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Proceso No 13677
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta No. 052
Bogotá D. C., mayo nueve (9) de dos mil tres (2003).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado CARLOS ARTURO VELÁSQUEZ CAMELO, contra la sentencia del 7 de mayo de 1997 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá que lo condenó a la pena de 58 meses de prisión como autor responsable del delito de hurto calificado y agravado, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la pena principal y al pago de los perjuicios morales y materiales causados con la infracción.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1.- Aquellos ocurrieron el 28 de octubre de 1992, cuando el señor Gerardo Riveros Alvarez, quien conducía la tracto mula de placas SUB 683 a la altura del barrio Villa los Alpes de esta ciudad, fue interceptado por tres individuos en momentos en que se disponía a viajar al Municipio de Cumaral (Meta), quienes lo obligaron a conducir el vehículo hacia el lugar indicado por ellos. Así mismo, luego de trasladarlo por diferentes sectores de la ciudad en vehículos del servicio público, fue abandonado a la altura de la calle 72 con carrera 7ª, llevándose consigo la suma de $184.000.oo. Días después, efectivos del DAS dieron captura a CARLOS ARTURO VELÁSQUEZ CAMELO, al haber encontrado en el taller de su propiedad, ubicado en la carrera 128 No 16 – 90, barrio Fontibón, varios elementos pertenecientes al objeto material del delito, quien al respecto no pudo aportar explicaciones atendibles sobre el origen de dichas piezas. Algunos de los elementos encontrados se hallaban camuflados y otros dispersos a lo largo del inmueble, lo cual permitió la vinculación del citado al proceso.
2.- Con fundamento en la denuncia formulada por el señor Gerardo Riveros Alvarez, la Fiscalía 197 de la Unidad Octava de Patrimonio Económico, ordenó la apertura de investigación el 12 de noviembre de 1992, escuchó en indagatoria al encartado y el 18 del mismo mes y año le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de receptación y le concedió el beneficio de la libertad provisional1.
En providencia del 7 de diciembre de 1992 admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el apoderado del señor Fabio Augusto Hernández Herrera, en su calidad de propietario del vehículo sobre el cual recayó la ilicitud2.
Las diligencias pasaron al conocimiento de la Fiscalía Delegada 22 de la Unidad Primera de Varios que dispuso el cierre de la investigación el 18 de junio de 1993 y calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria en contra de VELÁSQUEZ CAMELO por el delito de encubrimiento, decisión que fue confirmada en su integridad por la Unidad de Fiscalías Delegada ante los Tribunales en providencia del 18 de noviembre de 19933.
Una vez el Juzgado 69 Penal del Circuito de Bogotá asumió el conocimiento del asunto, decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, al no compartir la calificación determinada por la fiscalía respecto de la conducta del imputado y ante la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. La decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 11 de agosto de 19944.
Las diligencias regresaron a la Fiscalía General de la Nación, donde inicialmente fueron asignadas a la Fiscalía 187 Seccional de la Unidad Octava de Patrimonio y posteriormente a la Fiscalía123 de la Unidad Cuarta de Patrimonio, que en providencia del 23 de junio de 1995 profirió resolución acusatoria en contra del implicado por el delito de hurto calificado y agravado, en calidad de coautor, lo que condujo a la modificación de la resolución que resolvió la situación jurídica para negar el beneficio de libertad que había sido concedido.
Contra esta decisión el defensor del procesado interpuso los recursos de reposición y de apelación, que debieron ser declarados desiertos por falta de sustentación, en providencia del 18 de agosto de 19955
Las diligencias fueron enviadas al Juzgado 69 Penal del Circuito que avocó el conocimiento del asunto el 12 de septiembre de 1995 y una ve z surtidos los trámites previos a la celebración de la audiencia pública y culminada ésta, dictó el fallo de primer grado el 18 de noviembre de 1996, que fue confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de Bogotá el 7 de mayo de 1997, decisión contra la cual se interpuso la casación que se procede a desatar.
LA DEMANDA DE CASACIÓN:
Al amparo de la causal tercera de casación, formula el libelista dos cargos contra la sentencia del Tribunal así:
PRIMER CARGO (principal):
Según el censor, dentro de la actuación se presentaron irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa del procesado, configurándose así las causales de nulidad contenidas en los numerales 2º y 3º del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.
Comienza por señalar que el acto procesal de la audiencia pública, que se prolongó por un espacio superior a los cuatro años, no cumplió con los requisitos de validez, pues el titular del despacho no acudió a los lineamientos legales para lograr que la denominación jurídica provisional del punible encuadrara con la denuncia y en un acto de arrogancia adelantó el debate echando de lado el mandato de la ley.
Según el libelista, las partes no sabían sobre qué delito versaría el debate público, pues a VELÁSQUEZ CAMELO se le definió la situación jurídica por el delito de receptación, se calificó por encubrimiento y por sugerencia del Tribunal Superior de Bogotá el delito investigado se convirtió en hurto calificado y agravado, lo que denota indecisión y desatino judicial para la tipificación del ilícito.
Tal situación dejó graves secuelas en la actuación y produjo agravio a los principios del debido proceso, así como la violación del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley 81 de 193 que regula el cierre de la investigación.
Recuerda al respecto que el Juzgado 69 Penal del Circuito de Bogotá decretó la nulidad de toda la actuación procesal a partir del auto del 29 de septiembre de 1993 que calificó el mérito del sumario. En atención a que la decisión fue apelada, el Tribunal, en providencia del 11 de agosto de 1994, la confirmó, pero hizo una serie de señalamientos y sugerencias jurídicas para enderezar los atropellos de los que había sido objeto el proceso y el procesado.
Al respecto, la Fiscalía123 Seccional de Bogotá, en providencia del 23 de junio de 1995 hizo caso omiso del encuadramiento de la conducta sugerido por el Tribunal Superior, así como de la valoración y práctica de pruebas y de la calificación jurídico provisional, y procedió a calificar nuevamente el mérito del sumario sin cerrar la investigación y sin correr traslado a los sujetos procesales, violando de manera flagrante el derecho de defensa.
Sobre la violación de esta garantía, apunta el libelista que en este caso se impuso un sistema ajeno al procedimiento penal, en flagrante contradicción con sus postulados, por lo que solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir de la segunda calificación del mérito del sumario a fin de que se tomen los correctivos procesales y se desarrolle el procedimiento con sujeción a la ley.
SEGUNDO CARGO (subsidiario):
Al igual que en el cargo anterior, denuncia el censor la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa.
Aduce que si bien la diligencia de audiencia pública celebrada por el Juzgado 69 Penal del Circuito de Bogotá cumplió con lo establecido en los artículos 448 al 456 del Código de Procedimiento Penal, se desconoció la existencia de irregularidades ocurridas a lo largo del proceso, sobre todo en la etapa instructiva, pues fueron diversas las formas de calificación provisional de la conducta y sin embargo el hecho denunciado no sufrió ninguna variación probatoria.
Además, en este proceso se desconoció el derecho a la defensa, al no habérsele dado oportunidad a las partes para aportar y solicitar pruebas, para contradecir las existentes y para alegar de fondo, lo cual no hubiera sucedido si se hubiera ordenado de manera legal y oportuna el cierre de investigación.
Con lo anterior se desconocieron los artículos 1º, 2º, 6º, y 7º del Código de Procedimiento Penal, por lo que solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir de la providencia del 23 de junio de 1995 proferida por la Fiscalía Seccional 123 y se tramite la instrucción del proceso con garantía al derecho a la defensa y a la libre contradicción de la prueba.
Finalmente, en lo que titula “CONCLUSIONES Y PETICIONES” afirma que las inferencias probatorias del fallo condenatorio proferido en contra de su representado, no se sujetan a las reglas que inspiran el debido proceso, pues desatienden los principios de la sana crítica, al concluir con apreciaciones subjetivas por parte del juzgador.
De otra parte, la violación del derecho a la defensa condujo al juzgador a poner fin a la actuación con un fallo adverso, cuando las pruebas obligaban a un fallo absolutorio, pues de ellas de desprende que el procesado no es responsable del hecho imputado y que no era posible inferir coautoría ni mucho menos encubrimiento.
También estima que la situación fáctica revela una duda insalvable acerca de la responsabilidad de VELÁSQUEZ CAMELO que no reconoce el fallador, lo que se traduce en un error de hecho manifiesto ocurrido a causa de la tergiversación de los hechos narrados y su respaldo probatorio, del cual se infirió la responsabilidad.
Con base en lo anterior, estima que la sentencia debe ser revocada y el procesado absuelto de los cargos que se le formularon.
Más adelante, como “Tesis Única” solicita que se case la sentencia atacada con fundamento en la causal tercera, declarando la nulidad de lo actuado a partir del auto que calificó por segunda vez el mérito del sumario, para que se reponga la actuación y se emita la sentencia acorde a los postulados legales.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA EN LO PENAL:
Para esa representación del Ministerio Público, ambas censuras coinciden en numerosos desaciertos que conllevan a su desestimación y por ello optó por dar respuesta en forma conjunta.
Menciona que en uno y otro reproche el actor atribuye el desconocimiento del derecho a la defensa y al debido proceso porque según él a lo largo de la actuación se estructuraron una serie de irregularidades, precisamente luego de la declaratoria de nulidad del inicial proveído calificatorio.
Recuerda al respecto que la propuesta y demostración del menoscabo a dichas garantías fundamentales no es suficiente con plasmar una serie de disquisiciones conceptuales en torno a las actuaciones surtidas en el decurso del proceso, como lo hizo el libelista, sino que es necesario demostrar, frente al debido proceso, y previa constatación de lo actuado y de la normatividad pertinente, que la estructura procesal se encuentra resquebrajada a consecuencia de las irregularidades sustancial presentadas. Y, que el ejercicio del derecho a la defensa, material y técnica, que se vio limitada para impugnar las decisiones y contradecir las pruebas.
Para la Delegada, el trámite procesal objeto de censura no puede acusarse como irregular, pues frente a la decisión de declarar la nulidad del inicial proveído acusatorio, al funcionario instructor sólo le quedaba proceder a calificar de nuevo el mérito del sumario, pues la misma no afectó la decisión de clausura del ciclo instructivo. Por lo tanto no es admisible predicar que se vulneraron los postulados del debido proceso y del derecho a la defensa, por no haberse decretado nuevamente la práctica de pruebas o que a ello se deba atribuir la supuesta indeterminación del delito imputado cuando se dio inicio a la audiencia pública.
De otra parte, el hecho de que se hubiese definido la situación jurídica por un delito distinto al que se imputó en los consiguientes calificatorios, no se traduce en vacíos en torno al comportamiento delictual, pues cada decisión se produjo frente a eventos procesales debidamente normados, como lo es la anulación del proveído calificatorio, frente a eventos de errónea calificación.
De otro lado, en cuento a la supuesta afectación del derecho a la defensa, que el libelista denuncia en el segundo cargo, por no habérsele dado la oportunidad al defensor para aportar y solicitar pruebas, recordó que para su reconocimiento en sede de casación es necesario individualizar los medios de persuación que se dicen pretermitidos y la comprobación de que su acopio hubiese cambiado favorablemente la situación del procesado.
También se destaca en el concepto del Ministerio Público cómo otras consideraciones del censor plasmadas a manera de “CONCLUSIONES Y PETICIONES” en las que pretende atribuir supuestas infracciones a las reglas de la sana crítica y a que se reconozca a su defendido el postulado del in dubio pro reo, solo contribuyen al fracaso de los reproches, pues respecto de cada uno debió acudir a las hipótesis y fundamentos de violación de la ley sustancial respectivas, atendiendo para ello al principio de limitación que rige en casación.
Igualmente resaltó la ambigüedad que se presenta frente a cada una de las peticiones de los cargos. En el primero, solicita la nulidad a partir del segundo proveído calificatorio. En la segunda censura, la depreca a partir del cierre de investigación y, finalmente, bajo el título de “TESIS UNICA” retoma la primera petición de nulidad, dejando una insuperable incertidumbre frente a la segunda censura.
Todo ello para concluir que ninguno de los cargos está llamado a prosperar.
CASACIÓN OFICIOSA:
Señala el señor Procurador Delegado que la transgresión de las garantías fundamentales contenidas en el artículo 29 de la Carta Política, indefectiblemente conlleva a la declaratoria de nulidad.
Así mismo, que la tendencia acusatoria de nuestro sistema procesal penal, ciclos de investigación y juzgamiento se encuentran atribuidos a diferentes funcionarios, que en el ejercicio de sus propias tareas no es posible que puedan inmiscuirse en otras órbitas de competencia y por ello el Constituyente, en el artículo 250 del la Carta, atribuyó inequívoca competencia a la Fiscalía General de la Nación para investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los respectivos jueces y Tribunales. Por tanto, una vez surtida la calificación del proceso y su ejecutoria, no es posible la modificación de su contexto por parte del Fiscal ni mucho menos por el juez de conocimiento, erigiéndose así, en garantía intangible, la separación funcional de poderes y el principio de imparcialidad que rige las diversas etapas del proceso.
Con este preámbulo, señala que en el evento en examen, el fallador de primer grado, en su proveído del 18 de mayo de 1994 rebasó el ámbito de su competencia al analizar en su integridad el caudal probatorio, so pretexto de resaltar la errónea calificación de la conducta realizada por el procesado VELÁSQUEZ CAMELO, y para cuestionar y rechazar anticipadamente, las expresiones exculpativas del imputado, pero sobre todo para reforzar las hipótesis probatorias de la acusación.
De esta manera se quebrantó la escisión funcional y orgánica que debe mediar entre la acusación y el juzgamiento, requebrajando la estructura lógica del sistema acusatorio, que garantiza en esencia que la dirección de las etapas sean atribuidas a funcionarios bien diversos como el Fiscal y el Juez, sin que sea posible que se presente la entremezcla de competencias, así sea para enmendar un error de la administración de justicia, entorno a la denominación jurídica de un comportamiento delictual, máxime cuando una tal intromisión atenta contra el principio de preclusión.
Correlativamente la garantía de imparcialidad se vio vulnerada por el Juez 69 Penal del Circuito, pues debido al análisis probatorio realizado y el demerito a los argumentos defensivos de VELÁSQUEZ CAMELO, optó por desvirtuar su presunción de inocencia, afectando de paso su derecho a la defensa, todo lo cual debe redundar en la declaración oficiosa de nulidad de lo actuado, a partir, inclusive, del proveído de fecha mayo 18 de 1994, mediante el cual dicho funcionario invalidó la inicial calificación del mérito del sumario.
Advierte que en este caso no es aplicable el principio de convalidación que rige en materia de nulidad, porque en este evento el Juez, al desconocer principios básicos que rigen en el sistema acusatorio, amplió su función juzgadora arrogándose la de acusación, en detrimento de la estructura lógica del proceso y del derecho a la defensa.
Por tanto, así el procesado y su defensor hayan interpuesto los recursos de reposición y de apelación contra la citada decisión, que a la postre fueron declarados desiertos por falta de sustentación, esa actitud no se traduce en convalidante de la actuación irregular, pues el yerro no se entendería como subsanado, ya que al aceptarse esa solución, la aplicación del procedimiento respectivo quedaría supeditada al libe albedrío del juez o del procesado. Además, la convalidación de los actos irregulares presupone la plena observancia de las garantías constitucionales, como la separación funcional de poderes y la imparcialidad, cuya transgresión se inscribe como nulidad absoluta de carácter insaneable.
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
1.- Razón le asiste al señor Procurador Delegado cuando concluye en su concepto que ninguno de los cargos elevados contra el fallo de instancia puede prosperar a causa de los numerosos desaciertos en que incurrió el libelista.
Antes de incursionar en el análisis del libelo, debe la Sala precisar una vez más que cuando el recurrente pretende acreditar la existencia de irregularidades sustanciales ocurridas a lo largo de la actuación, tiene la carga de demostrar el efectivo menoscabo a las garantías de los sujetos procesales o de las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento y su incidencia en la sentencia recurrida.
Si el motivo por el cual se pretende la declaratoria de nulidad lo constituye la violación del derecho a la defensa, material o técnica, no basta con pregonar el supuesto desconocimiento, sino que es necesario indicar las causas por las cuales resultó lesionada esa garantía y la demostración de que por su trascendencia y gravedad la declaratoria de nulidad resulta inevitable.
Si lo que se pretende es demostrar la violación del debido proceso, es necesario que el casacionista acredite la existencia de aquellos vicios con capacidad de socavar las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento.
2.- Los argumentos expuestos a lo largo de las censuras, carecen de la idoneidad necesaria para demostrarle a la Corte la necesidad de que declare la invalidez de la actuación que se surtió en contra del procesado, ya que el libelista se dedicó a formular diversos reparos, sin atender a los mínimos requerimientos de formulación del cargo al amparo de la causal tercera.
Lo anterior porque en punto a la real ocurrencia y a la trascendencia de los reclamos elevados por el libelista, el censor omitió incursionar en su demostración y se quedó únicamente en el enunciado.
Así, cuando en el primer cargo se refiere a la práctica de la diligencia de audiencia pública sin cumplimiento de los requisitos legales, no señala cuáles de ellos fueron omitidos por el funcionario de la causa, ni la incidencia negativa de ese supuesto error en la situación del procesado. Y si bien es cierto que la conducta de éste se ubicó de manera diversa cuando se le definió la situación jurídica y en las oportunidades en que se calificó el mérito del sumario, ello por sí solo no comporta violación de las garantías fundamentales.
3.- De otra parte, que si el Juez 69 Penal del Circuito decretó la nulidad de toda la actuación procesal a partir del auto del 29 de septiembre de 1993, por medio del cual calificó el mérito del sumario, lo hizo con sustento en que no compartía la calificación de la conducta ejecutada por el procesado y en ejercicio del control de legalidad, lo que en su criterio se mostraba como una irregularidad sustancial que viciaba toda la actividad surtida desde esa determinación, pues no se ajustaba a un debido proceso6
El Tribunal por su parte, al conocer de la decisión por virtud de la apelación interpuesta por el Fiscal acusador, señaló que se configuraba lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Penal, en armonía con el numeral 2º del artículo 308 ibídem, donde el a quo optó por privar a la resolución acusatoria de los efectos que debía producir, pues no existiendo otro remedio procesal expresamente consagrado para esos casos, se debe acudir a las reglas, principios e institutos procesales que regulan lo atinente a las nulidades.
Lo actuado con posterioridad a esa decisión, por parte de la Fiscalía Seccional 197 de la Unidad Octava de Patrimonio Económico, que mediante auto del 5 de diciembre de 1994 dispuso la práctica de innumerables pruebas, también fue declarado nulo por la Fiscalía 123 de la Unidad Cuarta de Patrimonio – Hurto de Automotores, a la que se le asignó el asunto luego de una reestructuración de la Fiscalía Seccional. Su titular, en providencia del 12 de abril de 1995, señaló que frente a la determinación del Juzgado 69 Penal del Circuito lo que correspondía era calificar nuevamente el mérito del sumario, por cuanto el cierre de investigación no había sido afectado por la declaratoria de invalidez. Por ello, mediante providencia del 23 de julio de 1995 elevó acusación contra CARLOS ARTURO VELÁSQUEZ CAMELO, como autor del delito de hurto calificado y agravado7.
Frente a ese acontecer procesal no había necesidad de ordenar el cierre de investigación, ni correr traslado a los sujetos procesales, como lo reclama el libelista, pues la nulidad dispuesta sólo cobijaba lo actuado a partir de la providencia mediante la cual se había dictado resolución acusatoria contra el encartado por el delito de receptación, sin que el cierre investigativo se hubiera visto involucrado.
Al respecto es pertinente resaltar que ninguna de las decisiones que ahora objeta el actor, fueron impugnadas en su momento por la defensa, pues si bien ese sujeto procesal impugnó el segundo calificatorio, no cumplió con la carga de sustentar debidamente los recursos de reposición y de apelación interpuestos y por ello fueron declarados desiertos8.
4.- Similares son los reproches que se elevan en el segundo cargo y así mismo las fallas en que incurre el libelista, ya que nuevamente omite acreditar, conforme a los lineamientos inicialmente indicados, en qué consistió el supuesto desconocimiento de las garantías fundamentales al debido proceso y al derecho a la defensa.
En esta oportunidad incurre en evidente contradicción al afirmar que si bien la audiencia pública se cumplió conforme a los requisitos legales, sin embargo se desconoció la existencia de irregularidades ocurridas a lo largo del proceso, las que tampoco se ocupa de identificar.
Insiste además, en contravía del acontecer procesal, que se desconoció el derecho a la defensa de su patrocinado por no haberse dispuesto el cierre de investigación de manera legal y oportuna, cuando ninguna de las decisiones invalidantes de la actuación cobijó el cierre de investigación, según se vio, y por tanto no había lugar, como él mismo lo afirma, a disponer la práctica de pruebas, ni a correr traslado para que las partes alegaran de fondo, sino a la calificación del mérito del sumario, como efectivamente ocurrió.
Tampoco demostró que al procesado, por sí mismo o a través de su defensor, se le impidió presentar pruebas o controvertirlas a lo largo de la actuación, o que no pudo ejercer todos aquellos actos contenidos en el ordenamiento jurídico para la defensa de sus intereses y así conocer el fundamento de su solicitud a la Corte, de que se declare la nulidad a partir del segundo calificatorio, esto es, el proferido por la Fiscalía 123 Seccional el 23 de junio de 1995, para que la actuación se tramite garantizando el derecho a la defensa y el ejercicio al derecho de contradicción.
5.- Para completar el cúmulo de desaciertos, involucra el censor aspectos completamente ajenos a la causal aducida, bajo el título de “CONCLUSIONES Y PETICIONES”, al señalar que las conclusiones del fallador no se ajustan a las reglas de la sana crítica.
Un reproche de esta naturaleza debe exponerse al amparo de la causal primera de casación, por la vía del error de hecho por falso raciocinio, en aras de demostrar el presunto desconocimiento de las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia, lo que resulta completamente ajeno a la causal de nulidad, cuyo objetivo es corregir errores de actividad que vician el proceso y vulneran las garantías de los sujetos procesales.
Lo mismo ocurre con el fenómeno de la duda, que según el libelista no se le reconoció a su representado, el cual sólo puede intentarse a la amparo de la causal primera de casación, bien bajo los postulados de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, según la naturaleza del yerro que haya provocado la falta de su reconocimiento.
A pesar de ello, el censor no vacila en solicitar la revocatoria de la sentencia recurrida y luego, sin ningún otro argumento, depreca la nulidad de lo actuado, como si en esta sede fuera permitida la libre formulación de los reproches, según el parecer del recurrente.
Tan contradictorios e impertinentes planteamientos contribuyen al fracaso de las pretensiones contenidas en la demanda de casación, la cual no puede ser modificada, adicionada o corregida por la Corte, en virtud del principio de limitación y dada la naturaleza rogada de este recurso, que obliga al juez de casación a responder los cargos acorde a los lineamientos expuestos por el demandante.
LA CASACIÓN OFICIOSA:
Solicita el señor Procurador Delegado la nulidad de lo actuado a partir del proveído de fecha 18 de mayo de 1994, mediante el cual el Juez 69 Penal del Circuito invalidó la inicial calificación del mérito del sumario, por considerar que con esa decisión el funcionario rebasó los límites de su competencia, al analizar en su integridad el caudal probatorio, so pretexto del resaltar la errónea calificación de la conducta realizada por VELÁSQUEZ CAMELO y para rechazar anticipadamente las expresiones exculpatorias del procesado.
Disiente la Sala de la opinión del Representante del Ministerio Público, pues de la lectura de la providencia que se atribuye como desconocedora de la legalidad, no se desprende la señalada intromisión de la actividad acusadora, sino el ejercicio del control de la legalidad al la actuación que le es debido al juez de la causa, en aras de impedir futuras nulidades.
Precisamente, conforme a la ritualidad consagrada para la etapa del juzgamiento a partir del artículo 444 del Código de Procedimiento Penal vigente para ese momento, una vez surtido el traslado de que trata el artículo 446 ibídem, el funcionario de conocimiento debe examinar detenidamente las actuaciones, en aras de determinar la existencia de nulidades, bien si fueron propuestas por los sujetos procesales y no resueltas durante la instrucción o si lo considera decretarlas de oficio, acorde a lo normado en el artículo 305.
Si el juez considera que se configura alguna causal de nulidad que afecte el debido proceso o el derecho a la defensa, así lo debe decretar mediante auto interlocutorio y una vez ejecutoriado, devolver las diligencias al funcionario instructor para que proceda a subsanar las irregularidades, conforme a los lineamientos señalados en la providencia anulatoria. Lo que corresponde al Fiscal es enmendar la actuación y, si es del caso, calificar nuevamente el mérito del sumario.
En el asunto que se examina, el Juez 69 Penal del Circuito encontró a su paso diversas inconsistencias en el trámite de la instrucción, como la poca actividad probatoria desplegada por la Fiscalía al disponer el cierre de la investigación omitiendo practicar diversas pruebas que estimaba trascendentales para darle claridad al asunto. También señaló que el reato imputado en el proceso de adecuación típica, el ente instructor no contó con los medios probatorios aportados al proceso, dando credibilidad a lo dicho por el procesado y desechando varios testimonios que desvirtuaban lo señalado por éste. También resaltó una serie de incidencias probatorias que en su sentir se constituían en indicio grave de la probable responsabilidad del procesado a título de coautor.
De todo ello concluyó que el funcionario instructor no hizo abstracción de los aspectos resaltados, decidiendo encuadrar la conducta en el tipo penal de receptación y que incurre en contradicción cuando califica las afirmaciones del sindicado como una coartada, pero en el contexto de la decisión termina por darle credibilidad.
Los aspectos señalados impiden pregonar que la garantía de imparcialidad ser vio afectada, como lo afirma el señor Procurador Delegado, en tanto para el juzgador resultaba indispensable indicar los aspectos probatorios dejados de analizar por la Fiscalía, pues no de otra manera era dable demostrar las falencias contenidas en la acusación y la equivocada calificación que del ilícito hizo el instructor.
De allí que el Tribunal, al desatar la apelación de la referida decisión haya consignado que:
“Es entendido, de otro lado, que la postura del juzgado no implica, ni debe ser asumida en ese sentido, un condicionamiento rayano con un prejuzgamiento, que sería contrario a lo expresamente consagrado en el artículo 445 ibídem. Lo que el a quo está indicando, es que la calificación jurídica del acopio probatorio, en la fase actual, permite adecuar la conducta del acusado dentro de la estructura del fenómeno de la participación criminal (…) debiéndose adecuar la decisión jurisdiccional del ente fiscal, a esta postura”.
En el marco de esa argumentación, donde el Tribunal apoya la postura del a quo resaltando la realidad procesal y probatoria, así como la ausencia de justificaciones válidas por parte del procesado y los indicios que comprometen su responsabilidad, no puede confundirse una tal labor orientada a adecuar la actuación a la legalidad, con una indebida intromisión en la órbita funcional de la Fiscalía, máxime cuando esta actividad no se ha ceñido a los principios que rigen la actuación procesal.
En consecuencia, la Sala no accederá a la solicitud de casación oficiosa elevada por la Procuraduría.
A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Notifíquese y cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS
CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Folios10, 12, 65, 101, 130 y 178 C 1.
2 Folio 207.
3 Folios 277 y 302.
4 Folios 27 C. 2 y 4 C. Tribunal.
5 Folios 157 y 184 C.2.
6 Folio 27.
7 Folios 134 y 164.
8 Folio 184.