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Proceso Nº 16691
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
MAGISTRADO PONENTE
DR. MARIO MANTILLA NOUGUES
APROBADO ACTA No. 181
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil (2000).
VISTOS
Resuelve la Sala si el recurso extraordinario de casación intentado por el defensor del procesado RAFAEL ANTONIO REYES GARCIA, por vía excepcional del inciso 3° del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, resulta admisible, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
1. De la oficina de Migración del aeropuerto El Dorado se informó que el Técnico Segundo RAFAEL ANTONIO REYES GARCIA, Jefe del Taller de Hélices del Comando Aéreo de Mantenimiento, aparece saliendo del país con destino a Miami el 11 de septiembre de 1997, sin registro de reingreso a la fecha 29 de septiembre del mismo año. El suboficial presentó para justificar la ausencia una incapacidad médica expedida en el Hospital Militar, la que resultó ser falsa.
2. Por los hechos referidos en el acápite anterior se adelantó investigación penal. Celebrada la audiencia pública del Consejo Verbal de Guerra se dictó sentencia (6 de julio de 1999) de primera instancia por el Comandante del Comando Aéreo de Mantenimiento, en la que declaró a RAFAEL ANTONIO REYES GARCIA responsable del delito de uso de documento público falso (art. 246 del C.P.M) en concurso con el punible de abandono del servicio ( art. 113 Id.).
3. El Tribunal Superior Militar, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra la sentencia del a quo, concluyó que “hubo un error en la adecuación típica, ahora susceptible de corregir ya que hubo controversia probatoria del acontecer fáctico”, por cuanto con la conducta anotada el procesado consumó los delitos de “FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO en coparticipación y en concurso con el de ABANDONO DEL SERVICIO”. Advierte el ad quem que aún cuando el punible contra la Fe Pública imputado tiene una pena mínima de dos años y es dable agregar un mes por el concurso, la pena impuesta en el fallo recurrido no puede aumentarse en este asunto por la limitación de la “reformatio in pejus”. Con la modificación señalada el Tribunal le impartió confirmación a la condena.
4. Luego de recibir notificación de la sentencia de segunda instancia y dentro del término de ejecutoria (octubre 14 de 1999), el defensor del procesado RAFAEL ANTONIO REYES GARCIA manifestó interponer el recurso extraordinario de casación “EXCEPCIONAL” con fundamento en el artículo 218 del C.P.P. Posteriormente y en tiempo hábil, el impugnante presentó escrito ante la Secretaría del Tribunal Militar, expresando las razones de su rebeldía, las que hizo consistir en: a) La sentencia se profirió en un proceso viciado de nulidad, por falta de competencia de la autoridad que conoció de los hechos. El delito contra la Fe Pública no tiene relación con el servicio. La incapacidad médica hace relación a un lapso en el que el sentenciado no cumplía ninguna función relacionada con el cargo, luego el punible no es del resorte de la justicia castrense sino de competencia de la justicia ordinaria, b) Al dosificar la pena no se aplicó la ley favorable, en este caso, el inciso segundo del artículo 25 del C.P.M. que ordena tener en cuenta que en el delito de abandono del servicio, por la pena prevista de arresto, se debió hacer la conversión de que trata la citada disposición (tres días de arresto equivalen a uno de prisión).
El Tribunal Superior Militar remitió la actuación a la Corporación, por considerar que la Corte es la llamada a decidir si se autoriza la casación discrecional, conforme al art. 35 de la ley 81 de 1993.
CONSIDERACIONES
El recurso extraordinario de Casación, cuando se intenta por vía excepcional, con base en el inciso tercero del art. 218 del C.P.P, requiere: a) Que se trate de una sentencia de segundo grado. Si es proferida por un Tribunal debe referirse a delitos que no tengan prevista pena privativa de la libertad o que ésta sea inferior a seis años. Si el fallo proviene de un juzgado penal del circuito no importa la naturaleza de la pena ni su quantum, b) Además de la legitimación e interés, es necesario expresar los motivos por los que se considera violada alguna garantía fundamental o por qué se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia, lo que habría de efectuarse previamente, en impugnación interpuesta antes de la vigencia de la ley 553 de 2000.
El Tribunal Militar al proferir la sentencia de segunda instancia contra REYES GARCIA precisó que la condena al procesado se profería por los delitos de falsedad material en documento público y abandono del servicio, en concurso, los cuales están tipificados en los artículos 244 y 113 del Código Penal Militar (D. 2550 de 1988, vigente para la época de los hechos). Para el ilícito contra la fe pública la pena prevista en la norma oscila entre dos y ocho años de prisión, mientras que para el delito contra el servicio la sanción establecida va de seis meses a dos años de arresto.
Siendo la sentencia de segunda instancia el objeto del recurso de casación, bien se trate de la vía ordinaria o excepcional, para efectos de examinar el requisito del quantum punitivo en el asunto sub examine, se debe tener en cuenta la pena prevista para los delitos por los que sentenció el ad quem. Con esta aclaración, debe decirse, que el delito de falsedad material en documento público admite por razón de la pena la modalidad de la casación directa o común, y por la misma vía se deben hacer los reproches por el abandono del servicio, dado que el inciso segundo del artículo 35 de la ley 81 de 1993 “extiende” el recurso a “los delitos conexos”.
Como el recurrente acudió erradamente a la casación discrecional, cuando ha debido hacerlo por la vía ordinaria, el expediente debe ser regresado al Tribunal de origen para que se pronuncie sobre la concesión del recurso de casación común. Este es el criterio que impera en la Sala, el cual fue expuesto en auto del 23 de noviembre de 1998, con ponencia del doctor FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL:
“La Sala no ha sido ajena a la problemática generada por la errada concepción que del instrumento aun poseen algunos sujetos procesales no obstante los antecedentes referidos, y a fin de salvaguardar el cumplimiento del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo, y buscar preferentemente su efectividad, en sesión llevada a cabo el 20 de noviembre de 1997, según de ella da cuenta el acta número 144 de esa fecha, trató el tema relativo a la solución que debía darse a aquellos casos en los cuales los impugnantes erradamente interpusieran recurso de casación excepcional cuando el procedente fuera el común, decidiendo que en tales eventos el pronunciamiento no podría consistir en el rechazo de la pretensión, como se venía haciendo, sino la adecuación del trámite a los preceptos establecidos para la vía regular del recurso extraordinario.
Se dijo entonces, que si el Tribunal de Segunda Instancia advierte el yerro del recurrente y lo corrige concediendo el recurso de casación por la vía común, habría de ser acogida la adecuación del trámite llevada a cabo y proceder la Corte a pronunciarse en relación con la admisibilidad formal de la demanda que hubiere sido presentada.
Pero si el Tribunal, atendiendo la voluntad del impugnante de acudir a la casación discrecional, no obstante proceder la común resuelve remitir las diligencias a la Corte para que decida si lo admite o rechaza, en estos casos lo procedente es devolver el diligenciamiento a la Corporación de origen para que proceda a pronunciarse sobre la concesión o no del recurso común de casación.”
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Abstenerse de pronunciarse en relación con el recurso extraordinario de casación discrecional intentado por el defensor del procesado RAFAEL ANTONIO REYES GARCIA dentro del presente asunto, y disponer la devolución del expediente al Tribunal de origen para que se pronuncie sobre la concesión del recurso extraordinario de casación común, que es el procedente en este caso.
Comuníquese y cúmplase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
CARLOS AGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria