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Proceso N° 13418
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No.023
Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil (2.000).
VISTOS:
Mediante sentencia fechada el 5 de agosto de 1.996 un Juzgado Regional de Cali condenó a CESAR ARNULFO RIVAS MURILLO a la pena principal de 23 años de prisión como coautor responsable de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas.
El Tribunal Nacional al momento de pronunciarse sobre el grado jurisdiccional de consulta y la apelación impetrada por la defensa, en decisión del 12 de diciembre del mismo año modificó el fallo de primera instancia, en el sentido de incrementar la sanción privativa de la libertad, atendiendo al hecho de que el a quo al momento de dosificar la pena habría partido del mínimo de 16 años señalado en el artículo 324 del C.P., no obstante haberse imputado en la acusación dos específicas agravantes que imponían partir de 17 años, razón por la cual concretó la pena principal en 24 años de prisión.
Contra la sentencia del Tribunal, el defensor de RIVAS MURILLO interpuso el recurso extraordinario de casación que ahora resuelve la Corte.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL:
Los hechos origen de la presente actuación sucedieron el día 4 de septiembre de 1.992 en el corregimiento de Guachené, ubicado en el municipio de Caloto (Cauca), cuando siendo aproximadamente la una de la tarde, tres hombres irrumpieron en el granero ubicado en calle 7a. N. 3-28, procediendo a cerrar las puertas de acceso mientras intimidaban a los presentes con armas de fuego con el fin de hacerse entregar el dinero en efectivo producto de las ventas, momento este en el cual José Omar Leyton Alvarez, propietario del lugar, intentó huir hacia la calle por una de las ventanas, recibiendo tres disparos por uno de los asaltantes, los cuales determinaron su posterior deceso. De inmediato y antes de huir del lugar aquéllos se apoderaron de más de dos millones de pesos en dinero efectivo, siendo perseguidos por habitantes de la población quienes al cabo de algunas cuadras lograron aprehender a William Casarán, en cuyo poder se encontró una escopeta, una granada y un pasamontaña negro, posibilitándose la posterior captura, entre otros, de CESAR ARNULFO RIVAS MURILLO, como otro de los partícipes en los hechos, acorde con las informaciones suministradas por aquél.
Una vez dejado a órdenes de las autoridades policivas por parte de la ciudadanía, William Casarán fue escuchado en versión libre por un investigador judicial de la SIJIN, entregando detallada información sobre los autores intelectuales y materiales de los hechos punibles, posibilitándose gracias a ella la inmediata retención de Salomón Canchimbo Alvear, CESAR RIVAS MURILLO y Jaccón Banguero.
El 7 de septiembre posterior la Fiscalía 28 Seccional de Caloto decretó apertura instructiva, vinculando mediante indagatoria a los cuatro aprehendidos a quienes, después de escuchar los testimonios de Rigoberto González, Edgar Gómez Ocampo, Alberto Banguero Arara, Edilberto Peña Moreno, Edufamir Hernández Abonía y Milton Marino Abonía Carvajal y una vez practicada diligencia de reconocimiento en fila en relación con Casarán y RIVAS MURILLO, con resultados positivos, les resolvió la situación jurídica el 14 de septiembre, decretando medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio y hurto en contra de Casarán, Canchimbo y RIVAS MURILLO, al tiempo que Banguero fue dejado en libertad, al abstenerse de adoptar cualquier medida en su contra.
Demostrada pericialmente la naturaleza del material bélico incautado, esto es, que los imputados emplearon además de armas de fuego de defensa personal, elementos de uso privativo de las Fuerzas Armadas, como lo fue una granada de fragmentación de fabricación israelí, a través de auto fechado el 6 de noviembre de 1.992, por competencia, las diligencias fueron remitidas ante las Fiscalías Regionales de Cali.
Una vez separada la actuación respecto del procesado William Casarán por haberse acogido al trámite de sentencia anticipada previsto por el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, la investigación fue cerrada, calificándose el mérito de las pruebas mediante resolución fechada el 12 de abril de 1.994 en la cual se profirió resolución acusatoria en contra de RIVAS MURILLO y Canchimbo Alvear, por los delitos de homicidio, hurto y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas, precluyendo a su turno la instrucción respecto de Jaccón Banguero, proveído que al ser impugnado por los procesados revocó parcialmente la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional en decisión del 29 de septiembre de 1.994, en relación con Canchimbo para en su lugar también precluirle la investigación, confirmándola en lo demás.
Remitidas las diligencias ante un Juez Regional de la ciudad de Cali, por auto del 2 de diciembre posterior se declaró la nulidad parcial de lo actuado a partir del trámite de notificación de la resolución acusatoria de primer grado, por vulneración del derecho de defensa del imputado RIVAS MURILLO. Una vez corregidas las afirmadas irregularidades y habiendo cobrado ejecutoria el calificatorio el 22 de febrero de 1.995, se adelantó la etapa probatoria del juicio, al cabo de la cual citó para sentencia, profiriéndose los fallos de primera y segunda instancias en los términos que se dejaron consignados en precedencia.
LA DEMANDA:
Primer cargo
La primera censura propuesta contra el fallo impugnado por el defensor de RIVAS MURILLO se ampara en la causal “establecida en el Art. 220 Nral. 1o. del C.P.P.”, acusando como preceptos vulnerados los artículos 31 de la Constitución Política y 16, 17, 206 y 217 del Estatuto Procesal Penal, normas que habrían sido “desatendidas” por el sentenciador.
Como fundamentos de ella, enfatiza enseguida que tal y como lo dispone el referido artículo 31, todo condenado tiene derecho a apelar la sentencia, sin que pueda el superior agravar la pena cuando se trate de único impugnante. Este fue, precisamente, el entendimiento que la Corte Constitucional dio a los preceptos en cita mediante fallo SU-327 del 27 de julio de 1.995, cuyos extractos pertinentes reproduce, al unificar los criterios de esa Corporación y la Corte Suprema sobre el contenido y alcance de los artículos 206 y 217 del Código de Procedimiento Penal.
Siendo ello así, no podía como lo hizo el Tribunal, incrementar la pena de prisión en este caso concreto sobre la base de haber el a quo errado al partir de la sanción mínima prevista en la ley, pues el hecho de estarse frente a un único apelante condicionaba al superior a controlar la actuación “sólo en función del recurso interpuesto y sólo para revisar la providencia en los aspectos en que pueda serle desfavorable y no para declarar que se modifica la misma, como mal se hizo en el presente caso, agravando la pena impuesta so pretexto de que se encontró una irregularidad, al partir de una pena de 16 años y no de 17 como se afirma en la providencia materia de casación”.
Segundo cargo
Bajo el mismo enunciado, aduce en este caso el demandante la causal contemplada “en el Art. 220 Nral. 1o. del C.P.P.”, acusando como preceptos sustanciales vulnerados los artículos 29 de la Constitución Política, por desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa y 249, 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal.
A manera de sustentación, comienza por afirmar que toda persona debe considerarse inocente en tanto no sea declarada judicialmente culpable, lo que implica tener en cuenta el valor que cada prueba tiene individualmente considerada y en su conjunto, marco teórico a partir del cual sostiene que tanto el a quo como el Tribunal habrían tergiversado las injuradas de los procesados Willian Casarán y Salomón Canchimbo, toda vez que resulta ostensible en su criterio el cúmulo de contradicciones que se pueden observar en ellas, acorde con la extensa transcripción que de su contenido hace, a lo que agrega, aparentemente bajo el mismo defecto resaltado, las declaraciones de Héctor Sandoval Benavidez y Wilmer Ambuila.
Sin ninguna otra explicación y dando por fundado con base en lo anterior el reproche, a manera de “síntesis”, dice “concluir de cada una de las diligencias antes referidas, que existe un error de hecho por cuanto del contenido de las mismas se establecen contradicciones de peso, que no pueden entrar a desconocer ni el A Quo ni el Ad Quem en su afán de hayar (sic) un responsable del ilícito investigado; más si tenemos en cuenta que conforme al Art. 29 de la Carta Política, toda persona se presume inocente y que si hay dudas razonables de la imputaciones que se le hacen a un sindicado, la misma ley consagra como mecanismo que esa duda debe resolverse en favor del procesado, como bien lo establece el Art. 445 del C.P.P.”.
Solicita, por último, casar la sentencia demandada y que se profiera el “fallo que en derecho corresponda”.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL:
Primer cargo
Para comenzar, advierte el Delegado que si bien en esta censura el casacionista no identifica la modalidad del menoscabo a la ley sustancial, esto es si acude a la vía directa o la indirecta, este aspecto resulta identificable no obstante ser por manera suscinta la argumentación presentada, suficiente en todo caso para también afirmar, según su criterio, que razón asiste al demandante en el fondo del reproche.
Colige así, que el cargo se contrae básicamente a demotrar la infracción directa de los artículos 31 de la Carta Política, 16, 17, 206 y 217 del Decreto 2700 de 1.991, por falta de aplicación, sin que se haga ninguna referencia probatoria, pues se concreta en el hecho de haber incrementado el Tribunal la pena de prisión de 23 a 24 años, pretextando para ello que el legislador previó el grado jurisdiccional de consulta, no obstante ser el procesado único apelante.
Pues bien, aun cuando se muestra conocedor de la tesis que en esta materia sostiene la Sala, prohijada según afirma por la Corte Constitucional en la decisión T-289 de 1.994, enfatiza en que esa representación del Ministerio Público ha propugnado en diversos conceptos la posición contraria, esto es, aquella según la cual aun cuando esté prevista la consulta de la sentencia, si el procesado es único apelante no es dable desmejorar su situación, en la medida en que el superior conoce del fallo pero con ocasión del recurso impetrado y no mediante el mecanismo de la consulta.
Asegura, de esta manera, que la consulta constituye un instituto procesal de carácter residual, accesorio o supletorio que procede sólo cuando no se ha interpuesto la apelación, pues siendo en virtud de ella que la sentencia llega a conocimiento del ad quem, su competencia está restringida, operando en tales casos la prohibición de reformar en perjuicio del único recurrente, como la establece el artículo 206 referido, pero también el cánon 31 superior, al no contemplar excepciones o exclusiones frente a la no reformatio in pejus.
Respecto de la tesis contraria, que aboga por la coexistencia de la apelación y la consulta en estos casos, para el Delegado ella se soporta en “hipótesis eminentemente formalistas”, pues parte del supuesto de que bastaría al procesado con recurrir una sentencia ilegal que le es favorable para impedir que opere la consulta, cuando la verdad es que la única sentencia que le es dable impugnar es aquella de rango condenatorio, respecto de la cual tendría interés legítimo y operaría, ciertamente, la prohibición.
Además, el argumento que se sustenta en el desconocimiento del principio de legalidad de la pena que impondría el deber de correción por parte del superior surgiría por mandato del artículo 217 en cita, en tanto que la prohibición tiene, como se sabe, origen constitucional, interpretación que ostenta igualmente resonancia legal pues la propia norma en cita es clara en disponer que “cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno agravar la pena impuesta salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil cuando tuviere interés para ello, la hubieren recurrido…”.
Tal posición sobre esta materia, agrega, corresponde al sistema acusatorio que nos enmarca, sin que pueda aducirse la existencia de un interés general que justifique la procedencia simultánea de la apelación y la consulta en la medida en que tal interés se ve más que ejercitado en desarrollo del proceso por el Ministerio Público y la Fiscalía.
“Es que, finaliza, ni el precepto constitucional, ni mucho menos los legales que desarrollan esta garantía, y que con acierto son referidos por el actor, le imprimen excepciones, como las que jurisprudencialmente se le ha querido anteponer en atención al principio de la legalidad de la pena; de consiguiente, sin desconocer los pronunciamientos que en tal sentido ha dictao la H. Sala, en fallos del 6 y 26 de octubre de 1.994, con Ponencia s de los Magistrados Drs. Ricardo Calvete Rangel y Edgar Saavedra Rojas respectivamente -para citar solo algunos de ellos-, en senti de la Delegada, tal y como prima facie se advierte, la pena principal de prisión no podía ser objeto del incremento al que finalmente se le sometió”.
Por lo tanto, en su criterio, la censura debe prosperar.
Segundo cargo
En relación con este reproche, solicita ab initio el Ministerio Público su desestimación, en razón de las múltiples deficiencias técnicas que el mismo ostenta.
En efecto, para comenzar, la cita de los preceptos vulnerados hace relación a normas de contenido procesal, en ningún caso sustantivo y la del art. 29 constitucional resulta extraña a la causal primera escogida y al error de hecho suspuestamente propuesto, creando más confusión todavía cuando refiere simultáneamente el desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa, dando lugar a una entremezcla de causales que impiden cualquier alternativa de respuesta.
La referencia probatoria que hace a las injuradas de los procesados y a algunos testimonios no está orientada, como en principio lo parecía, destacar falsos juicios de identidad, dentro de la “tergiversación” a que alude, sino a esbozar su particular valoración de todos ellos.
Por último, la alusión a la duda que hace el actor, carece del menor desarrollo y comprobación, es decir, que en este aspecto como en los demás, adolece de fundamento, siendo indudable, entonces, que no le asiste la menor vocación de éxito.
CONSIDERACIONES:
Primer cargo
1. Ciertamente, como lo advierte el representante del Ministerio Público, la proposición de esta censura no es en técnica casacional la más adecuada, toda vez que comenzando por la cita normativa de la causal en que se afianza, es ostensible tal imprecisión, ya que referida como ha sido a la consagrada por el numeral primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, bien se sabe que bajo dicho enunciado se contemplan dos hipótesis diversas y excluyentes en que puede concurrir la vulneración a la ley sustancial, esto es, la vía directa y la indirecta.
2. No obstante ser en principio equívoca la proposición del cargo, la Sala comparte el criterio del Ministerio Público, referido a que por su desarrollo logra tomarse entendimiento del mismo y así también de las pretensiones que constituyen su esencial objeto.
El planteamiento, entonces, que discurre exclusivamente en el campo de la interpretación y aplicación de la ley sustancial con prescindencia de cualquier debate probatorio, se circunscribe así a la vía directa acusando la vulneración de los artículos 31 de la Carta Política y 16, 17, 206 y 217 del Estatuto Procesal Penal, en tanto reprocha al Tribunal haber incrementado la sanción privativa de la libertad de 23 a 24 años, como efecto de estimar que la pena mínima de 16 años de la que partiera el a quo, acorde con lo previsto por el original artículo 324 del Código Penal, aplicable en razón a la fecha de ocurrencia de los hechos, debió serlo de 17 años al concurrir genéricas agravantes, corrección que para el demandante -secundado ahora por el respaldo que a tal tesis otorga el señor Procurador Delegado-, le estaba vedada al ad quem, independientemente de que en principio para dicho fallo se hubiera previsto el grado jurisdiccional de consulta, pues, coincidiendo en lo básico y en lo fundamental, estiman que al haber sido impugnada la sentencia por el defensor de RIVAS MURILLO, la competencia del superior se encontraba limitada a aquellos temas materia de inconformidad, sin poder abordar el estudio de otros diversos, menos aún cuando dicho conocimiento sin cortapizas aparejó adoptar decisiones en perjuicio del único apelante, en la medida en que al no poder concurrir la consulta con la apelación en casos como el presente, la decisión adoptada en segunda instancia sería desconocedora de la prohibición constitucional de reformatio in pejus.
3. La propuesta del casacionista, que como ya se advirtió es respaldada por el Procurador Delegado, ha sido objeto de profuso y detenido análisis por parte de la Sala, siendo precisamente a partir de dicho estudio y previa observación de la teleología misma a que el instituto de la consulta obedece y que procesalmente se ha justificado como un imperativo legal para que ciertas determinaciones adoptadas por un funcionario sean revisadas por su superior jerárquico, que mayoritariamente Corte ha concluído en hipótesis como la que ahora nuevamente se debate, la inexistencia de limitación alguna en la competencia del ad quem para su conocimiento si, previsto el referido grado jurisdiccional en la ley, dichos proveídos han sido recurridos por alguno de los sujetos procesales, incluído desde luego el procesado o su defensor dentro de la conocida categoría de único apelante.
4. Necesario resulta por tanto además clarificar, que dentro de las peculiaridades que el actual sistema procesal mixto que con tendencia acusatoria nos rige, la consulta consecuentemente con dicha caracterización ha adquirido una razón de ser y dinámica distintas a aquéllas que tradicionalmente los diversos Estatutos Procesales Penales Colombianos le habían atribuído durante el pasado siglo, tal y como se observa de las regulaciones contenidas en los artículos 188 y 189 de la Ley 94 de 1.938, 199 del Decreto 409 de 1.971 (modificado por el artículo 1 de la Ley 17 de 1.975) y el 210 del Decreto 0050 de 1.987, esto es, su carácter supletorio, colegido a partir de la previsión legal según la cual este grado de competencia funcional operaba cuando no se hubiese interpuesto el recurso de apelación.
Así, la jurisprudencia precisó:
“La consulta no es propiamente un recurso, porque este es un derecho concedido por la ley a las partes; aquella es un grado de jurisdicción especial de oficioso y obligatorio cumplimiento. El recurso, reposición, apelación o casación, depende de las partes que intervienen en el proceso penal; es el ejercicio de una acción en cumplimiento de un derecho emanado de la ley; la consulta no es un derecho ni una acción de libre arbitrio o disposición de las partes; es un imperativo de la ley con carácter obligatorio que ordena al juez -sin petición alguna- que la sentencia debe consultarse cuando ella no ha sido apelada” (Auto, 5 de diciembre de 1.956. Resalta la Sala).
