitud elevada por el procesado SALAH ARGUELLO sin necesidad de diferir la respuesta hasta la sentencia que resuelva el recurso extraordinario, entendiendo, claro está, que la verificación o descarte de la causal objetiva invocada como generadora de la cesación implica exclusivamente un ejercicio hermenéutico, y en ningún sentido estimación o valoración probatoria.
4-. El Tribunal Superior de Bogotá condenó al señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO por el delito de tráfico de influencias para obtener favor de servidor público, tipificado en el artículo 147 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), modificado por la Ley 190 de 1995, que era del siguiente tenor:
“El que invocando influencias reales o simuladas reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, con el fin de obtener cualquier beneficio por parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años,…”
5-. El Código Penal vigente, Ley 559 de 2000, dejó de considerar el tráfico de influencias cometido por particulares como un delito contra la administración pública, pues reservó el tipo únicamente para cuando es cometido por servidores públicos; y, en cambio, ubicó esa conducta, cuando es cometida por un particular, en los delitos contra el patrimonio económico, como circunstancia agravante de la estafa. Obsérvese:
El artículo 411 del nuevo Código Penal establece:
“Tráfico de influencias de servidor público. El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años…”
Por su parte, el artículo 246 del nuevo Código Penal tipifica el delito de estafa, y el 247 ibídem, contempla las circunstancias de agravación punitiva de esa conducta punible, indicando que la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años, cuando:
…
“3-. Se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o que haya de conocer.”
En el delito de estafa previsto en el mencionado artículo 246, se consagró como una circunstancia de agravación punitiva la conducta del implicado, que con el fin de estafar, invoque influencias reales o simuladas para obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer.
La estafa agravada constituye, pues, un delito en el cual el supuesto de hecho de la circunstancia de agravación punitiva tiene que complementare con los elementos del tipo básico de estafa.
Así las cosas, en el presente caso la inducción en error se obtiene con la invocación de influencias que el abogado SALAH ARGUELLO dijo a su cliente tener sobre el Fiscal de segunda instancia, que al no ser ciertas, o no haber surtido efectos con el funcionario, como parece haber ocurrido, en cualquiera de estas hipótesis, al juzgar por el resultado adverso a la hermana de quien contrató con el abogado y aceptó entregar mucho más de lo pactado por honorarios profesionales, y con el propósito de obtener la libertad de su pariente, constituyen el artificio o engaño, a través del cual el procesado habría obtenido provecho ilícito personal con el correlativo desmedro al prestigio de la administración de justicia y al patrimonio de la víctima; pues la acriminación legal de esta conducta no deja duda de que el punible es pluriofensivo, en tratándose de la circunstancia de agravación específica prevista para la estafa en el numeral 3° del artículo 247 Código Penal vigente.
6-. La exposición de motivos del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), contenida en el oficio del 4 de agosto de 1998, que el Fiscal General de la Nación envió al Presidente del Senado de la República, cuyo texto fue publicado por la Fiscalía, corrobora que el tráfico de influencias de particular definido en el artículo 147 del anterior Código Penal, corresponde en la nueva normatividad a una circunstancia de agravación punitiva de la estafa:
“Para el delito de estafa se establecen nuevas circunstancias de agravación: la primera referida a cuando el medio fraudulento tenga relación con vivienda de interés social, como forma de reacción contra una costumbre que explota la necesidad de los sectores menos favorecidos; la segunda, que hacía parte de la ley 40 de 1.993, relativa al provecho ilícito derivado de un delito de secuestro o extorsión; la tercera corresponde al vigente artículo 147 denominado Tráfico de influencias para obtener favor de servidor público.”
7-. Tanto la sentencia del 12 de mayo de 1999 proferida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito, como la de segunda instancia confirmatoria de la anterior, dictada el 20 de agosto de 1999 por el Tribunal Superior de Bogotá, condenaron al señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO por el delito de tráfico de influencias para obtener favor de servidor público, que consagraba el artículo 147 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) vigente para la época.
El fallo, integrado por las sentencias de instancia convergentes en el mismo sentido, fue recurrido en casación, por lo cual sus efectos quedaron en suspenso al concederse ese medio de impugnación; y estando en trámite el recurso extraordinario entró a regir el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), que con relación exclusivamente al sujeto activo de la conducta punible consistente en traficar influencias, tipificado en el artículo 411 ibídem, lo calificó con la exigencia de ser servidor público, circunstancia por la cual no puede hablarse hoy de sujeto activo no calificado, lo que lleva a predicar la exclusión del agente para ese comportamiento, cuando no reúne las calidades que lo califican, de acuerdo a lo que considera la ley como servidor público.
