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Proceso No 16183
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.73
Bogortá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil siete (2007).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de JHON MOSQUERA MOSQUERA y HOOVER GÓMEZ CALLE, así como por el agente del Ministerio Público, contra el fallo dictado en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, que confirmó el emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual condenó a los citados procesados como coautores penalmente responsables de homicidio agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Pasadas las 10:00 a.m., del 15 de abril de 1997, cuando Álvaro Bahamon Puentes se movilizaba en un Mazda 626, de placas NVM 081, en dirección a Neiva, a la altura del sitio conocido como “antiguo reten del Resguardo”, fue interceptado por una camioneta roja, tipo estacas, conducida por un sujeto de tez blanca, de la que descendieron dos individuos, uno moreno y otro de raza negra, que lo llamaron por el nombre, y por la fuerza tomaron el dominio de su automotor, obligándolo a ocupar el asiento del copiloto, para luego regresar los dos carros hacia Bogotá
El incidente fue observado por unos estibadores que conocían a Bahamon Puentes, quienes de inmediato requirieron al celador de la empresa “B. J. Servis” para solicitar ayuda a la Policía, la cual atendió el llamado y como a un kilómetro del lugar encontró el vehículo Mazda sobre la berma y en su interior el cadáver de aquél, con un orificio en la cabeza de proyectil de arma de fuego.
La Policía difundió por radio la información conocida acerca de los probables autores de los hechos, y a las 11:10 a.m., en el peaje del Pata, en dirección a Bogotá, fue retenida la camioneta Mazda B-2000, color rojo, placas LAL-309, tipo estacas, guiada por un sujeto de tez blanca, en la que iba como acompañante también un individuo de raza negra, quienes se identificaron como HOOVER GÓMEZ CALLE y JHON MOSQUERA MOSQUERA, respectivamente, los cuales portaban, en su orden, un revólver marca Llama Cassidi, calibre 38 largo, y once cartuchos para el mismo, y una pistola marca CZ, calibre 7.65 mm., y nueve cartuchos para ésta, cada arma amparada con salvoconducto.
Los mencionados fueron aprehendidos como sospechosos del suceso y tras escucharles en indagatoria, su situación jurídica provisional fue resuelta el 18 de abril de 1997, con detención preventiva, sin excarcelación, por el delito de homicidio agravado, decisión que con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la defensa fue confirmada el 28 de mayo del mismo año.
Perfeccionado el ciclo instructivo se dispuso su clausura y el 9 de junio de 1997 el mérito probatorio del sumario fue calificado con resolución de acusación contra los procesados, en calidad de coautores de homicidio agravado, según los artículos 323 y 324, numerales 4 y 7, del Código Penal en ese entonces vigente (Decreto Ley 100 de 1980, modificado, Ley 40 de 1993), pronunciamiento que recurrido por el mismo sujeto procesal, fue integralmente confirmado el 20 de agosto del señalado año.
La etapa de la causa se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva, despacho que el 13 de agosto de 1998 dictó contra MOSQUERA MOSQUERA y GÓMEZ CALLE fallo condenatorio por el delito objeto de la acusación, y en tal virtud le impuso a cada uno pena principal de cuarenta años de prisión, así como la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por diez años, y la obligación de pagar por perjuicios materiales la suma de $ 23’379.194, y por los morales el equivalente a 1.500 gramos oro.
El referido fallo fue apelado por los condenados y sus defensores, así como por el representante del Ministerio Público, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva lo confirmó en su totalidad, mediante el suyo de 20 de octubre de 1998, sentencia contra la que los mismos sujetos procesales interpusieron recurso de casación, cuyas demandas se declararon ajustada a los requisitos de forma, y acerca de las mismas se recibió el concepto del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal.
LAS DEMANDAS
1. El defensor de los condenados formula un cargo con fundamento en el artículo 220, numeral 1, del Decreto 2700 de 1991, alegando la violación indirecta de la ley sustancial, concretamente de los artículos 323 y 324 del Decreto Ley 100 de 1980, modificados por la Ley 40 de 1993, como consecuencia de un error de hecho consistente en falso juicio de identidad.
Luego de puntualizar que los fallos de primero y segundo grado, en esencia, se fundamentan en los indicios de mala justificación, oportunidad y capacidad para delinquir, y de participación, se aplica criticar cada uno de éstos de la siguiente manera:
En primer lugar, respecto del “indicio de mala justificación” transcribe un fragmento de las consideraciones del ad-quem en relación con los testigos que los procesados invocaron para respaldar sus explicaciones acerca de su presencia en la región, cuyas versiones, al contrario, controvirtieron lo que ellos señalaron, precisando el actor que aun cuando es cierto que los medios probatorios contienen las afirmaciones indicadas por el Tribunal, hay desvío en la inferencia lógica por dar a la premisa indicante un alcance superior y concluir que la no concordancia entre los relatos de los acusados y los declarantes determina la participación de aquellos en los sucesos.
Señala que lo esencial del contenido de las declaraciones es que acreditan la presencia voluntaria, espontánea y ocasional de los acusados en la región con el fin de conseguir ayuda laboral, y que la falla está en la operación mental de inferencia al apartarse de la experiencia, porque los motivos para mentir pueden ser múltiples y por factores de diversa índole.
Destaca que lo mismo puede afirmarse de la carencia de equipaje de los procesados, así como de conocidos o familiares en la región, ya que tales aspectos, para el libelista, son “meras aseveraciones” que no llevan a la conclusión de que aquellos son autores del hecho investigado, o “simples situaciones que permiten interpretaciones disímiles según la conveniencia del interprete”.
Agrega que éste indicio es carente de estructura jurídica en materia de prueba circunstancial, porque dentro del ejercicio del derecho de defensa garantizado en el artículo 29 de la Constitución Política, las explicaciones del procesado frente a una imputación penal no pueden ser objeto de cotejo con el criterio del juzgador, para soportar sobre la hipótesis resultante el hecho indicante en la estructura del indicio.
En segundo término, en cuanto al “indicio de oportunidad para delinquir”, observa que fue construido a partir de las declaraciones de Luís Alberto Moreno Reyes, Arley Reyes Reyes y Carlos Eduardo Moreno Reyes, braceros que presenciaron la retensión inicial de la víctima, de cuyos relatos transcribe apenas lo manifestado por cada uno en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, en la que no identificaron a los procesados como los autores del hecho de marras, lo mismo que lo expresado por ellos acerca de que la camioneta en la que se movilizaban los acusados no correspondía con exactitud a aquella con la que fue interceptado el hoy fallecido.
Trae también a colación un fragmento de lo consignado en el fallo de segundo grado sobre el análisis de lo expuesto por estos declarantes, segmento que en verdad corresponde al resumen que en la parte pertinente hizo el ad-quem de las consideraciones de la sentencia de primer grado, y señala el libelista que el error estuvo en que el Tribunal dio a los citados medios probatorios un alcance que no tienen porque “tergiversa el contenido fáctico de los mismos”, toda vez que dedujo la presencia de los acusados en el lugar del suceso con hechos indicantes no probados.
Puntualiza que de estos elementos de convicción no se deduce que los justiciables sean las mismas personas que retuvieron violentamente a la víctima, ya que los rasgos morfológicos suministrados por los exponentes, ceden ante la diligencia de reconocimiento en la que no los identificaron, duda despejada definitivamente a favor de los acusados al señalar aquellos que la camioneta tampoco es en la que viajaban los autores.
Es decir que como no está probado el hecho indicante, asegura el censor, según lo dispuesto en el artículo 300 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), no podía el fallador deducir, por vía de inferencia, el hecho indicado, en este caso la participación criminal.
Dentro de la censura a este hecho indicador se ocupa también de analizar lo consignado en el fallo acerca de los resultados arrojados por las pericias a que fueron sometidas las armas de fuego incautadas a los encausados, y la prueba de absorción atómica practicada a éstos.
Para tal fin transcribe las conclusiones consignadas en cada una por los peritos, de acuerdo con las cuales el revólver hallado a GÓMEZ CALLE dio positivo para disparo reciente, y negativo en relación con la pistola que portaba MOSQUERA; en tanto que la de absorción atómica arrojó resultado negativo para ambos, pero en el caso del primero se hallaron altos contenidos de plomo en las palmas, vestigios que el especialista aconsejó analizar con las circunstancias que rodearon los hechos, las actividades posteriores realizadas por los sospechosos, y el tiempo transcurrido para la toma de la muestra, entre otros aspectos.
Con base en lo anterior y la trascripción de un fragmento que atribuye al fallo del Tribunal, y que en verdad corresponde al resumen que el ad-quem hizo del fallo de primer grado, precisa el defensor que se tergiversó el contenido fáctico de la prueba referida, constitutiva del hecho indicante, toda vez que se le dio un alcance superior al que tiene, pues en las conclusiones no se determina la uniprocedencia de las armas incautadas con la empleada para ultimar a la víctima, y mucho menos que GÓMEZ CALLE hubiese sido la persona que la disparó.
Concluye que si el hecho indicante no está debidamente probado, porque las premisas y conclusiones de la prueba técnica no llevan a determinar que con alguna de las armas de los procesados se cometió el homicidio, arribar a síntesis diferente es hacerle decir a la prueba lo que no dice, es hacer una inferencia lógica que no corresponde a lo probado.
Por último, en tercer lugar, se ocupa del indicio de capacidad para delinquir, aduciendo que a los medios de prueba que acreditan la condición de ex-policías de los acusados, el ad-quem les dio un alcance superior al que tienen, porque ni las reglas de la experiencia, de la ciencia, la técnica y mucho menos de la lógica, permiten deducir que siempre que se ostente o se haya sido agente de la Policía Nacional, surge en la persona la capacidad para delinquir.
Califica de inconcebible que de conformidad con las reglas de la sana crítica se afirme que las profesiones, actividades, artes u oficios demarcan personalidades inclinadas al delito, y que como tales aseveraciones del ad-quem carecen del más mínimo respaldo probatorio, bien se puede apreciar el error del sentenciador porque los supuestos fácticos del indicio no se encuentran plenamente demostrados conforme lo exige el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991).
Con base en lo anterior solicita casar la sentencia impugnada y en su lugar absolver a los procesados, pues no se dan los requerimientos que exige la codificación citada en su artículo 247 para sostener el fallo condenatorio por insuficiencia de los medios de prueba.
2. A su turno el agente del Ministerio Público ante el Tribunal Superior de Neiva, con fundamento en al artículo 220, numeral 1, del Decreto Ley 2700 de 1991, alega violación indirecta del artículo 445 ibidem, por un falso juicio de identidad, ya que los juzgadores distorsionaron y subvaloraron los diferentes medios de prueba con los que construyeron los indicios para arribar a la certeza de la condena, toda vez que si se hubiesen apreciado esos elementos de convicción, con observancia de las reglas de la sana crítica y apego a su verdadero sentido de representación, no habrían llegado a esa conclusión por las dudas no eliminadas, favorables a los acusados.
El único reproche así expuesto coincide con el presentado por el defensor de los acusados, pues está circunscrito al cuestionamiento de la prueba indiciaria, siguiendo prácticamente el orden de desarrollo del cargo ya sintetizado.
Sobre el “indicio de mala justificación”, construido con base en la confrontación de los testimonios de Rómulo Cortés, “José Ignacio Quijano y su hijo”, con el dicho de los acusados en cuanto al por qué se trasladaron desde la ciudad de Bogotá a Neiva y la razón de tal viaje, dice que si bien es cierto hay algunas inconsistencias, necesariamente no se traducen éstas en inverosimilitud de las afirmaciones de los procesados.
Atribuye el sentido adverso de las declaraciones de los Quijano, al operativo desplegado por los agentes del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía para llegar a su domicilio, lo cual pudo impactarlos o atemorizarlos para no reconocer el conocimiento previo que tenían de los acusados; destaca que de todas formas fue por información del abonado telefónico suministrado por los enjuiciados que se llegó a la residencia de esos testigos, y que cuando los agentes de la Fiscalía verificaron el número telefónico el receptor de la llamada dijo que conocía a los implicados y por eso pidieron autorización para el traslado a Bogotá con el fin de recibir los testimonios.
Hace un planteamiento semejante en cuanto a la declaración de Rómulo Cortés, señalando que no puede desconocerse que al testigo le fue impuesta previamente la razón y motivo del testimonio, además que del homicidio dio información tanto la radio como la prensa, circunstancias que en criterio del actor influyeron para que el declarante negara la presencia de los acusados en su casa, el ofrecimiento previo de trabajo y reconociera apenas conocer a GÓMEZ CALLE.
Con base en lo anterior asegura que el hecho indicante soportado en el aludido conjunto testimonial fue valorado sin tener en cuenta las verdaderas reglas de la sana critica, ya que “…no se dio por parte de las instancias la seriedad y responsabilidad a la prueba indiciaria, por cuanto no aplicó el medio deductivo lo que generó la demostración del hecho indicante y olvidó la apreciación conjunta de los indicios conllevando a la falta de concordancia del hecho indicador y la convergencia de las declaraciones (…) si bien se da la correspondencia absoluta, no es menos real que la apreciación de la prueba es incorrecta, lo que genera a la luz de la sana critica la existencia de la duda probatoria sobre la responsabilidad de los procesados”.
Respecto del “indicio de oportunidad” señala que se encuentra fincado en las declaraciones de los braceros o estibadores que presenciaron el sometimiento violento de la víctima, en la prueba técnica sobre el uso reciente de una de las armas, y el resultado de la absorción atómica practicada a GÓMEZ CALLE.
Luego indica que el fallador dio un alcance superior al contenido de los aludidos testimonios, por cuanto dedujo como probada la presencia de los procesados en el sitio de los acontecimientos, cuando en el fondo la apreciación de esos medios de prueba conducía a la simple duda, como se visualiza al sopesar tales declaraciones con el resultado obtenido en las diligencias de reconocimiento en fila de personas y del vehículo, así como con el informe rendido por el Capitán Ninco Bermúdez Alvarado, Comandante de Carreteras del Huila, y el testimonio del Subintendente de Carreteras Fredy Manuel Meza, quien sostuvo que de la Central no reportaron la cantidad ni las características de los individuos, sino apenas que se transportaban en una camioneta roja sin determinar la marca de ésta.
Sostiene que el Tribunal buscó dar un mayor alcance a la prueba técnica de balística y absorción atómica, pretendiendo demostrar que con el revólver incautado se disparó contra la víctima y que quien lo hizo fue GÓMEZ CALLE, mas si se analizan en forma integral las pruebas, se observa que hubo ponderación parcial por parte de los falladores.
Afirma que con los elementos de convicción de carácter técnico en manera alguna está probado que con el revólver se disparó contra el occiso y menos que el “plomo de autos” (las impregnaciones halladas en las manos de GÓMEZ CALLE) sea de dicha arma.
Luego precisa que no existe prueba demostrativa de que el proyectil sea del revólver de propiedad de GÓMEZ CALLE, como tampoco de que éste hubiese estado presente en el sitio de los hechos, que se haya bajado de algún auto y menos que hubiera abordado el vehículo de la víctima. Pone de presente que al precitado el día de los hechos le fue hallado un revólver que portaba legalmente y que del bolsillo extrajo los cartuchos correspondientes a esa arma para entregárselos a la Policía, por lo que no puede descartarse que tal manipulación haya originado la presencia de plomo en la palma de su mano.
Finalmente, respecto del “indicio de capacidad para delinquir”, advierte que si bien es cierto dentro de la actuación está acreditada la condición de ex-agentes de la Policía de los procesados, esa circunstancia no puede tomarse como hecho indicador para deducirles tal capacidad, ya que es inconcebible y atenta contra la sana crítica que por tener una profesión, ejercer una actividad, un arte u oficio, se llegue a la aseveración y a la certeza de que hay una personalidad aviesa al delito.
Por último inserta un capítulo que titula “ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA” en el que plasma una serie de críticas en relación con diversas imprecisiones en el embalaje del proyectil encontrado en el vehículo en el que fue ultimada la víctima, lo cual impidió un dictamen de sus adherencias, y respecto del informe del investigador que aseguró anexar 15 fotos y solo aparecen 14.
Censura la pérdida de unos cabellos hallados por los criminalistas en el rodante en el que se movilizaba el hoy fallecido, y del celular que portaba; asegura que existe confusión en cuanto a si el dictamen para establecer disparos recientes con las armas incautadas se llevó a cabo luego de obtener los proyectiles de patrón o de muestra para cotejar con el recuperado en el automotor.
Finalmente asegura que al hacer una análisis de los indicios establecidos por los falladores, cuya supervaloración ya fue demostrada, en conjunto con las pruebas que arrojaron resultado favorable a los acusados y con aquellas respecto de las que hay confusión o poca claridad acerca de su aseguramiento, se llega a la conclusión de que en el presente caso no existe certeza de la responsabilidad de los procesados, por lo que debe casarse la sentencia atacada y absolverlos en aplicación del principio de in dubio pro reo.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, solicita desestimar las demandas por razones eminentemente técnicas y por cuanto en el fondo tampoco la razón está de lado de la pretensión de los recurrentes.
Sin embargo, solicita casar oficiosamente el fallo, en aplicación del principio de favorabilidad, con el fin de que la pena impuesta sea tasada de conformidad con los límites establecidos en los artículos 103 y 104 de la Ley 599 de 2000, por ser éstas disposiciones más benignas que la anterior legislación sustantiva.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Dado que las demandas presentadas por el defensor de los procesados y por el agente del Ministerio Público coinciden en lo sustancial en el único cargo expuesto en cada una, en aras de la brevedad y la economía, la Corte dará respuesta conjuntamente al reproche.
2. Los actores invocan como motivo de casación el previsto en el artículo 220, numeral 1°, del Decreto 2700 de 1991 (artículo 207 Ley 600 de 2000), aduciendo la violación indirecta de la ley sustancial con ocasión de un error de hecho consistente en falso juicio de existencia, mas la inconformidad manifiesta de los demandantes está dirigida a quebrar el juicio de responsabilidad radicado en cabeza de los acusados con base en la prueba indiciaria, respecto del homicidio ocurrido la fecha indicada.
3. Tiene dicho la Sala que cuando de atacar la prueba indiciaria se trata, en razón del proceso lógico que la construcción de la misma implica, el demandante está en el deber de precisar si el yerro se cometió en relación con la prueba del hecho indicador, en la inferencia lógica, o en la labor de apreciación conjunta de los varios indicios entre sí, según su articulación, convergencia y concordancia, así como entre éstos y las restantes pruebas.
Si la falla se aduce en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro elemento de convicción, es imperioso determinar con precisión el medio de prueba y señalar si el yerro fue fáctico o de hecho (por falso juicio de existencia o falso juicio de identidad) o de derecho (falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción), a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración en el caso concreto.
En cambio, si el desacierto se patentiza en la inferencia, lo cual obliga a aceptar la objetiva y veraz contemplación de la prueba con la que se demuestra el hecho indicante; o en o en la apreciación conjunta de los varios indicios entre sí, según su articulación, convergencia y concordancia, así como entre éstos y las restantes pruebas, concierne demostrar que el juzgador en la labor de valoración se apartó de los postulados que informan la sana critica, esto es, de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, cuál fue el indebidamente operado, cuál es el correcto, y qué efecto diverso y favorable determina.
4. Empero, en los reproches expuestos en las demandas analizadas tales previsiones -como también lo hace ver el Delegado- fueron inadvertidas, toda vez que si bien denuncian un error de hecho, por falso juicio de identidad, lo cual hace pensar que la replica se dirigirá a las pruebas demostrativas de los hechos indicantes de los varios indicios, sin atender la naturaleza del yerro fáctico alegado, indistinta y desordenadamente, los libelistas en forma simultánea critican tanto la objetividad de la prueba como el proceso de inferencia, indeterminación que torna ambiguos e indescifrables los reproches, por corresponder esos aspectos a dos momentos distintos y excluyentes de la prueba indiciaria.
5. Respecto del denominado indicio de “mala justificación”, la defensa tras referirse al contenido de los testimonios de Rómulo Cortés, Luís Felipe y José Ignacio Quijano, en atención al vicio que denunció, debía demostrar que los falladores cercenaron, adicionaron o tergiversaron la expresión literal de estas declaraciones; sin embargo, al contrario, el actor expresamente reconoce que tales medios probatorios contienen “…las afirmaciones indicadas por el Tribunal…” y que el error estuvo en “…la operación mental de inferencia…” a partir de la falta de concordancia entre las explicaciones suministradas por los acusados para justificar su presencia en la región, y lo expuesto por los dichos declarantes, quienes citados por aquellos para corroborar sus asertos, terminaron infirmándolos.
Si lo pretendido por el libelista era, entonces, evidenciar una trasgresión a los postulados de la sana crítica en la construcción del indicio, lo cierto fue que no se preocupó de determinar, salvo los comentarios genéricos que hace al respecto, a cuál de las pautas que la conforman es a la que se refiere, omisión que se traduce en la comprobación de que su propuesta busca propiciar una simple confrontación de criterios, con la impertinente aspiración de que su particular valoración acerca de éste indicio prevalezca en relación con la del fallador, lo que entraña garrafal desconocimiento de la naturaleza del juicio de legalidad que se adelanta en esta sede, y de la presunción de legalidad y acierto que cobija la sentencia objeto de control.
6. En cuanto al fondo de la controversia, no puede desconocerse la relevante importancia que tuvo el indicio en cuestión dentro del juicio de responsabilidad de los acusados, toda vez que los testigos Rómulo Cortés, Luís Felipe y José Ignacio Quijano, desmintieron categóricamente sus exculpaciones sobre su presencia en la región con el fin de conseguir trabajo, además que dicha justificación igualmente se desvanece ante el hecho de que los procesados en el momento de su retención no llevaban ningún tipo de equipaje, dirección o elemento que permitiera inferir su intención de estadía, así fuera por un reducido periodo, en la región, y mucho menos que hubiesen arribado con el propósito de obtener una oportunidad laboral.
La suma de todos esos aspectos, cabalmente acreditados en la actuación y que fueron tomados por el ad-quem como fundamento del hecho indicador, ciertamente dejan sin piso las explicaciones de los acusados acerca de su presencia en el lugar, y no bajo cualquier circunstancia, sino portando un arma de fuego de las características con la que se causó el fallecimiento de la víctima, en un automotor similar al que emplearon los autores del hecho para interceptarla, y por la misma vía por la que emprendieron la huida éstos.
7. Como con acierto lo destaca el Delegado del Procurador, resulta equivocado el argumento en el sentido de que la construcción del indicio de mala justificación, constituyó violación al derecho de defensa de rango Constitucional (artículo 29), sobre la base de que aquél se erigió en las explicaciones de los acusados y que por lo tanto, según la citada prerrogativa, de éstas era imposible extraer juicios en contra de los encausados.
Como es sabido (en el Decreto 2700 de 1991 y en la Ley 600 de 2000), la indagatoria reviste una doble condición en la medida que, de una parte, constituye, un mecanismo tendiente a facilitar la expresión de la defensa material, y de otra, se erige como medio de prueba.
En desarrollo de ese primer cariz, el procesado cuenta con la posibilidad de hacer uso de su derecho a no autoincriminarse, negándose a rendirla con el fin de dejar plenamente la carga de la prueba en el Estado-jurisdicción, el cual si no consigue probar su responsabilidad, más allá de toda duda razonable, está en la obligación de absolverlo de los cargos en aplicación de la garantía de in dubio pro reo, de donde se colige que el silencio constituye valido ejercicio de una prerrogativa del imputado que no puede generar consecuencias en su contra1.
Sin embargo, también es posible que el procesado renuncie a su derecho a guardar silencio, y acceda a rendir diligencia de descargos, evento en el cual, una vez advertido y consciente del derecho a no autoincriminarse, los contenidos de su versión pueden ser confrontados, y si bien es cierto no puede ser constreñido, de ninguna manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime de juramento, ello no se traduce en que si falta a la misma, su actitud no pueda ser tenida como indicio de responsabilidad en el hecho investigado cuando se cumplen las exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción2.
En efecto, la Corte ha dicho que la prerrogativa de no autoincriminación, no presupone el derecho a mentir, toda vez que si al Estado como titular de la carga de la prueba le compete verificar o desvirtuar las manifestaciones que en la indagatoria hace el procesado, cuando ocurre lo último, debido a que la diligencia de descargos, como ya se dijo, no es solo medio de defensa sino de prueba, se consolidan efectos que el operador judicial puede extraer por medio del tamiz de la crítica probatoria, aunque resulten perjudiciales a los intereses del procesado; luego nada se opone a que cuando se comprueba que sus manifestaciones fueron contrarias a la verdad, se edifiquen a partir de las mismas las correspondientes inferencias, cuya fiabilidad e incidencia en la respectiva situación jurídica estará determinada por el grado de armonía y convergencia que tengan en relación con los restantes medios probatorios3.
En el asunto objeto de análisis, resulta evidente que se está frente a la referida hipótesis, por cuanto las explicaciones de los procesados para justificar su presencia en el lugar fueron desmentidas por los citados testigos, y por las inferencias que los sentenciadores construyeron, razón por la que es válido y jurídico que de allí emerjan juicios negativos contra aquellos, sin menoscabo del derecho de defensa.
8. Respecto de la inconformidad del agente del Ministerio Público con este hecho indicador, lo diferente de su censura está en que estima que los testimonios que le dieron base, valga decir, los de Rómulo Cortés, Luís Felipe y José Ignacio Quijano, fueron recibidos bajo circunstancias de presión determinantes de que hubiesen faltado a la verdad, negando cualquier vínculo con los procesados.
Tal argumento en manera alguna desarrolla el vicio propuesto: falso juicio de identidad, pues nada dice sobre la eventual adición, cercenamiento o tergiversación de las aludidas declaraciones, además que tampoco puede considerarse la ocurrencia de algún error demandable en casación, ocasionado por la influencia de los medios de comunicación, o el supuesto despliegue de los agentes del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía al ubicar los testigos.
Tampoco está demostrado que por la fuerza los testigos fueron obligados a declarar en forma contraria a la verdad, hipótesis que gravitaría en terrenos del error de derecho por falso juicio de legalidad, que no fue el escogido por el actor, y cuya naturaleza y requerimientos de acreditación son sustancialmente distintas del error de hecho en la especie anunciada.
No sobra, de todos modos, insistir en que no está demostrado, y el libelista no se encargó de hacerlo, que la forma en que fueron ubicados y contactados los testigos por las unidades del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía influyó en su ánimo para declarar como lo hicieron; además no es afortunado cuestionar sin bases reales a los funcionarios por el hecho de cumplir con sus obligaciones legales, máxime cuando ni los mismos exponentes se quejan de que los agentes hubieran incurrido en excesos en el operativo, todo lo cual se traduce en que el representante de la sociedad pretende derruir la acertada construcción indiciaria con fundamento en suposiciones y especulaciones que no alcanzan siquiera a enmarcarse dentro de los parámetros técnicos del recurso.
9. En lo referente al llamado “indicio de oportunidad para delinquir”, la defensa bifurca el cuestionamiento de la siguiente manera:
En primer lugar, por dar un alcance que no tienen, a las declaraciones de Luís Alberto Moreno, Arley Reyes Reyes y Carlos Eduardo Moreno, estibadores o braceros que dijeron percibir cuando la víctima fue interceptada en su vehículo por una camioneta color rojo, guiada por un sujeto de tez blanca, de la que descendieron uno moreno y otro de raza negra que se encargaron de someter a Bahamon Puentes, llevándoselo con ellos, pues de tales declaraciones, aduce el actor, no puede extraerse que los procesados sean los mismos, ya que en posterior diligencia de reconocimiento en fila de personas aquellos no los identificaron, como tampoco a la camioneta en que se movilizaban, de lo cual concluye el libelista que no está demostrado el hecho indicador o indicante en el que se fundamenta la prueba.
Atendiendo la especie denunciada como norte de la impugnación, es decir, el falso juicio de identidad, el actor estaba en el deber de consignar un ejercicio que acreditara la desfiguración material de los aludidos medios de convicción, pero nada de esto se observa en su alegación, y lo cierto es que tanto en el fallo de primera, como el de segunda instancia, los referidos testigos fueron apreciados integralmente con el resultado fallido que arrojó la diligencia de reconocimiento en fila de personas, y la identificación del rodante, aspectos en los que hace énfasis el censor, y que el ad-quem analizó de la siguiente manera:
“También sobre estos testimonios y en punto del reconocimiento de personas y vehículo, si expresaron que al verlos de nuevo los reconocerían y no ocurrió así, es simple que frente a un número plural de personas con características similares generales —particulares no pudieron percibir— se puedan confundir o, lo más usual, el temor frente al señalamiento directo de persona probablemente muy comprometida en un hecho delictuoso. No resulta extraña ni censurable actitud de falta de valor civil en estas circunstancias. En cuanto a la camioneta, de todos es conocido que los objetos a mayor distancia parecen de menor volumen o altura a la que realmente ostentan, de ahí que les pareciera que la camioneta que vieron en la vía tuviera la estaca más baja que la que tenían frente a sus ojos”.
De acuerdo con lo anterior es palmario que la prueba testimonial fue apreciada en toda su extensión, sin suprimirle el hecho del reconocimiento negativo de los acusados y el vehículo, luego no se configuró ninguna tergiversación material por cuanto dicho aspecto fue expresamente sometido a valoración.
Al parecer el demandante entiende que la única manera de constituir aquellas declaraciones prueba de un hecho indicante, sería que los testigos hubieran reconocido en forma positiva a los procesados e identificado el vehículo en el que fueron aprehendidos estos, pero en un tal evento es obvio que no se hablaría entonces de prueba indirecta, sino directa, por el preciso e inequívoco señalamiento de los testigos de excepción.
El demandante no cuestiona que los rasgos morfológicos generales suministrados por los testigos respecto de los tres individuos que observaron la realización del suceso, y las características del vehículo en el que se movilizaban, coinciden elocuentemente con los de MOSQUERA MOSQUERA y GÓMEZ CALLE, así como con las particularidades del automotor en el que fueron aprehendidos; siendo ello así la única oportunidad que tenía para alegar un error de hecho acerca de este indicio, era por la vía del falso raciocinio, esto es, por desconocimiento de los postulados de la sana critica en la inferencia hecha a partir de esa constatación fáctica, mas ningún desarrollo semejante al exigido para la acreditación tal vicio consignó el actor en el reparo.
En segundo término, el otro aspecto con el que el recurrente aspira a demostrar que el hecho indicador del indicio en cuestión fue indebidamente probado, estriba en que se le dio un valor que realmente no tiene a la prueba técnica, por medio de la cual se concluyó que una de las armas incautadas, el revólver, había sido recientemente disparada por alguno de los procesados.
Incurre el actor en igual despropósito al comentado con antelación, toda vez que con afirmaciones como que a los elementos de convicción se les dio un “alcance superior”, lo único que consigue es evidenciar su particular visión sobre las aludidas pruebas técnicas, pero de ninguna manera demuestra que hayan sido cercenadas, adicionadas o tergiversadas en su expresión literal.
Todo parece indicar, como en la réplica a la prueba testimonial, que el memorialista extraña que las pruebas técnicas hubiesen acreditado tajantemente que el procesado HOOVER GÓMEZ CALLE disparó el arma de fuego que portaba al ser detenido, lo que constituye un contrasentido, pues ante una tal comprobación no habría necesidad de una labor de inferencia, como en el presente caso lo hicieron los falladores a partir de circunstancias debidamente acreditadas en el proceso.
No discute el demandante, las precisiones hechas en segunda instancia, consistentes en que la prueba de balística para la determinación de disparo reciente se llevó a cabo en el orden lógico que ordena el conocimiento de esa ciencia, según se desprende de las fechas de solicitud de esa pericia, y de la de confrontación del proyectil recuperado en el vehículo en el que fue ultimada la víctima.
Se sabe, entonces, conforme así lo dejó aclarado el ad-quem, que mediante la aplicación de sustancias químicas pertinentes, primero se constató el resultado positivo para disparo reciente en el revólver portado por GÓMEZ CALLE el día de su aprehensión; en esa misma diligencia luego se hicieron disparos de prueba para comprobar el funcionamiento de dicha arma, obteniéndose los respectivos proyectiles como patrón para futuros cotejos.
Una vez encontrada la ojiva en el automotor ocupado por Bahamon Puentes, se ordenó compararla con aquellos y con el revólver, y si bien es cierto no fue posible el cotejo microscópico para establecer su plena identidad, por deformidad en el 90 % de su cuerpo y pérdida de parte del material constitutivo, igualmente es verdad que ello no impidió al perito establecer correspondencia entre el proyectil incriminado y los proyectiles patrón, con base en el ancho, número estrías y sentido de rotación visibles, lo que de contera le permitió concluir que aquél fue disparado por un arma de fuego, tipo revólver calibre punto treinta y ocho especial, entre otros similares, el marca Llama, como el de GÓMEZ CALLE.
De la misma manera valoraron los juzgadores que aún cuando la prueba de absorción atómica arrojó resultado negativo para el citado procesado, el perito recalcó la concentración de altos contenidos de plomo en las palmas.
Con base en esas comprobaciones fácticas debidamente acreditadas, y la prueba testimonial atrás analizada, los falladores construyeron el indicio aquí cuestionado; por su parte, el libelista sin desarrollar una argumentación que ilustre acerca de la eventual violación de alguno de los postulados de la sana crítica, simplemente con apreciaciones generales opone su particular criterio valorativo al del sentenciador, ejercicio que, reitérase, no tiene cabida en ésta sede extraordinaria, porque la estimación del fallador llega amparada de la doble presunción de acierto y legalidad.
10. Acerca de los reparos que el Ministerio Público hace al “indicio de oportunidad para delinquir”, la verdad es que éste demandante no desarrolla ningún tipo de yerro, sino que simple y llanamente se queda en la reiteración de que lo demostrado solo produce duda, o que el resultado de las pruebas técnicas atrás referenciadas no puede valorarse del modo como lo hicieron los falladores sino en sentido opuesto, es decir, que quien disparó no fue ninguno de los procesados y que el proyectil incriminado no pertenece a ninguna de las armas incautadas, afirmaciones con las que revela total menosprecio de la capacidad del operador jurídico de inferir indiciariamente la conclusión a la que se opone el censor, a partir de elementos objetiva y debidamente demostrados en el proceso.
Como lo pone de presente el Procurador Delegado, una alegación de tal factura no es suficiente en sede de casación para propiciar el enjuiciamiento con apoyo en la ley, de las consideraciones en el fallo de segundo grado, no requiriendo de mayores esfuerzos argumentativos para su desestimación, por cuanto que constituyen expresiones dirigidas a imponer su modo de valorar la prueba con la esperanza de sustituir el criterio del fallador de segundo grado que, en este específico asunto, se forjó de acuerdo con reglas científicas y de la experiencia, y que, una vez mas se reitera, goza de presunción de legalidad y acierto.
11. Resta por analizar los reproches que los demandantes hacen al “indicio de capacidad para delinquir”, deducido en la sentencia contra los procesados, con base en la comprobación de que fueron integrantes de la Policía Nacional y que por tal motivo “…sabían de armas de fuego y de actividades delincuenciales, situación que les permitía desplegar con mayor facultad comportamientos al margen de la ley…”
El defensor incurre en un contrasentido al afirmar, inicialmente, que “Es indudable que en autos está probada la calidad de exagentes de la Policía Nacional de Mosquera Mosquera y Gómez Calle…”, y luego en el colofón del reproche aseverar que lo predicado por el fallador “…son meras aseveraciones supuestas, sin el más mínimo respaldo probatorio (…) y por ende bien podemos estimar el error del sentenciador porque los supuestos fácticos del indicio no se encuentran plenamente probados, como es la exigencia consignada en el artículo 302 del C. de Procedimiento Penal”.
Pero, a la vez, también el libelista consigna que la deducción del indicio fue un error porque ninguno de los postulados que informan la sana crítica permite deducir que las profesiones, actividades, artes u oficios demarquen personalidades aviesas al delito.
No se sabe, entonces, si lo que pretendió cuestionar el actor fue el hecho indicante por ausencia de prueba sobre el mismo, lo cual implicaría la invocación de un falso juicio de existencia que quedó sin desarrollar, o si la inconformidad está fincada en la inferencia hecha a partir de la objetiva constatación de la calidad de exagentes de la Policía Nacional de los acusados, disquisición que debió presentarse y demostrase por la vía del falso raciocinio, al cual ciertamente aludió el demandante con la huérfana afirmación de que los postulados de la sana crítica no permiten la deducción hecha en los fallos.
La indeterminación en cuanto la fase del indicio que pretendía atacar el libelista y falta de desarrollo que ostenta el cuestionamiento en las dos especies que alude respecto de los dos estadios diferentes de la prueba indiciaria, son de imposible refacción en acatamiento del principio de limitación, y del carácter dispositivo y rogado que gobierna este recurso extraordinario, conduciendo tales deficiencias a la desestimación de la propuesta, sin que sobre advertir que lo percibido en el fondo de tal crítica no es mas que el afán del recurrente por hacer prevalecer su criterio valorativo de las pruebas, modo de alegar que es propio de las instancias y ajeno a la casación.
Dado que los argumentos del representante de la sociedad que impugno el fallo de segundo grado, coinciden con los de la defensa en la censura del referido indicio, lo antes puntualizado cumple cabalmente la respuesta a su planteamiento.
Tan solo habría que agregar que la deducción del indicio no la concibió el fallador con fundamento en la realización de hechos punibles anteriores por parte de los acusados, sino debido al conocimiento en el manejo de armas y de la forma en que opera la criminalidad, por las tareas que desarrollaron combatiendo e investigando los delitos cuando hacían parte de la Policía, lo que no se traduce, como lo entendieron ambos memorialistas, en que determinada profesión, arte u oficio determine inclinaciones a vulnerar la ley.
En conclusión, de acuerdo con las consideraciones hechas, el cargo por violación indirecta de la ley sustancial contenido en las demandas analizadas se desestimará.
12. Por último, respecto de la solicitud del Procurador Segundo Delegado, consistente en que debe casarse de oficio el fallo con el fin de aplicar el principio de favorabilidad, y redosificar la pena privativa de la libertad con base en las normas de la Ley 599 de 2000 (artículos 103 y 104), por ser éstas más benéficas que las de la derogada legislación (Decreto Ley 100 de 1980, artículos 323 y 324; Ley 40 de 1993, artículos 29 y 30), se accederá a tal pretensión, recogiendo así el criterio anterior de la Sala4, según el cual en los eventos en los que el sentido del fallo era desestimatorio y estaba pendiente de viabilizar la garantía en comento, debido a un tránsito legislativo mas benévolo ocurrido con posterioridad al fallo de segundo grado, era al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad a quien correspondía proveer lo pertinente.
En efecto, la competencia que para tal fin le atribuye el legislador a los aludidos funcionarios (Ley 600 de 2000, artículo 79-7°; Ley 906 de 2004, artículo 38-7°, y Decreto Ley 2700 de 1991, artículo 75-4°), está supeditada a que la sentencia haya adquirido fuerza vinculante de cosa juzgada, es decir, ejecutoria formal y material, y mientras se encuentre pendiente por resolver el recurso extraordinario de casación, el fallo de segundo grado no ha adquirido tal característica.
Lo anterior, además, encuentra respaldo en uno de los fines de la casación, cual es el de buscar la efectividad del derecho material (Ley 600, artículo 206; Ley 906 de 2004, artículo 180, y Decreto Ley 2700 de 1991, artículo 219), siendo entonces posible que en desarrollo de tal propósito, sólo cuando es admitida la respectiva demanda, en el momento de decidir de fondo las pretensiones de la misma, bien porque medie petición en tal sentido, o ya porque así lo haya advertido la Sala de Casación Penal de la Corte, se resuelva sobre la aplicación, por favorabilidad, de una norma posterior a la sentencia revisada.
En el asunto analizado, los falladores de primero y segundo grado, al dosificar la pena para el delito de homicidio agravado por el que hallaron responsables a los acusados, observaron un marco punitivo que oscilaba entre cuarenta (40) y sesenta (60) años de prisión de conformidad con las normas vigentes en la época de los hechos y de las respectivas sentencias; empero, para esa misma conducta punible en la legislación sobreviniente, es decir, en la Ley 599 de 2000 (artículo 104), la sanción fluctúa entre veinticinco (25) y cuarenta (40) años de prisión, extremos mínimo y máximo ostensiblemente más favorables que los del anterior régimen sustantivo.
Ahora bien, el a-quo, en lo que también consideró el fallador de segundo grado, ante la ausencia de circunstancias genéricas de mayor punibilidad o de factores que justificaran la intensificación del castigo, decidió imponer el mínimo de la sanción, razón por la que con observancia de esas mismas consideraciones, en aplicación del principio de favorabilidad, la Sala impondrá a los procesados la pena principal mínima prevista en el artículo 104 de la Ley 599 de 2000, esto es, veinticinco (25) años de prisión, como autores del delito de homicidio agravado por el cual fueron acusados.
Respecto de la pena accesoria, no hay lugar a hacer modificación alguna, pues de acuerdo con las normas vigentes al tiempo de los hechos, y de los fallos, la magnitud de la impuesta es mas favorable que la de la actual legislación.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia de fecha, origen y contenido consignados en la presente providencia, en razón de la improsperidad del cargo formulado en las demandas presentadas, por el defensor de JHON MOSQUERA MOSQUERA y HOOVER GÓMEZ CALLE, y por el agente del Ministerio Público.
CASAR PARCIALMENTE, DE OFICIO, la sentencia emitida en segunda instancia contra los mencionados, con el fin de dar aplicación al principio de favorabilidad, y de acuerdo con las consideraciones precedentes, imponer a los acusados pena principal de veinticinco (25) años de prisión, en calidad de autores responsables de homicidio agravado.
En lo demás rige la sentencia de segunda instancia aquí revisada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
IMPEDIDO
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Excusa justificada
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia de 31 de julio de 1996, Proceso 9630. También, Corte Constitucional sentencia C-621 de 25 de julio de 2001.
2 Sentencia de 29 de agosto de 2002, Proceso N° 16370.
3 Sentencia de 27 de octubre de 2005, Proceso N° 22542.
4 Sentencia de 8 de junio de 2005, Proceso N° 16899. En igual sentido: autos de 17 de agosto, Proceso N° 15826, y 15 de septiembre de 2005, Proceso N° 24036, entre muchos otros.