5. Y, se explica claramente dentro de este contexto que la consulta, entendida como aquel medio que posibilita la revisión por ministerio de la ley de algunas decisiones judiciales, tuviese una fisonomía accesoria, en razón a que no existía para el superior ninguna limitante en su competencia decisoria cuando conocía de ellas por vía de apelación; por tanto, no le estaba vedada materia alguna sobre la cual pronunciarse, pero mas aún, así como bien podía confirmar el proveído impugnado o reformarlo en sentido contrario a lo pedido por el inconforme, también le era dable empeorar su situación.
6. Esta constatación ha permitido comprender que hoy por hoy, superada la simple literalidad de la ley que por lo mismo excluye cualquier labor hermenéutica e impide el cumplimiento de los fines que en defensa del interés público se han promovido mediante la consagración de la consulta y aun cuando en la particular redacción del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal por un reflejo de costumbre legislativa se incluyó el mismo dispositivo sugerente de una confrontación insalvable entre el ejercicio de los recursos y la consulta, se impone para su correcto entendimiento tomar en cuenta que en la normatividad actual la apelación le permite al superior revisar solamente los aspectos impugnados, sin que desde luego pueda aceptarse que en estos casos la voluntad de la parte enerve el mandato de la ley y excluya de contera el poder correctivo ilimitado del ad quem, máxime cuando en el actual Estatuto Procesal precisamente la consulta ha quedado instituída para aquellos delitos que por su gravedad y connotaciones, fue necesario atribuir su conocimiento a una especial categoría de funcionarios judiciales.
Al respecto véase cómo dicho control automático de legalidad y justicia procede en relación con aquellas decisiones de primer grado mediante las cuales se ordena cesación de procedimiento, preclusión de la investigación, devolución a particulares de bienes del imputado o sindicado presuntamente provenientes de la ejecución del hecho punible o que sea objeto material del mismo y las sentencias que no sean anticipadas, proveídos todos cuya competencia funcional se atribuyera a los fiscales y jueces regionales, ahora jueces penales del circuito especializados y los fiscales delegados ante aquéllos, acorde con lo dispuesto por la Ley 504 de 1.999.
7. Obsérvese así que, entre otras determinaciones, la consulta opera respecto de todas las sentencias, sean éstas condenatorias o absolutorias, con las excepciones señaladas, sin que pueda hacerse ninguna diferenciación en uno y otro caso, pues ambos supuestos están comprendidos dentro del pleno poder y competencia ilimitada que por definición al superior le otorga este grado de jurisdicción especial.
Carecería de sentido que empece la consulta, se establezca prelación por el recurso impetrado por el procesado o su defensor contra una sentencia condenatoria atribuyéndole acá todos los efectos de competencia restringida al ad quem, salvo que el agente del Ministerio Público o el Fiscal hubieren recurrido la decisión, conforme con el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, según se afirma por quienes patrocinan esta tesis, y en cambio la misma finalidad propuesta con esta revisión jerárquica automática no sea susceptible de igual exigencia -por parte de la ley claro bajo la exégesis que de ella hacen quienes así comprenden el fenómeno-, si la decisión es absolutoria, no obstante que, desde luego, habrían más razones para deducir tal imperativo en esta hipótesis que en la primera y sin embargo nadie discute que tratándose de fallos absolutorios el superior deba conocer por vía de consulta, sin límite alguno.
8. De ahí que, para la Corte, no pueda hacerse ninguna distinción en esta materia, debiéndose en su lugar otorgar a la consulta todos los efectos que resultan inherentes a su regulación actual, sin que por ende sea pertinente acudir a argumentos relacionados con fenómenos distintos, como sucede con una presunta vulneración del principio constitucional de la no reformatio in pejus, que sencillamente no es predicable en estos casos, pues liberada como está la consulta de la referida prohibición y obrando autónomamente por ministerio de la ley, ningún conflicto en relación con ella se genera, resultando por tanto impertinentes aquellas alegaciones que lo dan por supuesto.
9. Debe decirse, de otra parte, que ninguna consideración amerita en este caso la alegación que el Ministerio Público presenta en contra de la corrección que le es dable al superior ejercer con base en el principio de legalidad de la pena y que la Sala ha encontrado pertinente en otras oportunidades, independientemente de que el procesado fuese único apelante, en la medida en que el conocimiento por parte del Tribunal Nacional del fallo de primera instancia se debió, conforme queda visto, al grado jurisdiccional de consulta.
10. Debe por tanto la Sala reiterar una vez más (véase al respecto, entre otras decisiones, Cas. 6831 del 25 de junio de 1.993, Cas. 8008 del 4 de noviembre de 1.993, Cas. 8675 del 17 de agosto de 1.994, Cas. 10.110 del 22 de octubre de 1.997, Cas. 13.419 del 21 de octubre de 1.998, Cas. 10.168, 12.683 y 14.063 del 4 de febrero, 25 de marzo y 11 de agosto de 1.999, respectivamente), que tratándose de sentencias consultables, dicho grado legal de conocimiento permite al superior decidir sin limitación alguna, independientemente de que el procesado o su defensor hubiesen como apelante único impugnado el fallo.
Así, en la casación del 21 de octubre de 1.998 en cita, con ponencia del Magistrado Dr. Fernando Arboleda Ripoll, se dijo:
“Repetidamente ha sido sostenido que el instituto procesal de la consulta no es medio de impugnación o recurso, sino un mecanismo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones judiciales, que opera por ministerio de la ley, que debe cumplir el superior jerárquico de quien la ha proferido.
A difierencia de los recursos, que son potestativos de los sujetos procesales y se fundan en razones de interés particular, la consulta opera por mandato legl, se apoya en razones de interés general, y es de carácter imperativo, particularidades que hacen que su cumplimiento no pueda dejarse al arbitrio de las partes, ni siquiera de la voluntad del funcionario judicial que ha proferido la decisión.
A estas diferencias habría que agregar las no menos importantes que en el ámbito de la competencia funcional del superior se presentan, acorde con la naturaleza de cada uno de estos institutos. Mientras en la apelación, la competencia del superior tiene carácter limitado, en cuantosolo puede revisar aquellos aspectos que son objeto de impugnación, en la consulta la competencia es de plena justicia e ilimitada.
De plena justicia, porque está facultado para examinar la decisión consultada en sus distintos aspectos; ilimitada porque puede revocarla o modificarla en cualquier sentido, sin condicionamientos de índole alguna, aún en disfavor del procesado, según lo establece el artículo 34 de la Ley 81 de 1.993, modificatorio del 27 del estatuto procesal, y ha sido declarado en pronunciamiento de exequibilidad por la Corte Constitucional (Cfr. C-583/97, Mag. Pte. Doctor Carlos Gaviria Díaz, entre otras).
Frente a estas premisas, mal puede compartirse la postura de la abogada demandante, en el sentido de que la simple interposición del recurso de apelación contra una decisión consultable, cualquiera sea el asecto impugnado, anerva la posibilidad de que el superior pueda entrar a considerar los aspectos que no han sido objeto de tacha por el apelante.
No se discute que el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 29 de la ley 81 de 1.993 adolece de graves falencias en su redacción, y que si el exégeta aprehende literalmente su texto, necesariamente habría de concluir que cuando se interpone algú recurso contra la decisión consultable, trátese de reposición o apelación -la norma no hace distinciones-, no habría lugar a este grado jurisdiccional.
…
Lógicamente el aspecto puramente literal no puede ser el único norte en el proceso de interpretación de una norma. También ha de auscultarse la teleología del precepto y el sistema al cual se integra, y en esta medida es claro que la interpretación ropuesta por la actora contraviene la naturaleza y razón de ser del instituto de la consulta.
Ya ha sido dicho, en doctrina reiterada, que este nivel de revisión opera por mandato legal, y que su operancia no puede depender de la voluntad de las partes, de asuerte que baste la interposición del recurso de alzada para que el superior deba inhibirse de revisar los aspectos no atacados, quedando circunscrita su competencia funcional al examen de los que lo fueron. Admitirlo, sería entronizar un mecanismo de burla a la ley, y permitir que el interés general que fundamenta la consulta ceda paso al particular de los sujetos procesales (Cfr. oct.22/97, Mag. Pte. Dr. Ricardo Calvete Rangel).
La expresión ‘son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto el recurso de apelación’, utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1.975, art. 1� y Decreto 050 de 1.987, art. 210), e incorporado hoy con algunas variantes en el teto del artículo 29 de la ley 81 de 1.993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (Ley 17 de 1.975, art. 3�y Decreto 050 de 1.987, art. 538), tornando por contera innecesaria la consulta, e impromiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario.
Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al superor para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación.
La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los aspectosque no han sido objeto de apelación, y sin que la interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado.
Totalmente equivocado resulta, por consiguiente, impugnar un determinado aspecto de la decisión consultable, en el entendido de que así se impide su examen integral por la segunda instancia, o que de esta manera el procesado en cuyo nombe se apela queda amparado por el principio de no reformatio in pejus”.
En consecuencia, autorizado por la ley el Tribunal Nacional para modificar el fallo consultado y corregir así la pena que de 23 años de prisión que se impusiera en primera instancia por la de 24, el reproche carece de fundamento y no puede prosperar.
Segundo cargo
Son en verdad, como lo relieva el Procurador Delegado, ostensibles los desaciertos técnicos en que incurre el demandante en la proposición y desarrollo de esta censura, suficientes de por si para anticipar su fracaso.
Se formula con sustento en la causal “establecida en el Art. 220 Nral. 1o. del C.P.P.”, lo cual en principio hace pensar que el reproche estará dedicado a demostrar la violación directa o indirecta de la ley sustancial; no obstante, la cita de los preceptos supuestamente vulnerados comienza a dar al traste con esta expectativa, como que, en primer término, menciona el artículo 29 de la Carta Política, por desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa, cuando es bien sabido que de concurrir tal vicio es a la causal tercera casacional que se debe acudir y no a la primera aducida.
Pero además, la referencia de los artículos 249, 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, dado su carácter procesal, tampoco cumplen con el deber de precisar las normas de contenido sustancial que se estiman infringidas.
A continuación, afirma que tanto el a quo como el Tribunal habrían tergiversado las injuradas de los procesados Willian Casarán y Salomón Canchimbo, ya que son ostensibles las contradicciones que se observan en su contenido, aseveración que no pasa del simple enunciado, pues en la brevedad del contenido del cargo, nunca evidencia en qué radica el sostenido falso juicio de identidad, confundiéndose así el reclamo con el valor probatorio que los falladores les habrían otorgado pese al anunciado conenido antinómico de tales diligencias, lo cual, como es bien sabido, escapa al juicio de casación.
Así como no logra entenderse el cometido que cumple la cita de las declaraciones de Héctor Sandoval Benavidez y Wilmer Ambuila, culmina sin nada desmostrar, reiterando que existen contradicciones en las pruebas de cargo configuradoras de un “error de hecho”, el cual conduce a la duda razonable que ameritarían acorde con el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal a la absolución del procesado, “olvidando que, como responde el Delegado, la comprobación de un tal requerimiento le es inherente en un todo a su actividad de impugnación, como que, en virtud del postulado limitativo que regenta a este recurso, ni la H. Sala, ni mucho menos la Delegada, se encuentran habilitados para complementar aquellos razonamientos del libelo que adolecen de la debida fundamentación, como los ahora denotados”.
El cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTCIA en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar el fallo recurrido.
Devuélvase al tribunal de origen y cúmplase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANíBAL GÓMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA Salvamento Parcial de voto
TERESA RUíZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
( Casación 13. 418 )
Señores Magistrados:
Como anuncié en la Sala respectiva, permítanme salvar parcialmente el voto, porque no estoy de acuerdo con las afirmaciones que se hacen sobre la prohibición de la reformatio in pejus y sobre la prevalencia de la consulta sobre el recurso interpuesto por el procesado como impugnante único. Las razones son las siguientes:
1. Cuando el procesado es recurrente único en materia de apelación y de casación, por ningún motivo es posible empeorar su situación jurídica, por esto:
1.1. El artículo 31-2 de la Constitución Política establece la prohibición de la reformatio in pejus, como uno de los derechos fundamentales, reconocido a título de principio. Expresamente dice: “ El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.
El C. de P.P. en una de sus normas rectoras, el artículo 17, dispone: “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.
En materia de casación, el artículo 227 del C. de P.P., adhiere al importante principio y acude a la rúbrica o rótulo de principio de no agravación, que describe así: “Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal, el ministerio público o la parte civil, cuando tuvieren interés, la hubiera recurrido”.
Es claro, entonces, que la prohibición de la reformatio in pejus cuando el condenado es recurrente único con miras al debate en segunda instancia o en sede de casación, es derecho – principio fundamental -constitucional, norma superior legal que rige el procedimiento y regla que reitera el principio – derecho constitucional. Desde este punto, por donde o desde donde sea vista, la prohibición limita cualquier actuación en su contra.
1.2. Es cierto que la Corte Suprema de Justicia debe velar por la legalidad, por las garantías, por los derechos, etc. Pero también lo es que no todo le puede corresponder a Ella, pues igualmente la Fiscalía y el Ministerio Público, por ejemplo, poseen vocación para buscar otra instancia, otra sede.
1.3. En el asunto que convoca la atención de la Sala, el Tribunal Nacional aumentó la pena impuesta en 1ª instancia, desacomodando la constitucionalidad porque ello está expresa y genéricamente vetado por la Carta.
1.4. El principio constitucional con rango de derecho fundamental conocido como prohibición de la reformatio in pejus (artículo 31-2), no permite excepciones, como se desprende de su simple literalidad. Y si no las permite, porque ni las expresa ni las insinúa, se revitaliza la máxima antiquísima: Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus: cuando la ley no distingue, tampoco debemos distinguir.
1.5. En esta, y muchas otras decisiones, la Sala mayoritaria da preferencia al principio de legalidad cuando lo parangona con el de la prohibición de la reformatio in pejus. El pensamiento del suscrito es que los principios constitucionales no se encuentran jerarquizados ni se repelen por opuestos antagónicos.
Al contrario de lo que se acaba de exponer al inicio del párrafo anterior, los principios se pueden complementar y robustecer, vgr., como ocurre con presunción de inocencia, defensa, cosa juzgada, debido proceso concreto etc., que se auxilian y, entre todos ellos, y otros, conforman el amplio principio conocido como debido proceso amplio.
Salvo muy contadas hipótesis, una característica general de los principios es que admiten excepciones. Así se dice de la cosa juzgada, del non bis in idem, de la defensa letrada, del proceso público, etc. Bien puede afirmarse, entonces, que una excepción a la legalidad como principio es la prohibición de la reformatio in
pejus, excepción tan alta que ha recibido la categoría de derecho y principio constitucional. Esto no es extraño a nuestra normatividad pues, por ejemplo, el principio de favorabilidad -retroactividad, ley intermedia, lex tertia- es una excepción al principio de legalidad en su forma de ley preexistente.
2. También se afirma que cuando la sentencia admite el grado de consulta, el ad-quem puede conocer ilimitadamente, no obstante la interposición del recurso de apelación por el procesado, como único impugnante. A ello, dígase:
2.1. El artículo 31 de la Constitución Política dispone:
“Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”.
“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.
De aquí resulta:
a) Por la “O”, son fenómenos diferentes y oponibles. Por tanto, si se apela, no procede la consulta; y si se acude a la consulta es porque no se apela.
b) Cuando el inciso 2°. hace la afirmación transcrita, tajantemente está diciendo que el recurso de apelación desplaza toda posibilidad de consulta. Ese es el mensaje lógico si se mira el
origen y la historia del principio de la doble instancia, regido por el interés de quien se siente afectado y no por el ánimo o “interés general”. Bastaría preguntarse, siendo realistas, a quién le interesa, salvo -y en veces- a los protagonistas del conflicto, que abstractamente, en nombre suyo y de todos sus semejantes, el estado-legislativo quiera la protección general. Si ello fuera así, si prevaleciera el interés general sobre el particular, como dice la decisión mayoritaria, le correspondería a la Constitución y a la Ley sencillamente abolir la apelación y disponer, en todo caso, la consulta.
2.2. Se dice que la “primacía del interés general”, sustento de la consulta, es uno de los pilares del Estado Social y Democrático de Derecho. Ello no es tan cierto si se repara el nacimiento de tal filosofía y si se tiene en cuenta que, conforme con su historia, el Estado Social y Democrático sigue siendo “individualista”, en el sentido de que implica e impone un orden de preferencia: el hombre, la sociedad y el Estado. La fórmula Estado Social y Democrático de Derecho no coloca al hombre en el 2°. ni el 3er. sitio. Lo ubica en el primero, y por consiguiente, el “interés general”, en este tema, tiene que ceder ante el interés particular, sobre todo cuando ese “interés particular”, que engendra un recurso, ha sido reconocido como de rango constitucional, integrante del debido proceso y, por supuesto, con categoría de derecho fundamental. No es pensable, entonces, que un derecho con tales características, sea inferior a un “grado” en pro de un interés
general, abstracto, es decir, en aras de un supuesto derecho que es “común” y que aparta, separa al hombre.
En suma, la impugnación que lleva el proceso a la 2ª. instancia y a la Corte, fija una barrera infranqueable al poder del Poder Judicial: este no puede desmejorar la situación del hombre que recurre sólo, pues la prohibición de la reformatio in pejus, como derecho fundamental que es, porta en su naturaleza, como surge del artículo 5º. de la Constitución, su carácter de inalienable.
De los señores Magistrados
Seguro Servidor
Alvaro Orlando Pérez Pinzón
Magistrado