En otras palabras, los particulares que no tengan permanente o transitoriamente la calidad de servidor público en los términos del artículo 20 del Código Penal que hoy rige, no pueden ser sujeto activo del punible de tráfico de influencias tipificado en el artículo 411 ibídem.
Pese a ello, como la conducta ontológica consistente en invocar influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, fue recogida bajo el nomen iuris de estafa agravada por los artículos 246 y 247 del nuevo Código Penal, a esta normatividad debe estarse, en cuanto resultare favorable, en el caso del señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO.
Tal ha sido la tradición jurídica colombiana, pues ya la Constitución Política de 1886 (artículo 26), desarrollado por el artículo 44 de la Ley 153 de 1887, “en materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aún cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito.” Situación que se mantiene invariable y forma parte del debido proceso en la Carta de 1991 (articulo 29), e integra el principio de legalidad, norma rectora del derecho penal y procesal penal, consagrada en el artículo 6° de los códigos vigentes de cada especialidad.
En ese orden de ideas, siendo imperativo de rango constitucional la aplicación del principio de favorabilidad, no queda alternativa distinta a la de concluir que, a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Penal (25 de julio de 2001), los particulares, entre ellos el abogado SANTIAGO SALAH ARGUELLO, no pueden ser sujeto activo de tráfico de influencias, delito reservado por el legislador exclusivamente a quienes tuvieren la calidad de servidor público.
8-. En ese orden de ideas, no le asiste razón al señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO cuando pregona que la conducta a él atribuida es atípica en el Código Penal vigente. La conducta consistente en invocar influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, se insiste, sigue considerándose punible por el legislador, es lesiva y merece reproche, por afectar preponderantemente el bien jurídico del patrimonio y en otro plano los bienes jurídicos de la administración pública y la administración de justicia. Por ello, ese comportamiento ontológico fue recogido bajo el nomen iuris de estafa agravada por los artículos 246 y 247 del nuevo Código Penal, que, como se dijo, es delito pluriofensivo cuando la estafa se agrava por aquella circunstancia específica.
9-. Como lo que se somete a investigación y juzgamiento es la conducta desplegada por el sujeto activo, independientemente del nomen iuris que a la misma asigne el legislador, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá entendió que además del trafico de influencias previsto en el artículo 147 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), norma destinada a salvaguardar la administración pública, quedaba pendiente por investigar el desmedro patrimonial sufrido por la señora Sara María Ruiz Morales, quien entregó al abogado SANTIAGO SALAH ARGUELLO una importante suma de dinero, no catalogada como de honorarios profesionales, para que influyera ente el funcionario judicial que conocía el proceso penal que afectaba a la hermana de ella.
De ese modo, entendiendo que podría presentarse un concurso de delitos entre el tráfico de influencias y la estafa de que pudo ser víctima la mencionada señora, la Unidad de Fiscalías de segunda instancia compulsó copias para que el competente investigara al abogado SALAH ARGUELLO por el delito de estafa.
En efecto, como se corrobora en el acápite de la actuación procesal, a raíz de la compulsación de copias ordenada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, el señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO fue investigado por su presunta participación en un delito de estafa originada con su única conducta, es decir, por solicitar dinero a la señora Sara María Ruiz Morales, para interceder por una hermana de ella ante un Fiscal de la República que estaba conociendo una investigación penal que la implicaba.
Este nuevo proceso por el delito de estafa culminó con preclusión, dispuesta mediante resolución del 12 de octubre de 1999 por el Fiscal Seccional Ciento Setenta y Cuatro adscrito a la Unidad Octava de delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio, providencia que, según constancia secretarial se encuentra ejecutoriada (folios 53 y 57 cdno. Tribunal).
Es evidente, entonces, que la conducta del señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO consistente en invocar influencias con el fin de obtener de un servidor público (Fiscal de la República) un beneficio en un asunto que se encontraba conociendo por razón de sus funciones, a cambio de una suma de dinero, ya fue investigada por la autoridad competente, y que con relación a ella ya se adoptó una determinación que tiene firmeza material.
Vale decir, la preclusión de la investigación por el delito de estafa dispuesta mediante resolución del 12 de octubre de 1999 por el Fiscal Seccional Ciento Setenta y Cuatro de Bogotá, a favor del abogado SALAH ARGUELLO, abarcó toda su conducta atentatoria contra el patrimonio de la señora Sara María Ruiz Morales, la misma que en el nuevo Código Penal fue recogida bajo el nomen iuris de estafa agravada.
10-. De todo lo anterior, dimanan tres asertos a manera de conclusión:
10.1-. Por favorabilidad no puede juzgarse ahora al señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO por el delito de tráfico de influencias, pues al tiempo del ilícito, “a mediados de 1996”, él actuó como un particular, y en el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), ese ilícito fue descriminalizado bajo ese nomen iuris cuando ese comportamiento lo despliegan los particulares, puesto que sólo puede ser cometido por quien sea servidor público.
10.2-. Sin duda alguna la conducta que el Código Penal anterior (Decreto 100 de 1980) consideraba tráfico de influencias de particular, fue recogida en el nuevo régimen penal (Ley 599 de 2000) bajo el nomen iuris de estafa agravada.
10-3-. La conducta endilgada al señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO, que permanece invariablemente punible, que en los términos de la legislación penal actual corresponde a una estafa agravada, y que tutela preponderantemente el bien jurídico del patrimonio, ya fue investigada por las autoridades judiciales competentes, al punto que en su favor se precluyó la investigación, mediante una resolución que tiene fuerza de cosa juzgada material.
De ese modo, se impone concluir que la actuación procesal, vale decir, la acción penal no puede proseguirse en el presente caso, debido a que, se insiste, el tráfico de influencias para obtener favor de servidor público cometido por particulares (artículo 147 del Código Penal de 1980), dejó se ser una conducta autónoma en el Código Penal vigente (Ley 599 de 2000), para convertirse en una circunstancia agravante de la estafa; y debido a que la única conducta que se reprocha al señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO, y que hoy lo dejaría incurso en una estafa agravada, ya fue materia de investigación y preclusión por el Fiscal Delegado competente.
11-. En síntesis, es claro que no podría juzgarse nuevamente su conducta, aunque haya sido recogida y consagrada como punible bajo otro nomen iuris (estafa agravada), porque el ilícito atribuido al señor SALAH ARGUELLO (obtener dinero simulando influencias) ya fue materia de investigación, precisamente por el Fiscal Seccional Ciento Setenta y Cuatro adscrito a la Unidad Octava de delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio, autoridad que mediante resolución del 12 de octubre de 1999, precluyó la investigación por el delito de estafa, y porque esta providencia, según constancia secretarial, se encuentra en firme (folios 53 y 57 cdno. Tribunal).
12-. Expresa el artículo 19 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que consagra el principio de la cosa juzgada como norma rectora del procedimiento penal colombiano, que “la persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a esta se le de una denominación jurídica distinta” (Se destaca).
En ese orden de ideas, la Sala cesará procedimiento a favor SANTIAGO SALAH ARGUELLO y remitirá el expediente al Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Bogotá, Despacho que conoció de este asunto en primera instancia, bajo la radicación 111-98, con el fin de que cancele todo requerimiento y pendiente que el mencionado señor tenga por razón exclusiva de este proceso penal.
13-. Huelga advertir que debido a que el problema jurídico que este asunto involucra no se difiere hasta el fallo de casación, la sentencia del 20 de agosto de 1999 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá no ha sido objeto de cuestionamiento alguno, pues, además de que el examen de su estructura lógico jurídica debe hacerse a la luz de la normatividad vigente al tiempo de su expedición, mientras no sea casada en virtud del recurso extraordinario nada conspira contra la doble presunción de legalidad y acierto que la respalda.
De ahí que, debe quedar claro, la decisión a adoptar no corresponde a la verificación de ningún error judicial, no significa el reconocimiento de la vulneración de ningún derecho fundamental de los que deba restablecer la Corte en virtud del recurso extraordinario de casación, pues un juicio en tal sentido ni siquiera se ha emprendido, ni equivale a declarar la inocencia o la ausencia de responsabilidad del procesado SANTIAGO SALAH ARGUELLO.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO-. Declarar que en el presente asunto la actuación procesal no puede proseguirse por atipicidad sobreviniente, exclusivamente en consideración al sujeto activo de la conducta punible de tráfico de influencias para obtener favor de servidor público que consagraba el artículo 147 del Código Penal (Decreto 100 de 1980); y porque el delito de estafa agravada, actual nomen iuris de esa conducta cuando es desplegada por un particular, ya fue materia de juzgamiento, y precluida mediante decisión judicial que alcanzó firmeza material.
En consecuencia, cesar procedimiento a favor del señor SANTIAGO SALAH ARGUELLO identificado con cédula de ciudadanía número 19.314.094 de Bogotá.
SEGUNDO-. Remitir el expediente al Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Bogotá, para los fines indicados en el numeral doce (12) de la parte motiva de este auto.
Notifíquese y cúmplase
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aclaración de voto
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
Aclaración de voto
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria