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Proceso No 15950
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 077
Bogotá D. C., tres (3) de julio de dos mil tres (2.003).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, Dr. DOMINGO PEREZ GOMEZ, ex Juez Séptimo de Instrucción Criminal radicado en San Andrés Isla y ex Fiscal 27 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, que lo condenó a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito de prevaricato por acción; y le concedió la condena de ejecución condicional.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
1. Hechos.
El 2 de junio de 1.992 el señor LESLIE WILLARD BENT ARCHBOLD instauró acción de tutela ante el Juez Séptimo de Instrucción Criminal de San Andrés Isla, Dr. DOMIGO PEREZ GOMEZ, en contra del Juez Civil del Circuito de esa localidad, Dr. RAMON AREVALO BAÑOS, en busca de la protección del derecho al debido proceso que consideraba le estaba conculcando al tramitar por el proceso ejecutivo hipotecario la demanda contra el instaurada por HERNAN DARIO YEPES PALACIO y no por el ejecutivo singular como correspondía, apoyado en que la hipoteca que constituyó para garantizar las obligaciones que contrajera con el demandante no cubría el valor total del cheque aportado como título de recaudo judicial.
Acción que el Dr. PEREZ GOMEZ falló el 23 de junio de 1.992, tutelando el debido proceso al reconocer la configuración de la causal de nulidad invocada, por tanto, ordenó al juez accionado invalidar lo actuado a partir del mandamiento ejecutivo.
Al resolver la impugnación presentada por el accionado, Juez Civil del Circuito de San Andrés, la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial del Cartagena, el 24 de agosto de 1.992, revocó el fallo de tutela fundada en que el accionante había utilizado los medios de defensa ordinarios en el ejecutivo al solicitar la nulidad, interponer los recursos de reposición y apelación subsidiario contra la providencia que negó su decreto, y el de reposición en oposición a esta última decisión, con la solicitud subsidiaria de expedición de copias para acudir a la queja.
Finalmente, dispuso librar copias con destino a la Fiscalía Delegada ante esa corporación, para que investigara el posible delito de prevaricato en que habría podido incurrir el Juez PEREZ GOMEZ al conceder la tutela no obstante haber negado otra presentada por el mismo accionante por idénticos hechos, justamente por disponer de los medios ordinarios de defensa judicial, resolver la acción por fuera de término, omitir notificar las decisiones al funcionario judicial accionado, y ordenar al Registrador de Instrumentos Públicos cancelar las medidas cautelares sin esperar que feneciera el término de 48 horas otorgado al Juez Civil del Circuito con esos propósitos, y todo ello cuando el procesado ya se desempeñaba como Fiscal Seccional; las que originaron la presente causa.
2. Trámite del proceso civil.
Para mejor proveer la Sala realiza a continuación una síntesis de los actos procesales que tienen relación con el objeto de la causa, del proceso ejecutivo hipotecario promovido por HERNAN DARIO YEPES PALACIO, en contra de LESLIE WILLARD BENT ARCHBOLD y adelantado por el Juez Civil del Circuito de San Andrés Isla:
2.1. El 2 de diciembre de 1.991, HERNAN DARIO YEPES PALACIO, instauró demanda ejecutiva con título hipotecario en contra de LESLIE WILLARD BENT ARCHBOLD, para que por el procedimiento especial reglamentado por el libro 3º, sección segunda, título XXVII, capítulo VII, del C. de P.C. – ejecutivo con título hipotecario -, se ordenara la venta en pública subasta del bien gravado y obtener el pago de la obligación.
2.2. El 3 de diciembre de 1.991, el juzgado libró mandamiento ejecutivo con título hipotecario a cargo de LESLIE BENT ARCHBOLD, corrió traslado de la demanda y decretó el embargo del bien hipotecado, entre otras decisiones. Interpuestos los recursos de reposición y apelación por el ejecutado el juzgado los negó, el primero, reiterando que los requisitos legales para librar el mandamiento de pago concurrían, y el segundo porque dicho proveído no admitía ese recurso.
2.3. El 23 de enero de 1.992, el demandado propuso la excepción previa de compromiso prevista en el numeral 3º del artículo 97 del C. de P.C., la que fue declarada no probada el 6 de noviembre del mismo año.
Contra esta decisión el demandado interpuso los recursos de reposición y de apelación en subsidio el 10 de noviembre de 1.992. Se desconoce qué decisiones fueron adoptadas.
2.4. En procura de obtener la invalidación de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, el 20 de febrero de 1.992, el ejecutado promovió incidente de nulidad apoyado en la causal 4ª del artículo 140 del Código Procesal Civil, es decir, impartir a la demanda un trámite distinto al previsto en la ley, por adelantarlo como proceso ejecutivo hipotecario y no como ejecutivo singular como correspondía, en razón a que la garantía real no cubría la totalidad del valor del cheque.
