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Proceso Nº 16441
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No.089
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Santa Fe de Bogotá, D. C., veintinueve de mayo del dos mil.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 13 de mayo de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja condenó en causas acumuladas a JAIME CORTES ESPINOSA, ex-Alcalde del Municipio de Pitalito (Huila), a la pena principal privativa de la libertad de 13 años de prisión como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación agravado (causa 1530), peculado por aplicación oficial diferente (causa 1629), peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso (causa 1531) y celebración indebida de contratos (causa 3579); JESUS ALFONSO FERREIRA VILLEGAS, ex- Director del Fondo de Desarrollo de Pitalito (Huila), a la pena principal privativa de la libertad de 6 años de prisión como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación agravado (causa 1530), peculado por aplicación oficial diferente agravado (causa 1629), y cómplice de peculado por apropiación agravado (causa 1531); y HELMER ROJAS RAMIREZ, ex-Almacenista del Municipio, a la pena principal privativa de la libertad de 9 años de prisión, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso (causa 1531). Además de estos procesados fueron también condenados por diversos delitos contra la Administración Publica, DANIEL DIAZ REYES, ALVARO HERNANDO GOMEZ VARGAS, JAIME TOVAR ROJAS, JOSE GUSTAVO CIFUENTES CORREA, JOSE RICARDO VILLEGAS LOPEZ, JOSE LISIMACO LIEVANO BONELO, JAIRO CORTES ESPINOSA Y JOSE RICAURTE GALLEGO, pero en relación con ellos se dispuso después cesar todo procedimiento, por prescripción de la acción penal.
Hechos y actuación procesal.
En primer lugar ha de precisarse que del proceso hacen parte nueve (9) causas acumuladas (1530, 1531, 1533, 1534, 1543, 1629, 3579, 3591 y 3609) por diferentes delitos contra la administración pública, la fe pública y la propiedad, de las cuales se encuentran vigentes las distinguidas con los Nos.1530, 1531, 3579, 3591 y 3609, pues en relación con las restantes operó el fenómeno prescriptivo de la acción penal, y así fue declarado en su momento por los juzgadores de instancia y la Corte Suprema de Justicia. Por tanto, en el presente acápite solo se hará referencia a las últimas, con la aclaración de que algunos de los delitos investigados en ellas han sido también objeto de declaración de prescripción.
1. Causa No.1530.
Está relacionada con el manejo administrativo y financiero del Fondo de Desarrollo Municipal de Pitalito, establecimiento público del orden Municipal, con personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Despacho de la Alcaldía, creado mediante Acuerdo No.105 de 1983. Dicho Fondo tenía como función procurar la ejecución de las obras contempladas en el plan de ordenamiento territorial y urbano del Municipio, y su dirección y administración estaba a cargo de una Junta presidida por el Alcalde, y de un Director designado por éste (Acuerdos Nos.001 de 23 de mayo de 1986 y 001 de 1987). Los hechos versan sobre la apropiación de dineros del Fondo a través de diversos mecanismos fraudulentos como simulación de suministros, sobrefacturaciones, cuentas de cobro ficticias, facturas falsas, y utilización de terceras personas para hacer efectivos a través de sus cuentas corrientes el valor de los cheques oficiales.
A la investigación fueron vinculados Jaime Cortés Espinosa (Alcalde Municipal), Jesús Alfonso Ferreira Villegas (Director del Fondo), Daniel Díaz Reyes (Tesorero del Fondo), Alvaro Hernando Gómez Vargas (Asistente Administrativo del Fondo), Jaime Tovar Rojas (Contralor Municipal), José Gustavo Cifuentes Correa (Particular – Proveedor del Fondo), José Ricardo Villegas López (Mensajero de la Alcaldía Municipal), Héctor Gómez (Particular – Contratista), Gilberto Espinosa Ortiz (Particular – primo del Alcalde), y José Lisímaco Liévano Bonelo (Particular – amigo del Alcalde).
Mediante decisión de 19 de junio de 1990, el Juzgado Trece de Instrucción Criminal Ambulante de Neiva calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Jesús Alfonso Ferreira Villegas (Director del Fondo), Daniel Díaz Reyes (Tesorero del Fondo), Alvaro Hernando Gómez Vargas (Asistente Administrativo del Fondo), Jaime Tovar Rojas (Contralor Municipal) y José Gustavo Cifuentes Correa (Particular) por los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo sucesivo, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado (también en concurso homogéneo sucesivo); el primero en calidad de autor, y los restantes en condición de cómplices. También llamó a responder en juicio a Jaime Cortés Espinosa (Alcalde) como coautor del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo sucesivo; Héctor Gómez y José Ricardo Villegas López como cómplices del mismo ilícito; y José Lisímaco Liévano y Gilberto Espinosa Ortiz en calidad de autores del delito de encubrimiento por receptación (fls.830 y siguientes del cuaderno original No.3). Esta decisión causó ejecutoria el 23 de julio siguiente, fecha en la cual el Juzgado Instructor aceptó el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por el defensor de José Gustavo Cifuentes Correa (fls.830, 874, 886, 900 y 900 vto. del cuaderno original No.3).
2. Causa No.1531.
Dentro de esta causa se investigó el manejo de los bienes del Municipio de Pitalito durante la administración del Alcalde Jaime Cortés Espinosa. Los hechos se relacionan con la apropiación de millonarias sumas de dinero del fisco, valiéndose de mecanismos similares a los utilizados para defraudar el Fondo de Desarrollo: sobrefacturaciones, cuentas de cobro ficticias, facturas falsas, almacenes fantasmas, sustracción directa de materiales del Almacén del Municipio, y utilización de cuentas corrientes de terceras personas para hacer efectivos los cheques oficiales.
A la investigación fueron vinculados Jaime Cortés Espinosa (Alcalde), Helmer Rojas Ramírez (Almacenista del Municipio), Jaime Tovar Rojas (Contralor Municipal), Nelson Peña Castro (Tesorero del Municipio), Jesús Alfonso Ferreira Villegas (Director Fondo), Jaime Muñoz Valdés (Empleado de la Tesorería), Hernán Castro Torres (Secretario de Gobierno), Jaime David Saab Molina (Presidente del Concejo Municipal), José Ricaurte Gallego Ramírez (Particular – Proveedor del Municipio), Jairo Cortés Espinosa (Particular – Hermano del Alcalde), José Lisímaco Liévano Bonelo (Particular – Amigo del Alcalde), Mario Ricardo Cortés Mateus (Particular).
Por auto de 17 de mayo de 1990, el Juzgado instructor llamó a responder en juicio a Jaime Cortés Espinosa (Alcalde) y Helmer Rojas Ramírez (Almacenista), como autores de los delitos de peculado por apropiación agravado, peculado por aplicación oficial diferente (imputado al primero, únicamente), falsedad ideológica en documento público, falsedad en documento privado, celebración indebida de contratos, y concierto para delinquir. Jairo Cortés Espinosa, como cómplice de peculado por apropiación agravado, autor de falsedad en documento privado y concierto para delinquir; José Ricaurte Gallego Ramírez, como cómplice del delito de peculado por apropiación agravado, cómplice del delito de falsedad ideológica en documento público, autor de falsedad en documento privado, y concierto para delinquir; Mario Ricardo Cortés Mateus, como autor del delito de encubrimiento por receptación; José Lisímaco Liévano Bonelo, como cómplice del delito de peculado por apropiación agravado, y autor de falsedad en documento privado; Jaime Tovar Rojas y Nelson Peña Castro, como autores de los delitos de peculado culposo y celebración indebida de contratos; y, Jesús Alfonso Ferreira Villegas, como cómplice del delito de peculado por apropiación agravado y autor de falsedad en documento privado. Respecto de Jaime Muñoz Valdés, Hernán Castro Torres y Jaime David Saab Molina, ordenó cesar todo procedimiento. Los delitos de peculado, falsedad y celebración indebida de contratos fueron deducidos en concurso homogéneo y heterogéneo sucesivo (fls.921 del cuaderno principal No.2).
Apelada esta decisión por los defensores de los procesados Mario Ricardo Cortés Mateus, Jesús Alfonso Ferreira Villegas, Jaime Cortés Espinosa y José Lisímaco Liévano Bonelo (fls.962, 970, 975, 979 ibidem), el Tribunal Superior, por auto de 16 de julio de 1990, revocó la acusación por el delito de concierto para delinquir para en su lugar disponer la cesación de todo procedimiento por dicho ilícito, y confirmó en las demás partes la decisión impugnada, aclarando que en relación con el delito de falsedad ideológica en documento público concurría la agravante del artículo 222 inciso segundo del Código Penal, por el uso de los documentos (fls.32 del cuaderno del Tribunal).
1. Causa No. 3579.
Dice relación con el fraccionamiento indebido de los pedidos No. 0005876 de marzo 2 de 1989 por valor de $557.700.oo; No. 00487 de mayo 15 de 1989 por valor de $552.200.oo; No. 000488 de mayo 15 de 1989 por valor de $385.000.oo; No. 0017803 de julio 17 de 1989 por valor de $319.000.oo. De igual manera, con la inobservancia de los requisitos esenciales de contratación en relación con los pedido Nos. 000220 por valor de $1’197.000.oo (materiales de construcción); 000987 por valor de $675.000.oo (500 bultos de cemento); y un contrato de suministro por valor de $1’500.000.oo celebrado entre el Municipio y José Gustavo Cifuentes.
A la investigación fue vinculado Jaime Cortés Espinosa, en condición de Alcalde Municipal. El 6 de octubre de 1993, la Fiscalía profirió en su contra resolución de acusación, por celebración indebida de contratos, en concurso material homogéneo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 del Código Penal (fls.123 del cuaderno principal). Este decisión causó ejecutoria el 13 de octubre siguiente, según consta a folios 130 y vuelto del mismo cuaderno.
4. Causa No. 3591.
Dentro de esta causa se sindica a Jaime Cortés Espinosa de haber autorizado en condición de Alcalde Municipal, durante la vigencia fiscal de 1989, gastos sin disponibilidad presupuestal en cuantía superior a $29’000.000.oo. Cerrada la investigación, la fiscalía, mediante providencia de 30 de noviembre de 1993, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de peculado por destinación oficial diferente, en concurso homogéneo sucesivo. Esta decisión causó ejecutoria el 21 de diciembre siguiente (fls.122 y 137 del cuaderno principal).
5. Causa No.3609.
En este proceso se atribuye a Jaime Tovar Rojas (Contralor Municipal), haber solicitado dineros para el pago de cuentas de cobro, y al procesado Helmer Rojas Ramírez (Almacenista) haber ocultado o destruido algunas de ellas con el propósito de rehuir su pago. El 8 de marzo de 1994 la Fiscalía formuló resolución en contra del primero por el delito de concusión, y respecto de Rojas Ramírez por los delitos de prevaricato por omisión, y falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documentos privados. Esta decisión causó ejecutoria el 29 de los mismos mes y año (fls.282 y 309 vto. del cuaderno principal, causa No.3609).
Sentencias.
Dispuesta la acumulación de las causas, y celebrada la audiencia pública, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Tunja, mediante sentencia de 5 de abril de 1995, condenó a Jaime Cortés Espinosa a la pena principal privativa de la libertad de 72 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de peculado, falsedad ideológica en documento público y celebración indebida de contratos, imputados en la causa 1531, absolviéndolo de los demás cargos (causas 1530, 1629, 3579 y 3591); a Jesús Alfonso Ferreira Villegas a la pena principal privativa de la libertad de 35 meses de prisión como autor responsable de los delitos de peculado, falsedad en documento público y falsedad en documento privado, imputados en la causa No.1530, absolviéndolo de los cargos deducidos en las causas 1531 y 1629; a Helmer Rojas Ramírez a la pena principal privativa de la libertad de 54 meses de prisión, como responsable de los delitos de peculado, falsedad y celebración indebida de contratos imputados en la causa No.1531, absolviéndolo de los demás cargos (causas 1533, 1534 y 3609); a Gilberto Espinosa Ortiz a la pena de 6 meses de arresto como autor responsable del delito de encubrimiento, imputado en la causa No.1530; a Jairo Cortés Espinosa a la pena principal de un (1) año de prisión, como autor responsable del delito de falsedad en documento privado imputado en la causa No.1531, siendo absuelto por los demás cargos (causa 1531); a José Ricaurte Gallego Ramírez a la pena principal de un (1) año de prisión por el delito de falsedad imputado en la causa No.1531, siendo absuelto por los demás cargos (causa 1531); a José Gustavo Cifuentes Correa a la pena principal de 27 meses de prisión, por los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado, imputados en la causa No.1530; a José Lisímaco Liévano Bonelo a la pena principal de 6 meses de prisión por el delito de encubrimiento imputado en la causa No.1530, siendo absuelto de los demás cargos (causa 1531); y, a Mario Ricardo Cortés Mateus a la pena principal de 6 meses de prisión por el delito de encubrimiento imputado en la causa 1531. En relación con los demás procesados, profirió decisión absolutoria (fls.1129, paquete 10, cuaderno 2). Es de precisar que para la fecha de esta decisión, ya había sido declarada la prescripción de la causa 1543.
Apelado dicho fallo por el defensor de Jaime Cortés Espinosa, el procesado Helmer Rojas Ramírez, y el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante el suyo de 16 de enero de 1996, declaró desierto los recursos interpuestos por los últimos por falta de sustentación oral, y confirmó la decisión impugnada en los puntos motivo de inconformidad (fls.121, cuaderno No. 109, paquete 14).
Contra esta decisión recurrieron en sede extraordinaria el defensor del procesado Jaime Cortés Espinosa y el apoderado de la parte civil, a quien le fue concedida la impugnación por la vía del recurso de hecho. La Corte, mediante fallo de 28 de agosto de 1997, casó oficiosamente la sentencia impugnada, por considerar que la decisión del Tribunal de abstenerse de pronunciarse sobre las apelaciones interpuestas contra el fallo de primer grado por el defensor de Helmer Rojas Ramírez y el apoderado de la parte civil, era ilegal. En consecuencia, decretó la nulidad del fallo impugnado para que fuera dictado de nuevo, dando contestación a todas las impugnaciones. En la misma sentencia, la Sala declaró prescrita las acciones penal y civil en relación con varios delitos (fls.83 de cuaderno No.2 de la Corte, paquete 14).
El 13 de mayo de 1998, el Tribunal dictó nuevamente fallo de segunda instancia, procediendo a sustituir integralmente el de primer grado, para en su lugar, tomar, entre otras, las siguientes decisiones: 1) Condenar a Jaime Cortés Espinosa a la pena principal privativa de la libertad de trece (13) años de prisión como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación agravado (causa 1530), peculado por aplicación oficial diferente (causa 1629), peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso (causa 1531), y celebración indebida de contratos (causa 3579). 2) Condenar a Jesús Alfonso Ferreira Villegas a la pena principal privativa de la libertad de seis (6) años de prisión como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación agravado (causa 1530), peculado por aplicación oficial diferente (causa No. 1629) y cómplice de peculado por apropiación agravado (causa No. 1531). 3) Condenar a Daniel Díaz Reyes a la pena principal privativa de la libertad de 3 años y 3 meses de prisión como autor responsable del delito de peculado por aplicación oficial diferente (causa 1629), y cómplice de peculado por apropiación agravado (causa 1530). 4) Condenar a Alvaro Hernando Gómez Vargas a la pena principal privativa de la libertad de 3 años y un mes de prisión como cómplice del delito de peculado por apropiación agravado (causa 1530), y cómplice del delito de peculado por aplicación oficial diferente (causa 1629). 5) Condenar a Jaime Tovar Rojas a la pena principal privativa de la libertad de 3 años y 3 meses de prisión como cómplice del delito de peculado por apropiación agravado (causa 1530), y autor de peculado por aplicación oficial diferente (causa 1629). 6) Condenar a José Gustavo Cifuentes Correa a la pena principal privativa de la libertad de 3 años de prisión, como cómplice del delito de peculado por apropiación agravado (causa 1530). 7) Condenar a Helmer Rojas Ramírez a la pena principal privativa de la libertad de 9 años de prisión como autor responsable del delito de peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso (causa 1531). 9) Condenar a José Lisímaco Liévano Bonelo a la pena principal privativa de la libertad de 3 años de prisión, como cómplice del delito de peculado por apropiación agravado (causa 1531). 10) Condenar a Jairo Cortés Espinosa a la pena principal privativa de la libertad de 3 años de prisión, como cómplice del delito de peculado por apropiación agravado (causa 1531). 11) Condenar a José Ricaurte Gallego a la pena principal privativa de la libertad de 3 años de prisión, como cómplice del delito de peculado por apropiación agravado (causa 1531). 12) Absolver a Jaime Cortés Espinosa de los cargos imputados en la causa No.3591 por el delito de peculado por aplicación oficial diferente. 13) Absolver a Jaime Tovar Rojas de los cargos imputados en la causa No.3609 por el delito de concusión. 14) Absolver a Helmer Rojas Ramírez de los cargos por los delitos de prevaricato por omisión y falsedad por destrucción de documentos privados, deducidos en la causa 3609 (fls.363, cuaderno No.109, paquete No.14).
Contra esta decisión interpusieron oportunamente recurso de casación los procesados Jaime Cortés Espinosa, José Gustavo Cifuentes Correa, José Lisímaco Liévano Bonelo, Helmer Rojas Ramírez, José Ricardo Villegas López, Daniel Díaz Reyes, Alvaro Hernando Gómez Vargas, Jaime Tovar Rojas, Jairo Cortés Espinosa y Jesús Alfonso Ferrreira Villegas, el apoderado de la parte civil, y el Procurador Judicial Penal 174. Por auto de 18 de septiembre de 1998 el Tribunal concedió las impugnaciones por todos los delitos, menos por el de celebración indebida de contratos imputado en la causa No.3579, que fue negado al procesado Jaime Cortés Espinosa y al Procurador Judicial 174, por tener una pena máxima privativa de la libertad menor de 6 años, y no ser conexo con los otros hechos investigados (fls.668 del cuaderno No.109, paquete 14).
En el mismo proveído, y en pronunciamientos de 18 y 24 de noviembre del mismo año (fls.668, 732 y 761 ibídem), el Tribunal ordenó la cesación de todo procedimiento contra Daniel Díaz Reyes, Alvaro Hernando Gómez Vargas, Jaime Tovar Rojas, José Gustavo Cifuentes Correa, José Ricardo Villegas López, José Lisímaco Liévano Bonelo, Jairo Cortés Espinosa y José Ricuarte Gallego, por prescripción de la acción penal. También declaró la prescripción de los delitos de peculado por aplicación oficial diferente imputados a Jaime Cortés Espinosa y Jesús Alfonso Ferreira Villegas en la causa 1629; y peculado por apropiación agravado, imputado a este último en calidad de cómplice en la causa 1531.
Del resumen que viene de hacerse de la actuación, se concluye que el fallo mantiene vigencia en relación con las siguientes condenas y absoluciones: 1. Condena de Jaime Cortés Espinosa (Alcalde) por los delitos de peculado por apropiación agravado (causas 1530 y 1531), falsedad ideológica en documento público agravada por el uso (causa 1531), y celebración indebida de contratos (causa 3579); 2. Condena de Jesús Alfonso Ferreira Villegas (Director del Fondo de Desarrollo) como autor de peculado por apropiación agravado (causa 1530); 3. Condena de Helmer Rojas Ramírez (Almacenista) como autor de los delitos de peculado por apropiación agravado (causa 1531) y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso (causa 1531); 4. Absolución de Jaime Cortés Espinosa por el delito de peculado por aplicación oficial diferente (causa 3591); 5. Absolución de Helmer Rojas Ramírez por los delitos de prevaricato y falsedad por destrucción imputados en la causa 3609; y, 5. Absolución de Jaime Tovar Rojas (Contralor Municipal) por el delito de concusión en la causa 3609.
Por auto de 19 de febrero de 1999, el Tribunal, tomando en cuenta que los procesados José Gustavo Cifuentes Correa, José Lisímaco Liévano Bonelo, José Ricardo Villegas López, Daniel Díaz Reyes, Alvaro Hernando Gómez Vargas, Jaime Tovar Rojas y Jairo Cortés Espinosa, habían perdido interés para recurrir en casación por haber sido cobijados con cesación de todo procedimiento, dispuso correr traslado para la presentación de las demandas únicamente a Jaime Cortés Espinosa, Helmer Rojas Ramírez, Jesús Alfonso Ferreira Villegas, el apoderado de la parte civil, y el Procurador Judicial 174 (fls.861 del citado cuaderno).
Las demandas.
1. A nombre del procesado Jaime Cortés Espinosa.
Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, el casacionista acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 139 del Código Penal, inciso tercero, que establece una rebaja de pena hasta de una cuarta parte, cuando el sujeto agente reintegra parcialmente lo apropiado, perdido o extraviado, antes de dictarse sentencia de segunda instancia.
Sostiene que con posterioridad a la sustentación oral del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, el procesado consignó en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Popular la suma de $8’426.960.oo, pero que el Tribunal, al proferir sentencia de segunda instancia, dejó de pronunciarse sobre la reducción de la pena a que tenía derecho por reintegro parcial, no obstante la petición expresa que en tal sentido presentó la defensa.
Pide, en consecuencia, casar el fallo impugnado, y aplicar la reducción de pena consagrada en la mencionada disposición, en favor del procesado Cortés Espinosa, acorde con lo establecido en el artículo 139 inciso tercero del Código Penal.
1. Demanda a nombre de Jesús Alfonso Ferreira Villegas.
Diez cargos, uno principal y nueve subsidiarios, presenta el demandante contra la sentencia impugnada.
1. Cargo primero (principal).
Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 139, inciso tercero del Código Penal, que establece una rebaja de pena hasta de una cuarta parte, cuando ha operado restitución parcial de los valores apropiados por el sujeto agente.
Sostiene que en el fallo de primera instancia el Juez reconoció al procesado Ferreira Villegas una rebaja de pena de 15 meses de prisión por restitución de lo apropiado, pero que este descuento no fue aplicado en el fallo de segunda instancia, donde tampoco se dejó consignada manifestación alguna en sentido contrario. Por tanto, ha de entenderse que la rebaja continúa vigente, y que debe hacerse efectiva procesalmente para todos los efectos legales, entre ellos la prescripción de la acción penal.
En orden a determinar la procedencia de la rebaja punitiva del artículo 139 inciso tercero, en relación con el procesado Ferreira Villegas, debe ser observado lo siguiente: 1) Que las cuantías de las causas prescritas no le pueden ser imputadas a título alguno; 2) Que en el estado procesal vigente, el monto de dinero devuelto de manera solidaria constituye restitución por consignación parcial, que da derecho a la rebaja punitiva; 3) Que en tales condiciones, no es dable afirmar que la consignación sea insignificante o pírrica; 4) Que la corrección monetaria de las sumas supuestamente apropiadas debe también aplicarse a las sumas reintegradas; y, 5) Que los dictámenes periciales relacionados con los avalúos de los perjuicios no pueden ser objeto de sentencia de condena por no haber sido puestos en conocimiento del procesado.
Como quiera que el juzgador ad quem no disintió expresamente de la rebaja reconocida por el a quo por la restitución parcial de lo apropiado, debe entenderse que quedó vigente, y que se imponía su reconocimiento “no menos para los efectos legales que implican la redosificación punitiva de la sentencia atacada que, para el componente básico del tipo penal modificado por circunstancias atenuantes concurrentes, en lo referido al artículo 80 del Código Penal”.
Al hacerse efectiva la rebaja, se presenta la siguiente situación: “El Código de los delitos y de las penas, artículos 80, 82, 84, 133 y 139 ordenan tasar el tiempo máximo de pena para los efectos del instituto de la prescripción de la acción en diez (10) años, y restarle los quince (15) meses por restitución, para un total de ciento cinco (105) meses como tiempo para la prescripción del caso en comento. El auto de proceder de la causa 1530 tiene como fecha el día 23 de julio de 1990 prescribió (sic) la susodicha acción penal a favor de mi defendido, el 23 de abril de 1999”.
Pide a la Corte , en consecuencia, casar la sentencia impugnada y disponer la cesación de todo procedimiento en favor de Ferreira Villegas, por prescripción de la acción penal.
1. Cargo segundo (subsidiario).
Causal tercera de casación. Comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Prescripción de la acción penal.
Argumenta que en contra de Ferreira Villegas la justicia dictó tres resoluciones de acusación, que posteriormente fueron acumuladas, conformándose un solo proceso. La Corte Suprema de Justicia, al conocer del recurso de casación inicialmente interpuesto contra la sentencia de segunda instancia, cesó procedimiento en su favor por prescripción de todos los delitos que venían siéndole imputados, excepto por peculado por apropiación y peculado por aplicación oficial diferente.
Al dictarse nuevamente sentencia de segundo grado, el Tribunal precisó: “El procesado terminará siendo condenado por ser autor del delito de peculado por apropiación agravado, según cargos formulados en la causa 1530, autor de peculado por aplicación diferente, según cargos formulados en la causa 1531. Como quiera que el delito de peculado por apropiación agravado tiene la pena más grave, que se establece de 4 a 15 años de prisión y multa de $20.000.oo a $2’000.000.oo, la Sala impondrá ocho (8) aumentada en un (1) año más, por los demás comportamientos, para un total de nueve (9) años de prisión y multa de $400.000.oo a favor del Tesoro Nacional”.
Después se produjeron los interlocutorios de 19 y 24 de noviembre de 1998, que cesaron procedimiento en favor de Ferreira Villegas por prescripción de las causas 1531 y 1629.
Dado que los ocho (8) años de prisión impuestos como parte de la pena al procesado corresponden al delito de peculado por apropiación agravado, y que la imputación como cómplice del mismo ilícito dentro de la causa 1531 fue declarada prescrita, queda modificado, de hecho, “el máximo del delito base del artículo 133 del Código Penal, para la causa 1530 y su prescripción”, pues uno de los hechos punibles, fuente de la pena, ya no existe, y ello modifica el quantum punitivo, por ser circunstancia que merma el máximo previsto en la ley, según el artículo 80 del Código Penal.
“No existiendo ya la causa 1531, del máximo de 10 años ordenado por los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal para la causa 1530, debe ser descontada una sexta parte de la pena según el artículo 24 del Código Penal, que corresponde a 20 meses, para un total de cien meses, los cuales tuvieron cumplimiento, a partir del 23 de julio de 1990, fecha del auto de proceder, el día 23 de noviembre de 1998”.
Explica que acude a esta causal en razón a que la prescripción habría operado con posterioridad a la sentencia impugnada y no con ocasión a ella, y solicita a la Corte disponer la cesación de todo procedimiento.
1. Cargo tercero (subsidiario).
Causal tercera de casación. Comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
Afirma que la actuación procesal se encuentra viciada de nulidad desde la declaración de las prescripciones en las causas 1531 y 1629, puesto que los hechos materia del proceso incluyen delitos que fueron objeto de cesación de procedimiento por dicho motivo, siendo lo indicado que el juzgador de segunda instancia dictara de nuevo sentencia, acorde con la nueva situación, ajustándola a la realidad sobreviniente, y desechando lo prescrito. Como no lo hizo, se afectó el debido proceso, generándose un vicio que debe ser subsanado. Por tanto, pide a la Corte invalidar la sentencia de segunda instancia, y dictar la que debe reemplazarla.
1. Cargo cuarto (subsidiario).
Causal primera de casación. Violación directa de la ley sustancial por desconocimiento del artículo 189 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el 25 de la ley 81 de 1993 (190 ejusdem).
Sostiene que la defensora del procesado Ferreira Villegas no fue notificada personalmente de la sentencia de segunda instancia, como lo ordenan las normas citadas, cuyo contenido transcribe, ni de los autos interlocutorios dictados antes y después de la misma, como lo reconoce la propia Corte en decisión de octubre de 1999, dando lugar a la violación del debido proceso, y al derecho de defensa, cuya garantía corresponde al Estado.
La Corte ha sostenido que las notificaciones diferentes a la personal son supletorias, lo que equivale a decir que el funcionario respectivo debe procurar, por todos los medios, notificar la sentencia de manera personal, enviando, para tal efecto, las comunicaciones respectivas a las direcciones registradas en el proceso, situación que no se cumplió en el caso que es objeto de estudio.
Solicita, por tanto, decretar la nulidad “de las providencias dejadas de notificar personalmente tanto al sindicado como el defensor, para que se practique este rito procesal”.
1. Cargo quinto (subsidiario).
Causal primera de casación. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, que prohibe la reforma en peor.
Afirma que en la sentencia de primer grado, el Juez condenó a Ferreira Villegas a la pena principal de 35 meses de prisión por los delitos imputados en la causa 1530, siendo absuelto de los hechos atribuidos dentro de las causas acumuladas 1531 y 1629. Este fallo fue apelado por la parte civil y la defensa, pero sabido es que la primera solo tiene interés en lo relativo al reconocimiento y cuantificación de los perjuicios derivados del delito.
El artículo 217 del estatuto procesal prohibe la reforma peyorativa de la sentencia cuando hay apelante único. Ferreira Villegas, ni siquiera fue impugnante, de suerte que la pena de prisión no debió serle aumentada en la sentencia de segundo grado a 72 meses. De otro lado, “con no aumentar las penas, no estaban siendo desmejorados los intereses de la parte civil, pues en la sentencia de primera instancia, Ferreira Villegas, fue condenado a pagar $65’000.000.oo, por los perjuicios, mientras que a la fecha es incierto el monto de lo supuesto (sic) apropiado por las causas anotadas dentro de esta demanda”.
Consecuente con sus planteamientos pide a la Corte reformar la sentencia de segunda instancia, en el sentido de imponer al procesado la pena de 35 meses de prisión, y otorgarle el beneficio de la condena de ejecución condicional.
1. Cargo sexto (subsidiario).
Causal tercera de casación. Comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Inaplicación del artículo 270 del Código de Procedimiento Penal.
Sostiene que el Juzgado Instructor omitió cumplir los trámites legales para que Ferreira Villegas conociera el dictamen pericial que cuantifica el monto de los valores supuestamente apropiados, y que en tales condiciones, su contenido no podía ser tenido en cuenta en los fallos, como aconteció, puesto que ello viola el debido proceso y el derecho de defensa, y deja las condenaciones sin cuantía.
Pide, por tanto, anular lo actuado desde la sentencia de primera instancia inclusive, para que se proceda a subsanar el vicio.
1. Cargo séptimo (subsidiario).
Causal segunda de casación. Inconsonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación.
Sostiene que al no haber sido notificados en legal forma los dictámenes periciales sobre perjuicios a Ferreira Villegas, las resoluciones de acusación dictadas en su contra, y las sentencias proferidas con ocasión de ellas, quedan sin avalúo. En consecuencia, el peculado por apropiación que se le imputa, al carecer de cuantía, no puede ser agravado sino simple, presentándose, de este modo, un desacuerdo de la sentencia de segunda instancia con los cargos formulados en el auto de proceder.
Pide dictar fallo de reemplazo acorde con los cargos imputados en la resolución de acusación.
1. Cargo octavo (subsidiario).
Causal tercera de casación. Comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Violación del principio non bis in ídem.
Afirma que las causas 1530 y 1531 debieron ser juzgadas en el mismo acto judicial, porque al ordenarse su acumulación, sobreviene la unidad procedimental. El procesado fue condenado por el delito de peculado por apropiación en la causa 1530. Por tanto, “este abarca y contiene al segundo y, con la condena de la causa 1530 es suficiente, porque agregar la conducta de la 1531, es juzgar dos veces la misma actuación del procesado”.
A la fecha, solo queda vigente la causa 1530, que en su oportunidad procesal debió contener la 1531, para evitar la violación del principio non bis in ídem. Por tanto, debe decretarse la nulidad de la sentencia del ad quem, para que se haga juzgamiento de la conducta por una sola vez.
1. Cargo noveno (subsidiario).
Causal tercera de casación. Comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecta el debido proceso. Ausencia del representante del Ministerio Público.
Sostiene que el Ministerio Público no se hizo presente en ninguna de las diligencias practicadas durante toda la etapa procesal de la investigación, con el fin de asegurar las garantías procesales mínimas del sindicado, y que ello determinó la violación de los derechos humanos, cuya protección, de acuerdo con lo establecido en el artículo 132 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría. Se violó de esta manera el debido proceso, durante toda la etapa investigativa, generándose una nulidad que debe comprender toda la fase del sumario.
2.10. Cargo décimo (subsidiario).
Causal tercera de casación. Comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
Mediante interlocutorios de 19 y 24 de noviembre de 1998, el Tribunal decretó la prescripción de las causas 1629 y 1531. Sin embargo, al hacer la dosificación punitiva, omitió eliminar los incrementos que se hicieron por dichas imputaciones en la sentencia: 16 meses por razón de la causa 1531, y 12 meses por la causa 1629, para un total de 28 meses, que descontados de 72 meses (pena impuesta), arrojan una pena a aplicar de 44 meses de prisión.
De esta manera, ha quedado configurada una violación más del debido proceso, con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, al haberse efectuado una rebaja de pena, pero no en la cantidad adecuada para Ferreira Villegas. Por tanto, debe redosificarse la pena, de acuerdo con las consideraciones hechas, para que se fije en definitiva en 44 meses de prisión.
1. Demanda a nombre del procesado Helmer Rojas Ramírez.
Dos cargos, uno principal y otro subsidiario, presenta el demandante contra la sentencia impugnada.
1. Cargo principal.
Causal tercera de casación. Nulidad por afectación del debido proceso y el derecho de defensa. Violación de los artículos 29 y 250 de la Constitución Nacional y 304, numerales 2º y 3º, y 333 del Código de Procedimiento Penal.
El artículo 250 de la Carta Política impone a la Fiscalía la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado, y respetar sus derechos y garantías fundamentales, principio que es desarrollado por el artículo 333 del estatuto procesal, donde se establece que el funcionario instructor debe investigar con igual celo lo favorable y desfavorable a los intereses del sindicado y los demás sujetos procesales.
En el caso sub judice no se probó el destino de los 991 bultos de cemento gris que fueron registrados como faltante en el Almacén a cargo del procesado Rojas Ramírez, no obstante haberlo solicitado el procesado y haberlo ordenado el funcionario instructor, según consta a folios 581, 582, 654, 655 a 660 del cuaderno principal No.2. Dicha comprobación resultaba importante, toda vez que el procesado manifestó en su indagatoria que dichos bultos habían sido gastados en la construcción del edificio municipal, y así lo ratificó bajo juramento la testigo Deisy Veru Collazos (fls.658-660).
El Juzgado instructor, sin embargo, omitió citar y oír en declaración juramentada al constructor, ingeniero o maestro encargado de la obra, con el fin de verificar su dicho, y este descuido, no puede achacársele al procesado, puesto que la obligación de practicar pruebas corresponde al Estado, en su condición de titular del ius puniendi.
Tampoco se probó en el proceso cuáles signaturas falsas corresponden al puño y letra del acusado, pues lo que arroja la investigación es que las cotizaciones y facturas eran presentadas por el Alcalde, quien además recibía los cheques, los endosaba y los mandaba a cambiar al banco con otras personas, como se deduce de sus propias versiones y lo ratifica el dictamen pericial del grafólogo forense (fls.774 a 776).
Tales omisiones constituyen violación del derecho de defensa y el debido proceso, originándose una nulidad que debe ser decretada desde el sumario, con el fin de que dichas pruebas puedan ser evacuadas. Pide, en consecuencia, casar la sentencia impugnada, y decretar la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación de 17 de mayo de 1990.
3.2. Cargo subsidiario.
Causal primera de casación, cuerpo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho originado en un falso juicio de convicción. Desconocimiento del valor probatorio de la consignación del reintegro efectuada por el procesado Rojas Ramírez, que llevó a la inaplicación de la rebaja de pena consagrada en el inciso segundo del artículo 139 del Código Penal.
Está probado en el proceso que Rojas Ramírez consignó a órdenes del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Tunja la suma de $4’417.863.oo, después de que el Juez fijara dicho valor como correspondiente al monto total de lo supuestamente apropiado. Además, la jurisprudencia ha sostenido que las normas penales, como la mayoría de los mandamientos jurídicos, son por esencia de carácter imperativo, de suerte que cumplida la condición en ella fijada para su operancia, el funcionario judicial no tiene alternativa distinta de aplicar la consecuencia jurídica.
El ad quem, negó el reconocimiento de la atenuante argumentando equivocadamente que el valor de lo apropiado ascendía a la suma de $13’558.000.oo, incluyendo en dicho guarismo el valor de $8’426.960.oo, que corresponde al mayor precio de la pintura comprada por el Alcalde, y que también fuera reintegrada por la esposa de éste para tener derecho a la rebaja de pena prevista en el artículo 139 del Código Penal.
Acorde con sus argumentaciones, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y conceder al procesado la rebaja de pena prevista en el inciso segundo del artículo 139 del Código Penal, por reintegro total de lo apropiado.
1. Demanda del Procurador Judicial Penal 174.
Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, el recurrente plantea violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente de los artículos 17 del Código de Procedimiento Penal y 31 de la Constitución Nacional, que prohiben al superior agravar la pena impuesta al procesado, cuando sea apelante único, incurriéndose, por este modo, en un “error in procedendo de garantía”.
Se refiere en concreto a la condena del procesado Helmer Rojas Ramírez para sostener que en su contra se adelantaron 4 causas: 1) La No.1531, por los delitos de peculado, falsedad ideológica agravada y celebración indebida de contratos, por el cual el Juzgado a quo lo condenó a 54 meses de prisión, mediante sentencia de 5 de abril de 1995. El último delito (celebración indebida de contratos) fue declarado prescrito por la Corte en fallo de 28 de agosto de 1997. 2) Las Nos. 1533 y 1534, por el delito de peculado, respecto de las cuales el Juzgado profirió decisión absolutoria. Después, la Corte, en la decisión citada, declaró prescrito el caso. 3) La No.3609, por los delitos de prevaricato y falsedad, que al igual que los dos anteriores, recibió absolución por parte del Juzgado Sexto del Circuito.
En la sentencia de segunda instancia, Rojas Ramírez fue condenado “como autor de peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso (causa 1531)”, a la pena principal de nueve (9) años de prisión y multa de $400.000.oo en favor del Tesoro Público, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, con lo cual vemos que se agravó ostensiblemente su situación.
El Tribunal, al entrar a modificar las condenas, argumentó que la parte civil tenía interés para recurrir puesto que las absoluciones la privaban de la posibilidad de obtener resarcimiento por los daños y perjuicios, y que en tales condiciones, no operaba la limitante establecida en el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, siendo dable, en consecuencia, revocar las absoluciones y agravar las penas impuestas, en el evento de hallarse prueba para condenar.
Pero esta situación solo podía darse en los eventos en los cuales las absoluciones se convirtieran en condenas, no en los casos en que esta variante no se presentara, como ocurre con Rojas Ramírez. En efecto, el procesado fue condenado en primera instancia por los delitos imputados en la causa 1531 (peculado, falsedad y celebración indebida de contratos), y absuelto por los demás cargos (causas 1533, 1534 y 3609). Contra esta sentencia interpusieron recurso de apelación los defensores y la parte civil. No lo hace la Fiscalía ni el Ministerio Público, de suerte que dicho procesado interviene como apelante único. Después, la Corte declararía la prescripción de las causas 1533 y 1534.
El Tribunal, al resolver las apelaciones, ratificó la condena contra Rojas Ramírez por los delitos imputados en la causa 1531, pero le aumentó la pena siendo apelante único, pues en relación con la causa 3609 decidió también absolverlo, aunque por razones distintas de las consignadas por el Juez a quo. En síntesis, contra el citado procesado se siguen en definitiva dos causas: la 1531, por la cual fue condenado en primera y segunda instancia; y la 3609, por la cual fue absuelto en ambas instancias.
Siendo ello así, el Tribunal no podía entrar a agravar la pena en la forma como lo hizo, pues ninguna de las absoluciones había terminado en condena, y la parte civil no tenía interés para demandar su incremento. Por tanto, debe casarse parcialmente la sentencia, con el fin de invalidar la pena impuesta por el ad quem, y mantener la señalada en el fallo de primer grado.
5. Demanda de la parte civil.
1. Cargo primero.
Causal primera de casación. Violación directa de la ley sustancial por errónea interpretación de los artículos 106 del Código Penal y 55 inciso segundo del Código de Procedimiento Penal (en armonía con los artículos 103 del Código Penal y 180.8 del estatuto procesal). El Tribunal se equivocó al abstenerse de condenar a los procesados a pagar solidariamente los perjuicios morales causados al Municipio de Pitalito con ocasión de los delitos cometidos, argumentando que “este tipo de daños no los pueden sufrir las personas morales o jurídicas porque ellas no poseen sentimientos y por ende no los sufren ni de naturaleza objetiva o cuantificable, ni tampoco de carácter subjetivo”.
Después de transcribir el contenido de las referidas disposiciones normativas, sostiene que según su texto, CUANDO EL DAÑO MORAL NO FUERE SUSCEPTIBLE DE VALORACIÓN ECONOMICA, el Juez debe condenar hasta por mil gramos oro, teniendo en cuenta las modalidades de la infracción (en el caso sub judice, múltiples, repetidas y agravadas), las condiciones de la persona ofendida (indefensión del Municipio), y la naturaleza y consecuencias del agravio sufrido (escandalosas).
El Tribunal de Tunja tomó en consideración los artículos 106 del Código Penal y 55 del estatuto procesal penal, pero los interpretó erróneamente al estimar que una persona jurídica no podía sufrir daño moral por no tener sentimientos. Hay otros valores intangibles que pueden resultar también lesionados en estos casos, y que al serlo, se traducen en un daño tangible objetivado, como ocurre con el Good Will, y lo reconoció la Corte en decisión de 13 de marzo de 1993, con ponencia del Magistrado doctor Calvete Rangel.
Se concluye, por consiguiente, que las personas morales y/o jurídicas pueden ser sujetos pasivos de daños morales, y el Municipio de Pitalito es una persona jurídica especial, una verdadera empresa: se obligan, compran, venden, comercian, y tienen o no good will. Son buenas o malas deudoras, y ese prestigio incide en sus finanzas, en su capacidad de operación, de conseguir créditos.
En el caso en estudio, resulta evidente que el Municipio, después de haber sufrido el “robo” continuado y generalizado de dineros de créditos frescos obtenidos, perdió good will, porque sus administradores estaban en la cárcel, o huyendo, y nadie les fiaba una puntilla, y nadie les prestaba un peso. Esos son perjuicios morales, que determinaran reparación de carácter económico. Y si no están probados, las normas transcritas facultan al Juez para condenar al culpable hasta por mil gramos oro.
Pide a la Corte, en consecuencia, casar parcialmente el fallo impugnado, y condenar a cada uno de los condenados a pagar solidariamente un mil gramos de “oro puro”, por concepto de perjuicios morales causados al Municipio de Pitalito.
1. Cargo segundo.
Causal primera de casación. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de las pruebas, producto de falsos juicios de existencia por omisión dentro de la causa No. 3579, que llevaron a la inaplicación de los artículos 103, 105 y 107 del Código Penal (normas fin), y desconocimiento de los artículos 247, 254, 259 y 274 del Código de Procedimiento Penal (normas medio), al no ser reconocidos perjuicios materiales ni morales en favor del Municipio de Pitalito.
El artículo 107 del Código Penal dispone que si el daño material derivado del hecho punible no pudiere evaluarse pecuniariamente, debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito, el Juez debe fijar prudencialmente como indemnización una suma equivalente en moneda nacional a 4.000 gramos oro, teniendo en cuenta factores tales como la naturaleza del hecho, la ocupación del ofendido, la supresión o merma de la capacidad productiva, y los gastos ocasionados por razón del hecho punible.
Argumentar , como lo hace el Tribunal, que cuando los perjuicios materiales no se encuentran establecidos probatoriamente no puede condenarse a su pago, resulta equivocado, y contrario a lo dispuesto en la norma, ya que si no existe prueba que permita determinar su monto, el Juez no tiene alternativa distinta de tasarlos prudencialmente hasta 4.000 gramos oro.
La investigación demostró que los procesados celebraron contratos con inobservancia de requisitos legales, y que las órdenes de pedido y de suministros irregulares suman en total $1’814.200.oo (órdenes Nos. 5879, 487, 48 y 17803). Ello significa que los perjuicios materiales se hallan probados peso por peso en dicha suma, es decir $1’814.200.oo. Pero si se considera que esto no constituye prueba de los daños materiales, debe darse aplicación al artículo 107 del Código Penal.
En conclusión, el Tribunal omitió tener en cuenta la prueba documental obtenida en la inspección judicial practicada en la Alcaldía Municipal, que demuestra la celebración irregular de contratos (causa 3579), y la causación de perjuicios materiales al Municipio. Por tanto, debe casarse parcialmente la sentencia impugnada, con el fin de condenar a Jaime Cortés Espinosa al pago de perjuicios materiales por valor de $1’814.200.oo, en solidaridad con los procesados de las causas 1530 y 1531, más la indexación de esta suma desde julio de 1989, hasta la fecha en que se realice el pago, o al pago de un mil gramos de “oro puro”, o su valor al momento del pago.
5.3. Cargo tercero.
Causal primera de casación. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la apreciación de las pruebas, resultado de falsos juicios de existencia por omisión, dentro de la causa No.1530, que determinaron una condena por concepto de daños y perjuicios muy inferior a la que legalmente correspondía, con infracción de los artículos 103 y 105 del Código Penal (normas fin), y 55, 56, 247, 254, 273 y 274 del Código de Procedimiento Penal (normas medio).
El proceso demostró que José Gustavo Cifuentes Correa giró a Jesús Alfonso Ferreira y/o familiares de éste, desde una cuenta corriente del Banco Popular sucursal San Martín de Bogotá, la suma de $37’172.664.oo. Esto se estableció en la inspección judicial realizada a dicho banco, según consta en los documentos de la causa 1530 (fls.26 a 103 del cuaderno No.4 de documentos) y se dejó consignado en la resolución acusatoria.
Se tiene igualmente que José Ricardo Villegas cambió cheques del Fondo de Desarrollo Urbano de Pitalito por valor de $28’983.763.oo, que entregó a Cifuentes Correa, quien a su vez los traspasó a Ferreira Villegas y/o Jaime Cortés Espinosa, como se constata en el cuaderno No.3 de la referida causa, y se dejó plasmado en la resolución acusatoria. De igual manera, que cheques del Fondo de Desarrollo Urbano por valor de $13’058.577.oo fueron a parar a manos de Gilberto Espinosa Ortiz (primo de Jaime Cortés Espinosa), cuenta corriente No.71407130-5 del Banco Ganadero de Pitalito, y de allí a Jaime Cortés Espinosa, por intermedio de José Lisímaco Liévano Bonelo y María Fernanda Espinosa (sobrina del Alcalde), y de Melania Ortiz (esposa de Liévano Bonelo). Ver cheques 126, 158, 94, 189, 140, 128 del cuaderno No.4 de documentos (fls. 1 y ss), y cuaderno de pruebas No.7 (fls.77 a 79).
También se estableció en la misma causa que José Lisímaco Liévano Bonelo “participó en el lavado de otros dos cheques oficiales girados a Jairo Rangel y Jaime Giraldo Gómez por $679.000.oo cada uno, que aparecen en los Nos.204 y 207 del cuaderno de documentos No.2”, los cuales suman $1’358.140.oo. Así mismo, que los cheques 162, 97, 102, 169 y 155, por valor de $2’715.288.oo, fueron a parar a manos de Jaime Cortés Espinosa, quien también se hizo al producto de los cheques Nos. 204, 205, 206 y 207 (cuaderno de documentos No.2), por valor de $2’716.280.oo.
Adicionalmente a lo anterior se tiene lo siguiente: Que a los bolsillos de Jaime Cortés Espinosa llegaron $1’940.000.oo por sobrefacturación de 100 cuñetes de pintura. Que se registra un sobrecosto de $150.000.oo en la negociación de 522 guaduas con Alirio Hidaldo, dineros que fueron a parar a los bolsillos de Jesús A. Ferreira Villegas. Que el particular Julio Useche realizó contratos por valor de $6’000.000.oo, y tenía que dar a los administradores del Municipio un 30% de coima, porcentaje que equivale a $1’800.000.oo. Que Julio Useche dijo haber recibido de los 6.651 bultos de cemento, no más de 2.000, lo que arroja una diferencia de 4.651 bultos. Y otros faltantes de cemento ascienden a 3.088 bultos, para un total de 7.739, cuyo valor, a $1.346 unidad, arroja $10’416.694.oo. Todos estos conceptos suman, en total, $100’338.406.50.
El Tribunal, al fijar el monto, se valió exclusivamente del dictamen pericial, dejando de apreciar los elementos probatorios a los cuales se ha hecho mención, con desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 273 del Código de Procedimiento Penal. Esta omisión determinó una condena por valor de $45’803.583.oo, cuando se hallaban probados perjuicios materiales por valor de $100’338.406.50.
Solicita a la Corte, en consecuencia, casar parcialmente la sentencia impugnada, para condenar a los procesados Jesús Alfonso Ferreira Villegas, Jaime Cortés Espinosa, Daniel Díaz Reyes, Alvaro Hernando Gómez Vargas, Jaime Tovar Rojas, José Gustavo Cifuentes y José Ricardo Villegas López, a restituir al Municipio la suma antes indicada, mas la indexacción y los intereses comerciales corrientes desde el mes de julio de 1989, hasta que se realice el pago.
1. Cargo cuarto.
Causal primera de casación. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, producto de falsos juicios de existencia por omisión en la apreciación de la prueba dentro de la causa No.1531, que hicieron que la condena por daños y perjuicios fuera menor de la que legalmente correspondía, con violación de los artículos 55, 56, 103 y 105 del Código Penal, y 247, 254, 259, 273, 274 y 294 del Código de Procedimiento Penal.
En la resolución de acusación de 17 de mayo de 1990 (causa 1531), se habla de un cheque girado por el Municipio a Héctor Pulido por valor de $646.223.oo que Jaime Cortés Espinosa le dio a Jesús Alfonso Ferreira para que lo cambiara. Este falsificó la firma del endoso, lo cobró y le entregó el dinero al Alcalde. También se hace alusión a sobrefacturaciones por valor de $8’426.960,oo en 9 casos de esmaltes y vinilos, según peritazgo visible a folios 803 del cuaderno principal, dineros que llegaron a las arcas de Jaime Cortés Espinosa, Helmer Rojas Ramírez, Jairo Cortés Espinosa, José Ricaurte Gallego y José Lisímaco Liévano Bonelo.
En la misma resolución se habla de 2 giros que le hizo José Lisímaco Liévano Bonelo a Jaime Cortés Espinosa por valores de $5’000.000.oo y $13’000.000.oo, con dineros provenientes de consignaciones que Liévano Bonelo hacía de cheques oficiales que llegaban a sus manos por intermedio de José Ricardo Villegas López, Gilberto Espinosa o Jaime Cortés. También se hace alusión a un faltante detectado en el Almacén por valor de $3’549.672.oo, y de un desfase de cemento de 991 y 131 sacos, por valor de $1’398.100.oo.
El 21 de febrero de 1990 el Juzgado de Instrucción practicó diligencia de inspección judicial en la sucursal del banco Popular de Pitalito sobre las dos cuentas de los esposos José Lisímaco Liévano Bonelo y Melania Ortiz, estableciéndose que en ellas se movieron $69’128.665.oo. A esta suma se le restaron $9’247.860.oo que corresponden a lavados de dineros provenientes del Fondo de Desarrollo Urbano (causa 1530), y los $18’000.000.oo de los dos giros a Cali, ya computados, quedando un remanente de $41’880.805.oo, correspondientes a cheques oficiales del Municipio de Pitalito, cambiados o avalados por los dos cuentahabientes. Todos estos perjuicios materiales causados al Municipio suman $73’902.760.oo para la causa 1531.
El Tribunal únicamente tomó en cuenta los valores correspondientes al faltante en el almacén ($3’549.672.oo), los faltantes de cemento ($1’398.320.oo), la sobrefacturación ($8’426.960.oo), y los giros a Cali ($18’000.000.oo), para un total de $31’558.000.oo, con exclusión de los otros numerarios ($646.223.oo correspondientes al cheque de Héctor Pulido, y $41’880.805.oo de dineros lavados por Liévano), no obstante existir en el proceso prueba elocuente y seria sobre el particular, como la ya analizada, y las indagatorias de Lisímaco Liévano Bonelo, Helmer Rojas Ramírez y Jesús Alfonso Ferreira Villegas.
Pide, por tanto, casar parcialmente la sentencia impugnada con el fin de condenar a Jaime Cortés Espinosa, Helmer Rojas Ramírez, José Lisímaco Liévano Bonelo, Jesús Alfonso Ferreira Villegas, Jairo Cortés Espinosa y José Ricaurte Gallego, a pagar al Municipio de Pitalito, por concepto de perjuicios materiales por los hechos investigados en la causa 1531, la suma de $73’902.760.oo.
1. Cargo quinto.
Causal primera de casación. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la apreciación de la prueba, provenientes de falsos juicio de existencia por omisión, que llevaron a una condena ínfima de 100 gramos oro por concepto de honorarios de la parte civil, con violación de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, 21 del Código de Procedimiento Penal y 43 y siguientes ejusdem.
Después de aludir al contenido de las normas que afirma violadas, sostiene que en el proceso se tramitó un incidente de regulación de honorarios profesionales de la doctora Nancy Angel Muller, quien atendió inicialmente la parte civil, donde se declaró que sus honorarios equivalían al 10% de las condenas que se obtuvieran por razón de perjuicios, lo cual arroja un total de $9’011.000.oo, si se tiene en cuenta que las condenas por perjuicios ascienden a $90’116.804.oo.
Esto permite establecer una relación de desproporción de 10 a 1 en contra de los intereses del Municipio. Fuera de eso, se tiene que la sola caución para embargar costó $800.000.oo, y que esos dineros no son reembolsables. Por consiguiente, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada, con el fin de que se condene a los procesados a pagar en solidaridad al Municipio de Pitalito la suma de 2.000 gramos de “oro puro”, o su valor, al momento de hacer el pago respectivo, por concepto de honorarios del abogado.
Concepto del Ministerio Público.
1. Aclaraciones previas.
Antes de iniciar el estudio de las censuras, el Procurador Segundo Delegado en lo Penal (E) hace algunas aclaraciones en relación con el interés para recurrir en casación de los sujetos procesales a los cuales les fue concedido el recurso, a partir de la consideración de que Jesús Alfonso Ferreira Villegas y el Procurador Judicial Penal 174 no recurrieron el fallo de primer grado, y que ello, en principio, los deslegitimaría para acceder en sede extraordinaria, en atención a la doctrina de la Corte, según la cual, si una de las partes se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, ha de entenderse que se muestra conforme con la decisión proferida, y que en virtud de ese derecho de conformidad, el superior no puede motu proprio, entrar a examinar su situación jurídica (Decisión de 11 de febrero de 1999, Magistrado Ponente Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).
Explica que este criterio no es sin embargo absoluto, como que la misma Corte exceptúa los siguientes casos: a) Cuando en virtud del recurso interpuesto por otros sujetos procesales, o los efectos vinculantes de la decisión de segundo grado, el pronunciamiento afecte su situación jurídica en forma desfavorable; b) Cuando el fallo de primera instancia esté sujeto al grado jurisdiccional de consulta, cualquiera sea el contenido de la decisión de segunda instancia; y, c) Cuando la casación verse sobre nulidades.
Es un hecho procesal que Jesús Alfonso Ferreira Villegas no impugnó la sentencia de primer grado y que tampoco lo hizo su abogado. Sin embargo, su situación resultó agravada con el fallo de segunda instancia, pues mientras el Juez a quo lo condenó a 35 meses de prisión como responsable de los delitos imputados en la causa No.1530, el Tribunal le impuso una pena de seis (6) años, tras haber revocado las absoluciones proferidas en su favor por los cargos contenidos en las causas 1531 y 1629, no quedando duda, entonces, que le asiste interés para recurrir en casación, independientemente de que con posterioridad hayan sido decretadas prescripciones, y solo se encuentren en este momento vigentes los cargos imputados en las causa 1530.
El Ministerio Público tampoco impugnó la sentencia de primer grado. Por tanto, habría que entrar a determinar si concurre alguna de las tres excepciones. La primera se descarta porque siendo el Ministerio Público un sujeto procesal que no persigue intereses particulares, su situación no puede verse desmejorada por la decisión de segunda instancia; y también la segunda, porque la sentencia de primer grado no estaba sujeta al grado jurisdiccional de consulta. Restaría examinar si el impugnante invoca una nulidad, pero del examen de la demanda se advierte que el cargo se estructura sobre la base de la violación del principio de no reformatio in pejus, en relación con el procesado Helmer Rojas, que aunque no configura un error in procedendo, sino uno in iudicando, atacable por la vía de la causal primera, sí constituye violación a una garantía fundamental, que legitima al Ministerio Público para impugnar la sentencia de segunda instancia.
Considera, por eso, que la tercera excepción a la no apelación de la sentencia de primer grado, no debe limitarse a las nulidades, sino que debe hacerse extensiva “a la propuesta de cualquier eventual violación a garantías fundamentales como en efecto lo es la prohibición de la reforma en perjuicio, que se yergue como una garantía procesal con incidencia sustancial y no procesal; la que incluso opera, como excepción al principio de limitación en esta sede, conforme lo establece el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal”.
Por último se refiere a la demanda presentada por el apoderado de la parte civil para sostener que el Tribunal, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, negó el relacionado con el delito de celebración indebida de contratos imputado en la causa acumulada No.3579, por considerar que dicho ilícito no tenía pena máxima privativa de la libertad de seis años, ni la condición de conexo, y que por tanto no se cumplían los requisitos exigidos por el artículo 218 ejusdem para su procedencia.
Agrega que aunque en principio el argumento es aceptable, la Corte tiene un criterio distinto, elaborado sobre el principio de integración del fallo, y la consideración de que el concepto de conexidad que maneja el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal no es el restrictivo de la conexidad sustancial que describe el artículo 87 ibídem, sino uno más amplio y comprensivo de los fenómenos de la acumulación de causas (Sentencia de 19 de marzo de 1999, Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo).
Siendo ello así, se concluye que el Tribunal, al negar la concesión del recurso extraordinario por el mencionado delito, incurrió en una irregularidad que cercena la posibilidad de acceder al mecanismo de impugnación extraordinario, vulnerando el debido proceso, “con proyecciones también en el derecho de defensa en tanto se coarta el acceso a un recurso procesal y que, amerita debida corrección. En esa medida, se debe aplicar el correctivo indispensable para que se enmiende la situación, mediante la declaratoria de nulidad parcial del auto en comento, numeral cuarto de la parte resolutiva, en lo que concierne a la negativa a la concesión del recurso por el delito de indebida celebración de contratos contenido en la causa 3579, afincada en los motivos expuestos” (fls.43 del concepto).
1. Respuesta a las demandas.
2.1. Demanda presentada por el defensor del procesado Jaime Cortés Espinosa.
Considera que el único cargo que esta demanda contiene, relacionado con la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 139 del Código Penal, no debe prosperar, porque se sustenta en una omisión probatoria (no haber considerado los juzgadores el recibo de consignación por valor de $8’426.960.oo), que debió haber sido planteado por la vía de la violación indirecta. Invocar violación directa de la ley, para a renglón seguido anclar el ataque en yerros de apreciación probatoria, como el que aquí se propone, constituye un total contrasentido, que viola el principio lógico de no contradicción, impidiendo su estudio.
2.2. Demanda presentada por el defensor de Helmer Rojas Ramírez.
Cargo primero. Nulidad por violación del principio de investigación integral: Sostiene que el casacionista solo se preocupa por enunciar las pruebas que en su concepto dejaron de ser practicadas, pero olvida señalar de manera concreta su incidencia en la responsabilidad final de su cliente frente a la sentencia impugnada, o lo que es igual, por qué esas pruebas tenían potencialidad para inmutar el fallo. Además de ello, resulta una equivocación solicitar la nulidad a partir de la resolución de acusación, ya que si lo pretendido es contar con una nueva oportunidad para practicar pruebas, la invalidación debe extenderse a la fase probatoria, ya del sumario, ora del juicio, siendo esta segunda opción la de mayor conveniencia.
Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 139 inciso segundo del Código Penal. Error de derecho por falso juicio de convicción. Desconocimiento del valor probatorio del recibo de consignación: Argumenta que el error de derecho por falso juicio de convicción no tiene cabida en nuestro ordenamiento, salvo contadas excepciones, porque la apreciación de la prueba no está sometida a tarifa legal, siendo el planteamiento, por tanto, equivocado.
La apreciación de la prueba en nuestro ordenamiento está presidida por el sistema de persuasión racional, y ello imponía demostrar que la valoración realizada por los juzgadores desconocían las reglas de la sana crítica, “aspecto que en absoluto intenta el libelista en el cargo que se estudia, ya que solo insiste en que se negó un valor que ni siquiera existe” (fls.47 y 48 del concepto).
1. Demanda presentada por el apoderado de la parte civil.
Cargo primero. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 106 del Código Penal y 55 del Código de Procedimiento Penal, en armonía con el 103 del Penal y 108.8 del estatuto procesal, que llevó a la desestimación de los perjuicios morales: Dos reparos de orden técnico presenta la Delegada en relación con esta censura: 1) haber omitido el libelista hacer alusión a las causales establecidas en las normas que regulan la casación civil (artículo 221 del Código de Procedimiento Penal); y, 2) haber citado como norma indebidamente interpretada el artículo 106 del Código Penal, no obstante tratarse de la norma que se dejó de aplicar.
Considera, sin embargo, que estos yerros no impiden el estudio de la cuestión debatida, consistente en si una persona jurídica de derecho público, como lo es el Municipio, puede ser objeto de perjuicios de carácter moral, o si ellos solo pueden padecerlos personas naturales que gozan de sentimientos y afectividad. En torno al punto, basta traer a colación la sentencia de la Corte que el demandante transcribe, donde se deja claramente establecido que las personas jurídicas también pueden llegar a sufrir perjuicios de orden moral, como cuando con la conducta ilícita se afecta su buen nombre, y ello genera pérdidas de carácter económico (Sentencia de 13 de marzo de 1993, Magistrado Ponente Dr. Ricardo Calvete Rangel), para concluir que al demandante le asiste razón en la formulación de la censura.
Solicita, por tanto, casar parcialmente el fallo impugnado, para que los procesados sean condenados solidariamente al pago de los perjuicios morales derivados de su actuar delictivo, en los términos indicados en el artículo 106 del Código Penal.
Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial. Perjuicios derivados del delito de celebración indebida de contratos: Se remite a lo expuesto en el acápite de las aclaraciones previas sobre la existencia de una nulidad, originada en la decisión del Tribunal Superior de no conceder el recurso de casación por este delito. Pide, en consecuencia, decretar la nulidad parcial, y conceder la impugnación.
Cargos tercero y cuarto. Violación indirecta de la ley sustancial, producto de errores de existencia por omisión en la apreciación de la prueba allegada al proceso. Haberse apoyado el Tribunal Superior para la tasación de los perjuicios exclusivamente en el dictamen pericial : Dice que la censura que se plantea en estos dos cargos es sustancialmente idéntica, aunque referida a causas distintas (1530 y 1531, respectivamente), y que por ello resulta pertinente su estudio conjunto.
Destaca como inconsistencia técnica que el demandante hubiera omitido acudir a las causales y normas de la casación civil, conforme lo ordena el artículo 221 del estatuto procesal penal, pero asegura que esta falencia no impide su estudio, por ser la causal alegada común en la normatividad civil y penal. Es del criterio, sin embargo, que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que se encamina a cuestionar la facultad que la ley le confiere al Juez en el artículo 55 del Código de Procedimiento Penal, de disponer la intervención de un perito para la liquidación de los perjuicios cuando ello fuere necesario, atendida la complejidad del asunto, como ocurría en el caso sub examine.
Y si la ley permite hacerlo, mal puede cuestionarse al funcionario por haberlo hecho. Además, su apreciación se basa en la libre persuasión, y el demandante no demuestra que los juzgadores hayan desconocido las pautas impuestas por la sana crítica, advirtiéndose en su alegación no más que la pretensión velada de revivir una discusión sobre el contenido del dictamen, que debió haberse planteado en tiempo oportuno, dentro de las instancias procesales.
Cargo quinto: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia, que determinó una condena insignificante por concepto de honorarios profesionales: Considera que el casacionista carece de interés para recurrir por cuanto la censura está dirigida a obtener por este concepto una condena de 2.000 gramos oro, en lugar de los 100 a que fueron condenados los procesados en el fallo, y que la diferencia perseguida arroja un total en pesos de $28’469.771.oo para la fecha de presentación de la demanda, que resulta ser menor de la requerida en ese entonces para la procedencia del recurso en materia civil: $53’782.400.oo.
1. Demanda presentada por el Procurador Judicial 174.
Violación del principio de no reformatio en pejus en relación con el procesado Helmer Rojas Ramírez: Se opone a las pretensiones del demandante por considerar que para la estructuración de una violación de esta naturaleza se requiere el cumplimiento de cuatro (4) condiciones, y que no todas concurren en el caso en estudio: a) Que se trate de sentencia condenatoria; b) Que el superior conozca de la sentencia en virtud del recurso de apelación; c) Que el condenado sea apelante único; y, d) Que el superior agrave la pena impuesta en la decisión recurrida.
Es un hecho procesal que la pena fue agravada por el superior para el condenado Rojas Ramírez en virtud del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia condenatoria, reuniéndose, de esta manera, los presupuestos de los literales a), b) y d), pero el tercero, relativo a la condición de apelante único, no se cumple, toda vez que la sentencia de primer grado fue impugnada no solo por los defensores, sino también por la parte civil.
Cierto es que este sujeto procesal desempeña en el proceso penal un papel especialmente indemnizatorio, pero dicha naturaleza inherente a este sujeto procesal muy poco tiene que ver con el instituto en estudio, pues si el legislador hubiese querido “ampliar la prohibición también frente a la apelación concurrente del condenado con la parte civil, cuando disiente en relación con los perjuicios impuestos, que vienen a ser prácticamente todas las veces en que apela, así lo habría expresado”. Pero obsérvese que el artículo 34 de la ley 81 de 1993, modificatorio del 217 del estatuto procesal, permite al superior modificar el fallo cuando la sentencia condenatoria ha sido apelada por el Fiscal o la parte civil: “La consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia o la parte pertinente de ella; la apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnatorios. Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil cuando tuviere interés para ello, la hubiere recurrido (Subrayas de la Delegada)”.
En este orden de ideas, es claro que el procesado Rojas Ramírez no actuaba como apelante único, porque la parte civil, estando plenamente revestida para hacerlo, interpuso el recurso de alzada contra el fallo de primera instancia en busca de obtener el resarcimiento de los perjuicios causados con los ilícitos, por lo que el superior que dirimió el recurso, tenía total facultad para agravar la pena impuesta, dentro del marco de legalidad, sin que obstruyera esa potestad el instituto de la prohibición de reforma en perjuicio, enarbolado en el reproche.
2.5. Demanda presentada por el defensor del procesado Jesús Alfonso Ferreira Villegas.
Cargo primero. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 139 del Código Penal: Expresa que el casacionista se desvía del aspecto central de la censura al entremezclar en su desarrollo situaciones ajenas al mismo, como la prescripción de la acción, e inclusive contradictorias con su naturaleza, como la violación del debido proceso y del derecho de defensa por no haber sido puestos en conocimiento del procesado los dictámenes periciales, terminando el reparo en una irreconciliable amalgama de conceptos, que no puede ser aceptada en sede extraordinaria.
Cuando se elige la causal primera de casación, se parte del supuesto que la actuación ha sido rituada conforme a los rigorismos procesales, y que en ella no se han socavado garantías de índole procesal; por tanto, se debe estar conforme a la actuación surtida, puesto que el origen del ataque estriba en los yerros jurídicos en que pudo incurrir el Juez al momento de aplicar, interpretar o seleccionar el precepto (errores in iudicando). Y cuando se acude a la causal tercera, por la ruta de la nulidad de la actuación, lo cuestionado debe ser que la actuación no ha satisfecho los rigorismos establecidos en la ley, o que se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado (errores in procedendo).
Esa contradicción, determina por sí sola el fracaso del reproche, puesto que el principio de limitación que preside el recurso impide que este tipo de yerros puedan ser refaccionados en sede extraordinaria. Por tanto, el cargo no debe prosperar.
Cargo segundo. Causal tercera de casación. Nulidad por prescripción de la acción penal. Destaca el craso desconocimiento que el actor tiene sobre la forma como opera el fenómeno de la prescripción de la acción penal, en cuanto desconoce que el término prescriptivo opera sobre la pena fijada en la ley, no sobre la fijada en el fallo, como también que la prescripción corre de manera independiente para cada hecho punible, según puede inferirse del claro texto de los artículos 80 y 85 del Código Penal. Pide, en consecuencia, desestimar el cargo.
Cargo tercero. Causal tercera de casación. Nulidad de la actuación por haber omitido el Tribunal redosificar la pena al declarar la prescripción de varios delitos después de la sentencia de segunda instancia: Sostiene que esta petición no tiene arraigo en sede extraordinaria, cuyo objeto radica en realizar un juicio de legalidad al fallo, por uno cualquiera de los tres motivos previstos en el artículo 220 del estatuto procesal penal, no de cuestionar actuaciones no relacionadas con ella. Por tanto, resulta totalmente errática la propuesta del casacionista, enderezada a obtener un pronunciamiento de nulidad en razón de una situación que ha tenido lugar con posterioridad al fallo impugnado.
El camino adecuado para la solución de una situación como la planteada por el libelista no es la casación, cuyo objetivo único lo constituye la revisión de la legalidad del fallo (artículo 218 del C. de P. P.), sino las instancias o solicitud directa al funcionario competente.
Cargo cuarto. Causal primera de casación por desconocimiento de lo dispuesto sobre notificaciones en el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal: Afirma que el actor termina involucrando una amalgama indescifrable de conceptos, pues al tiempo que plantea violación directa de la ley, denuncia violación del debido proceso y desconocimiento del derecho de defensa, lo cual desdice del principio técnico según el cual no deben ser entremezclados dentro de una misma censura argumentaciones correspondientes a causales distintas.
Aparte de ello, el cargo no tiene coherencia, como quiera que en un principio se hace consistir la irregularidad en no haberse notificado en forma personal la sentencia de segunda instancia a la defensora del procesado, para después, de manera inconexa, asegurar que también deviene de la falta de notificación “de los autos interlocutorios antes y posteriores de la misma”, sin concretar siquiera a qué clase de proveídos se refiere, si a todos, incluyéndose la totalidad de las providencias, o a una parte de ellos.
Más aún, si la inconformidad tiene asiento en el proceso de notificación de la sentencia de segunda instancia, la casación no tendría cabida, por tratarse de un vicio surgido con posterioridad a ella. Además, el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal, cuya violación afirma el recurrente, no se refiere a la pretendida obligación de notificar en forma personal los interlocutorios y la sentencia de segunda instancia. Dicha norma, simplemente define el procedimiento a seguir para llevar a cabo la notificación personal. La obligación de notificar personalmente algunas decisiones, dimana del artículo 188 ibídem, sistemáticamente analizado con otras normas. Sabido es, de otra parte, que por virtud del principio de integración, las sentencias que no puedan ser notificadas personalmente en materia penal deben serlo por edicto, y que la misma regla opera en segunda instancia (Auto de 19 de septiembre de 1996, Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll).
Finalmente, la irregularidad, de haberse realmente presentado, no tendría trascendencia alguna, por cuanto con la notificación de la sentencia de segunda instancia se persigue que los sujetos procesales puedan interponer el recurso extraordinario de casación, y dicho recurso fue oportunamente propuesto.
Cargo quinto. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, que consagra el principio de la no reformatio in pejus: En relación con este cargo la Delegada se remite a lo expuesto al contestar la demanda del Procurador Judicial, para afirmar la improcedencia de la censura.
Cargo sexto. Causal tercera de casación. Nulidad de la actuación por falta de notificación de los dictámenes periciales por medio de los cuales se tasa el monto de la apropiación, con desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 270 del Código de Procedimiento Penal: La Delegada inicia la contestación de este reparo recordando al libelista que el artículo 270 no podía haber sido aplicado porque no existía para la época en que se adelantó la instrucción. Pero independientemente de ello, es claro que el expediente siempre estuvo a disposición de los sujetos procesales, quienes pudieron haber cuestionado el dictamen si no compartían sus conclusiones.
En estas condiciones, no puede prosperar la nulidad, por resultar en contravía de los principios que deben inspirar su declaración (artículo 308 C. P. P.), principalmente el de convalidación, según el cual los sujetos procesales “con su aquiescencia o su consentimiento (tácito o expreso) convalidan actos irregulares” (fls. 64 del concepto), y porque frente a un dictamen pericial subyace la oportunidad de contradecirlo en cualquier momento de la actuación.
Cargo séptimo. Causal segunda de casación. Inconsonancia de la sentencia con los cargos imputados en la resolución de acusación, en punto a la cuantía del ilícito: Sostiene que el impugnante no hace cosa distinta de trasladar el argumento usado en el cargo anterior, para adecuarlo a un nuevo reproche, esta vez por la vía de la causal segunda, sin ninguna fortuna.
Si consideraba que la base probatoria de la cuantía no fue correctamente apreciada, y que por ello el delito atribuido dejaba de ser agravado para convertirse en simple, debió plantear un error in iudicando, por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, mas no alegar un error in procedendo de naturaleza conceptual que no se presenta, por existir entre las dos decisiones (resolución de acusación y sentencias) total correspondencia, siendo ello suficiente para desestimar la censura.
Cargo octavo. Causal tercera de casación. Nulidad por violación del principio constitucional y legal non bis in ídem: Estima que la causal apropiada para plantear y desarrollar este censura no es la tercera, sino la primera, puesto que no se requiere invalidar lo actuado en las causas 1530 y 1531, que según el demandante versan sobre lo mismo, para corregir el error denunciado. Se trata de la violación de una garantía fundamental con incidencia sustancial y no procesal, que origina un error in iudicando.
Esto, desde una perspectiva puramente técnica, pues el casacionista tampoco explica por qué las causas 1530 y 1531 tratan sobre los mismos hechos, pretendiendo, a partir de meras generalizaciones, que la Corte atienda el cargo, sin cumplir la obligación de demostrarlo. A esto se suma su intrascendencia, pues en relación con la causa 1531 el Tribunal declaró la cesación de todo procedimiento en su favor, siendo del criterio, por tanto, que se desestime la censura.
Cargo noveno. Causal tercera de casación. Nulidad por ausencia del representante del Ministerio Público en la práctica de diligencias: Argumenta que si bien es cierto el Agente del Ministerio Público es el encargado de velar por la transparencia de la actuación, ello no implica que su presencia física sea indispensable en todas las diligencias procesales para que las mismas queden revestidas de legalidad. Lo importante es que el proceso cuente con un representante de la sociedad, como sucedió en el presente caso, para que actúe de manera acorde con sus funciones y facultades legales. El demandante no cita la norma legal que exige la presencia física del representante de la sociedad en todas las actuaciones procesales, por la sencilla razón de que un tal precepto no existe, resultando evidente la improsperidad del reproche.
Cargo décimo. Causal tercera de casación. Nulidad de la sentencia de segunda instancia por no haberse efectuado en debida forma la redosificación de la pena impuesta en ella al procesado, al ser declarada la prescripción de las causas 1629 y 1531: Sostiene que esta alegación no tiene cabida en sede extraordinaria, por cuanto la casación está instituida como juicio de legalidad al fallo de segunda instancia, no de actuaciones posteriores al mismo. La petición, para hacer valer estos derechos, debió presentarse ante el funcionario competente, de manera directa, para la realización de los ajustes pertinentes.
Peticiones finales:
A manera de conclusión, la Delegada solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada en lo relativo al cargo primero de la demanda presentada por el apoderado de la parte civil, con el fin de que se condene a los procesados a pagar solidariamente en favor del Municipio de Pitalito los perjuicios morales causados con las infracciones. De la misma manera, se decrete oficiosamente la nulidad parcial del proceso a partir del auto de 18 de septiembre de 1998, por medio del cual el Tribunal negó la procedencia del recurso de casación en relación con el cargo segundo de la demanda presentada por el apoderado de la parte civil, concerniente a la celebración indebida de contratos, para los fines pertinentes.
Respecto de los cargos contenidos en las otras demandas, solicita su desestimación.
SE CONSIDERA:
Cuestiones previas.
1. Nulidad del trámite casacional.
El Procurador Segundo Delegado en lo Penal (E) solicita a la Corte declarar la nulidad parcial del auto mediante el cual el Tribunal negó la concesión del recurso de casación por el delito de celebración indebida de contratos, imputado en la causa No.3579, con el fin de que sean aplicados los “correctivos indispensables”, pues considera que esta decisión vulnera el debido proceso y atenta contra el derecho de defensa, ya que la Corte, en reiterados pronunciamientos, ha sostenido que el concepto de conexidad a que se refiere el inciso segundo del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal no es el restrictivo de la conexidad sustancial que recoge el 87 ejusdem, sino uno más amplio, comprensivo del fenómeno de la acumulación de las causas.
En torno a este aspecto, debe decirse que la Corte, al precisar el alcance del inciso segundo del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el 35 de la ley 81 de 1993), ha hecho ciertamente las precisiones a que alude el colaborador Fiscal, y que frente a dicha comprensión de la norma, el recurso de casación por el delito de celebración indebida de contratos imputado en la causa No.3579, resultaba procedente.
Pero no puede dejar de considerarse que las nulidades surgen no por la circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque existiendo ella, y siendo de carácter sustancial, afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento, aspectos sobre los cuales la Delegada no hace ninguna clase de consideración, no obstante su condición de sujeto procesal postulante del vicio (artículos 307 y 308.2 C. P. P.). Más aún, nada dice sobre sus implicaciones procesales, desconociéndose si lo que pretende es que se invalide todo el trámite casacional a partir de la declaración de improcedencia del recurso; o solo parcialmente para que se conceda el recurso por el referido delito, y las partes tengan la oportunidad de complementar sus demandas, en cuyo evento habría que ordenar la suspensión del proceso mientras se cumple dicho trámite adicional; o que la Corte dicte sentencia de casación de acuerdo con los cargos presentados por los impugnantes, y ordene escindir la unidad procesal para que separadamente se tramite el recurso por el delito de celebración indebida de contratos.
En el caso sub judice, los sujetos procesales interesados en la concesión de la impugnación extraordinaria pudieron haber solicitado reposición de la decisión, e inclusive, interponer el recurso de hecho para que la Corte decidiera sobre su otorgamiento, pero no lo hicieron, sino que se allanaron a lo decidido por el ad quem, con lo cual debe entenderse que renunciaron al derecho que les asistía, y que la irregularidad, a pesar de haberse presentado, fue consentida por los perjudicados, propiciando con su pasiva actitud la convalidación del vicio.
Reiterados han sido los pronunciamiento de la Sala donde se sostiene que cuando la irregularidad compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, como por ejemplo el recurso de impugnación, sus efectos invalidatorios dependerán no solo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneado con motivo de la actitud procesal asumida por la parte afectada, puesto que si guarda silencio frente a ella, o concita la prosecución del trámite procesal, habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio, y que el vicio, por tanto, ha sido convalidado, acorde con lo previsto en el artículo 308.4 del estatuto procesal (Casaciones de 18 de febrero de 1998, 27 de abril del 2000, entre otras, Magistrado Ponente, doctor Fernando E. Arboleda Ripoll).
Las razones expuestas constituyen fundamento suficiente para negar la solicitud de nulidad presentada por la Delegada.
2. Interés para recurrir en casación del procesado Jesús Alfonso Ferreira Villegas y el Procurador Judicial Penal 174.
A manera de aclaración el Procurador Delegado sostiene que estos dos recurrentes no interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pero que ello no deslegitima sus impugnaciones extraordinarias, puesto que la situación jurídica del primero fue agravada en el fallo de segundo grado, quedando por dicho motivo habilitado para interponer el recurso, y que el segundo alega la violación de una garantía fundamental en relación con el procesado Helmer Rojas Ramírez, que lo autoriza para proponer la impugnación, no obstante que el ataque no involucre la nulidad de la actuación.
Para la Sala, al igual que lo es para la Delegada, resulta claro que ambos sujetos procesales tienen interés para recurrir, no obstante haber dejado de impugnar el fallo de primera instancia, y que en las anotadas condiciones, ninguna objeción cabe hacer a la concesión del recurso por parte del Tribunal. En relación con Ferreira Villegas, basta confrontar los fallos de primera y segunda instancia para advertir que su situación jurídica fue agravada por el ad quem, y que esta modificación en disfavor lo autorizaba para recurrir en casación.
En cuanto al Procurador Judicial Penal su interés surge de la circunstancia de haberse presentado una modificación en el fallo de segunda instancia en relación con el procesado Helmer Rojas Ramírez, que agrava su situación jurídica, y que el representante del Ministerio Público considera violatoria de la ley sustancial y las garantías fundamentales del acusado. En este caso, el Procurador actúa dentro de la primera de las hipótesis que excepcionalmente permiten acceder al recurso extraordinario cuando la parte ha guardado silencio frente al fallo de primer grado, según lo consignado por la Corte en decisión de 11 de febrero de 1999, pues interviene con pretensiones de defensa, siendo su impugnación perfectamente legítima, indistintamente que la garantía fundamental cuya transgresión alega sea de naturaleza sustancial o procesal, y que su planteamiento deba hacerse dentro del ámbito de las causales primera o tercera.
Respuesta a las demandas.
1. Demanda a nombre del procesado Jaime Cortés Espinosa.
1.1. Cargo único. Causal primera de casación. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 139 inciso tercero del Código Penal. Reintegro parcial de los bienes apropiados. Disminución de pena.
La Sala comparte el criterio expresado por el Procurador Delegado en su concepto en el sentido que la censura debió plantearse por la vía de la violación indirecta, pero no las razones que le sirven de sustento, pues del estudio de la sentencia de segunda instancia se establece que el Tribunal sí tuvo en cuenta la consignación por valor de $8’426.960.oo realizada antes de dictarse el fallo de segunda instancia, solo que se abstuvo de reconocer la diminuente por considerar que el reintegro resultaba insignificante, como puede ser constatado de la lectura de los siguientes apartes de la sentencia:
“9.1. Causa 1530. La cuantía de lo apropiado fueron $45’803.583.oo que deberán restituir solidariamente y en forma indexada, según lo anteriormente dicho, Jesús Alfonso Ferreira Villegas, Jaime Cortés Espinosa, Daniel Díaz Reyes, Alvaro Hernando Gómez Vargas, Jaime Tovar Rojas, José Gustavo Cifuentes Correa y José Ricardo Villegas López. A más de lo anterior, por concepto de lucro cesante se condenará a los intereses legales corrientes que se hubieren causado desde la fecha de la apropiación (julio de 1989) hasta aquella en que se produzca el reintegro. Como quiera que el valor de lo reintegrado por el ingeniero Jaime Cortés Espinosa es ínfimo, no se le disminuirá la pena” (fls.125 del fallo de segundo grado. Subrayas fuera de texto).
Siendo entonces claro que la prueba de la consignación fue tenida en cuenta por el Tribunal, pues no de otra manera se entiende que haya rehusado aplicar la rebaja de pena por considerar el reintegro irrisorio, se descarta la configuración de un error de hecho por falsos juicios de existencia por omisión en relación con dicho elemento de juicio, y pierden sustento las consideraciones del Procurador Delegado, en el sentido de que el ataque debió encausarse por dicha vía, y que el planteamiento del censor es contradictorio.
La equivocación del planteamiento radica en considerar que la rebaja de pena prevista en el artículo 139 del Código penal opera por el simple hecho del reintegro, lo cual es inexacto. Del contenido de la norma citada se establece que el legislador regló separadamente lo relativo a la rebaja de pena por reintegro total y parcial, haciendo depender su reconocimiento de presupuestos distintos, y adscribiendo a cada hipótesis consecuencias jurídicas diversas.
En los incisos primero y segundo, regula lo referente al reintegro total, señalando que si el agente, por sí o por tercera persona, hace cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, antes de iniciarse investigación, “la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes”, y si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, “la pena se disminuirá hasta en la mitad”.
En esta primera hipótesis, la reducción de pena opera ipso iure, de suerte que cumplida la condición en ella establecida (reintegro total), surge para el juzgador la obligación de aplicar la consecuencia jurídica (disminución de la pena), perteneciendo al ámbito de su discrecionalidad solo la determinación del quantum de la rebaja aplicable en cada caso, dentro de los límites allí prefijados: Si la restitución total se hizo antes de iniciada la investigación, la rebaja podrá oscilar entre un (1) día y las ¾ partes de la pena; y, si acontece entre este momento procesal y la sentencia de segunda instancia, el descuento podrá fluctuar entre un (1) día y la mitad de la pena.
En el inciso tercero, regula lo concerniente al reintegro parcial, precisando que cuando la restitución sea de esta índole, el Juez puede, “en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte”. En esta ocasión, el legislador refiere la excepcionalidad de las condiciones de procedencia, “en casos excepcionales” expresa, para indicar que la rebaja no es viable en todos los eventos, como acontece cuando la restitución ha sido total, sino solo en aquellos en los cuales la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes, la personalidad del procesado, lo recomienden.
A diferencia, entonces, de lo que ocurre cuando el reintegro es total, en cuyo supuesto la rebaja de pena opera por el simple hecho de su realización, cuando la restitución es parcial se requiere, adicionalmente, el análisis de las circunstancias del artículo 61 del Código Penal, con el fin de establecer si el descuento resulta procedente, función que corresponde al Juez, quien debe exponer razonadamente los motivos de su reconocimiento o rechazo.
En suma, para que opere el descuento previsto en el inciso tercero del artículo 139 del Código Penal, se requiere el cumplimiento de dos presupuestos: a) Que exista reintegro parcial, debiéndose entender por tal el que reviste alguna significación patrimonial frente al valor de los bienes apropiados, perdidos o extraviados; y, b) Que la naturaleza y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación, y la personalidad del sujeto agente, recomienden su aplicación.
Sentadas estas premisas, se concluye sin mayor esfuerzo que el ataque planteado por el demandante resulta no solo incompleto, sino equivocado en su formulación. Lo primero, porque adicionalmente a la existencia del reintegro, era su obligación demostrar que las circunstancias del artículo 61 del Código Penal hacían viable su reconocimiento. Lo segundo, porque ello implicaba tener que acreditar que el Tribunal incurrió en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, y esto necesariamente imponía acudir a la causal primera de casación, cuerpo segundo (violación indirecta de la ley sustancial).
Se desestima la censura.
1. Demanda a nombre de Jesús Alfonso Ferreira Villegas.
Siguiendo el orden lógico que impone el principio de prevalencia de las causales en casación, la Corte estudiará en primer término los cargos planteados al amparo de la tercera, incluyendo dentro de ellos el primero, que contiene una solicitud de declaración de prescripción, y ha sido formulado como principal.
2.1. Cargo principal. Causa No.1530. Causal primera de casación. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 139, inciso tercero del Código Penal. Prescripción de la acción penal.
En este cargo el demandante hace un planteamiento mixto: Invoca violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 139 inciso tercero del Código Penal (rebaja de pena por reintegro parcial), y como consecuencia de la prosperidad de este reproche, solicita declarar la prescripción de la acción penal, pues sostiene que al ser aplicada la rebaja de pena de 15 meses, que le fue reconocida por dicho concepto al procesado en la sentencia de primera instancia, el término prescriptivo no sería de 120 meses, sino 105, los cuales habrían tenido cumplimiento en el año de 1999.
Las Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad. Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos en que ha sido planteada en la demanda, solo se consolidaría con ocasión de la decisión que llegara a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno prescriptivo se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera.
No obstante su conformidad técnica, el cargo no está llamado a prosperar, por dos razones: 1) porque se estructura sobre una premisa equivocada, como es considerar que el fallo de segundo grado acogió implícitamente la rebaja de pena de 15 meses reconocida en la sentencia de primer grado al procesado Ferreira Villegas por restitución parcial; y, 2) porque un descuento de esta naturaleza no tiene la virtualidad de afectar el término prescriptivo de la acción penal, por las razones que se dejaron consignadas en el auto de 9 de mayo del presente año, dictado en virtud de la solicitud de prescripción presentada en los mismos términos por el defensor del procesado.
En cuanto a lo primero, se tiene que en la sentencia de primera instancia de 5 de abril de 1995, el Juez aplicó en efecto una rebaja de pena de 15 meses por restitución parcial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139, inciso tercero del Código Penal (fls.1129 y 1162 cuaderno 2, paquete 10), que el superior acogió en fallo de 16 de enero de 1996, pero este segundo pronunciamiento fue anulado oficiosamente por la Corte al conocer del recurso de casación interpuesto en su contra, y el ad quem, al dictar el nuevo fallo, no aplicó el descuento.
Cierto es que el Tribunal no consignó expresamente los motivos de esta decisión, pero ello no significa que haya consentido el reconocimiento de la rebaja aplicada por el a quo. Ha de entenderse, en sana lógica, que lo hizo por las mismas razones que expuso para negar la rebaja al procesado Jaime Cortés Espinosa, quien se hallaba en condiciones similares, y en razón a que variaba el fundamento fáctico de la decisión de condena, como quiera que el procesado era declarado también responsable del delito de peculado por apropiación investigado dentro de la causa No.1531, cuya cuantía asciende a $31’558.000.oo, que sumados a los $45’803.583.oo, que corresponden a la cuantía del delito dentro de la causa No.1530, arrojan un total de $77’361.583.oo, y la restitución que hizo Ferreira Villegas, según lo expresado por el propio demandante, asciende a $873.111.50, suma que resulta ridícula frente al monto de lo apropiado.
En relación con segundo aspecto, la Corte, en la citada providencia de 9 de mayo del año en curso, hizo las siguiente precisiones:
“Al margen de esto se tiene que la rebaja que la norma establece está referida a la dosificación judicial (cuando el reintegro fuere parcial, el Juez podrá, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte, reza el precepto), no a los extremos punitivos señalados en el tipo penal que describe la conducta punible imputada al procesado, y que en tales condiciones, su aplicación no tiene la virtualidad de afectar el término prescriptivo de la acción penal (Cfr. Casación de 23 de noviembre de 1998, Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll)”.
El cargo no prospera.
2.2. Primer cargo de nulidad. Causa No.1530. Prescripción del delito de peculado por apropiación agravado por el cual se encuentra actualmente condenado Jesús Alfonso Ferreira Villegas en condición de autor.
Este reparo carece de todo fundamento. Sostener, como lo hace el censor, que el tiempo de prescripción para el referido delito sufre alteraciones por la circunstancia de haberse declarado la prescripción de los ilícitos investigados en las otras causas, concretamente en la No.1531, donde le fueron formulados cargos por un delito de igual naturaleza (peculado por apropiación agravado), pero en calidad de cómplice, carece de fundamento.
La prescripción de la acción penal, ha sido dicho por la Corte (Cfr. Auto de 9 de mayo del 2000, antes citado), opera para cada delito de manera autónoma, conforme a lo establecido en el artículo 85 del Código Penal. Por consiguiente, su declaración en relación con un determinado hecho punible, ninguna incidencia puede llegar a tener en la consolidación del fenómeno prescriptivo de otros cuya investigación o juzgamiento se adelanta de manera conjunta.
El artículo 80 del Código Penal dispone que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, sin que, en ningún caso, pueda ser inferior de cinco (5) o mayor de veinte, tenidas en cuenta las circunstancias de atenuación o agravación punitivas concurrentes en cada caso particular. Dicho término, de acuerdo con lo establecido en el 84 ejusdem, se reduce a la mitad en la etapa del juicio, contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación.
El artículo 133 del Código Penal, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, adscribía como sanción para el delito de peculado por apropiación agravado (único hecho punible por el cual Ferreira Villegas se encuentra actualmente procesado), pena privativa de la liberta de 4 a 15 años de prisión. Por tanto, el término prescriptivo de la acción para el citado delito sería, en principio, de 15 años en el sumario (pena máxima prevista en la ley), y de 7 años y 6 meses (la mitad) en el juicio.
Pero como el delito fue cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, el término de prescripción, conforme a lo establecido en el artículo 82 ejusdem, debe ser aumentado en una tercera (1/3) parte, de donde se sigue que la prescripción de la acción para el delito objeto de juzgamiento, en la etapa de la causa, opera en diez (10) años (7 años y 6 meses + 2 años y 6 meses, que equivalen a 1/3 parte), contados a partir de la ejecutoria de la formulación de cargos.
Pues bien. La resolución acusatoria dentro de la causa No.1530, en la cual se imputa al procesado Ferreira Villegas el delito de peculado por apropiación agravado, en calidad de autor, causó ejecutoria el 23 de julio de 1990, fecha en la cual el Juzgado instructor aceptó el desistimiento del recurso de apelación interpuesto en su contra por el defensor del procesado José Gustavo Cifuentes Correa (fls.830, 874, 886, 900 y vto. del cuaderno original No.3, causa 1530). Por tanto, el término de prescripción (10 años), solo vendría a cumplirse el 23 de julio del año en curso.
Se desestima la censura.
2.3. Segundo cargo de nulidad. Ineficacia del fallo de segundo grado por haber perdido vigencia su sustento fáctico con motivo de las prescripciones de las causas 1531 y 1629. Necesidad de que se dicte nueva sentencia con fundamento en los cargos vigentes.
Este reparo carece de todo sentido. Cuando varios delitos han sido objeto de condena conjunta, y uno de ellos prescribe antes de la ejecutoria del fallo, como ocurrió en el presente caso, su declaración no afecta la validez de las condenas proferidas por los otros ilícitos, sino solo la correspondiente del hecho punible cuya prescripción se declara, siendo suficiente para la solución del problema, que el funcionario competente entre a redosificar la pena, con exclusión de las consecuencias jurídicas aplicadas por el delito prescrito.
Se desestima la censura.
2.4. Tercer cargo de nulidad. Causa 1530. Ineficacia de la actuación procesal por no haber sido puesto en conocimiento del procesado Ferreira Villegas el dictamen pericial que cuantifica en el sumario el monto de los valores apropiados. Violación del artículo 270 del Código de Procedimiento Penal. Nulidad de la sentencia de primera instancia.
Aunque el demandante identifica plenamente la irregularidad que se habría presentado en el trámite procedimental, e invoca la norma procesal violada (claro está que debió haber citado el artículo 276 del Código de 1987, por ser la norma entonces vigente), omite demostrar de qué manera la omisión denunciada afectó las garantías de Ferreira Villegas, o el debido proceso, y explicar por qué razón el vicio afectaría de nulidad la actuación a partir de la sentencia de primera instancia.
Aparte de ello, se tiene que el dictamen cuyo traslado a los sujetos procesales habría sido pretermitido en la etapa del sumario (fls.652 del cuaderno original No.3, causa No.1530), fue objeto de complementación en la fase del juicio (fls.177, 178 vto., 250, cuaderno original No.3, causa No.1531), y que en relación con este último, se cumplieron los traslados de ley, y las notificaciones a los sujetos procesales, entre ellos a Ferreira Villegas, como consta a folios 255 y vuelto del mismo cuaderno, sin que se presentara ninguna reclamación al respecto.
A estas consideraciones, de suyo suficientes para desestimar el cargo, se suman las vertidas en su concepto por la Delegada, en el sentido de que frente a un dictamen pericial subyace para los sujetos procesales la posibilidad de contradecirlo en cualquier momento de la actuación, si el traslado no se ha presentado, o aún habiéndolo sido, y que en tales condiciones, la informalidad alegada resultaría intrascendente (artículos 276 y 277 del Código de 1987 y 270.2 del estatuto actual).
El cargo no prospera.
2.5. Cuarto cargo de nulidad. Violación del principio non bis in ídem. Haber sido Ferreira Villegas condenado por el mismo delito (peculado por apropiación agravado) en las causas Nos. 1530 y 1531. Nulidad de la sentencia de segunda instancia.
Esta censura debe ser desestimada por dos razones: 1) Porque el delito de peculado por apropiación imputado al procesado Ferreira Villegas en la causa No.1531, en calidad de cómplice, fue declarado prescrito por auto de 18 de noviembre de 1998, y esto hace que el reproche pierda todo sustento; y, 2) porque el planteamiento es equivocado, en cuanto el demandante hace depender la violación del principio non bis in ídem de la identidad de los delitos imputados al procesado en las causas 1530 y 1531 (peculado por apropiación agravado), no de la identidad de los hechos investigados, como corresponde ser demostrado en estos casos.
El cargo no prospera.
2.6. Quinto cargo de nulidad. Causa 1530. Ausencia del representante del Ministerio Público durante la fase de la instrucción. Producción de pruebas sin su asistencia. Violación del artículo 132 del Código de Procedimiento Penal.
El planteamiento que contiene este reproche es confuso, en cuanto no logra entenderse si lo denunciado por el demandante es la ausencia del Ministerio Público como sujeto procesal durante toda la fase de la instrucción, en cuyo caso la vía de impugnación escogida sería la correcta, o el incumplimiento de sus funciones al interior del proceso, por no haber estado presente en la práctica de pruebas que exigían su asistencia, propuesta que imponía orientar el ataque por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, por errores de derecho por falsos juicios de legalidad en la apreciación de las pruebas.
La configuración del primer vicio se descarta, toda vez que del examen del proceso se establece que el Ministerio Público actuó como sujeto procesal en la fase del sumario, siendo representado inicialmente por el Personero Primero Delegado en lo Penal de la ciudad de Neiva (después de haber sido resueltos los impedimentos manifestados por el Personero Municipal de Pitalito y un Fiscal Superior de la dicha ciudad), y posteriormente por un Agente Especial.
El segundo tampoco se configura, ya que el representante el Ministerio Público no tiene la obligación de intervenir en la práctica de todas las pruebas, ni en todas las actuaciones procesales, sino solo en aquellas en las cuales deba hacerlo por mandato legal, y del contenido de la censura no surge que quien cumplía dichas funciones hubiese dejado de asistir a una diligencia que requería su presencia. Además de esto, la vía escogida para presentar el cargo sería, como ya se dejó dicho, equivocada, puesto que la ineficacia de una determinada prueba por defectos de producción, no tiene la virtualidad de afectar la validez del proceso.
Se desestima la censura.
2.7. Sexto cargo de nulidad. No haberse efectuado en debida forma la redosificación de la pena impuesta al procesado en la sentencia de segunda instancia, con motivo de la declaración de prescripción de las causas 1531 y 1629.
Razón le asiste a la Delegada cuando sostiene que este vicio escapa al control en sede extraordinaria, por no estar orientado a discutir la legalidad de la sentencia, sino una actuación posterior, siendo totalmente errada la propuesta del casacionista. Por tanto, se desestimará la censura, no sin dejar de precisar que los ajustes de pena realizados por el Tribunal Superior en proveídos de 24 de noviembre de 1998 y 25 de noviembre de 1999, fueron de carácter provisional, en cuanto su definitividad depende de la decisión del recurso de casación.
2.8. Causal segunda. Cargo único. Inconsonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Disconformidad respecto de la cuantía del ilícito.
La alegación que el demandante introduce a través de este cargo resulta totalmente ajena a la causal invocada, como quiera que hace depender la existencia del vicio, no de la falta de consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia, sino de la ilegalidad de la prueba que sirvió de sustrato al funcionario instructor para deducir la agravante por razón de la cuantía. Esto, y la circunstancia de existir absoluta conformidad entre el fallo y la acusación en torno a la deducción de la referida agravante, tornan absolutamente inane el reparo propuesto.
2.9. Causal primera de casación. Cargo primero. Violación directa de la ley sustancial. Desconocimiento de las normas que regulan lo relacionado con la notificación de las providencias a los sujetos procesales. Nulidad de la sentencia de segunda instancia y de las decisiones interlocutorias dictadas antes y después de la misma, que no fueron notificadas personalmente a la defensora del procesado.
Múltiples son las inconsistencias de carácter técnico y de fundamentación que determinan la desestimación de la censura. Ante todo debe decirse que el planteamiento es absolutamente incongruente, como quiera que se invoca como causal de casación la primera (que presupone la violación de una norma de derecho sustancial y el pronunciamiento de un fallo de reemplazo), y se termina solicitando la nulidad del proceso, sobre la base de haber sido desconocidas normas de derecho procesal, lo cual implica entronizar el reproche dentro del marco de la causal tercera.
Adicionalmente a este desacierto, se tiene que las irregularidades que se presentaron en el proceso de notificación de las providencia que decidieron sobre la concesión del recurso de casación, y los traslados para la presentación de las demandas, que el casacionista plantea como motivo de nulidad, fueron objeto de enmienda en el trámite casacional, y que esta clase de vicios escapan, además, al control en sede extraordinaria, por no guardar pertinencia con la legalidad del fallo de segundo grado.
Los otros dos vicios de actividad que el recurrente denuncia, relativos a la notificación de los autos que antecedieron a la sentencia de segunda instancia, y del fallo mismo, aparte de no haber sido concretados, no tendrían la trascendencia que el libelista reclama. La notificación personal al procesado no era obligatoria por no encontrarse privado de la libertad, y la circunstancia de no haberlo sido personalmente a su defensora, obedeció a su no comparencia oportuna al proceso, según se desprende de la constatación de las notificaciones de los autos inmediatamente anteriores a la sentencia (fls.269 y 324). Y aunque el demandante se refiere de manera general a todas las providencias dictadas antes de ésta, omite precisar en cuáles de ellas se habría presentado la irregularidad, como también demostrar sus implicaciones en el ejercicio del derecho de defensa del procesado.
En relación con el proceso de notificación de la sentencia, se advierte que tanto el acusado como su defensora fueron notificados de su contenido por edicto, como corresponde hacerlo cuando las partes no comparecen a notificarse personalmente de su contenido (Cfr. Auto de 19 de septiembre de 1996, Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll). Y si bien es cierto la secretaría omitió librar comunicación a la defensora para que asistiera a hacerlo en forma personal, esta informalidad resulta intrascendente, si se toma en cuenta que el acto de la notificación, en las condiciones realizadas, cumplió la finalidad para el cual estaba destinado: enterar a los sujetos procesales de su contenido, y permitirles la interposición del recurso de casación.
El cargo no prospera.
2.10.Causal primera de casación. Cargo segundo. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 217 del estatuto procesal. Prohibición de la reformatio in pejus.
Afirma el demandante que la pena impuesta al procesado Ferreira Villegas en el fallo de primer grado (35 meses de prisión) no podía ser aumentada por el Tribunal en segunda instancia, porque la parte civil, a pesar de ser apelante, no tenía interés para cuestionar este aspecto, y las otras impugnaciones interpuestas proveían de los procesados Jaime Cortés Espinosa y Helmer Rojas Ramírez.
Cierto es, como lo sostiene el casacionista, que la parte civil no puede, en principio, solicitar la modificación de la pena privativa de la libertad impuesta al procesado, por carecer de interés para ello, pero esta no es la situación que se presenta en el caso sub judice. El incremento punitivo que experimentó Ferreira Villegas en el fallo de segundo grado obedeció a las nuevas condenas proferidas en su contra por los delitos de peculado por apropiación agravado y peculado por destinación oficial diferente, imputados, respectivamente, en las causas Nos. 1531 y 1629, por los cuales había sido absuelto en primera instancia.
No se trata, entonces, como lo postula el casacionista, de la aplicación de un incremento caprichoso por parte del Tribunal, sino de la adaptación de la pena a la nueva situación jurídica, al haber sido transformadas varias absoluciones en condenas, con motivo de la impugnación propuesta por el apoderado de la parte civil contra las decisiones absolutorias contenidas en la sentencia de primera instancia, aspecto en relación con el cual le asistía interés para recurrir.
La Corte ha sido insistente en precisar que si el fallo es absolutorio, la parte civil tiene legitimación para solicitar la condena del procesado, puesto que sin declaración de responsabilidad penal, no tiene cabida la reclamación de indemnización por daños y perjuicios . Y en ese sentido se orientó la impugnación de la parte civil, al protestar por las decisiones absolutorias, y solicitar, en relación concretamente con Ferreira Villegas, que se le condenara al pago solidario de los perjuicios causados con los delitos por los cuales había sido absuelto, y de los dineros apropiados que no fueron comprendidos por la decisión impugnada (Cfr. fls.1211 y siguientes del cuaderno No. 2, paquete No.10).
Se desestima la censura
1. Demanda a nombre del procesado Helmer Rojas Ramírez.
3.1. Cargo principal. Causa 1531. Causal tercera de casación. Violación del principio de investigación integral. Desconocimiento de los artículos 250 de la Constitución Nacional y 333 del estatuto procesal. Nulidad del proceso desde la resolución de acusación.
Esta censura se apoya en la consideración de que los funcionarios instructores omitieron practicar los testimonios orientados a verificar el dicho del procesado en indagatoria, en el sentido de que los 991 bultos de cemento registrados como faltante en el Almacén a su cargo, fueron gastados en la construcción del edificio Municipal, como también ordenar una experticia grafológica con el fin de establecer si las signaturas falsas correspondían al puño y letra de Rojas Ramírez..
La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se plantea nulidad del proceso por violación del principio de investigación integral, compete al casacionista demostrar que la prueba, además de no haber sido practicada, era procedente (expresión que comprende los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad), y que de haberse incorporado oportunamente al proceso, las conclusiones fácticas y jurídicas del fallo habrían sido distintas.
También ha dicho que la actividad probatoria orientada a verificar las afirmaciones y citas hechas por el procesado en indagatoria, solo resultan viables en la medida que revistan un cierto grado de verosimilitud, guarden relación con los hechos investigados, y sean racionales, puesto que si estas condiciones no se cumplen, mal puede exigírsele al instructor que oriente su labor investigativa hacia comprobaciones innecesarias o inútiles (Segunda Instancia. Noviembre 26/97. Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll).
Estos aspectos, relacionados todos con la procedencia de la pruebas, no son demostrados por el casacionista, quien tampoco se esfuerza en acreditar su trascendencia en las conclusiones del fallo, no obstante existir constancias en el proceso de que los testimonios que echa de menos, relacionados con la destinación que habrían tenido 991 bultos de cemento, dejaron de ser practicados porque se los consideró irrelevantes, no por descuido o desidia de los funcionarios instructores, como lo sugiere el casacionista. Los siguientes apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia, dan fe de estas afirmaciones:
RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. “Lo anterior es suficientemente significativo y explicativo sobre la razón para que la Contraloría haya realizado requerimientos administrativos al almacenista Municipal de Pitalito. El faltante detectado en el almacén y que dio origen a los requerimientos, no se originó porque HELMER ROJAS RAMIREZ y sus subalternos se olvidaran de hacer firmar los recibos de los elementos que se entregaban en el Almacén, sino, todo lo contrario, que todos esos elementos hicieron parte del festín que se obtuvo desde 1988 hasta octubre de 1989 en la dependencia oficial aludida y que representa una suma de $3’549.672.oo. Una prueba adicional de la capacidad esquilmatoria que tenía Rojas Ramírez se puede observar en la declaración de Guillermo Ocampo (fls.649 vto.), persona con quien tenía una deuda y pensó cancelársela con bultos de cemento de propiedad del Municipio.
“Todo lo expuesto explica también la razón de para que no haya información sobre los 991 bultos de cemento que fueron avaluados en la suma de $1’245.130.oo (ver folios 689 y ss), y otros 131 sacos de cemento por valor total de $144.000.oo (fls.798) que fueron ‘recibidos’ por el propio Almacenista y que tuvieron destinación supuestamente para obras Municipales, lo que resulta absolutamente inverosímil dada la forma como estaba actuando Rojas Ramírez.
“La justificación que da en relación con el faltante de cemento, pues de un lado es imposible que la remodelación del Palacio Municipal de pitalito se haya destinado tal cantidad de ese insumo en la construcción y en cambio debe resaltarse que todo gasto público debe estar debidamente respaldado, lo que significa la existencia de la orden pertinente y el documento de entrega y consumo de elementos, los que no existen” (fls.933 y 934, cuaderno principal No.2, causa 1531, paquete No.2).
RESOLUCION DE ACUSACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. “Por último, no es cierto…que no se haya establecido en el sumario la cuantía del cemento apropiado. Pericialmente se determinó el faltante en 991 bultos, avaluados en la suma de $1’254.130.oo, más 131 por un valor de $144.100.oo. Estos últimos no se gastaron en la remodelación del Palacio Municipal de Pitalito, como lo recalca el citado mandatario judicial, no solo porque esa obra ya había sido realizada con mucha anterioridad, sino también porque como lo registra el a quo, resulta osadamente exagerada la afirmación y se verificó la inexistencia de la orden de entrega y consumo de tales bienes en obra alguna” (fls.44, cuaderno del Tribunal. Causa 1531, Paquete No.2).
El otro cuestionamiento, consistente en no haberse practicado una prueba grafológica con el fin de establecer si las signaturas falsas corresponden o no a la signatura de Rojas Ramírez, solo causa desconcierto, por su impertinencia. Basta recordar que el procesado se encuentra condenado por el delito de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, por haber suscrito en calidad de Almacenista del Municipio cuentas de cobro donde se hacían afirmaciones contrarias a la verdad, para concluir que la prueba echada de menos no tenía razón de ser, al menos no para demostrar esta conducta ilícita. Todo parece indicar que la propuesta del casacionista guarda relación con la falsificación por fingimiento de las firmas de los beneficiarios de algunos cheques, que dio lugar a la imputación del delito de falsedad en documento privado, pero este hecho punible fue declarado prescrito.
La censura no prospera.
3.2. Cargo subsidiario. Causal primera de casación. Violación indirecta de la ley sustancial. Inaplicación del artículo 139 inciso segundo del Código Penal (descuento de pena por reintegro total antes de la sentencia de segunda instancia). Error de derecho por falso juicio de convicción. Desconocimiento del valor probatorio de la consignación.
Sostiene el demandante que el procesado consignó a órdenes del Juzgado de primera instancia la suma de $4’417.863.oo, que fue el monto fijado en la sentencia como valor de lo apropiado. A pesar de ello, el ad quem negó el reconocimiento de la atenuante consagrada en el artículo 139.2 del Código Penal, argumentando, equivocadamente, que la cuantía de lo apropiado ascendía a la suma de $13’558.000.oo, guarismo que comprende los $8’426.960.oo por sobreprecio de la pintura, objeto también de devolución por parte de la esposa del Alcalde.
La Sala no logra entender el planteamiento del libelista. El error de derecho por falso juicio de convicción solo puede llegar a estructurarse dentro de un sistema de tarifa legal, es decir donde el valor y eficacia de la prueba se encuentren predeterminadas en la ley. En un sistema como el nuestro, donde la prueba debe ser valorada por el juez con arreglo a las reglas de la sana crítica (sistema de persuasión racional), dicho vicio no tiene cabida, a menos que el Juez equivocadamente considere que una determinada prueba tiene valor tasado por la ley, sin tenerlo, situación que no es la propuesta por el demandante, ni surge del estudio de la sentencia.
Descartada la configuración de este error, no queda alternativa distinta de desestimar la censura, pero como el censor asegura que su representado reintegró el valor total del los bienes apropiados, y ello daría lugar a la aplicación ipso iure la rebaja de pena por restitución consagrada en el inciso segundo del artículo 139 del Código Penal, se impone precisar, desde ya, que eso no es cierto.
Los bienes de los cuales Helmer Rojas Ramírez y Jaime Cortés Espinosa se apoderaron en condición de coadministradores del patrimonio del Municipio, actuando de común acuerdo (causa No.1531), ascienden a $31’558.262.oo, distribuidos así: $8’426.960.oo por sobrefacturaciones; $4’947.902.oo correspondientes al faltante detectado en el almacén (dentro de este ítem se incluyen los siguientes valores: $3’549.672.oo de bienes varios, y $1’398.230.oo del faltante de cemento); $183.400.oo correspondientes al valor de los barriles de pintura que Rojas Ramírez entregó a Mario Ricardo Cortés Mateus para la venta; y, $18’000.000.oo correspondientes a valores de cheques oficiales que fueron consignados en cuentas de terceras personas, y luego traspasados al Alcalde, o girados a personas señaladas por éste.
Esto, para dejar establecido que la consignación realizada por Rojas Ramírez, ni siquiera alcanza a cubrir el valor del faltante detectado en el Almacén, y que dicha suma resulta ser considerablemente menor del valor de lo apropiado en connivencia con el Alcalde. Y no es dable entrar en consideraciones en torno a la rebaja de pena por restitución parcial, por no haber sido planteado por el casacionista, y porque un ataque de esa naturaleza impone acreditar que se cumplían las otras condiciones establecidas en la norma para su procedencia.
El cargo no prospera.
1. Demanda presentada por el Procurador Judicial Penal 174.
Cargo Unico. Causal primera de casación. Violación directa de la ley. Desconocimiento de los artículos 31 de la Constitución y 17 del Código de Procedimiento Penal en relación con el procesado Helmer Rojas Ramírez. Violación del principio que prohibe la reforma en peor.
Asegura el representante del Ministerio Público que el aumento de pena realizado en segunda instancia por el Tribunal a Rojas Ramírez es ilegal, puesto que la decisión de condena se mantuvo por los mismos delitos, y el procesado tenía la condición de apelante único, ya que los otros impugnantes fueron el procesado Jaime Cortés Espinosa, y el apoderado de la parte civil, y esta última tenía interés para solicitar la indemnización de perjuicios, pero no el incremento de pena.
Helmer Rojas Ramírez fue condenado en primera instancia a la pena principal de 54 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación agravado, falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, falsedad en documento privado y celebración indebida de contratos, imputados en la causa No.1531, siendo absuelto por los demás cargos (numerales décimo tercero y décimo cuarto de la parte resolutiva del fallo respectivo). Al dosificar la pena se precisó: “Partiendo del delito más grave que impone una pena mínima de 48 meses de prisión, le agregamos seis meses más por el concurso material para que nos de un gran total de 54 meses de prisión como pena principal” (fls. 1129, 1166 y 1185 del cuaderno original No.2, paquete No.10). Contra este fallo interpusieron recurso de apelación los procesados Jaime Cortés Espinosa (a través de su defensor), Helmer Rojas Ramírez, y el apoderado de la parte civil (fls.1200, 1211, 1222, 1224, 1231 del mismo cuaderno.
Al resolver las impugnaciones, el Tribunal condenó al procesado Rojas Ramírez a la pena principal de 108 meses de prisión (9 años), multa de $400.000.oo, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la principal, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, imputados en la causa No.1531, siendo absuelto por los delitos de prevaricato por omisión y falsedad por destrucción de documento privado, que le fueron imputados en la causa No.3609 (numerales noveno y vigésimo primero de la parte resolutiva). Sobre los demás delitos atribuidos a Rojas Ramírez el Tribunal dejó de pronunciarse por haber sido declarados prescritos. Y al dosificar la pena, precisó: “Es autor responsable de los delitos de peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso. Como quiera que el delito más grave es el de peculado por apropiación, la Sala partirá de la pena impuesta para ese delito que es de 4 a 15 años de prisión y multa de $20.000.oo a $2’000.000.oo. Se le impondrá la pena de ocho (8) años, aumentada en un (1) año más por el otro delito, para un total de nueve (9) años de prisión y multa de $400.000.oo a favor del Tesoro Nacional, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo período de la pena principal” ( Fls.363, 491 y 494 del cuaderno original No.109, paquete 14).
De la confrontación de estas dos decisiones se establece que el fallo de segunda instancia no solo no incorporó nuevas condenas en relación con el procesado Rojas Ramírez, sino que redujo el número de ilícitos por los cuales había sido condenado en primera instancia (fueron excluidos los delitos de falsedad en documento privado y celebración indebida de contratos, por prescripción de la acción penal), situación que en principio pareciera darle la razón al impugnante cuando sostiene que, en las anotadas condiciones, el Tribunal no podía entrar a agravar la pena señalada por el a quo. Más aún, podría decirse que el censor se quedó corto en el planteamiento, porque frente a las premisas que sienta, la conclusión no solo sería que el aumento es ilegal, sino que se imponía una disminución de pena, en razón a que el número de delitos por los cuales fue proferida decisión de condena en segunda instancia resultaba ser menor.
Las argumentaciones del censor, sin embargo, no dejan de ser un sofisma. Si se estudia integralmente el contenido de los fallos de primera y segunda instancia (que no solo su parte resolutiva), se establecerá que en el primero de ellos al procesado se le condenó por el delito de peculado por apropiación agravado, en cuantía de solo $4’417.863.oo, en el equivocado entendido que únicamente debía responder por el faltante detectado en el almacén, no obstante que los cargos formulados en la resolución de acusación involucraban apropiaciones por sumas superiores a los 31 millones de pesos, y que por estos hechos fueron llamados a juicio en calidad de coautores Jaime Cortés Espinosa y Helmer Rojas Ramírez.
Esta condena irrisoria originó la protesta de la parte civil, que demandó en el escrito de impugnación su modificación, con el fin de que se ajustara a los valores establecidos en el proceso, aspecto en relación con el cual tenía legítimo interés para recurrir, en cuanto incidía en el monto de los perjuicios, y en la posibilidad de poder contar con una garantía personal adicional para perseguir el pago de la indemnización, como en efecto lo consiguió, al obtener que el Tribunal condenara a Rojas Ramírez al pago solidario de $31’558.000.oo, correspondientes a la cuantía de lo apropiado (fls.116 a 118, 126 y 131 del fallo del Tribunal Superior).
Cabe preguntar ahora si frente a las condiciones vistas, el Tribunal tenía o no facultad para modificar la pena impuesta al procesado. Desde luego que sí, por una razón elemental: porque la pretensión de la parte civil incidía en la cuantía del ilícito, y ésta a su vez repercute en la dosificación de la pena. No es lo mismo, para efectos punitivos, que el sujeto agente se apropie de $4’417.863.oo, a que lo haga de $31’558.000.oo . Y en este sentido lo asumió el Tribunal al proceder a dosificar de nuevo la pena impuesta a Rojas Ramírez, para hacerle un aumento que resultara acorde con la cuantía de lo realmente apropiado.
Por estas razones, y no por la sola circunstancia de haber sido impugnado el fallo por el apoderado de parte civil, sin consideración a sus pretensiones, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto, se desestimará la censura.
5. Demanda de la parte civil.
5.1. Cargo primero. Causal primera de casación. Violación directa de la ley sustancial. Errónea interpretación de los artículos 106 del Código Penal y 55 inciso segundo del Código de Procedimiento. Perjuicios morales. Causación en tratándose de personas jurídicas.
La propuesta de ataque del casacionista se relaciona con la decisión del Tribunal de abstenerse de condenar a los procesados a pagar en favor del Municipio de Pitalito indemnización por concepto de daños morales de orden objetivo y subjetivo, por considerar que este tipo de perjuicios “no los pueden sufrir las personas morales o jurídicas porque ellas no poseen sentimientos”, la cual considera equivocada. En idéntico sentido se pronuncia el Procurador Delegado, quien pide que se case la sentencia, y se condene a los procesados al pago respectivo.
No obstante que el demandante omite tomar en cuenta las normas que regulan la casación en materia civil, y que este error es común a todos los cargos, la Corte ha venido sosteniendo que un tal desacierto no tiene la virtualidad de enervar el estudio de la demanda cuando la causal aducida se encuentra consagrada en ambos estatutos, y su contenido es sustancialmente idéntico, como ocurre con la primera (violación directa e indirecta de la ley sustancial), que es la invocada por el actor en el caso sub judice.
Pero este no es el único error que la censura presenta. Para que el juzgador pueda hacer uso de la facultad discrecional prevista en el artículo 106 del Código Penal (en armonía con lo establecido en el 55 inciso segundo del Código Procedimiento Penal), se requiere demostrar que el perjuicio moral realmente existió, que su causación se encuentra acreditada en el proceso, y que solo resta cuantificar su precio, pues no se trata, como parece entenderlo el demandante, de dejar al arbitrio del juzgador el reconocimiento de la existencia del perjuicio, sino solo de permitirle tasar racionalmente su valor dentro de los límites que la misma norma establece.
Esto imponía el demandante tener que enderezar el ataque por la vía de la violación indirecta de la ley, con el fin de demostrar la existencia de los perjuicios de orden moral causados con los ilícitos, con indicación de las pruebas que los acreditaban, y los errores de hecho o de derecho en que habrían incurrido los juzgadores en el cumplimiento de la actividad in iudicando, al negar su reconocimiento.
Dicho ejercicio argumentativo resulta ser muy distinto del presentado por el impugnante, quien, como se dejó visto en el resumen del cargo, sustenta el ataque en consideraciones de carácter general sobre la afectación del buen nombre del Municipio, al extremo de hacer derivar la existencia de los daños morales del hecho de haberse despertado con ocasión de la comisión de los ilícitos un sentimiento de desconfianza por parte de prestamistas y proveedores, que en modo alguno demuestra, y que de haberse manifestado en la realidad, tampoco tendrían la virtualidad de erigirse en daño de carácter moral.
Cierto es que el Tribunal se equivocó al considerar que en ningún caso las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos de daños morales. Pero ello no quiere decir que siempre los sufran, o que surjan por el solo hecho de haberse visto involucrado su nombre en un escándalo. En reciente decisión, la Corte fijó algunas pautas sobre el particular, tras señalar que cuando se afecta el buen nombre o reputación de una persona jurídica, sus consecuencias solo son estimables como detrimento resarcible si amenazan concretamente su existencia, o merman significativamente su capacidad de acción en el concierto de su desenvolvimiento, o las ponen en franca inferioridad frente a otras de igual género o especie, situaciones que no concurren en el presente caso. Veamos lo dicho por la Sala sobre este concreto aspecto:
“En relación con la segunda cuestión propuesta por el apelante, es decir, la existencia de perjuicios extrapatrimoniales, es cierto que las personas jurídicas pueden padecerlos, verbigracia, cuando se afecta su buen nombre y reputación, mas tales consecuencias solo son estimables como detrimento resarcible cuando amenazan concretamente su existencia, o merman significativamente su capacidad de acción en el concierto de su desenvolvimiento o las ponen en franca inferioridad frente a otras de su género o especie, si es que se mueven en el ámbito de una competencia comercial o de la prestación de servicios apreciables por la demanda de usuarios.
“Ni pensar en la modalidad de perjuicio moral subjetivo (pretium doloris), porque por su naturaleza las personas jurídicas no pueden experimentar el dolor físico o moral, salvo que la acción dañina se refleje en alguno de los socios o miembros o en la persona del representante legal, caso en el cual la propuesta de reparación deberá hacerse individualmente por quien haya sufrido daño.
“En relación con las personas jurídicas de derecho público que nacen y se desenvuelven por mandato y privilegio constitucional o legal, sin necesidad de un reconocimiento gubernativo de personería jurídica…, el desprestigio que sus servidores le ocasionan con algunas conductas desviadas hace parte de la naturaleza, gravedad y modalidades propias de cada delito (daño público), pero en manera alguna se proyecta en un menoscabo particular que ponga en peligro su existencia o la disminuya considerablemente en su operatividad, porque, aún con la presencia de funcionarios corruptos, la actividad estatal no puede detenerse ni arredrarse.
“Como ese deterioro de la imagen de la institución pública, que se produce por la acción delictiva del servidor público, no puede deslindarse de la esencia misma del hecho punible, ni es extraño a los fines preventivos generales y especiales que está llamada a cumplir la eventual pena, tampoco será posible individualizar un perjuicio que justifique el ejercicio simultáneo de una acción con fines compensatorios como es la civil.
“En efecto, de acuerdo con el sistema penal colombiano, la sola pena está determinada para recomponer el ordenamiento jurídico violado, y es esa la manera principal como el Estado autoconstata su imperio y le confirma a los ciudadanos la vigencia de las instituciones y el derecho, además de ser un modo singular de recuperar la imagen comprometida no solo con el comportamiento del servidor que comete un delito especial o común, sino también por la conducta de cualquier particular que por la misma vía se burla de la ley.
“Gracias a la regulación del artículo 104 del Código Penal, en relación con los artículos 43, 48 y 56 del Código de Procedimiento Penal, que reseñan y hacen énfasis en la naturaleza privada de la acción resarcitoria (así la llegare a ejercer un ente de derecho público), el perjuicio susceptible de reclamación por la vía unitaria del proceso penal no solo debe ser real sino que debe connotarse como algo distinto a los fines que atiende la acción penal (artículo 24 C.P.). Es decir, aquellas pretensiones que apuntan a una reposición de la imagen deteriorada de la institución agraviada, como se pregona en el caso, quedan satisfechas con el desarrollo del objeto principal del proceso penal, como consecuencia de la ordenación o reordenación de la convivencia o de los fines colectivos y/o estatales que se buscan con la pena, sin que sea procedente acudir a una excesiva y extraña compensación monetaria o simbólica que no puede justificarse en otra realidad dañina que pueda permanecer después de la sanción principal. Cosa distinta es que ese efecto nocivo consustancial al delito se extienda a otras personas o aún en el mismo titular del bien jurídico, después de presupuestada la pena, como ocurre patéticamente, por ejemplo, con el ciudadano que es víctima de una exacción por la vía de un injusto de concusión (atentado contra la administración pública)” (Auto de segunda instancia, febrero 11 de 1999, Magistrado Ponente Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
El cargo no prospera.
5.2. Cargo segundo. Causa No.3579. Celebración indebida de contratos. Causal primera de casación. Violación indirecta de la ley sustancial. Falsos juicios de existencia por omisión. Inobservancia de los artículos 103, 105 y 107 del Código Penal. Perjuicios materiales y morales derivados de la comisión del hecho punible. Desconocimiento por parte del Tribunal.
El Procurador Delegado sostiene que esta censura no puede ser estudiada porque respecto del delito de celebración indebida de contratos no fue concedido el recurso de casación, siendo procedente, y que lo indicado, por tanto, es decretar la nulidad del auto que negó su otorgamiento para que, en su lugar, sea admitido, tal como lo solicitó en las aclaraciones preliminares de su concepto.
La apreciación del colaborador fiscal es equivocada. Del estudio del auto de 18 de septiembre de 1998, por medio del cual se concedieron los recursos de casación interpuestos contra la sentencia del Tribunal (fls.668 y siguientes del cuaderno No.109, paquete No.14), se advierte que la impugnación extraordinaria por el referido delito no fue negada a la parte civil, sino a Jaime Cortés Espinosa y el Procurador Judicial 174, lo cual se explica si se toma en cuenta que la decisión de rechazo se apoyó en el incumplimiento del requisito punitivo, aspecto que, como es sabido, no opera cuando el recurso tiene por objeto únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia (artículo 221 C. P. P.). De allí que la Corte proceda a dar contestación al reproche.
El casacionista incurre en el mismo error del cargo anterior: considerar que la facultad discrecional que contienen los artículos 106 y 107 del Código Penal versa sobre la declaración de existencia de los perjuicios, y que el Juzgador puede condenar a su pago aún en la hipótesis de no aparecer demostrados en el proceso. Nada más equivocado. La norma, solo defiere al Juzgador la posibilidad de cuantificación, dentro de los límites por ella establecidos, pero siempre sobre la base de la comprobación de la existencia del perjuicio, como claramente surge de su texto, y de la confrontación de las distintas normas que regulan lo concerniente a la reparación de los daños provenientes del delito.
Este equivocado entendimiento hace que el actor inicie sus alegaciones sosteniendo que si los perjuicios materiales y morales no fueron establecidos probatoriamente en el proceso, como se dejó consignado en el fallo impugnado, el Tribunal tenía la alternativa de entrar a condenar con arreglo a la facultad discrecional conferida por el artículo 107 del Código Penal, hasta un monto equivalente a 4.000 gramos oro, planteamiento que, como se ha venido insistiendo, resulta totalmente desacertado.
Complementariamente el actor agrega que en el proceso sí existe prueba de la causación de los perjuicios, como quiera que a través de inspecciones judiciales se allegaron al informativo los soportes documentales (órdenes de pedido), que no fueron tenidos en cuenta por los juzgadores, con los cuales se prueba que en varios contratos existió fraccionamiento e inobservancia de requisitos legales, confundiendo, de esta manera, la prueba de la comisión del ilícito imputado al procesado (celebración indebida de contratos), con la prueba de la causación de perjuicios materiales y morales al Municipio por estos hechos.
Pretender, como lo hace el impugnante, que el valor de los contratos celebrados sin el cumplimiento de los requisitos legales sea tenido como valor de los perjuicios materiales causados al Municipio, carece de sentido. Ello sería solo posible si el Municipio hubiese hecho los desembolsos correspondientes a los valores de los contratos y el contratista hubiese incumplido, o cumplido en parte, o irregularmente, pero en el presente caso, hasta donde se tiene evidencia, los contratos se ejecutaron, de suerte que mal puede pretenderse una indemnización por valores correspondientes a bienes que ingresan al haber del ente territorial.
Adicionalmente a lo dicho se tiene que la pretensión económica del demandante en relación con este delito no superaría los dos millones de pesos, según puede inferirse del contenido de sus alegaciones, valor que resulta ser muy inferior al legalmente requerido para poder acceder al recurso extraordinario con pretensiones indemnizatorias, conforme ha sido previsto en el artículo 221 del estatuto procesal penal. De suerte que, además de los desaciertos de carácter técnico y de fundamentación que la censura presenta, el actor carecería de interés para recurrir.
Se desestima la censura.
5.3. Cargo tercero. Causa No.1530. Causal primera de casación. Violación indirecta de la ley sustancial. Falsos juicios de existencia por omisión. Inobservancia de los artículos 103 y 105 del Código Penal. Estimación de los perjuicios materiales.
Esta censura se fundamenta en la consideración de que los dineros del Fondo de Desarrollo del Municipio de Pitalito que fueron objeto de apropiación por parte de los procesados suman $100’338.406.50, y no $45’803.583.oo, como lo declaró el Tribunal Superior con apoyo en el dictamen visto a folios 652 a 654 del cuaderno original No. 3 de la causa No.1530.
Dos precisiones deben hacerse en relación con esta propuesta de ataque: En primer término, que adolece de falta de motivación, como que el actor se limita a presentar una relación de sumas de dinero, y a totalizarlas, sin individualizar las pruebas que fueron dejadas de apreciar por el Tribunal, ni precisar su connotación probatoria, e incidencia en las decisiones indemnizatorias del fallo, en el equivocado entendido de que las premisas fácticas de que parte se encuentran probatoriamente establecidas en el proceso, y que ello acredita, de suyo, la existencia de la apropiación en la cuantía por él indicada.
En segundo lugar, que varios de los ítem que relaciona para pedir el incremento de la condena por perjuicios, aparecen doblemente contabilizados, haciendo que la censura resulte infundada, como ocurre, por ejemplo con los dineros que fueron girados a Jesús Alfonso Ferreira Villegas y familiares suyos, a través de la cuenta de José Gustavo Cifuentes Correa (proveedor del Fondo), cuyo valor ($37’000.000.oo) dejó de ser considerado por el Tribunal, no por descuido, sino porque se trataba de sumas ya contabilizadas.
Igual acontece con los dineros provenientes de subrefacturaciones de pintura, los cuales quedaron comprendidos dentro de los valores que llegaron a poder del Alcalde, y con los procedentes de cuentas de cobro ficticias, a cuya especie pertenecen las relacionadas con los materiales supuestamente recibidos por Julio Useche. Otros rubros, nada tienen que ver con el hecho investigado, como ocurre con los dineros provenientes de exigencias de comisiones a los contratistas del Fondo, los cuales se relacionan con el delito de concusión.
Es de recordar, para mejor entendimiento de lo expuesto, que los dineros del Fondo que fueron objeto de apropiación por parte de los procesados, y que totalizan $45’803.583.oo, aparecen divididos en dos grupos, así:
1. Cheques correspondientes a cuentas de cobro ficticias, que fueron retirados de las oficina del Fondo y cobrados por José Ricardo Villegas López. Estos dineros, según la versión de Villegas López, pasaban a manos de José Gustavo Cifuentes Correa (proveedor del Fondo), quien los giraba a Jesús Alfonso Ferreira Villegas (Director del Fondo) o familiares suyos a través de su cuenta corriente del Banco Popular sucursal San Martín de la ciudad de Bogotá. Dichos cheques sumaron en total $28’982.763.oo, que fue la cifra tomada por el perito y el Tribunal, por tratarse de un dato cierto.
Inspeccionada la cuenta de Cifuentes Correa en el Banco Popular sucursal Bogotá, se estableció que a través de ella se hicieron giros a Ferreira Villegas y familiares suyos por valor de $37’172.644.oo, que es el valor que la parte civil pretende que se incluya como suma autónoma, sin tener en cuenta que los dineros cobrados por José Ricardo Villegas López, pasaban a poder de Cifuentes Correa, según lo afirmado por Villegas López, y que en relación con la diferencia el demandante no acredita que correspondan a dineros del Fondo.
Hechas estas aclaraciones, se concluye que la obligación de demostrar el cargo no se cumplía con la sola afirmación que los juzgadores omitieron tener en cuenta la inspección judicial que indicaba que Cifuentes Correa había girado a Ferreira Villegas y familiares suyos la suma de $37’172. 644.oo, sino que era necesario entrar a demostrar que esta suma era independiente de los $28’983.763.oo cobrados por Villegas López, con indicación de los errores cometidos por el Tribunal en la apreciación de la prueba, lo cual no hace el actor.
2. Cheques provenientes del Fondo, girados a personas distintas, que fueron consignados en las cuentas corrientes de María Fernanda Ortiz Espinosa, Gilberto Espinosa Ortiz y José Lisímaco Liévano Bonelo, y luego el dinero entregado a Jaime Cortés Espinosa (Alcalde). Dichos cheques suman $16’819.820, e incluyen, entre otros valores, los correspondientes a las sobrefacturaciones por pintura (cheques 204, 205, 206 y 207, folios 654 y 844 del cuaderno original No.3, causa No.1530), dos de los cuales aparecen consignados en la cuenta de Lisímaco Liévano, cada uno por la suma de $679.070.oo, cuyos valores el casacionista echa de menos (fls.652 ibidem).
Se desestima la censura.
5.4. Cargo cuarto. Causa 1531. Causal primera de casación. Violación indirecta de la ley sustancial. Falsos juicios de existencia por omisión. Inobservancia de los artículos 103 y 105 del Código penal. Estimación de los perjuicios materiales.
Asegura el impugnante que en el proceso se encuentra establecido que los acusados se apropiaron de bienes por valores de $73’902.760.oo, pero que el Tribunal solo condenó por la suma de $31’558.000.oo, dejando de computar $41’880.805.oo correspondientes a movimientos detectados en las cuentas corrientes de José Lisímaco Liévano Bonelo y su esposa; y, $646.223.oo pertenecientes a un cheque girado a nombre de Héctor Pulido, que fue cobrado por Jesús Alfonso Ferreira Villegas.
En este cargo el censor incurre en el mismo error de circunscribir sus alegaciones a la presentación de una relación de cifras, y dar por establecido que los dineros correspondientes a los dos últimos ítem hacen también parte de la apropiación imputada a los procesados, sin entrar a demostrarlo, y sin precisar los errores de hecho por omisión en los cuales habría incurrido el juzgador de segunda instancia al condenar solo por la cifra de $31’558.000.oo, siendo la censura, desde el punto de vista técnico, inestudiable por fundamentación deficiente.
Pero esto no es todo. Del estudio de la resolución de acusación de primera y segunda instancia se establece que de los movimientos detectados en las cuentas corrientes de los esposos Liévano Ortiz, solo fueron tomados como dineros provenientes del fisco Municipal la suma de $18’000.000.oo, correspondientes a los giros a Cali, los cuales aparecen incluidos en los $31’558.000.oo, objeto de la condena. Esto significa que la parte civil no tendría interés para reclamar ahora la inclusión de los $41’880.885 que echa de menos, porque ello implicaría introducir modificaciones a la resolución de acusación en relación con la cuantía del ilícito de peculado, y tener que proferir una sentencia en disconformidad con ella.
Esta clase de reclamaciones deben hacerse en el momento de ser proferida la resolución de acusación, ya que después no resulta posible tomar decisiones que hagan más gravosa la situación del procesado, en razón a la relación de congruencia fáctica y jurídica que debe existir entre el fallo y el pliego de cargos, la cual se rompería si se modifica la cuantía del ilícito, como lo pretende el apoderado de la parte civil, con detrimento, además, del derecho de defensa de los acusados.
El cargo no prospera.
5.5. Causal primera de casación. Violación indirecta de la ley sustancial. Falsos juicios de existencia por omisión de prueba. Condena en costas. Agencias en derecho. Inobservancia de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil.
Sostiene el censor que la condena al pago de 100 gramos oro por concepto de honorarios que contiene la sentencia de sentencia de segunda instancia es desproporcionada, por cuanto en un incidente de regulación de honorarios de la profesional que atendió inicialmente la parte civil, el Tribunal le reconoció el equivalente al 10% del valor de las condenas, que resulta ser muy superior al que ahora reconoce por la gestión de los nuevos abogados.
Aparte de las consideraciones expuestas por el Procurador Delegado para solicitar la desestimación del cargo, relativas a la cuantía del interés para recurrir este aspecto, debe decirse que el demandante, no obstante invocar un error de hecho por falsos juicios de existencia por omisión, incumple señalar las pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal, y su incidencia en la determinación del quantum de la condena por concepto de honorarios. Sus argumentaciones se circunscriben a la simple invocación del precedente incidental, en el equivocado entendido de que ello resulta suficiente para la demostración del error denunciado.
Se desestima la censura.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado en lo Penal (E), administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE CORDOBA POVEDA
No hay firma
CARLOS GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
Teresa Ruiz Nuñez
SECRETARIA