El 28 de abril de 1.992, el Juzgado Civil del Circuito rechazó de plano la nulidad por improcedente por cuanto el ejecutado teniendo oportunidad de proponerla como excepción previa no lo hizo, y con base en el artículo 100 del Código Procesal Civil que reza “los hechos que configuran excepciones previas, no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones, salvo cuando sean insaneables”.
Inconforme con el proveído el demandado lo recurrió en reposición y apelación subsidiaria, medios que fueron denegados el 30 de abril de 1.992, el primero, con el argumento que en el proceso civil no proceden causales de nulidad constitucionales, amen de no haberse alegado como excepción previa y, el segundo, en virtud a que la ley no contempla ese auto como susceptible de apelación. Decisión nuevamente combatida en reposición por el demandado el 15 de junio de 1.992, solicitando en subsidio la expedición de copias para proceder en queja, sin que se conozca la suerte de ellos.
El 10 de julio de 1.992, decretó la nulidad de lo actuado desde el mandamiento ejecutivo y ordenó cancelar las medidas cautelares en cumplimiento del fallo de tutela del 23 de junio del mismo año proferido por el Juez PEREZ GOMEZ, decisión que el 6 de octubre siguiente revocó esta vez por orden de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que revocó el fallo de tutela al decidir la impugnación presentada por el Juez Civil del Circuito.
El 10 de diciembre de 1.992, el juez no aceptó la recusación del ejecutado remitiendo en consecuencia el expediente al Tribunal Superior de Cartagena, siendo esa la última actuación que se conoce del proceso.
3. Tutelas presentadas por el ejecutado por supuestas irregularidades en el proceso ejecutivo.
3.1. El 22 de enero de 1.992, el ejecutado LESLEY BENT ARCHBOLD presentó la primera acción de tutela ante el Juzgado 7º de Instrucción Criminal radicado en San Andrés, solicitando la protección del derecho al debido proceso que consideraba lesionado por el Juzgado Civil del Circuito de San Andrés al librar mandamiento de pago sin que con la demanda se hubiera presentado el certificado de tradición y libertad exigido por el artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, y al omitir ordenar en el mandamiento de pago librar la comunicación a la Administración de Impuestos, por el título valor presentado.
El 18 de febrero de 1.992, 7 días después de haber tomado posesión del cargo de Juez Séptimo de Instrucción Criminal, el Dr. DOMINGO PEREZ GOMEZ negó la tutela argumentando que el accionante contaba con medios de defensa judicial en el proceso ejecutivo; decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena el 18 de marzo de 1.992, al resolver la impugnación interpuesta por el accionante.
3.2. El 2 de junio de 1.992, el ejecutado accionó en tutela por segunda vez, solicitando al Dr. PEREZ GOMEZ la protección constitucional del derecho al debido proceso que estimaba conculcado por el Juez Civil del Circuito, al tramitar la demanda por el proceso ejecutivo hipotecario y no por el ejecutivo singular como correspondía – causal 4ª del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -. Amparo que el acusado concedió, el 23 de junio de 1.992, cimentado en las siguientes razones:
“En efecto, la sección segunda, título XXVII, regula la tramitación de los procesos ejecutivos, tanto singulares como hipotecarios, prendario y mixto. También es obvio que, una conducta reglamentada por las normas pertinentes, no puede aplicarse a situaciones no contempladas en ellas. Tal es el caso de señalar que las normas que regulan los procesos ejecutivos singulares, no podrían aplicarse a los ejecutivos mixtos, con títulos prendarios o títulos hipotecarios y viceversa. En este caso concreto, estamos en presencia del quebrantamiento de la garantía constitucional consagrada en el artículo 29 de la Carta de que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”. Si el instrumento o título valor está girado por $35.000.000 y la garantía hipotecaria dada solo cubre hasta $30.000.00 mal podría entenderse que lo menos cubre lo más, siendo entonces que la vía escogida por el demandante en el proceso señalado y el mismo Juez titular del Juzgado Civil del Circuito erraron procedimentalmente al presentar uno la ejecución simple como con título hipotecario y el otro al admitir la demanda y dar el trámite errado que le imprimió, violándose la norma contemplada en el artículo 140, inciso 4 del Código de Procedimiento Civil, hay nulidad cuando la demanda se tramita por proceso diferente al que corresponde”.
Consecuencialmente, ordenó solicitar al juez accionado anular lo actuado a partir del mandamiento ejecutivo y cancelar las medidas cautelares que pesan sobre “el demandado”, fijándole un término de 48 horas para ello, lo cual comunicó al Juez Civil del Circuito el 9 de julio de 1.992 después de ser designado Fiscal Seccional, quien efectivamente anuló la actuación en ese lapso.
El mismo día y sin esperar el agotamiento del término fijado ordenó al Registrador de Instrumentos Públicos levantar las medidas cautelares decretadas en el proceso ejecutivo.
El 13 de julio de 1.992, el Juez Civil del Circuito de San Andrés impugnó el fallo de tutela, el cual fue revocado el 24 de agosto de 1.992 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, disponiendo adicionalmente compulsar copias ante la Fiscalía para investigar penalmente al Dr. DOMINGO PEREZ GOMEZ.
4. Actuación procesal.
4.1. Con base en las copias remitidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, la Unidad de Fiscalía Delegada ante esa Corporación abrió formal investigación en contra del ex Juez Séptimo de Instrucción Criminal de San Andrés Isla, en ese momento Fiscal 27 Seccional de esa ciudad, Dr. DOMINGO PEREZ GOMEZ, el 9 de octubre de 1.992.
4.2. Tras vincularlo a la investigación mediante indagatoria, le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor del delito de prevaricato por acción, concediéndole la libertad provisional garantizada con caución prendaria.
4.3. El 21 de mayo de 1.998, lo llamó a juicio por el mismo ilícito manteniendo invariable la medida de aseguramiento. Decisión que alcanzó ejecutoria tras quedar en firme el auto del 21 de julio de 1.998 que declaró desierto, por falta de sustentación, el recurso de apelación interpuesto por el procesado.
DECISION IMPUGNADA
Con sentencia del 13 de abril de 1.999, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, condenó al Dr. DOMINGO PEREZ GOMEZ como autor responsable del delito de prevaricato por acción a la pena principal de 24 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y le concedió el beneficio de la condena de ejecución condicional.
Fundamentó el fallo en los siguientes términos:
1. Sobre la imputación de tutelar lo “intutelable” porque el accionante contaba con otros medios de defensa judicial y por haber negado antes una tutela por los mismos hechos, argumenta el Tribunal, que si bien las dos acciones versaban sobre hechos diferentes, la improcedencia de la segunda era evidente dado que el accionante contaba con otros medios de defensa en el ejecutivo, ya que por las mismas razones había pedido la nulidad de la actuación, interpuesto los recursos de reposición y apelación en subsidio contra el auto que la negó, y atacado en reposición el auto que los denegó, demandando en subsidio la expedición de copias para acudir en queja, los que estaban pendientes de decidir al instante de proferir el fallo de tutela.
Trámite perfectamente conocido por el enjuiciado habida cuenta que disponía de las fotocopias del expediente, además de estar enterado del carácter subsidiario de la acción, con mayor razón si no había sido utilizada como mecanismo transitorio, afirmó el Tribunal.
Adicionalmente, recuerda, que el procesado no notificó el auto admisorio de la demanda ni el fallo de tutela al juez accionado, y que la resolvió extemporáneamente contraviniendo lo reglamentado por los artículos 15 y 29 del decreto 2991 de 1.991.
Además, dice el Tribunal, invadió la órbita funcional del juez natural pues a pesar de ordenar al accionado cumplir el fallo, al tiempo solicitó al Registrador de Instrumentos Públicos dejar sin efectos las medidas cautelares dictadas dentro del proceso ejecutivo, oponiéndose a lo estipulado en los artículos 27 y 29 del aludido decreto reglamentario.
Lo anterior sin dejar de lado que transcurridos 12 días de proferido el fallo, ya como Fiscal 27 Seccional de San Andrés, libró los oficios para darle cumplimiento, careciendo de competencia para ello.
Razones que condujeron al Tribunal a la certeza acerca del hecho punible de prevaricato y de la responsabilidad del acusado, desechando la presencia de cualquier causal de justificación.
En punto a las exculpaciones del incriminado, afirma la Corporación, que contrario a favorecerlo lo comprometen pues si para resolver la primera acción era novato y sin experiencia, en la segunda ya había ahondado sus conocimientos comprando un libro sobre la tutela y consultado a varios amigos magistrados, de donde deduce que tenía conocimiento claro que estaba vulnerando el contenido de la ley.
Haber recibido el Despacho con 100 expedientes en desorden, considera, no es una excusa válida por cuanto la tutela tiene un trámite preferente y sumario.
Desecha, complementariamente, la existencia de dudas sobre la responsabilidad del incriminado argumentando que si bien el fondo de la tutela podía tener discusión lo cierto era que no podía resolverla; además que las irregularidades observadas por el procesado en el trámite como en las notificaciones, vencimiento de términos, levantamiento de medidas cautelares etc., así lo comprueban.
SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN.
El defensor del procesado interpuso el recurso de apelación en procura de la revocatoria de la sentencia condenatoria y en su lugar obtener la absolución, controvirtiendo para el efecto los argumentos del fallo así:
1. En cuanto a que la tutela no prosperaba porque el actor contaba con otros medios de defensa judicial y por cuanto previamente había negado un amparo por los mismos hechos, asevera que los medios de prueba demuestran lo contrario.
Para el efecto, recuerda que la primera acción tuvo como objeto la supuesta transgresión del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, al librar el Juez del Circuito de San Andrés mandamiento ejecutivo sin aportar el demandante el certificado de libertad y tradición del inmueble hipotecado y omitir el auto ordenar la comunicación a la Administración de Impuestos sobre el cheque aportado, mientras que la segunda se fundó en la eventual configuración de la causal 4ª de nulidad del artículo 140 ibídem, por haberse impartido a la demanda un trámite distinto al previsto en la ley.
2. Sobre la improcedencia de decretar la nulidad en el proceso ejecutivo, asevera que el artículo 86 de la Carta prevé la procedencia del amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable así coexistan otros medios de defensa judicial cuya eficacia debe ser valorada en el caso concreto, y si éstos no están a su alcance por motivos no imputables a su negligencia prosperará el amparo, como también cuando agotados no se ha obtenido la protección de los derechos fundamentales. Para apoyo trae a colación la sentencia T-223 de 1.992, de la Corte Constitucional.
Situación que valora ocurrió en el presente caso, como quiera que si bien es cierto que para el instante de ser incoada la acción estaban en curso los recursos de reposición y apelación, al momento de fallar habían sido denegados.
Desde esa perspectiva evoca que el apoderado del demandado recurrió en reposición y apelación el auto que rechazó la nulidad, los cuales le fueron negados por el a quo y su decisión nuevamente atacada en reposición pidiendo en subsidio la expedición de copias para acudir al superior en queja; de donde infiere que los medios de defensa ofrecidos por la ley fueron agotados sin alcanzar el restablecimiento de los derechos conculcados.
Adicionalmente, asegura que los recursos no eran eficaces dado que el auto que decidió la reposición no admitía reposición por no contener hechos nuevos y el de queja estaba condenado al fracaso por mandato expreso del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, sin olvidar que tan sólo había pedido la compulsación de copias.
En fin, concluye que no es cierto que su defendido hubiese decretado una tutela a todas luces improcedente, ya que el agotamiento de los medios judiciales de defensa por el actor tornaban evidente su procedencia. Así entonces, la decisión no podía ser manifiestamente contraria a la ley como lo afirma el Tribunal.
3. En cuanto a los argumentos relacionados con no haber notificado las decisiones adoptadas en el trámite de tutela, resolverla por fuera del término legal e invadir la órbita del juez constitucional al oficiar al Registrador de Instrumentos Públicos para que dejara sin efectos las medidas cautelares, dice, son omisiones e irregularidades no atribuibles al procesado porque el prevaricato por ser un delito de mera conducta se perfecciona con la resolución o dictamen ilegales, sin necesidad de resultado.
En consecuencia, demanda la revocatoria integral del fallo y en su lugar se exonere de toda responsabilidad al Dr. PEREZ GOMEZ.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Acorde con lo previsto por el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, compete a la Corte conocer de las apelaciones interpuestas en los procesos de conocimiento en primera instancia de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, por tanto, entrará a decidir la impugnación presentada por el defensor del Dr. DOMINGO PEREZ GOMEZ.
2. Interesa advertir que la Sala por mandamiento legal debe restringir su estudio al objeto de la apelación y a los tópicos inescindiblemente ligados a él.
De la valoración conjunta de los medios de prueba que conforman el expediente de cara a los argumentos del fallo de condena y a la sustentación de la apelación, la Sala llega a la convicción que la conducta atribuida al procesado no configura el delito de prevaricato por acción.
Ante todo, deja en claro que limitará su pronunciamiento a la sentencia del 23 de junio de 1.992, mediante la cual el acusado tuteló el derecho al debido proceso del accionante, excluyendo las informalidades en el trámite de la tutela y en la ejecución del fallo, en razón a que no fueron imputadas jurídicamente en la resolución de acusación ni hacen parte de la condena proferida en contra el impugnante.
No puede la Corte dejar de resaltar la falta de diligencia y cuidado del Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena, al dictar la resolución de acusación.
Si bien es cierto que de su desordenado contenido se deduce la imputación fáctica traducida en tutelar el debido proceso pese a que el accionante contaba con otros medios de defensa judicial en el proceso ejecutivo, omitir el término legal para resolver la acción, ordenar tardíamente al Juez Civil del Circuito cumplir el fallo y pedir directamente al Registrador de Instrumentos Públicos levantar las medias cautelares; también lo es que inexplicablemente el Fiscal restringió el análisis probatorio a la supuesta ilegalidad del fallo de tutela dejando de lado las demás informalidades, igual hizo con la imputación jurídica al reducirla en la parte motiva como en la dispositiva al prevaricato por acción por la supuesta ilegalidad del fallo, soslayando definir si las demás conductas eran típicas o no y si concurrían medios de prueba que comprometieran con suficiencia la responsabilidad del procesado para convocarlo a juicio por ellos. De ahí que en la causa y en el fallo la controversia se redujera a ese injusto penal.
No realizó por separado la narración sucinta de los hechos investigados junto con las circunstancias de modo, tiempo y lugar, por lo que la imputación fáctica debe inferirse de los considerandos, ni contiene una exposición profunda de razones como es deseable.
Descuido que también se nota en la instrucción dado que ni siquiera se preocupó por recaudar el fallo de tutela cuestionado, como lo registró en la acusación al acudir a otros medios de prueba para demostrar la ocurrencia de los hechos y, en la indagatoria, en donde pese a interrogarlo de manera clara y precisa acerca de los hechos que motivaron su vinculación a la instrucción, se restringió a escuchar sus respuestas sin ahondar en ellas, olvidando que tal diligencia además de mecanismo de defensa constituye un medio de prueba que le permite al funcionario judicial orientar la investigación; muestra de ello es que ni siquiera le preguntó en qué fecha obtuvo el título de abogado, si tiene especializaciones en qué área, por la experiencia profesional que para ese entonces tenía, ni sobre los fundamentos fácticos o jurídico que le sirvieron de soporte para tutelar directamente el derecho al debido proceso del accionante.
Defectos que si bien no tienen la entidad suficiente para menoscabar las bases fundamentales del proceso, afectar las garantías fundamentales e incidir en el contenido de la sentencia ya que ésta fue proferida acorde con la imputación fáctica y jurídica; si dejan mucho que desear sobre el comportamiento funcional del aludido fiscal, pues lo muestra como descuidado y poco solícito en el cumplimiento de las funciones a él deferidas por la Constitución y la ley.
2.1. Volviendo al punto central, para la Sala es claro que el fallo de tutela criticado no tipifica subjetivamente el delito de prevaricato como lo pregona el a quo, veamos.
Acerca del contenido y alcance del delito de prevaricato por acción descrito y sancionado por el artículo 149 del Código Penal que regía para la época de los hechos, también incluido en el actual artículo 413 del nuevo Ordenamiento Jurídico Penal, la Sala en sentencia del 11 de marzo de 2.003 proferida en el radicado No. 18031, con ponencia del Mg. Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL expuso:
“Este delito, según resulta de la anterior preceptiva, se configura cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamen ostensiblemente contrario a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho, y afectando de este modo la integridad del ordenamiento jurídico y de la administración pública a cuyo nombre actúa.
“Acogiendo el sentido del mandato de ser los actos de la autoridad “manifiestamente contrarios a la ley”, no configura realización del tipo penal, entonces, cualquier error en que incurra el funcionario. Se requiere como viene en juzgarlo la Sala (Cfr. sentencia 3 de septiembre de 2.002, Rad. 15513) que entre lo que decidió o dictaminó, y la ley o el derecho aplicable, se presente contradicción clara y evidente.
“Con tal alcance, lo primero que se debe examinar en punto de la realización típica y su trascendencia social y jurídica, es si la resolución o el dictamen traslucen ruptura patente y grave con lo mandado por la ley, lo cual encuentra comprobación a través del examen de la decisión y la norma (s) contenida (s) en las disposiciones aplicables al caso; en el mismo plano de comprobación, de acreditar si el funcionario, estaba en la posibilidad real de haber podido ajustar el ejercicio de su competencia al ordenamiento jurídico y, por tanto, si tenía conciencia del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la prohibición típica”..
Más adelante complementó la Sala:
“Los jueces dentro de la órbita de sus competencias, son autónomos e independientes, y en sus providencias, tal como lo previene el artículo 230 de la constitución política, “sólo están sometidos al imperio de la ley”, principio elevado a la categoría superior por la carta de 1.991 y que impone un límite ineludible a las actuaciones válidas del funcionario judicial en todo estado social de derecho con soberanía popular, como el colombiano.
“Cuando en ejercicio de la función de administrar justicia el juez interpreta la ley, evaluando los elementos de juicio aportados al proceso y siguiendo su criterio, no puede configurarse quebrantamiento alguno del orden jurídico. Y, si dentro de esta función esencialmente dialéctica, sujeta a modificaciones producto, entre otros factores, de los cambios sociales y doctrinales, el funcionario se equivoca, no por ello incurre en prevaricato.
“En esa medida, la labor de quien está encargado de examinar la conducta del juez, debe concretarse a examinar si la providencia que se acusa de transgresora del ordenamiento desconoció en forma protuberante y ostensible la preceptiva que debía aplicar al caso, tarea que se torna aún más exigente si la norma no es diáfana en expresarlo, o existe algún vacío, y requiere del operador jurídico que fije su sentido y alcance, ya sea mediante la integración de otros ordenamientos o el apoyo de fuentes.
“La jurisprudencia de la Corte, a propósito del tema, ha sido copiosa en señalar que cuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario examinar si la interpretación dada por él a las normas que le sirvieron de sustento a sus proveídos fueron o no correctamente aplicadas desde el punto de vista de la certeza jurídica, pues lo que hay que indagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculca arbitrariamente el derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a la ley lo que ella no expresa; asimismo, que si el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretación normativa diversa de la predominante para concluir que se está frente al delito; y no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues el delito implicaba la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (Cfr. Fallos julio 10 de 1.980, agosto 16 de 1.983, mayo 22 de 1.984, febrero 13 de 1.991 y marzo 2 de 1.993, entre otros).
“En ese orden, la tarea de juzgar la conducta de la funcionaria se torna asaz exigente, pues no se trata de verificar simplemente si aplicó o inaplicó normas literalmente claras y expresas, sino de abordar un asunto más complejo que tiene que ver con la facultad discernida a los jueces, de optar, entre las diversas soluciones posibles, por la que en su recto criterio encuentre ajustada al caso sometido a su conocimiento y definición.
“Ciertamente, el funcionario judicial que desconoce de modo abierto el contenido de una norma que por su claridad no puede ser interpretada en más de un sentido, comete prevaricato, pues como se ha dicho el juez por mandato constitucional está sometido al imperio de la ley.
“En el proceso de aplicación de una norma, el primer paso que debe asumir el operador jurídico es la interpretación, tarea que supone un proceso complejo de operaciones intelectuales encaminadas a individualizar su significado, cuyo resultado depende en gran medida de la posición asumida por el intérprete, cualquiera sea el grado de complejidad con que aparezca formulado su enunciado.
“En ese proceso de intelección, no resulta extraño que el funcionario judicial incurra en equivocaciones respecto del sentido y alcance de las disposiciones que conforman el marco jurídico aplicable al caso, y en tales condiciones, hablar de manifiesta contrariedad de la decisión con la ley, resulta un imposible, pues –se itera- los jueces gozan en Colombia de la autonomía funcional consagrada en el artículo 230 para interpretar la ley, función que, por supuesto, incluye la posibilidad de cambiar de criterio, pues exigirle que mantenga inalterable su postura e imponerle la obligación de fallar irrestrictamente en la misma forma, implica una restricción a ese principio superior.
“Con tal entendimiento, se debe concluir que una cosa es la interpretación de la ley, función dialéctica del juez sometido a las modificaciones y alteraciones producto de las cambiantes necesidades sociales y doctrinales, donde es admisible y hasta comprensible, dada la complejidad de la labor, que el juez se equivoque, y otra muy distinta el desconocimiento patente y ostensible del ordenamiento jurídico, causado por la actitud caprichosa del funcionario, que constituye el prevaricato”.
En este caso, como acertadamente lo estimó el a quo, para la Sala es claro que si bien es cierto que la tutela no procedía por su carácter subsidiario debido a que el accionante había solicitado en el proceso ejecutivo la nulidad con base en los mismos argumentos esbozados en la acción de tutela, e interpuesto los recursos ordinarios contra la decisión que rechazó de plano la nulidad estando pendiente la resolución de uno de ellos para cuando decidió la tutela; el acopio probatorio demuestra que el procesado al dictar el fallo no era consciente que estaba contrariando la normatividad que regulaba el asunto, posición que esgrimió desde la misma indagatoria y que fue planteada por la defensa técnica en todo el curso de la actuación.
Ciertamente, el marco jurídico aplicable esta constituido por las preceptivas de los artículos 86 de la Carta Política, 1º y 6º del Decreto 2591 de 1.991, que consagran y reglamentan la acción de tutela, contemplando su procedencia en los casos en que los derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre que el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo cuando es utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual la existencia de estos medios será apreciada en concreto, en lo atinente a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.
Ahora bien, el problema jurídico que enfrentó el procesado se tradujo en la solicitud de protección del debido proceso elevada por el ejecutado, el cual consideraba le estaba siendo menoscabado por el Juez Civil del Circuito al tramitar la demanda por el proceso ejecutivo hipotecario cuando el que legalmente correspondía era el ejecutivo singular (causal 4 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil) en virtud de que la garantía real no cubría la totalidad de la obligación reclamada contenida en el cheque anexado como título de recaudo judicial.
Ante todo, cabe precisar que para la época de los hechos, 23 de junio de 1.992, la tutela contra decisiones judiciales era procedente en razón a que la Corte Constitucional sólo declaró la inexequibilidad de los preceptos que así lo permitían, artículos 11,12, 25 y 40 del Decreto 2591 de 1.991, el 1º de octubre de 1.992, condicionando su viabilidad futura a que la vulneración o la puesta en peligro de los derechos fundamentales proviniera del ejercicio de una vía de hecho del funcionario judicial, siempre que el actor no dispusiera de otro medio de defensa judicial, o contando con él la acción fuera utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Pues bien, al confrontar la demanda de tutela y el marco jurídico aplicable fluye con evidencia, como ya se anunció, que la tutela no prosperaba en razón a que el accionante había hecho la solicitud de nulidad en el proceso ejecutivo con resultados adversos e interpuesto los recursos ordinarios que le dispensaba el Código de Procedimiento Civil, restando por ser decidido por el juez natural unos de ellos; es decir, había usado y se tramitaban otros medios de defensa judicial.
En efecto, el 20 de febrero de 1.992, le pidió al Juez Civil del Circuito decretar la nulidad de lo actuado a partir del mandamiento de pago por haber impartido a la demanda un trámite distinto al previsto en la ley, petición que le fue negada el 28 de abril, el 30 de abril interpuso reposición y apelación en subsidio, el 9 de junio fueron rechazados los recursos cuando la acción de tutela ya estaba en curso, y el 15 de junio pidió nuevamente reposición de esta decisión y la compulsación de copias para acudir en queja, antes de ser fallada la tutela.
Contrario al parecer del impugnante, tampoco procedía como mecanismo transitorio no sólo porque no fue así pedida, sino porque además, en los términos del libelo de demanda, el Juez Civil del Circuito no había puesto siquiera en riesgo el derecho del debido proceso, ya que el trámite impartido a la demanda era el que correspondía teniendo en cuenta las pretensiones y el texto del libelo.
Efectivamente, la doctrina es uniforme en pregonar que cuando el valor de la obligación reclamada supera la garantía hipotecaria o prendaria, el demandante puede seguir dos caminos, pretender el pago únicamente con el bien hipotecado mediante el proceso ejecutivo hipotecario, o además del bien afectado perseguir otros bienes de propiedad del deudor a través de la acción mixta por el proceso ejecutivo singular. En cualquiera de los dos casos, la demanda debe explicar claramente cuál es la pretensión y el trámite a seguir.
En este caso, la demanda expresamente consignó que el pago de la obligación se pretendía obtener con el producto del remate del inmueble hipotecado, para lo cual pidió se siguiera el trámite del proceso ejecutivo hipotecario, en ningún momento mencionó que el valor restante de la obligación lo aspiraba alcanzar con otros bienes del deudor y menos que se adelantara el trámite por la ejecución mixta.
Así entonces, si el trámite dado a la demanda era el que correspondía ningún peligro podía estar corriendo el derecho al debido proceso del ejecutado, de suerte que la tutela no prosperaba.
2.2. No empece la claridad de la improcedencia de la tutela, opuesto al parecer del Tribunal, la decisión de concederla no aparece como el resultado del conocimiento y la voluntad de violar las normas aplicadas, sino como el fruto del entendimiento errado que el procesado en ese instante tenía de la naturaleza jurídica, del contenido y el alcance de la tutela y sobretodo de su carácter subsidiario, propiciado por las circunstancias especiales que en ese instante lo rodeaban, la vigencia reciente del instituto, su indiscutible novedad en la historia legislativa del país, y la inexperiencia que en ese momento lo cubría en punto al trámite y resolución de este tipo de acciones, como la defensa lo sostuvo en todo el trámite del proceso penal.
En efecto, para ese momento –23 de junio de 1.992- la tutela contra decisiones judiciales era procedente, ya que las normas que así lo disponían fueron declaradas inexequibles el 1º de octubre de ese mismo año.
Habían transcurrido sólo 7 meses de entrar en vigor el decreto 2591 de 1.991 (19 de noviembre), 4 meses del decreto 306 de 1.992, e igual tiempo de haberse posesionado el acusado como juez de instrucción criminal (11 de febrero), amen de que era la segunda tutela que fallaba.
Consecuencialmente, la elaboración doctrinal y jurisprudencial sobre la materia era escasa, las que por demás hasta ahora comenzaban a perfilar el contenido y alcance del nuevo instituto frente a la ausencia de precedentes nacionales, muestra de ello es la controversia que en ese instante se agitaba sobre la procedencia o no de la tutela contra sentencias judiciales, definida por la Corte Constitucional al declarar inexequible los artículos 11,12, 25 y 40 del Decreto 2591 de 1.991, con la sentencia C-543 del 1 de octubre de 1.992, partiendo de allí la evolución y consolidación de la teoría de las vías de hecho como presupuesto necesario para la procedencia de la tutela de los derechos lesionados o puestos en peligro con decisiones judiciales cuando el solicitante no cuente con otros medios de defensa judicial, o disponiendo de ellos se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y que meses después con la sentencia C-531 del 11 de noviembre de 1.993, declarara inexequible el inciso 2 del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591, que definía como perjuicio irremediable sólo aquel que podía ser reparado en su integridad mediante una indemnización, sentando las bases para su aplicación futura.
Error que no se desdibuja con el hecho de que el procesado hubiera resuelto las dos tutelas presentadas por el ejecutado, ya que versaban sobre hechos completamente distintos, comoquiera que la primera se fundamentó en que el Juez Civil del Circuito había violado los derechos del debido proceso y de defensa al librar el mandamiento ejecutivo sin que la demanda cumpliera con las exigencias formales del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, por no anexar el certificado de libertad y tradición del bien hipotecado sino uno de matricula inmobiliaria, y no ordenar la comunicación al Administrador de Impuestos en cuanto al cheque anexado, como lo ordena el Decreto 3803 de 1.982; y la segunda en el supuesto menoscabo del debido proceso por darle a la demanda un trámite distinto al previsto en la ley (art. 140-4 del Código Procesal Civil); así que por éste tópico no se podía reclamar una decisión idéntica.
Ni porque la inicial tutela la negara porque el accionante debía agotar todos los mecanismos ordinarios en el proceso ejecutivo, pues las explicaciones del procesado atinentes a que el fallo lo firmó sin tener conciencia clara de su alcance porque para esos efectos se lo entregó el secretario pocos días después de su posesión, son acogidas por la Sala tras sopesarlas con los demás medios de prueba frente a las reglas de la sana crítica.
En efecto, se demostró que el trámite de la tutela lo adelantó el juez a quien sucedió, limitando su actuación a dictar la sentencia el 18 de febrero de 1.992, apenas 7 días después de tomar posesión del cargo estando en pleno proceso de recepción y conocimiento del juzgado (con aproximadamente 100 expedientes al despacho según el procesado); todo ello sin contar con la vigencia reciente de la acción, la exigua información que sobre ella se tenía en el país, y que era la primera que decidía.
Muestra clara del error que cobijaba al procesado son las afirmaciones que hizo en la indagatoria valorando como desacertado el fallo elaborado por el secretario y firmado por él y atinado el segundo del que se reputa autor, que muestra como el resultado de su mayor experiencia en el Juzgado (4 meses y ser la 2ª tutela que fallaba) y del conocimiento adquirido con la adquisición de un libro sobre la materia y las consultas que elevó a unos magistrados amigos, lo que evidencia, adicionalmente, que para ese momento aun tenía la convicción de haber actuado conforme a derecho; y la aceptación que hizo en la audiencia pública de juzgamiento de que las dos acciones de tutelas versaban sobre los mismos hechos, cuando son evidentes sus diferencias fácticas.
Equivocación que explica la sorpresa que mostró el procesado en la indagatoria por estar siendo investigado, afirmando que lo lógico era que si las partes no compartían la decisión la impugnaran y que el juez de segunda instancia entrara a corregir los errores en que hubiese incurrido pero nunca pedir que lo investigaran, pues lo único que había hecho era cumplir con su deber legal.
Y, que el proceso no refleje ningún interés o propósito perseguido por el acusado con la decisión cuestionada, que explique con mayor coherencia que la existencia de un error en la interpretación de las normas por parte del procesado, la razón por la cual concedió la tutela si era evidente su improcedencia.
En fin, acreditado como está que el acusado al momento de proferir el fallo actuó bajo la creencia errada de que con su comportamiento no contrariaba las normas reguladoras del asunto, es palmar que se configuró el error de tipo previsto como causal de inculpabilidad en el numeral 4º del artículo 40 del anterior Código Penal y de ausencia de responsabilidad en el numeral 10 del artículo 32 de la ley 599 de 2.002. El que siendo vencible sería punible de haberlo previsto la ley como culposo, pero como no es así, la Sala procederá a revocar la sentencia impugnada y en su lugar absolverá al Dr. DOMINGO PEREZ GOMEZ; en consecuencia, ordenará al a quo devolver al procesado la caución prendaria que constituyó para gozar de la condena de ejecución condicional.
De otro lado, dado que las informalidades observadas por el procesado en el trámite, decisión y ejecución del fallo de tutela objetivamente podían constituir los delitos de prevaricato por omisión y por acción, sería del caso entrar a expedir las copias pertinentes para su investigación sino encontrara la Sala que la acción penal ya prescribió.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar íntegramente la sentencia condenatoria proferida el 13 de abril de 1.999 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, y en su lugar ABSOLVER al Dr. DOMINGO PEREZ GOMEZ de los cargos que le fueron formulados por el delito de prevaricato por acción, supuestamente cometido en el ejercicio del cargo de Juez Séptimo de Instrucción Criminal, radicado en San Andrés, por razón de los argumentos expuestos en el cuerpo de esta sentencia.
SEGUNDO: Por parte del a quo devuélvase al Dr. PEREZ GOMEZ, la caución prendaria constituida para disfrutar de la condena de ejecución condicional.
TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal Superior del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas.
Notifíquese y cúmplase.
YESID RAMIREZ BASTIDAS
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON
JORGE L. QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria