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Proceso Nº 15610
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Aprobado acta No. 183
Bogotá, D. C., veintiséis de octubre del año dos mil.
Se procede a dictar sentencia en la causa seguida en contra del Dr. LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, Gobernador del Departamento del Cesar.
Según los datos consignados en la indagatoria, se tiene que nació el 1º de septiembre de 1943, en el municipio de Maicao (Guajira), es hijo de Lucas de Jesús Gnecco Navas y Elvia Cerchar de Gnecco, casado con Dennis Martha Zuleta de Gnecco, con quien tiene seis hijos, reside en la carrera 7ª No. 9 A – 78 de Valledupar (Cesar), y se identifica con la cédula de ciudadanía número 5.132.089 expedida en Valledupar (Cesar).
1.- LA ACUSACION.
El Fiscal General de la Nación, en resolución del cuatro de enero de mil novecientos noventa y nueve, aclarada por providencia del día trece siguiente, y mantenida en decisión de 16 de febrero de ese mismo año al resolver el recurso de reposición interpuesto por la defensa, acusó ante esta Sala al doctor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, por el delito de constreñimiento al elector previsto en el Libro Segundo, Título Octavo, Capítulo Unico del Código Penal, al tiempo que precluyó la instrucción por razón del delito de falsedad ideológica en documento público.
1.1.- En el proveído calificatorio fueron precisados los hechos de la siguiente manera:
“En los comicios que iban a realizarse a finales del año de 1994, se inscribieron como candidatos a la gobernación del Departamento del Cesar los señores Mauricio Pimiento Barrera y José Eduardo Gnecco, este último hermano del señor Lucas Gnneco Cerchar, quien durante ese tiempo se desempeñaba como gobernador titular de ese Departamento”.
“En forma coetánea con esa época preelectoral se decretó la insubsistencia de varios empleados departamentales que no apoyaban la candidatura de José Gnecco, sino la de su contendor Pimiento Barrera y, al parecer, por ese motivo fueron desvinculados de sus cargos a través de resoluciones dictadas por el gobernador Lucas Gnecco, quien también profirió un acto por medio del cual aceptaba la renuncia del empleado Jaime Eduardo Mafiol Baute, siendo que éste no había renunciado de su cargo”.
Estos hechos dieron lugar a que se abriera investigación contra el funcionario denunciado bajo la imputación de constreñimiento al elector y falsedad documental, a que se le vinculara mediante indagatoria y a que se le dictara medida de aseguramiento por el segundo ilícito”.
“Agotada la etapa sumarial se ordenó el cierre de la investigación y durante la oportunidad para la presentación de alegatos lo hicieron el defensor y el señor Agente del Ministerio Público”.
Precisó la acusación que el tipo penal definido por el artículo 249 del Código Penal, contiene dos acciones rectoras alternativas; la primera descrita como utilizar las armas contra el elector o amenazarlo por cualquier medio con la finalidad de obtener apoyo o votación por determinado candidato o lista de candidatos, y, la segunda, a través de los mismos comportamientos, impedir efectivamente a un ciudadano el libre ejercicio del derecho al sufragio.
Agrega que la hipótesis a considerar en este caso es la de amenazar por cualquier medio, que gramaticalmente significa “dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer un mal a otro”, o de causar en el ánimo de alguien la expectativa de un perjuicio que afecte en forma seria sus intereses particulares.
La providencia enjuiciatoria reproduce el criterio de la Fiscalía, expuesto en el sentido de que “también aparecen en la estructura de este tipo penal unos elementos descriptivos, que exigen al agente actuar con el pretexto de adelantar campaña política o en desarrollo de actividades electorales. Lo primero debe entenderse como una excusa, un motivo simulado que aduce el agente para realizar sus actos de compelimiento, mientras lo segundo significa ejecutar estas conductas de fuerza, en el curso de un proceso electoral en el que interviene realmente el sujeto activo, como sería el caso de que éste impidiera, por medio de las armas, el voto de los electores desfavorables al candidato de sus intereses”.
Seguidamente el organismo acusador aborda el análisis de la conducta del sindicado Gnecco Cerchar, “teniendo en cuenta que está demostrada su calidad de Gobernador del Departamento del Cesar, el ejercicio de ese cargo en la indicada época preelectoral y el proferimiento de parte suya de las mencionadas resoluciones que declaraban la insubsistencia de numerosos empleados departamentales entre los meses de septiembre y noviembre de 1994, lapso muy cercano a la realización de los comicios para elegir, entre otros funcionarios, a los gobernadores de departamento”.
Al efecto precisa que en el proceso no solamente está demostrada la calidad de Gnecco Cerchar como gobernador del departamento y su efectivo ejercicio en la citada época preelectoral, sino que un hermano suyo, el señor José Eduardo Gnecco, se había inscrito como candidato a la Gobernación del Cesar para el período comprendido entre el 1º de enero de 1995 y 31 de diciembre de 1997. También halla acreditado el proferimiento por parte del sindicado de resoluciones de insubsistencia, así como la no renovación de algunos contratos, como aconteció en el caso de Mara Serrano y Aurelio Brugés, y la desmejora en las condiciones laborales de algunos empleados, como en el caso de Abel Rocha Saballeth, lo cual, en la generalidad de los casos, ocurrió respecto de personas que no apoyaban la candidatura de José Gnecco sino la de Mauricio Pimiento.
Indica asimismo que en el proceso se encuentra probada la realización de actos de compelimiento contra empleados y contratistas del Departamento del Cesar, para que depositaran su voto a favor de José Eduardo Gnecco, comportamiento que se atribuye directamente a los señores Alvaro Castro Castro, Secretario de Gobierno, Maximiliano Zabaraín, Jefe de Personal, y José Medina Romero, Gerente de la Sociedad Electrificadora.
En el pliego enjuiciatorio se califica de evidente la realización de las conductas definidas en el tipo penal de constreñimiento al elector, dado que, en primer lugar, los actos de compelimiento se produjeron en época inmediatamente anterior a los comicios para elegir a los gobernadores departamentales.
En segundo término, la prueba recaudada indica que contra empleados y contratistas del Departamento del Cesar se ejecutaron actos idóneos para causar en ellos la expectativa de un mal grave y serio, consistentes en privarlos de su medio de subsistencia, como verdaderas exigencias de adhesión electoral.
Ello fue realizado directamente por el señor Alvaro Castro Castro, Secretario de Gobierno, Maximiliano Zabarain, Jefe de Personal, y José Medina Romero, Gerente de la electrificadora.
Respecto de Alvaro Castro Castro, la acusación se apoya en el testimonio de Nicolás Maestre Cuello, Abogado Coordinador de Relaciones Comunitarias, declarado insubsistente mediante Resolución No. 002686, quien dijo: “Bueno yo fui declarado insubsistente porque se dieron los casos de los candidatos a la gobernación MAURICIO PIMIENTO y PEPE GNECCO CERCHAR por recomendación de mi hermano GREGORIO MAESTRE amigo personal de MAURICIO PIMIENTO se decidió apoyarlo… yo creo que ese fue el motivo principal para mi destitución…Esto me costó la ruptura inmediata con mi jefe político quien era ALVARO CASTRO CASTRO ya que él apoyaba a PEPE GNECCO y él me exigía que apoyara a PEPE GNECCO…”
De Maximiliano Zabaraín, el pliego calificatorio se finca en el testimonio de Yolanda Beatriz Martínez Alfaro, declarada insubsistente mediante resolución No. 002604 de 6 de septiembre de 1994, quien dijo: “… En el mes de que ahora no retengo sí sé que fue antes de votar me llamó el señor MAXIMILIANO SABARAIN, me dijo señora YOLANDA con usted tenemos problemas nada más… eso fue lo único que me dijo y a los pocos días me declararon in subsistente…Eso únicamente que conmigo había problemas porque yo era de la corriente del señor EFRAIN QUINTERO o sea del Gobernador MAURICIO…”.
Y en relación con Alfonso Medina Romero, precisa la acusación que no obstante su negativa de aceptar haber llevado a cabo reuniones de carácter político con los empleados de la Electrificadora y solicitarles que votaran por José Gnecco y por Luis Fabián Fernández, esta postura aparece desvirtuada no solo con los testimonios de personas carentes de interés en el resultado del proceso como en el caso de LINDA ABDALA DE COTES y EMMA SIERRA FONTALVO, sino por el de algunas otras que a pesar de mostrar interés en beneficiarlo, confirman la ocurrencia de dicha reunión, como aconteció con RAUL PACHECO ACUÑA y SONIA STELLA AGUANCHA.
Por lo anterior, la Fiscalía encuentra que el testimonio de BELINDA MORALES ZULETA, aparece corroborado, resultando, en consecuencia, creíble cuando sostiene que el Gerente de la Electrificadora le dijo que su situación era crítica por razón de no apoyar a Pepe Gnecco sino a Mauricio Pimiento, y cuando atribuye a dicho funcionario haber convocado a los empleados a una reunión política que presidió en compañía de Luis Fabián Fernández, candidato al Concejo Municipal, en la cual les pidió votar para gobernación por Pepe Gnecco, y a favor de Luis Fabián Fernández, para el Concejo.
En tercer lugar, el Fiscal General de la Nación encuentra acreditado el elemento subjetivo del tipo imputado, “porque se trató de conseguir apoyo electoral a favor del candidato José Gnecco Cerchar, hermano del Gobernador Lucas Gnecco Cerchar”, pues si bien los actos de constreñimiento son atribuibles directamente a los funcionarios Maximiliano Zabaraín De Arce, Alvaro Castro Castro y Alfonso Medina Romero, por lo cual se dispuso expedir copias para la investigación de su conducta, en el proceso “hay indicios que vinculan al Gobernador Lucas Gnecco Cerchar como determinador”.
En tal sentido precisa, en primer lugar, que del parentesco entre el procesado y el candidato José Eduardo Gnecco Cerchar resulta el indicio de interés del primero en promover y propiciar que su hermano fuera elegido Gobernador del Departamento.
Y si bien individualmente considerado tal indicio es contingente dado que también a los funcionarios que realizaron directamente los actos de compelimiento les asistía interés en la elección de José Gnecco, deja de serlo cuando se lo relaciona con otro hecho indicador referido a la coincidencia entre el proferimiento de las resoluciones de insubsistencia y la época preelectoral, pues tales actos administrativos los dictó el Gobernador Lucas Gnecco entre los días 6 y 25 de septiembre y entre el 4 y el 16 de noviembre de 1994, es decir, justo en los meses de campaña y casi inmediatamente antes de los comicios, lo que quiso explicar el imputado al exponer en la indagatoria que “unas personas se desvincularon por petición y querer de los señores diputados, otras se desvincularon porque eran de libre cambio y remoción y porque habían cometido irregularidades en sus funciones, nunca fue porque dejaron de acatar orientaciones a seguir en lo que correspondía a la elección de mi hermano”.
De este hecho, la Fiscalía infiere otro indicio estructurado a partir de lo declarado por ALVARO CUELLO ARIZA, ARIEL PACHECO MAESTRE, VILMA QUIROZ BARRETO e IVONNE CASTRO ESPELETA, en el sentido de no haber sido desvinculados de sus trabajos por solicitud de los Diputados ni por cometer irregularidades, con lo cual se debilita la explicación suministrada al respecto por el procesado.
Otro tanto acontece si se la confronta con el testimonio de Esteban Ordoñez Jiménez, quien si bien no señala al procesado como realizador directo de actos de compelimiento para que votara por su hermano, sí es claro en sostener que era recomendado por el Diputado Augusto Sampayo quien le dijo que lo habían declarado insubsistente “por ser simpatizante del doctor Mauricio Pimiento”.
Un tercer indicio lo estructura el Fiscal General a partir de considerar que se declaró la insubsistencia de empleados que adherían a la candidatura de Mauricio Pimiento, no a la de José Gnecco Cerchar.
Un cuarto indicio, a partir de haberse establecido que Lucas Gnecco Cerchar tenía control para ejercer represalia contra los empleados no adherentes a la candidatura de su hermano José Eduardo, ya que solo él contaba con facultad para declarar la insubsistencia de los servidores departamentales así los actos de compelimiento los realizaran funcionarios subalternos de su Despacho, “es decir, se daba una relación de causalidad (no adhesión-insubsistencia) que sólo podía controlar el Gobernador”.
En tales condiciones, estima el Fiscal General de la Nación que “la conjunción de todos estos indicios exalta mutuamente el valor de cada uno de ellos en particular, en un verdadero efecto de sinergia que conduce a apreciarlos como graves”, para concluir: “Demostrada como está la ocurrencia del hecho típico y existiendo pluralidad de indicios graves de responsabilidad del Gobernador Lucas Gnecco Cerchar, se dan los presupuestos para acusarlo por el punible de constreñimiento al elector”, al tiempo que le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, le concedió el derecho de libertad provisional caucionada con fundamento en lo dispuesto por el artículo 415-1 del Código de Procedimiento Penal, y ordenó que una vez en firme la providencia calificatoria, se remitiera el expediente a la Corte por competencia en razón del fuero del acusado (fls. 225 y ss.).
En el proveído de dieciséis de febrero de 1999 mediante el cual el Fiscal General de la Nación resolvió el recurso de reposición interpuesto por la defensa contra la providencia enjuiciatoria, se precisó que el hecho de ser legítima la aspiración de José Gnecco Cerchar a la Gobernación del Departamento del Cesar, “no desvirtúa el interés personal de Lucas Gnecco en que el primero lo reemplazara, porque la experiencia enseña que tan cercano parentesco es un factor de estrecha relación y unión, más aún si, como ocurre en el caso concreto, ningún hecho permitía inferir que hubiera distanciamiento personal o político entre ellos”.
Este interés, prosigue el pronunciamiento, “no se desvirtúa siquiera con el hecho de haber solicitado el Gobernador Gnecco Cerchar al Ministerio de Gobierno, que se le concediera licencia del 1º de octubre al 1º de noviembre de 1994, con ocasión de las elecciones, porque la separación provisional del cargo no constituía un medio efectivo de asegurar imparcialidad en el proceso electoral y, consecuentemente, no fue una manifestación de desinterés en el resultado electoral”.
Agrega que la facultad del Gobernador Lucas Gnecco, de nombrar y remover libremente a los funcionarios “no explica la extraña coincidencia entre las insubsistencias masivas y la indicada época preelectoral, sobre todo porque dicho funcionario no proporcionó en su indagatoria detalles sobre las que se decretaron por anomalías en el desempeño de las funciones”.
En relación con la afirmación del procesado, según la cual las otras insubsistencias se decretaron a solicitud de los Diputados de la Asamblea Departamental, o por haber incurrido en irregularidades, al existir prueba que debilita su versión, concretamente los testimonios de ALVARO CUELLO ARIZA, ARIEL PACHECO MAESTRE, VILMA QUIROZ BARRETO e IVONNE CASTRO ESPELETA, de los cuales se establece que no fueron desvinculados por dichos motivos sino por otros distintos, estima la Fiscalía que la excusa del procesado resulta inconsistente y con muestras de ser una falsa justificación para ocultar su verdadera finalidad, en lo cual resulta fortalecido con el testimonio de ESTEBAN ORDOÑEZ JIMENEZ, quien si bien no hizo sindicación directa al Gobernador o sus secretarios, sino que atribuyó a sus compañeros de trabajo el haber creado un clima de zozobra y de instigación para que votara a favor de José Gnecco Cerchar, dijo haber sido desvinculado por “ser simpatizante del doctor Mauricio Pimiento” en afirmación que atribuye al diputado Sampayo, a quien también señala como la persona que lo apoyaba políticamente.
La declaratoria de insubsistencia de los servidores a que se ha hecho referencia en la resolución de acusación, “se produjeron entre el 6 y el 25 de septiembre de 1994, antes de las elecciones, y por medio de ellas fueron desvinculados los empleados cuyo testimonio allí también se relacionó, entonces, no es necesario volver ahora sobre esto sino para dejar en claro que las insubsistencias posteriores a los comicios no han sido tenidas en cuenta contra el Gobernador Gnecco Cerchar, de allí que no puedan atenderse tampoco como contraindicio”.
Estimó asimismo el Fiscal General, que por fuera de las genéricas referencias al respecto hechas por el Gobernador Gnecco Cerchar carece de respaldo probatorio la afirmación de la defensa sobre el pretendido propósito de mejorar el servicio a través de las masivas declaraciones de insubsistencia de funcionarios, lo que no ocurre con el hecho de que la desvinculación se produjo por no apoyar al candidato Gnecco Cerchar, puesto que ello sí cuenta con sustento en el proceso.
Precisa al efecto que muchos de los afectados con la declaratoria de insubsistencia rindieron declaración y atribuyeron su despido al hecho de apoyar al candidato Mauricio Pimiento, sin que sus testimonios puedan ser objeto de descarte sobre la base de afirmar que obraron movidos por el resentimiento o porque quisieran pasar como víctimas, pues de haber mentido nada les habría impedido señalar directamente al Gobernador Gnecco como autor de los actos de compelimiento electoral, “pero no actuaron así sino que relataron hechos verosímiles y acordes con la experiencia y, además, con razones para haberse enterado de los sucesos que expusieron”.
Recuerda que de las personas citadas en la resolución de acusación como víctimas de los actos de compelimiento, cuatro pertenecían a la planta de personal de la Gobernación: Nicolás Maestre Cuello, Yolanda Martínez Alfaro, Aurelio Bruges Dam y Esteban Ordoñez Jiménez, y declararon sobre la exigencia para que adhirieran al candidato José Gnecco, y que como no lo hicieron fueron desvinculados, con lo cual, agrega el Fiscal General, queda suficientemente sustentado el indicio de la insubsistencia como consecuencia de no apoyar a dicho candidato.
Y si bien, como lo expone la defensa, es cierto que el Gerente de la Electrificadora del Cesar no era nombrado por el Gobernador y muchos de los empleados desvinculados pertenecían a dicha empresa, precisa el Fiscal General que “todos los empleados de la Electrificadora del Cesar fueron compelidos a votar por José Gnecco Cerchar y algunos sufrieron las consecuencias de no hacerlo, como fue la desmejora laboral y la desvinculación”, para lo cual trae a colación apartes de la declaración de ABEL ROCHA SABALLETH, ROSARIO URBINA, ELIZABETH DUARTE QUINTANA, y refiere lo dicho por MARA SERRANO MANDON a quien no se le renovó el contrato por no manifestar su adhesión al candidato Gnecco Cerchar, con lo cual, “ninguna duda hay sobre las desvinculaciones y desmejoras laborales, en general, de empleados departamentales y de una entidad afín, como lo era la Electrificadora, por el hecho de no apoyar la mencionada candidatura”.
Aclara que “el Gobernador Lucas Gnecco está vinculado a ese hecho por la decisión de declarar insubsistentes en la misma época a empleados del departamento, en el conjunto de las circunstancias indiciarias expuestas en la resolución de acusación”.
Precisa el Fiscal General que la presunción de legalidad de los actos administrativos no los libra de falsas motivaciones en su proferimiento, ya que lo primero es una ficción establecida en la ley para impedir obstáculos en la función administrativa, mientras que lo segundo se relaciona con la realidad y suele ser evaluado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo “pero también mediante una investigación penal cuando no se trata de simple legalidad objetiva, sino de una ilicitud subsumible en un tipo penal, no justificada y realizada consciente y voluntariamente”.
Se sostiene en el pronunciamiento que la presunción de legalidad de las resoluciones de insubsistencia, carece de potencialidad para despojar la actuación del juicio penal, “puesto que lo investigado no es su realización con apego a la formalidad, sino las razones íntimas que pudo tener el funcionario para dictarlas”. Además, no queda duda que la facultad para desvincular a tales empleados no la atribuye la ley al Gerente de la Electrificadora, el jefe de Personal, o el Secretario de Gobierno, sino que radica en el Gobernador Gnecco Cerchar, por manera que el indicio de haber sido el Gobernador quien tenía la facultad para declarar insubsistentes a los empleados departamentales que no apoyaran la candidatura de su hermano, no sufre desmedro alguno.
El proceso indica la pluralidad de indicios estructurados a partir de su respectivo y particular hecho indicador, así varias circunstancias confluyeran en la persona del Gobernador Gnecco Cerchar.
Es así como el parentesco entre el Gobernador Lucas Gnecco Cerchar y el candidato José Gnecco Cerchar y el consecuente interés de aquél en que éste resultara elegido, constituye, por sí solo, un hecho indicador.
Igual predicado cabe hacerlo de la coincidencia entre el proferimiento de numerosas resoluciones de insubsistencia y la época preelectoral, hecho indicador independiente del parentesco dada su conformación por circunstancias diferentes.
Del mismo modo, la declaratoria de insubsistencia de empleados no adherentes a la candidatura de José Gnecco Cerchar, sino a la de Mauricio Pimiento, también constituye hecho indicador distinto de los anteriores, ya que no requiere relacionarse con aquellos para declarar su existencia.
Igual acontece con el hecho de concurrir exclusivamente en el Gobernador Gnecco Cerchar la facultad legal para desvincular empleados de libre nombramiento y remoción como represalia por negarse a apoyar la candidatura de José Gnecco Cerchar, pues este hecho indicador también es independiente de los restantes, y existe sin consideración al parentesco, dado que bien pudo darse en persona distinta del procesado y tendría los mismos efectos probatorios en la medida en que el interés se estableciera por medios distintos del vínculo familiar.
Agrega el Fiscal General, que los hechos indicadores guardan relación entre sí: “la candidatura de José Gnecco, hermano del Gobernador Lucas Gnecco, el compelimiento a funcionarios departamentales para que votaran por dicho candidato, la numerosa insubsistencia de empleados del departamento en la época preelectoral, el hecho de tratarse en muchos casos de empleados no adherentes a la candidatura de José Gnecco y la exclusiva facultad del gobernador Lucas Gnecco para desvincular tales empleados”. Además, son convergentes porque las conclusiones de cada indicio arriban al mismo punto: la autoría de Lucas Gnecco Cerchar, como determinador, del punible de constreñimiento al elector.
Con esta motivación el Fiscal General decidió no reponer la providencia calificatoria (fls. 305 y ss.).
2.- PRUEBAS PRACTICADAS EN LA ETAPA DEL JUICIO.
Tanto el Procurador Quinto Delegado en lo Penal, como el defensor del procesado, solicitaron la práctica de pruebas durante la causa, peticiones éstas que fueron resueltas oportunamente.
En cumplimiento del auto que dispuso su recaudo, se allegaron las siguientes:
2.1.- Fotocopia de la Directiva Presidencial No. 02 de 10 de octubre de 1994, mediante la cual el Presidente de la República y el Ministro de Gobierno, ponen de presente a los Gobernadores de Departamento “la importancia de adoptar las medidas que se requieran para garantizar a todos los partidos, grupos o movimientos políticos y a la ciudadanía en general la más estricta imparcialidad en los debates electorales que se avecinan”, y les manifiesta “a todos los Gobernadores cuyos cónyuges o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, aspiren a ser elegidos diputados o gobernadores, que deben declararse impedidos para el ejercicio de funciones relacionadas con el desarrollo del debate electoral de conformidad con las normas sustantivas y procedimentales vigentes” (fls. 55 y s-2).
2.2.- Comunicación del Jefe de la División de Ingresos Departamentales del Cesar, en el sentido de no haber encontrado en los archivos correspondientes a esa División, copias de los oficios suscritos los días 27 y 28 de octubre de 1994, relacionados con “los hechos ocurridos en el Retén de Curumaní” en que presuntamente intervinieron los Guardas de Rentas ALBERTO ARREGOCES, VICENTE ARROYO, GERMAN ALFREDO CALDERON JIMENEZ, LUIS OMAR QUINTERO y ALFONSO STRAUT.
2.3.- Oficio suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Departamento del Cesar, mediante el cual remite fotocopias de las resoluciones No. 002369 de 27 de agosto de 1993 y 001997 de 1 de julio de 1994, por medio de las cuales se nombró al señor AURELIO BRUGES DAM como supernumerario de la Oficina de Contabilidad, a quien se dispuso la cancelación de sus prestaciones sociales mediante resolución No. 000168 de 7 de febrero de 1995 (fls. 63 y ss.).
2.4.- Oficio proveniente del Tribunal Administrativo del Cesar, mediante el cual remite copia de la Demanda promovida por Belinda Morales Zuleta contra el Departamento del Cesar, mediante la cual pretende se declare la nulidad de las resoluciones 1474 de 14 de julio, 1740 de 11 de agosto, y 2096 de septiembre 8 de 1998, mediante las cuales se calificó sus servicios, y el Gobernador Departamental, doctor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, declaró su insubsistencia en el Cargo de Profesional Universitario Nivel 4 Grado 03 dependiente del Despacho del Gobernador (fls. 68 y ss).
2.5.- Oficio procedente de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el cual remite fotocopia del Formulario E6AG relativo al “acta de solicitud, constancia de aceptación e inscripción” de los doctores JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR, y MAURICIO PIMIENTO BARRERA, candidatos a Gobernador del Departamento del Cesar para el debate electoral celebrado el 30 de octubre de 1994 (fls. 163 y ss.).
2.6.- Copia de la Escritura Pública No. 379 otorgada el 1º de abril de 1971 ante la Notaría Primera del Círculo de Valledupar, mediante la cual se constituye la Electrificadora del Cesar S.A. (fls. 242 y ss.)
2.7.- Certificado de Existencia y representación legal de la Sociedad “Electrificadora del Cesar S.A.- ELECTROCESAR E.S.P. en liquidación. (fls. 178 y ss.).
2.8.- Fotocopia de la Resolución No. 01 de 11 de septiembre de 1992, mediante la cual el doctor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, en su condición de Gobernador del Departamento del Cesar y Presidente de la Asamblea General de Accionistas de la Electrificadora del Cesar S.A, nombra en propiedad al Ingeniero JOSE ALFONSO MEDINA ROMERO como Gerente General de la entidad (fl. 187), y fotocopia del acta de su posesión, el 14 de septiembre de 1992, como Gerente General de la Electrificadora del Cesar S.A. “en virtud de la Resolución No. 001 de fecha 11 de septiembre de 1992 emanada de la Asamblea General de accionistas de la misma” (fl. 324).
2.9.- Copia de los contratos individuales de trabajo suscritos entre la Electrificadora del Cesar S.A. y ABEL EDUARDO ROCHA SABALLETH (fls. 168-174); BELINDA MORALES (fl. 186); MARA SERRANO MANDON (fl. 190-199), del contrato de prestación de servicios suscrito con ésta (fls. 200 ); LINDA ISABEL ABDALA PEREZ (fls. 216), ELIZABETH DUARTE QUINTANA (fls. 220), EMMA ROSA SIERRA FONTALVO (fls. 231), ROSARIO URBINA DE RESTREPO (fl. 237), SONIA STELLA HINOJOSA (FL. 241), AICARDO JESUS MENDOZA MENDOZA (fls. 268) y RAUL ENRIQUE PACHECO ACUÑA (fl. 276),
2.10.- Oficio procedente de la Procuraduría Departamental del Cesar, con el que remite copia de lo actuado a partir del 1º de noviembre de 1994, dentro del proceso disciplinario número 169-94 seguido contra el doctor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR en su condición de Gobernador del Departamento del Cesar, y que culminó con el proveído de 20 de octubre de 1998, mediante el cual se abstuvo de abrir investigación disciplinaria por presunta participación en política (anexo 4).
2.11.- Copia al carbón del Oficio de 27 de octubre de 1994, suscrito por la Jefe de Rentas del Departamento del Cesar y dirigido al Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual relaciona el listado de nombres de los Agentes del Resguardo de Rentas de ese Departamento, ubicados en el Retén de Curumaní, señores ALBERTO ARREGOCES VALBUENA, VICENTE ARROYO CAMELO, JAIME TOMAS CONTRERAS SOTO, GERMAN ALFREDO CALDERON JIMENEZ, BERNARDO PEREZ OLIVEROS, LUIS OMAR QUINTERO y ALFONSO STRAUT JIMENEZ (fl. 434).
2.12.- Copia al carbón del oficio de octubre 28 de 1994, suscrito por la Jefe de la División de Rentas Departamentales del Cesar, y dirigido al doctor FREEDDY MANUEL CASTILLO BRUGES, mediante el cual remite copia de la diligencia practicada en la dicha oficina por la Fiscalía en presencia de un representante del Banco de la República, por hechos motivo de investigación ocurridos en el Retén de Curumaní (fl. 435).
2.13.- Copia al carbón del oficio de 27 de octubre de 1994, suscrito por la funcionaria antes mencionada, y dirigido a la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual pone a su disposición el decomiso de una suma indeterminada de dinero efectuado en el Retén de Curumaní (fl. 436).
2.14.- Fotocopia de la declaración rendida por FREDIS MANUEL CASTILLO BRUGES el 16 de noviembre de 1994 ante la Fiscalía 253 de la Unidad de Investigaciones Especiales, en la cual refiere haber tenido conocimiento de la incautación de una cantidad indeterminada de dinero procedente del Banco de la República, y en el cual se hallaban implicados algunos Guardas de Rentas cuya insubsistencia ordenó que fuera decretada por la Jefatura de Personal. (fls. 420 y ss.).
2.15.- Fotocopia de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 15 de agosto de 1995, mediante la cual confirma la condena a tres (3) años, un (1) mes y quince (15) días impuesta por el Juzgado Tercero Penal del Circuito a los señores VICENTE ARROYO CAMELO, ALFONSO STRAUT MARTINEZ, GERMAN ALFREDO CALDERON JIMENEZ y ALBERTO ENRIQUE ARREGOCES VALBUENA, quienes en su condición de Guardas de Rentas en el puesto de Curumaní, dejaron pasar un vehículo donde se transportaba el dinero hurtado al Banco de la República de Valledupar, a cambio de una suma de dinero (fls. 399 y ss.).
2.16.- Durante la vista pública se escuchó la declaración de FREDY CASTILO BRUGES, Secretario de Hacienda durante la administración del Gobernador del Cesar LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, quien figura suscribiendo el oficio de 28 de octubre de 1994 dirigido a la Asistente Administrativo de Personal del Departamento, mediante el cual solicita “destituir a los Guardas de rentas: ALBERTO ARREGOCES, VICENTE ARROYO, GERMAN ALFREDO CALDERON JIMENEZ, LUIS OMAR QUINTERO y ALFONSO ESTRAUT, dichos funcionarios incurrieron en omisión de sus funciones por no informar oportunamente a las autoridades”, sobre los hechos ocurridos en el Retén de Curumaní, “razón por la cual en estos momentos recae sobre ellos una investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación” (fl. 57-1).
Al ser interrogado sobre el real motivo que determinó la destitución de dichos funcionarios, informó que ello obedeció a que mediante oficios suscritos por el Comandante del resguardo y la Jefe de Rentas del Departamento tuvo conocimiento que en el retén de Curumaní, los Agentes del Resguardo decomisaron una caja de billetes que formaban parte del hurto cometido en el Banco de la República de Valledupar, y sin embargo no pusieron el hecho en conocimiento de las autoridades competentes. Por esta razón, solicitó que se informara a la Fiscalía y al Banco de la República para que procedieran de acuerdo con la ley, al tiempo que se dirigió a la Asistente de personal para que desvinculara a dichos funcionarios, quienes finalmente fueron procesados y sentenciados por ese hecho.
Dijo igualmente no haber conocido ninguna orden, mandato, sugerencia, consejo, coacción, convenio o cualquier otra insinuación para que se realizara la destitución de personas no simpatizantes del candidato a la Gobernación MAURICIO PIMIENTO, y tampoco se enteró que en la Gobernación se hubieren hecho despidos de personal en la época preelectoral (fls. 110 y ss. cno. 2 Corte).
3.- AUDIENCIA PUBLICA.
De conformidad con lo ordenado en auto de treinta y uno de enero último, se llevó a efecto la correspondiente diligencia de audiencia pública dentro de la presente causa.
En ella fue interrogado el acusado, e intervinieron el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, comisionado al efecto por el Fiscal General de la Nación (fl. 8 cno. 1 Corte), el Procurador Quinto Delegado en lo Penal, el procesado y su defensor.
3.1. En el interrogatorio que se formuló al acusado, sostuvo haber sido Concejal del Municipio de La Paz (Cesar), Diputado a la Asamblea de ese Departamento, Representante a la Cámara, y Gobernador del Cesar por el período comprendido entre los años 1992 y 1994, siendo elegido nuevamente para el período 1997-2000, cargo que desempeña actualmente.
Refiere que durante su primera administración como Gobernador el doctor ALVARO CASTRO CASTRO fue su Secretario de Gobierno, cargo del que renunció para aspirar a la Alcaldía de Valledupar; el doctor JOSE ALFONSO MEDINA ROMERO fue el Gerente de la Electrificadora del Cesar, designado por CORELCA que en ese momento era el mayor accionista de dicha empresa, aunque él como Gobernador y miembro de la Asamblea de Accionistas, debió depositar su voto por dicha elección, no empece ello “casi era una cosa protocolaria” por cuanto CORELCA ya lo tenía designado; el doctor MAXIMILIANO ZABARAIN DE ARCE, se desempeñó como Jefe de Personal o de Recursos Humanos; y, el doctor FREDY CASTILLO BRUGES, ejerció el cargo de Secretario de Hacienda.
Las relaciones con dichos funcionarios, agrega, eran permanentes dado que hacían parte del equipo de gobierno, y por tanto los consultaba permanentemente, tanto que a diario dialogaba con el Secretario de Gobierno, hoy del Interior, el Secretario de Hacienda y el Secretario Privado, y en esas reuniones se tomaban determinaciones en conjunto.
Al ser interrogado sobre acuerdos que expuso haber celebrado con los Diputados a la Asamblea Departamental para vincular o desvincular determinados funcionarios de la administración, manifiesta que era costumbre que los nombramientos de los servidores del Resguardo de Renta Departamental se hicieran por insinuación de cada uno de los diputados, y en otros casos “por corruptos”, como aconteció con los Guardas de Rentas del puesto de control de Curumaní, quienes capturaron un vehículo que transportaba el dinero producto de hurto al Banco de la República en Valledupar, pero esto en la actualidad no ocurre porque dispuso acabar con el resguardo departamental y mediante una sola resolución ordenó la desvinculación de la totalidad de ellos.
Frente a la pregunta sobre las irregularidades o los motivos concretos que dieron lugar a declarar la insubsistencia de los empleados a los que se refieren las copias de las resoluciones allegadas a la actuación, manifiesta el procesado que en estos casos las irregularidades son difíciles de probar, y se motivan en las manifestaciones hechas por algún funcionario que inspire respetabilidad, en el sentido de que determinado empleado está obrando mal y con fundamento en ello procede a su desvinculación, dado que trata siempre de hacer un gobierno de alta moral, y no puede trabajar con quien desconfíe de ser corrupto.
En relación con lo afirmado en el curso del proceso, en el sentido de que algunas de estas personas fueron desvinculadas, a otras no se les renovó el contrato de prestación de servicios y a otras más se les desmejoró laboralmente, en represalia por no hacer campaña en pro del candidato a la Gobernación del Cesar JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR, manifiesta el procesado ni siquiera haber consentido que su hermano en esos momentos fuera candidato a la Gobernación, al punto que se declaró impedido para intervenir en la elección por que uno de los candidatos era hermano suyo, y el 18 de octubre de 1994 solicitó al Presidente de la República que designara un Gobernador Ad Hoc el cual fue enviado al día siguiente. Aclara no haber votado en esos comicios ya que no estuvo ese día por haberse ido en esa época a visitar unos familiares que residen en Maracaibo (Venezuela). Sostiene asimismo que no obstante que por esos días las relaciones con el doctor PEPE GNECCO no eran las mejores y no estaba de acuerdo con su candidatura, no podía impedírselo por cuanto, como toda persona, tiene derecho a aspirar. Por ello, prosigue, considera injusta la sindicación que sus adversarios políticos le formulan por un delito que no ha cometido.
No recuerda, agrega, si su declaración de impedimento fue anterior o posterior a la fecha de la circular emitida por la Presidencia de la República para que los Gobernadores que tuvieran familiares o allegados que se encontraran aspirando a cargos de elección popular manifestaran su inhabilidad y se marginaran del debate electoral, pero sí quiere dejar en claro que por tratarse de un hermano suyo quien aspiraba a esa designación, moralmente debía declararse impedido y por eso procedió de dicha manera.
Frente al hecho de que las aludidas desvinculaciones de funcionarios se hubieren producido en época preelectoral, sostiene que ello es normal cuando se trata de personas que no tienen amor por el trabajo, aunque no está de acuerdo con desvincular funcionarios porque tiene la convicción de que necesitan de su trabajo para subsistir; cuando así procede, es porque no tiene más alternativa dado que actúa casi convencido de las irregularidades que están cometiendo.
Sostiene no haber tenido ninguna injerencia en la Electrificadora del Cesar, al punto que cuando se designó como gerente al doctor JOSE ALFONSO MEDINA ROMERO, en su hoja de vida consta que sus referencias personales provienen de PAULINA MEJIA DE CASTRO, JOSE GUILLERMO CASTRO y ALVARO ARAUJO NOGUERA, precisamente sus denunciantes. Y, agrega, tampoco podía declarar insubsistencias de personal en dicha entidad.
Aclara igualmente que durante su primer período como Gobernador del Departamento, en época distinta de la preelectoral declaró muchas insubsistencias, sin poder precisar el número de ellas, pero nunca lo ha hecho por persecución política sino por corruptos y por que no le gusta la gente que no tenga amor por el trabajo; además, porque cuando se tiene un funcionario de libre nombramiento y remoción, como Gobernador se cuenta con la potestad de desvincularlo cuando se crea necesario hacerlo, pero no por presiones políticas, por constreñimiento, ni para obligarlo a que vote de determinada manera, puesto que desde que se modernizó la elección, cuando llegan al cubículo las personas votan por quien quieran hacerlo (fls. 89 a 110 cno. 2).
3.2.- El Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, al referirse a los términos de la acusación sostiene que, tal como allí fue indicado, a finales de 1994 debían realizarse los comicios para elegir Gobernadores de Departamento y como candidatos a la Gobernación del Cesar se inscribieron los señores MAURICIO PIMIENTO BARRERA y JOSE EDUARDO GNECCO, este último hermano del Gobernador de entonces, señor LUCAS GNECCO CERCHAR, quien en coincidencia con la época preelectoral decretó la insubsistencia de varios empleados departamentales que no apoyaban la candidatura de su hermano sino la de Mauricio Pimiento, lo que sugería la existencia de actos funcionales de constreñimiento en pro del apoyo electoral para aquél, y motivó al Fiscal General de la Nación proferir resolución acusatoria contra el Gobernador LUCAS GNECCO CERCHAR como determinador del delito de constreñimiento al elector, cuyo fundamento fáctico no ha tenido modificación durante la etapa de juzgamiento.
El ingrediente circunstancial contenido en el tipo imputado, expresado en la frase “en desarrollo de actividades electorales”, en criterio de la Fiscalía se halla demostrado en el proceso porque de la prueba documental incorporada a la actuación se establece que los actos tuvieron lugar en época inmediatamente anterior a los comicios para elegir Gobernadores de Departamento, entre otros dignatarios.
De las varias acciones definidas en el tipo penal realizado, la conducta atribuida al procesado es la de amenazar por cualquier medio, la cual, como se expresó en la providencia enjuiciatoria, consiste en “causar en el ánimo de una persona la expectativa de un perjuicio que afecte en forma seria y grave intereses particulares así ello no tenga trascendencia al ámbito de lo colectivo”, pues en este caso hubo verdaderos actos de compelimiento contra empleados y contratistas del Departamento del Cesar para que votaran por JOSE EDUARDO GNECCO, los cuales fueron realizados directamente por los señores ALVARO CASTRO CASTRO, entonces Secretario de Gobierno; MAXIMILIANO ZABARAIN, Jefe de Personal; y ALFONSO MEDINA ROMERO, Gerente de la Electrificadora.
Con dichos actos, a criterio del Fiscal Delegado, se trató de generar en los afectados la expectativa de su desvinculación laboral, lo que a la luz de la experiencia constituye la amenaza de un mal grave y serio, pues implicaba privarlos de su medio de subsistencia en una región de escasas posibilidades de trabajo.
En relación con ALVARO CASTRO CASTRO, sostiene que del testimonio de Nicolás Maestre Cuello, Abogado Coordinador de Relaciones Comunitarias, y quien fue declarado insubsistente mediante resolución 002686, se establece que el motivo de su desvinculación obedeció a haber decidido apoyar al candidato Mauricio Pimiento, quien era amigo personal de su hermano Gregorio Maestre, lo que le costó la ruptura política con Alvaro Castro, su jefe inmediato.
Respecto de MAXIMILIANO ZABARAIN, afirma que la señora YOLANDA BEATRIZ MARTINEZ ALFARO, quien fue declarada insubsistente por resolución 002604 de septiembre 6 de 1994, declaró que su desvinculación se produjo porque era de la corriente del señor Efraín Quintero, o sea del candidato Mauricio Pimiento.
Y en relación con Alfonso Medina Romero, Gerente de la Electrificadora, el Fiscal sostiene que aunque dicho funcionario negó haber llevado a efecto reuniones de carácter político con empleados de la entidad y pedirles que votaran por José Gnecco, ello fue desmentido por testigos entre los cuales no solamente había personas ajenas al asunto, sino inclinados a favorecerlo con sus declaraciones, quienes confirmaron la ocurrencia de la reunión y corroboran el dicho de BELINDA MORALEZ ZULETA cuando atribuye al Gerente de la Electrificadora haberle dicho que su situación en la empresa era difícil dado que no apoyaba a Pepe Gnecco sino a Mauricio Pimiento, y haber convocado a una reunión política que él mismo presidió en compañía del candidato al Concejo Luis Fabián Fernández, para pedirles que votaran por éste y por PEPE GNECCO para la Gobernación.
En tal sentido el Fiscal destaca apartes del testimonio rendido por LINDA ABDALA DE COTES, EMMA SIERRA FONTALVO, RAUL PACHECO ACUÑA y SONIA STELLA AGUANCHA.
Agrega el representante del ente acusador, que en el proceso también se halla acreditado el elemento subjetivo contenido en el tipo, referido a que la conducta se realice “para obtener apoyo o votación por determinado candidato o lista de candidatos”, pues se estableció que se trataba de conseguir apoyo electoral a favor del candidato JOSE GNECCO CERCHAR, hermano del Gobernador LUCAS GNECCO CERCHAR.
En el aparte de la intervención que el Fiscal destina a la responsabilidad del enjuiciado, recuerda que en la acusación se dejó establecido que si bien los actos de compelimiento eran directamente atribuibles a los señores MAXIMILIANO ZABARAIN DE ARCE, ALVARO CASTRO CASTRO y ALFONSO MEDINA ROMERO, respecto de quienes se dispuso expedir copias para la investigación de su conducta y finalmente a favor de ellos se precluyó la investigación, o fueron absueltos, ello no modifica la situación jurídica del doctor Gnecco Cerchar, por existir graves indicios de ser el determinador del ilícito objeto de investigación y juzgamiento, los cuales conservan eficacia dado que no logran ser desvirtuados con las pruebas practicadas durante el juicio.
Al efecto sostiene que se mantiene válida la inferencia de que el parentesco entre el LUCAS GNECCO y su hermano JOSE, da lugar a deducir interés del primero en asegurarle al segundo la elección como Gobernador, lo cual no se desvirtúa por el hecho de haber solicitado una licencia para separarse del cargo, porque cuando le fue autorizada ya se habían decretado las insubsistencias entre el 6 y el 25 de septiembre de 1994, haciéndolas oportunas para producir efectos intimidatorios en la elección próxima a realizarse.
Agrega el Fiscal que también conserva vigencia el indicio derivado de la coincidencia entre el proferimiento de las resoluciones de insubsistencia y la época preelectoral, pues ello ocurrió entre los días 6 y 25 de septiembre de 1994, es decir casi inmediatamente antes de los comicios.
Y el indicio de mala justificación derivado de la pretensión por excusar la conducta en razones inatendibles, también conserva la entidad deducida en el pliego enjuiciatorio, pues carece de sustento la afirmación de haber actuado por petición de los Diputados, dado que ALVARO CUELLO ARIZA, ARIEL PACHEO MAESTRE, VILMA QUIROZ BARRERO e IVONNE CASTRO ESPELETA, descartan que su insubsistencia hubiere sido declarada por solicitud de los Diputados, y ESTEBAN ORDOÑEZ JIMENEZ relató cómo el Diputado que lo apoyaba atribuyó su separación del cargo por ser simpatizante de MAURICIO PIMIENTO.
Tampoco resulta atendible la explicación suministrada por el procesado en el sentido de haber dispuesto la separación de los funcionarios por haber incurrido en irregularidades, si se toma en cuenta que no hay constancia de habérseles adelantado proceso disciplinario, o que al menos se les hubiere llamado la atención. Y si bien los empleados del Resguardo Departamental a que se refiere FREDY CASTILLO fueron desvinculados el primero de noviembre de 1994 por haber incurrido en verdaderos delitos y cuando ya se habían llevado a cabo las elecciones, ello sólo indica que el Gobernador fue enérgico en combatir tales actos de corrupción pero no explica que las insubsistencias decretadas entre los días 6 y 25 de septiembre de 1994 se hubieran debido a la misma causa.
Agrega el Fiscal que no deja de tener vigencia el hecho de haber declarado insubsistentes a tantos empleados no partidarios de la candidatura de JOSE GNECCO CERCHAR sino la de MAURICIO PIMIENTO, ni el relativo a que era el Gobernador quien tenía el control para tomar represalias contra los empleados no adherentes a la candidatura de su hermano, pues solo él tenía competencia para decretar la desvinculación de ellos, así los actos de constreñimiento fueran ejecutados por subalternos suyos.
Por ello, el Fiscal sostiene que existen varios hechos indicadores plenamente demostrados, que son independientes, concordantes y convergentes y todos ellos apuntan a acreditar la participación, como determinador, del Gobernador LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR en el delito objeto de investigación y juzgamiento, por lo cual encuentra acreditados los requisitos para proferir sentencia condenatoria contra el procesado (fls. 129-143 cno. 2).
3.3.- El Procurador Quinto Delegado en lo Penal, da inicio a su intervención manifestando que disiente de la acusación formulada por el Fiscal General de la Nación y sustentada por el Fiscal Delegado, pues las denuncias que en forma genérica presentaron algunos dirigentes políticos del Departamento del Cesar sobre la posible parcialidad política que podría estar ejerciendo el Gobernador del Departamento por el hecho de que un hermano suyo estaba aspirando a ese mismo cargo, el masivo despido de funcionarios y el desmejoramiento de las condiciones de trabajo de algunos de ellos tanto en la Gobernación como en la Electrificadora, se fueron desvaneciendo en su gravedad a medida que la investigación fue avanzando, dado que se pasó de masivos y numerosos despidos, y de muchas desmejoras en las condiciones laborales, a unos pocos casos. Y de una falsedad que se hizo consistir en la aceptación de una renuncia que supuestamente no había sido presentada, se precluyó la investigación porque la imputación era infundada.
Además, a los indicios estructurados en contra del Gobernador para deducirle su posible determinación en el delito de constreñimiento al elector, se han opuesto algunos contraindicios, por lo que desde ese momento de su intervención la Delegada anuncia la necesidad de adentrarse en la evaluación de la prueba recaudada a fin de establecer si el doctor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR es o no responsable como determinador del delito de constreñimiento al elector cuya realización se le imputa.
Luego de referirse a los términos de la acusación y del recurso de reposición contra ella interpuesto, y de mencionar que en esta última determinación la Fiscalía precisa que las novedades laborales cuestionadas son las de NICOLAS MAESTRE CUELLO, YOLANDA MARTINEZ ALFARO, AURELIO BRUGES DAM y ESTEBAN ORDOÑEZ, que pertenecían a la planta de personal de la Gobernación, y de ABDEL ROCHA, ROSARIO URBINA DE RESTREPO, ELIZABETH DUARTE QUINTANA y MARA SERRANO MANDON, vinculados a la Electrificadora del Cesar, todos simpatizantes de la candidatura de Mauricio Pimiento, la representación del Ministerio Público manifiesta compartir los planteamientos de la Fiscalía, en cuanto sostiene en la acusación que en la época preelectoral pudo haber actos de presión sobre empleados de la Gobernación y en la Electrificadora del Cesar para que votaran por JOSE GNECCO CERCHAR; también que entre los días 6 y 25 de septiembre de 1994 se dispuso la desvinculación de los cargos de cuatro personas de la planta de personal de la Gobernación y otras cuatro de la Electrificadora del Cesar, coincidiendo en que todos ellos apoyaban a MAURICIO PIMIENTO.
Lo que no comparte la Procuraduría, según sostiene, es que a LUCAS GNECCO CERCHAR se le impute la realización del delito de constreñimiento al elector, como determinador, pues, según la doctrina de la Corte, sentada en auto de primero de diciembre de 1983, determinador “es la persona que mediante instigación, mandato, inducción, consejo, coacción, orden, convenio o cualquier otro medio idóneo logra que otro realice material y directamente conducta de acción u omisión, descrita en el tipo penal. En la determinación que se presenta en los casos de mandato, asociación, consejo, orden no vinculante, coacción superable se requiere la presencia de una comunicación entre determinador y determinado, de manera que entre ellos se establezca una relación en virtud de la cual el determinador sabe que está llevando al determinado la realización de una conducta punible y éste actúa con conciencia de lo que está haciendo y de la determinación” y seguidamente trata el tema de la inducción con apoyo en algunos doctrinantes extranjeros, para concluir en la tesis de alguno de ellos quien considera necesario que se produzca un plan global del hecho para cuya ejecución el autor se obligue, frente al inductor, y se subordine libremente, no bastando que el inductor ofrezca al autor cualquiera de los motivos de su resolución criminal, sino que es necesario que la voluntad del inducido se subordine a la del inductor mediante su compromiso de cumplir lo que se denomina el pacto de injusto.
Seguidamente, refiere los testimonios de NICOLAS MAESTRE, CUELLO, YOLANDA BEATRIZ MARTINEZ ALFARO, ESTEBAN ORDOÑEZ JIMENEZ y AURELIO BRUGES DAM, y aclara respecto de este último que no se allegó copia del acto administrativo mediante el cual fue desvinculado por razón de que su contrato era a término definido para cuya terminación sólo basta que no sea renovado; agrega que dichas insubsistencias no fueron las únicas, puesto que también se produjeron las de ALBERTO ARREGOCES, VICENTE ARROYO, GERMAN ALFREDO CALDERON JIMENEZ, LUIS OMAR QUINTERO y ALFONSO STRAUT, Guardas de Rentas que fueron desvinculados por los hechos ocurridos en el retén de Curumaní.
También la Delegada menciona los testimonios de ABEL EDUARDO ROCHA SABALLETH, ROSARIO URBINA DE RESTREPO -quien laboró hasta el 31 de diciembre de 1998-, ELIZABETH DUARTE QUINTANA quien dijo que se le dejó sin funciones aunque siguió devengando su salario hasta aproximadamente el mes de noviembre de 1994, y sin embargo fue incluida en la resolución acusatoria, y MARA SERRANO MANDON.
Concluye de dichas declaraciones, que de las cuatro novedades de personal que se dieron en la Electrificadora, cuestionadas en la resolución de acusación, solo dos (las de ABEL EDUARDO ROCHA y MARA SERRANO MANDON) se produjeron en época preelectoral, pues la de ROSARIO URBINA DE RESTREPO nunca se dio, y la de ELIZABETH DUARTE QUINTANA fue posterior a las elecciones.
Seguidamente agrega que la Fiscalía respalda su acusación en prueba indiciaria pues ninguno de los testimonios señala a LUCAS GNECCO CERCHAR como responsable del hecho delictuoso, y tampoco lo hacen los denunciantes opositores al Gobernador como lo eran CONSUELO ARAUJO NOGUERA y EDUARDO CAMPOS SOTO, quienes manifestaron ante la Procuraduría no conocer hecho cierto del que pudiera establecerse concreta participación en política, y al no encontrar mérito por estas y otras acusaciones archivó la investigación disciplinaria. No obstante, prosigue, la Fiscalía continuó con la investigación y mezcló dos entes administrativos completamente diferentes, como son la Gobernación del Departamento y la Electrificadora del Cesar.
Considera la Delegada que en la resolución acusatoria no se cumplieron las exigencias propias para la construcción de la prueba indiciaria que sirve de fundamento para predicar la responsabilidad de LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR.
Al efecto señala que el indicio de interés, considerado como contingente, carece del valor que le asigna el ente acusador para demostrar la responsabilidad que se predica de LUCAS GNECCO como determinador, en cuanto los supuestos autores materiales del delito de constreñimiento al elector también tenían interés en apoyar la candidatura de JOSE EDUARDO GNECCO, como en ese sentido lo aceptó la Fiscalía, lo que constituye un contraindicio en el sentido de que la idea criminal pudo haber sido obra exclusiva de los autores materiales y que no haya sido producto de la maquinación que se atribuye a LUCAS GNECCO, con lo cual no se niega el hecho indicador sino que se cuestiona la imputación incriminante que se da al hecho, pues la regla de la experiencia indica que no siempre ocurre que entre hermanos exista interés de colaboración y, además, el sindicado ha expuesto que nunca estuvo de acuerdo con la candidatura de su hermano, con lo cual el hecho indicador apunta a una simple predisposición para participar en el punible pero no tiene capacidad de demostrar su efectiva participación en él. Tampoco existe prueba que demuestre acuerdo, orden, consejo, insinuación por parte del procesado con los autores materiales del hecho, pues solamente se ha deducido el indicio de interés por el parentesco, en raciocinio que califica desacertado y que conduce a una errónea inferencia lógica.
Agrega que el parentesco para la época electoral no era inhabilidad ni incompatibilidad para desempeñar el cargo o para aspirar a uno, y sin embargo aparece en el expediente prueba de que el Gobernador solicitó licencia para separarse de sus funciones durante algunos días previos a la contienda electoral, como aparece en el diario El Heraldo de fecha 17 de septiembre de 1994, en tanto que la Directiva Presidencial fue expedida el 10 de octubre de 1994, es decir, con posterioridad a la manifestación del sindicado de separarse del cargo haciendo uso de la licencia, por manera que el hecho indicador deducido por la Fiscalía es solo leve, en cuanto se manifiesta como una de entre varias causas probables.
En relación con el indicio de coincidencia entre el proferimiento de las resoluciones de insubsistencia y la época preelectoral, manifiesta la Delegada que el hecho indicador sería: las novedades de personal se produjeron en la Gobernación y en la Electrificadora en época anterior a los comicios electorales pudiéndose inferir que tales actos administrativos obedecieron a una acción de persecución política por haberse realizado precisamente en esa época. De ello, a su criterio, no puede deducirse que el enjuiciado sea determinador en la medida en que las insubsistencias pudieron obedecer a otros factores diferentes a la materialización de las amenazas proferidas por los autores directos de la infracción, ya que ninguna resolución aparece motivada, sin que sea obligación motivarlas en los casos de empleados de libre nombramiento y remoción. Destaca que de las ocho novedades de personal cuestionadas, cuatro fueron emitidas por el Gerente de la Empresa Electrificadora, quien no era subordinado del Gobernador, por lo que no se puede inferir que LUCAS GNECCO CERCHAR haya determinado al doctor MEDINA para constreñir, desvincular, o desmejorar a sus empleados a fin de que apoyaran la candidatura de JOSE GNECCO.
La otras cuatro resoluciones expedidas por el Gobernador, fueron fruto de escogencia con desconocimiento de la realidad fáctica pues se omitió mencionar aquellas novedades de personal que obedecieron al interés del Gobernador en depurar la administración como ocurrió con los Guardas de Rentas que realizaron conductas indebidas.
Frente al indicio de haber declarado la insubsistencia de tantos empleados no adherentes a la candidatura de JOSE GNECCO CERCHAR sino a la de MAURICIO PIMIENTO, replica la Delegada que el instructor pasó por alto que en esa misma época el sindicado desvinculó también de sus cargos a ALVARO CUELLO ARIZA y VILMA QUIROZ BARRETO quienes apoyaban a su hermano PEPE GNECCO, y expresan, el primero, que desconoce los motivos de su insubsistencia, y el segundo, que su desvinculación se debió a una reestructuración. También fueron retirados de sus cargos ARIEL PACHECO MAESTRE, e IVONNE CASTRO ESPELETA quienes atribuyen la desvinculación a razones personales ajenas a sus simpatías políticas.
Es decir, agrega, que de las ocho novedades de personal que se le cuestionan al Gobernador, cuatro eran ajenas al enjuiciado por corresponder a empleados de la Electrificadora del Cesar, cuyo Gerente no estaba subordinado al Gobernador por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado; no se presentó la desmejora laboral de ROSARIO URBINA DE RESTREPO empleada de la Electrificadora, pues si bien escuchó rumores de que la iban a desvincular, ello no ocurrió sino hasta el 31 de diciembre de 1998; y el desmejoramiento laboral de ELIZABETH DUARTE QUINTANA, sucedió en el mes de noviembre de 1994, esto es, con posterioridad al debate electoral.
Agrega que no es cierto que se hubiere producido una desvinculación masiva de empleados de la Gobernación que no apoyaban la candidatura de JOSE GNECCO, pues de las trece remociones que se produjeron en esa época, cuatro, que son las que se le cuestionan, eran de simpatizantes de PIMIENTO, dos de partidarios de JOSE GNECCO, dos no se determinó la inclinación política de los afectados y su retiro obedeció a motivos personales y cinco, aunque no fueron cuestionadas, se debieron, a irregularidades en el desempeño de sus cargos como empleados de Rentas, sin tener en cuenta su filiación política. Por ello encuentra desvirtuado el hecho indicador consistente en que todas las personas removidas de sus cargos eran simpatizantes del candidato MAURICIO PIMIENTO.
El Procurador disiente del otro indicio mencionado en la acusación y relacionado con que el encartado podía ejercer represalias contra los empleados no adherentes a la candidatura de su hermano JOSE EDUARDO, pues sólo él tenía la facultad de declarar insubsistentes a tales servidores departamentales aunque los actos de compelimiento los realizaran funcionarios subalternos suyos. Ello por cuanto el Gobernador carecía de facultades para modificar las condiciones laborales del personal de la Electrificadora por ser autónomo su Gerente y no ser subalterno suyo, además del interés particular que asistía al doctor MEDINA.
En este caso, prosigue, no existe certeza sobre la responsabilidad penal de LUCAS GNECCO CERCHAR ya que la prueba indiciaria no es suficiente para arribar al grado de certeza de que existió la determinación en el delito de constreñimiento al elector por parte del procesado en su condición de Gobernador del Departamento, por lo que, a su criterio, la absolución se torna inexorable, pues lo único que existe son dudas sobre la instigación o determinación, relativas al grado de incidencia que pudo ejercer en el autor material y sobre la capacidad de decisión de los determinados.
Con base en esta argumentación solicita de la Corte proferir sentencia absolutoria a favor de LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, pues al no existir certeza de la responsabilidad en los indicios en que la Fiscalía sustentó la acusación, considera que debe aplicarse a su favor el principio IN DUBIO PRO REO que establece el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal.
3.4.- Intervención del acusado señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR. En ella sostiene que el proceso que se sigue en su contra es político, producto de pasión sectaria, e iniciado por sus enemigos con el propósito de destruir su honra, su dignidad, la de su familia, y sus ideas.
Durante su carrera política ha enfrentado 18 imputaciones, ninguna de las cuales ha sido por malversación o indelicadeza en el manejo de bienes públicos; su lucha ha sido contra quienes tienen más de cien años de ostentar el poder en el territorio donde se fundó el Departamento del Cesar.
Agrega que durante las elecciones de 1994, se postuló como candidato a la Gobernación su hermano el doctor PEPE GNECCO CERCHAR, a pesar de su oposición difícil de creer en el medio político como el nuestro, lo que provocó su decisión de declararse impedido mediante la resolución número 003089 del 18 de octubre de 1994 y pedirle al Gobierno Nacional el nombramiento de un Gobernador ad – hoc, siendo designado para tales efectos el doctor ARTURO RANGEL MANRIQUE quien no tenía vínculos con la clase política de la región, pues la manifestación de su impedimento tenía como propósito que las elecciones se desarrollaran con pureza, altura y transparencia electoral, como ocurrió con la elección de MAURICIO PIMIENTO, sin que la circular del Ministerio del Interior fuera de forzoso acatamiento.
Dice ser respetuoso de las mayorías políticas, y profesar profunda consideración por las minorías electorales, buscando afianzar la convivencia, la conciliación y la concordia en su departamento, al punto que el Presidente de la República el primero de julio de 1999 le remitió un cable de reconocimiento por convocar a formar parte de su gabinete a todos los partidos, grupos políticos y sectores de opinión.
Sostiene asimismo que otro de los argumentos que demuestran su desinterés y compromiso en sus actos de gobierno es el hecho de que el doctor JOSE ALFONSO MEDINA ROMERO, fue referenciado para el Cargo de Gerente de la Electrificadora del Cesar por alguna de las personas que firman la denuncia que dio origen al proceso. Y aunque fue cierto que dio su voto a favor de la elección, procedió de dicha manera atendiendo la presentación que de su hoja de vida hizo Corelca, accionista mayoritario de la Empresa, exaltando sus servicios por más de veinticinco años al servicio de la Electrificadora del Cesar y con un reconocido perfil técnico, lo cual indica, a su modo de ver, que le era imposible ser determinador de las acciones y decisiones del Gerente de la Electrificadora del Cesar dado que éste era amigo del sector político de los denunciantes.
Resalta que la investigación en su contra se inició por un delito que no fue demostrado, al punto que se decretó la preclusión de la investigación por falsedad, y que culminó con la confesión del denunciante JAIME MAFIOL BAUTE cuando dijo que se trataba de una “farsa política”, quien para evitar el procesamiento por falso testimonio, el 26 de mayo de 1998 se retractó de las acusaciones que había formulado.
Por ello entiende que como el delito por el cual se le juzga tiene el mismo origen de farsa política, debe tener el mismo fin jurídico y como consecuencia, la desestimación del cargo por el que ha sido acusado. De ahí su solicitud de que profiera un fallo en el que se reitere su inocencia.
3.5.- El defensor inicia su exposición sosteniendo que se está en presencia de un proceso político pues todos los actores, testigos, denunciantes, partes, y contrapartes son personas políticas, que la ejercen y viven de ella.
Las dos acusaciones concretas formuladas contra LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, consistieron, en primer lugar, por haber aceptado la renuncia supuestamente presentada por el señor JAIME MAFIOL BAUTE y, en segundo término, en la sindicación por el delito de constreñimiento al elector. MAFIOL BAUTE sostuvo que en ningún momento presentó renuncia y sin embargo de manera abusiva en la resolución por medio de la cual se le separó del cargo se afirma que se acepta la renuncia presentada, con lo cual se construye un delito de falsedad ideológica en documento público, y al momento de definir su situación jurídica la Fiscalía se abstiene de proferir medida de aseguramiento por el delito de constreñimiento al elector pero dicta medida de aseguramiento por falsedad ideológica en documento público.
No obstante, con el correr del tiempo y de alguna manera sorprendiendo al sindicado y la defensa, en la calificación del sumario se precluye por el delito por el cual se había enrutado toda la estrategia defensiva, o sea por falsedad en documento público, y se dicta resolución acusatoria por el delito de constreñimiento al elector.
A fin de mostrar que el proceso tiene trasfondo político, prosigue, MAFIOL BAUTE acusó de ser un perseguido político, porque no presentó ninguna renuncia a su cargo y no empece le fue aceptada. Sin embargo, el señor ANTONIO JOAQUIN GARCIA, Secretario de la Gobernación, dijo que en los tres años que lleva desempeñándose en el cargo de Secretario General, firmó cerca de 6000 actos administrativos, le extraña haber firmado el acto de aceptación de renuncia sin contar con el documento soporte. Posteriormente, la Jefe de Archivo MARIA MERCEDES MORON DE APONTE declaró haberse percatado que el doctor MAFIOL BAUTE presento renuncia al cargo que venía desempeñando porque éste le comentó que acababa de hacerlo. Y la secretaria de JAIME MAFIOL, dijo que su jefe le dio un borrador de la renuncia para que se lo transcribiera lo que efectivamente hizo. ADELA CRUZ, archivista, dijo que en una ocasión MAFIOL BAUTE fue al archivo y pidió un folder que efectivamente le entregó y a los pocos días se dio cuenta que el documento de renuncia había desaparecido. Todo ello condujo al Fiscal instructor a precluir la investigación.
MAFIOL BAUTE, en declaración que corre a folios 104, declara que por instrucciones políticas se le había recomendado no renunciar al cargo y esperar a que se le declarara insubsistente para que, cuando esto sucediera, pudiera utilizar dicha situación como argumento publicitario a favor de la candidatura de Mauricio Pimiento, lo que denota que ese manejo de los testigos y los acusadores tenía fondo politiquero. Si esa imputación de MAFIOL BAUTE tenía naturaleza eminentemente política, la otra imputación de constreñimiento al elector, es de mayor carácter político.
Y no obstante que en un comienzo se dijo que se había presentado una gran cantidad de insubsistencias y de persecuciones políticas, la Fiscalía citó a declarar ALVARO CUELLO ARIZA, una de las personas sobre las cuales se decía había sido objeto de persecución política, quien dijo pertenecer a la corriente de CLEMENTE DIAZ LUQUE y JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR, lo que indica que hubo funcionarios que no empece formar parte del grupo político de PEPE GNECCO, también fueron desvinculados.
ARIEL FRANCISCO PACHECO MAESTRE, por su parte, dijo no saber si fue o no declarado insubsistente, pues lo que había manifestado es que se quería ir del puesto. VILMA QUIROZ BARRETO, quien también fue desvinculada, dijo que fue declarada insubsistente por tratarse de una reestructuración, y que una vez desvinculada hizo campaña por el candidato JOSE EDUARDO GNECCO. También hubo gente del grupo político del doctor PIMIENTO que sin embargo siguió trabajando. IVONNE CASTRO ESPELETA, a su turno, no fue desvinculada por problemas políticos sino porque no se entendió con el jefe. Y los señores ALBERTO ARREGOCES, VICENTE ARROYO, GERMAN ALFREDO CALDERON, LUIS OMAR QUINTERO y ALFONSO STRAUT, fueron desvinculados por inmoralidad en el ejercicio de sus cargos, finalmente enjuiciados y condenados por cohecho y favorecimiento.
Esta prueba, sostiene el defensor, favorece a su cliente porque respecto de todos ellos se dan razones explicativas sobre los motivos de su desvinculación. Sin embargo, la Fiscalía afirma que del testimonio de estos empleados se desprende un hecho indicador importante en contra de LUCAS GNECCO CERCHAR por que no fueron desvinculados por solicitud de los diputados ni por cometer irregularidades, lo cual resulta incomprensible pues no se entiende, dice, cómo una prueba que habla a favor del procesado se la interprete en contra, cuando lo cierto es que en la indagatoria explicó que las insubsistencias se producían por varias razones como la deficiente prestación del servicio o porque los Diputados lo pedían, sin que con ello pretendiera ser taxativo, y no obstante la Fiscalía estructura el indicio de mentira.
Ello, en opinión del defensor, constituye “una manera muy complicada” de manejar el indicio, pues cuando el proceso habla en contra del reo, así se afirma, y cuando habla a favor, también se concluye que es en su contra, lo cual dificulta la defensa porque un contraindicio, es decir un hecho a favor del reo, debilita el indicio de cargo, y sin embargo, se le da una interpretación en contra.
Agrega que si bien el Gobernador Gnecco Cerchar votó a favor de la elección de ALFONSO MEDINA ROMERO, este hecho no puede interpretarse en contra suya, dado que se trata de una persona presentada por sus contrincantes políticos como consta en su hoja de vida. Y si era de la cuerda política de éstos, dice la defensa no entender cómo se le pueden imputar al procesado las insubsistencias que por disposición del Gerente de la Electrificadora, se daban, pues aunque el caso más sensible es el de la señora MARA SERRANO a quien no se le renovó el contrato, es hecho imputable al señor ALFONSO MEDINA ROMERO, “y allá él con su investigación”, pues si el Gobernador no participaba en ninguna forma en la decisión, lo que aflora es una acusación de carácter político.
Ahora, si el indicio de interés es contingente, dado que así como ALFONSO MEDINA ROMERO eventualmente pudo haber actuado por cuenta del Gobernador, también pudo hacerlo por cuenta del candidato que podría quedar en el poder o sea el señor PEPE GNECCO, con lo cual se desdibuja la relación necesaria entre éste y aquél. Sin embargo, se ha querido deducir responsabilidad, lo que dificulta la defensa dado que no ha habido una circunstanciación del mandato, por ende, de la determinación, pues no existe una comunicación, una grabación, una afirmación cierta de la que se establezca cómo se dio la determinación.
Lo que se establece es fueron desvinculados funcionarios pertenecientes tanto al grupo político de Pepe Gnecco, como del candidato MAURICIO PIMIENTO, lo que ocurrió en unos casos por fallas en la prestación del servicio, por inmoralidad, y por la posibilidad que tiene la administración de declarar insubsistente a un funcionario. Le parece, por tanto, que el debate electoral en comento se dio dentro del marco de la adecuación social de la conducta, esto es lo que normalmente ocurre en determinadas circunstancias, que escapa al control del derecho penal.
Reitera finalmente que si ha hecho referencia a la primera acusación por falsedad y por la cual se precluyó la instrucción, es para mostrar que la segunda relacionada con el constreñimiento al elector, tiene exactamente la misma motivación del escándalo político.
Con base en lo expuesto, el defensor solicita se profiera fallo absolutorio a favor de su asistido (fls. 181-206).
SE CONSIDERA:
1.- Se acreditó la calidad de servidor público del señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, quien se desempeñó como Gobernador del Departamento del Cesar por el período comprendido entre los años 1992 y 1994, siendo elegido nuevamente para el período 1997-2000, cargo que, según lo expuso en la vista pública, desempeña actualmente, por lo cual, de conformidad con el artículo 235-4 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 68-6 del Código de Procedimiento Penal, la Corte es competente para proferir la presente sentencia.
Lo anterior sin perjuicio de advertir que si bien los hechos que a través de la acusación le imputa la Fiscalía, no comportan la realización de un delito de responsabilidad dado que la conducta atribuida (constreñimiento al elector) puede ser llevada a cabo por cualquier persona sin que se requiera que tenga una cualidad especial como la de servidor público, es lo cierto que guardan relación con las funciones desempeñadas en el ejercicio del cargo, pues fue precisamente en su condición de Gobernador de Departamento que en época preelectoral expidió las resoluciones de declaratoria de insubsistencia de funcionarios al servicio de la administración departamental, y en tal calidad tomó asiento en la asamblea de accionistas de la Empresa Electrificadora del Cesar, en la cual se presentaron los actos de constreñimiento de que da cuenta la acusación.
2.- De lo normado por el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, se establece que, a diferencia del grado de conocimiento exigido para proferir medida de aseguramiento (posibilidad) y para residenciar en juicio criminal al sindicado (probabilidad), para dictar sentencia condenatoria se requiere que la prueba obtenida en las distintas etapas del proceso conduzca a la certeza del hecho definido en la ley como delito y la responsabilidad del enjuiciado.
Como derivado de dicho precepto, el material probatorio que conforma la actuación, ha de ser apreciado en conjunto, de acuerdo con los postulados de la lógica y las reglas de la experiencia, asignándosele el mérito que corresponda (art. 245 C. de P. P. ), a fin de establecer las adecuadas consecuencias jurídicas que de allí se deriven.
3.- Antes de abordar el estudio de las pruebas recaudadas y de ocuparse la Corte en responder los razonamientos fácticos y jurídicos expuestos por las partes en la vista pública en relación con el fondo del asunto, se estima necesario dejar en claro que ningún motivo invalidatorio se advierte en la actuación que pueda enervar la posibilidad de proferir el fallo con que se ponga fin al proceso. Tampoco en él aparece acreditada la existencia de alguna irregularidad cometida en detrimento del derecho de defensa, como contrariamente ha sido sugerido en la vista pública por el procesado y su defensor.
En efecto, el proceso penal se estructura sobre la base del principio de progresividad, según el cual la actividad que se cumple en cada una de las etapas que lo componen se adelanta con la finalidad de alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la investigación, pasando de la incertidumbre, a la certeza de lo realmente acaecido.
Es debido precisamente a este carácter progresivo que en cumplimiento de tal principio la ley prevé para la apertura de la indagación preliminar la simple noticia del hecho por denuncia, querella o petición especial válidamente formuladas, o adscribe la facultad de iniciarla de oficio cuando se trate de hechos para cuya investigación no se requiera sino el solo conocimiento por el funcionario competente, pero en ambos eventos con la finalidad de establecer si hay lugar al ejercicio de la acción penal, si tuvo ocurrencia el hecho noticiado, y, en tal caso, identificar o por lo menos individualizar sus autores o partícipes.
Aunque la ley no prevé que para abrir investigación se requiera adelantar previamente la etapa de indagación preliminar, dado que a la formal instrucción puede llegarse directamente cuando el investigador se enfrenta ante la seria probabilidad sobre la ocurrencia de un hecho con contornos de ilicitud y ha logrado la individualización del presunto autor o partícipe, ello denota que el inicio del período de instrucción supone alcanzar un grado mayor de conocimiento del requerido para la investigación previa.
En la etapa de investigación formal, y ya vinculado el sindicado, el funcionario instructor tiene la obligación de definir su situación jurídica y se enfrenta a la disyuntiva de proferir medida de aseguramiento o abstenerse de hacerlo, para lo cual debe establecer si en contra de aquél resulta por lo menos un indicio grave de responsabilidad de acuerdo con las pruebas allegadas válidamente a la actuación, y, de resultar positivo, en el acto correspondiente se deben precisar los hechos objeto de la investigación, su calificación jurídica provisional y la pena establecida en el tipo correspondiente, además de dejar establecidos los medios de convicción que hablan de la existencia del hecho y la probable responsabilidad del sindicado como autor o partícipe.
Con medida de aseguramiento o sin ella, el proceso avanza hasta un estadio posterior referido a la calificación del mérito sumarial previa clausura del período instructivo, cuyo proferimiento admite solo dos posibilidades: resolución de acusación y preclusión de la investigación. El primer evento supone que en la actuación aparezca demostrada la ocurrencia del hecho, y que por lo menos existan confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, pluralidad de indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del sindicado. La segunda eventualidad, por su parte, requiere que aparezca plenamente acreditado que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está plenamente demostrada una causal de justificación o de inculpabilidad, o que la acción no podía haberse iniciado o no puede proseguirse.
Y en el fallo correspondiente a la culminación del juicio, establece el ordenamiento que solo resulta posible proferir condena cuando en la actuación aparezca acreditado, en grado de certeza, no solo la ocurrencia del hecho punible, sino la responsabilidad del sindicado, cuya carga de la prueba durante el juzgamiento la ley adscribe al organismo acusador sin perjuicio de que el juez pueda tener iniciativa de oficio.
Entonces, dada precisamente la progresividad que ostenta el proceso penal, definida la situación jurídica con medida de aseguramiento o sin ella el proceso continúa sin que se encuentre prevista la necesidad de volver a definirla por haberse allegado nuevos medios o ampliado la diligencia de indagatoria, máxime si se toma en cuenta que la etapa instructiva culmina con un más riguroso examen de las pruebas allegadas y de proferirse resolución acusatoria se concreta la denominación jurídica de los hechos por los cuales el procesado ha de responder. Y si el proceso sigue su curso permitiendo la posibilidad de incorporar nuevos elementos de juicio, es de esperarse que los argumentos expuestos en el acto definitorio de la situación jurídica puedan verse modificados de cara a la nueva realidad procesal, sea porque se recopilaron nuevas pruebas o porque sin haber ello sucedido, se tiene una mejor comprensión del asunto, sin que de allí resulte legítimo derivar menoscabo al debido proceso o el derecho de defensa. Sintetizando lo dicho, el objeto de la calificación del sumario son los hechos materia de investigación y por los que se vinculó al procesado, para lo cual ninguna limitante constituye lo plasmado en el acto definitorio de la situación jurídica (Cfr. Auto Unica Instancia. Junio 5/98. MP. Dr. ARBOLEDA RIPOLL).
Es así como se establece que el sentido en que haya sido definida la situación jurídica no tiene el alcance de condicionar el de la decisión calificatoria, pues la consonancia que establece el ordenamiento es entre el acto calificatorio del sumario y el fallo, no entre la definición de la situación jurídica y el calificatorio, ni entre aquélla y la sentencia. Una postura contraria conllevaría reconocer que solamente puede calificarse el sumario con resolución acusatoria si previamente se ha afectado al procesado con medida de aseguramiento y solo por los hechos que hayan determinado su imposición, lo cual igualmente condicionaría el marco fáctico en que habría de proferirse el fallo; eso no lo establece la ley, ni del ordenamiento que rige la materia se extrae como posible dicha interpretación.
Por tanto, si a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR se le vinculó procesalmente mediante indagatoria por los hechos que posteriormente fueron materia de calificación del sumario, el sentido en que se definió su situación jurídica no puede tener la connotación, que a manera de comentario, postula la defensa, y, dado que tampoco formula expresamente alguna solicitud, a lo expuesto limitará la Corte su consideración en torno al punto.
4.- Habiendo sido establecido constitucionalmente en el medio colombiano que la soberanía reside en el pueblo, del que emanan los poderes públicos, quien la ejerce directamente o por medio de sus representantes en los términos previstos por la Carta Política (art. 3 C. N.), y consagrado con rango constitucional el derecho de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, para lo cual puede elegir y ser elegido, o tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática ( art. 40 C.N.), resulta trascendente que tales principios encuentren posibilidades de realización a través de elecciones públicas, competitivas y transparentes, en las que los ciudadanos puedan escoger libremente entre varios candidatos o listas de candidatos quién o quienes han de representarlos en los diversos niveles de la administración pública, y que por medio de conminación de sanción la ley tipifique como delito aquellos comportamientos que se lleven a cabo con la finalidad de impedir o dificultar el libre ejercicio del derecho del sufragio, o que apunten a falsear la voluntad popular depositada en las urnas.
Ubicado dentro del título destinado a los delitos contra el sufragio, el tipo penal cuya realización se imputa al señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, Gobernador del Cesar por la época de los acontecimientos objeto de investigación y juzgamiento, es el establecido por el artículo 249 del Decreto 100 de 1980, subrogado por el artículo 1º del Decreto Legislativo 1858 de 1989 y adoptado como legislación permanente por el artículo 9º del Decreto Extraordinario 2266 de 1991, el cual define y sanciona el delito de constreñimiento al elector en los siguientes términos:
“El que con el pretexto de adelantar campaña política o en desarrollo de actividades electorales utilice las armas o amenace por cualquier medio, para obtener apoyo o votación por determinado candidato o lista de candidatos, o por los mismos medios impida a un ciudadano el libre ejercicio del derecho del sufragio, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales”.
Al Gobernador del Departamento del Cesar se le atribuye por la Fiscalía, a través de la acusación proferida en su contra, que en desarrollo de las actividades electorales llevadas a cabo durante 1994, determinó a los señores ALVARO CASTRO CASTRO, MAXIMILIANO ZABARAIN, y JOSE MEDINA ROMERO, para que ejecutaran sobre algunos funcionarios al servicio de la administración departamental del Cesar y de la Empresa Electrificadora de ese Departamento, actos de amenaza tendientes a causar en ellos la expectativa de un mal grave (privarlos del empleo o contrato suscrito con la administración), para el caso de que decidieran no brindar su apoyo político y a través del voto al entonces candidato a la Gobernación del Cesar, doctor JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR, precisamente el hermano del mandatario seccional.
5.- Luego de encontrar acreditados los actos de constreñimiento ejecutados directamente por ALVARO CASTRO CASTRO en el empleado NICOLAS MAESTRE CUELLO quien fue declarado insubistente mediante resolución 002686 expedida por el Gobernador GNECCO CERCHAR; por MAXIMILIANO ZABARAIN sobre la empleada de la Gobernación YOLANDA BEATRIZ MARTINEZ ALFARO quien fue declarada insubsistente mediante Resolución 002604, también expedida por el Gobernador de entonces; y por ALFONSO MEDINA ROMERO a quien se atribuye haber constreñido a la empleada BELINDA MORALES ZULETA para votar a favor del candidato a la Gobernación JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR y de LUIS FABIAN FERNANDEZ, aspirante a una curul en el Concejo Municipal de Valledupar; el Fiscal General estructura en contra del procesado varios indicios de responsabilidad penal, los cuales califica de graves:
El primero de ellos denominado de interés del Gobernador LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR en que el candidato, doctor JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR, resultara elegido como su reemplazo en el debate electoral a realizarse el 30 de octubre de 1994, indicio este edificado a partir del vínculo de consanguinidad que los une (hermanos).
El segundo relacionado con la coincidencia entre la época preelectoral y las resoluciones de insubsistencia dictadas entre los días 6 y 25 de septiembre de 1994, es decir, justamente en período de campaña política y casi inmediatamente antes de los comicios.
El tercero, derivado de la mala justificación del imputado sobre las razones que tuvo para haber dictado las resoluciones de insubsistencia, pues los funcionarios de la Gobernación no fueron desvinculados por haber mediado solicitud de los diputados a la asamblea ni por incurrir en irregularidades, como lo adujo.
El cuarto indicio, lo estructura la Fiscalía a partir de haber establecido que se declaró la insubsistencia de tantos empleados no adherentes a la candidatura de José Gnecco Cerchar sino a la de su contrincante Mauricio Pimiento.
El quinto indicio derivado de ser el Gobernador Gnecco Cerchar quien tenía la facultad para declarar insubsistentes a quienes no apoyaran la candidatura de su hermano José Eduardo, aunque los actos de compelimiento los realizaran empleados suyos.
6.- Precisa la Corte que el indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y según las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido.
Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece.
De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria, al efecto establecida por los artículos 300 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación.
7.- Como fue advertido, al señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR se le atribuye en la acusación haber obrado a título de determinador del injusto típico de constreñimiento al elector llevado a cabo por los autores materiales ALVARO CASTRO CASTRO, MAXIMILIANO ZABARAIN y JOSE MEDINA ROMERO. En ese sentido ha de precisar la Sala que no obstante prever el artículo 23 del Código Penal igual tratamiento punitivo para el autor material y el instigador del hecho punible, al señalar que ambos incurrirán en la pena prevista para el tipo realizado, no significa ello que ontológicamente tengan igual connotación jurídica, pues mientras el autor lleva a cabo personalmente el comportamiento típicamente antijurídico, el partícipe, en este caso el inductor, hace nacer en aquél la idea criminal quien a consecuencia de tal motivación la lleva a cabo, o por lo menos da inicio a los actos de ejecución.
Sin la pretensión de agotar los desarrollos doctrinarios en torno al tema, es de decirse que el determinador, instigador o inductor, es aquél que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución posee alguna clase de interés.
Como presupuestos de la inducción, asimismo la doctrina tiene identificados, entre otros, los siguientes que se toman como los más relevantes: En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado omni modo facturus); en segundo término, el inducido (autor material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización típica; en quinto término, el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan global, ya no sería determinador sino verdadero coautor material del injusto típico.
8.- En el caso de autos, aparece demostrado con las copias de los actos administrativos correspondientes, que en época próxima a las elecciones por realizarse el 30 de octubre de 1994 para elegir Alcaldes, Concejales, Diputados y Gobernadores de Departamento, mediante resoluciones números 2602, 2604, 2652, 2666, 2686, 2687, 2688, 2720 y 2819, proferidas entre los días 6 y 25 de septiembre de 1994, el Gobernador del Departamento del Cesar, señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, declaró insubsistentes los nombramientos de ALVARO CUELLO ARIZA (Supervisor de Rentas), YOLANDA BEATRIZ MARTINEZ ALFARO (Ecónoma de la División de Centros Nutricionales), ARIEL PACHECO MAESTRE (Supervisor de la División de Control de Rentas), JOSE SANTOS VALENCIA (Promotor de Acción Comunal), NICOLAS ALFONSO MAESTRE CUELLO (Jefe de la División de Participación Ciudadana), MARIA CELINA BAYONA (Ecónoma), ISABEL PINTO DE PEREZ (Ecónoma), IVONNE CASTRO ESPELETA (Operadora de Micro), VILMA ROSA QUIROZ (Colectora de la División de Vigilancia y Control de Rentas) y ESTEBAN JOSE ORDOÑEZ (Supervisor de la División de Vigilancia y Control de Rentas) (fls. 46 y ss. c no. 1 Fiscalía).
Sobre los motivos de su desvinculación, ALVARO CUELLO ARIZA (fls. 118 y ss.-2 Fiscalía), sostuvo desconocer las razones de ello y dijo que no obstante conocer que como candidatos a la Gobernación se habían inscrito los señores MAURICIO PIMIENTO y JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR, mientras estuvo trabajando al servicio de la Gobernación ninguna persona le pidió que contribuyera con dinero o votara a favor de alguno de ellos, como tampoco escuchó comentario alguno en el sentido de que quienes no apoyaran la candidatura del hermano del Gobernador serían despedidos.
YOLANDA BEATRIZ MARTINEZ ALFARO (fls. 285 y ss-1 Fiscalía), sostuvo que con anterioridad a las elecciones MAXIMILIANO ZABARAIN, Director de Relaciones Laborales de la Gobernación del Cesar, la llamó y le dijo: “Señora YOLANDA con usted tenemos problemas”, esto es, que con ella había dificultades “por ser de la corriente del señor EFRAIN QUINTERO o sea del Gobernador MAURICIO”, luego de lo cual, a los pocos días, fue declarada insubsistente.
ARIEL FRANCISCO PACHECO MAESTRE (fls. 121 y ss-2 Fiscalía), dijo: “A mí nunca me botaron, yo hablé personalmente con el señor Zabaraín y le manifesté que yo iba a dejar de trabajar en el Departamento porque me iba a atender mi finca por las razones que expuse anteriormente, si él lo hizo por resolución no se con qué fin”, y, agrega: “No, ninguna persona ni funcionario me hizo ninguna propuesta política” y tampoco se le solicitó que apoyara a alguno de los candidatos a la Gobernación.
NICOLAS ALFONSO MAESTRE CUELLO (fls. 128 y ss-2 Fiscalía), dijo que si bien no recibió ninguna comunicación extraoficial de que se adhiriera a la candidatura de JOSE EDUARDO GNECCO, como tampoco que el Gobernador LUCAS GNECCO le hubiere mandado la razón de que si no apoyaba a su hermano sería destituido, las razones para su desvincualación radicaron en tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción, y por apoyar al candidato MAURICIO PIMIENTO, según le comentó su amigo MANUEL SAAVEDRA, quien escuchó una conversación sostenida entre PEPE GNECCO y ALVARO CASTRO, cuando dialogaban sobre su posición política. Por eso, prosigue, “ALVARO CASTRO pidió la cabeza mía a Lucas Gnecco de que si no estaba que me botaran”. Y luego de afirmar no constarle que el Gobernador hubiere mandado decir que quien no apoyara la candidatura de su hermano sería destituido, agrega: “Yo pienso que como él (Alvaro Castro) era mi jefe político y él tenía sus pretensiones a la Alcaldía de Valledupar al ver que yo no apoyaba a Pepe Gnecco sino a Mauricio él tenía que cuidar sus intereses que era el apoyo de Lucas Gnecco para la alcaldía de él”.
IVONNE CASTRO ESPELETA sostuvo que la razón de su desvinculación “sinceramente fue por problemas con el jefe de la oficina Gregorio Marulanda Brito, él pretendía cosas indebidas y al no lograr nada buscó una excusa bastante baja”. Y al ser interrogada sobre si alguien le pidió que votara por alguno de los candidatos a la Gobernación, dijo: “no que me hayan pedido que votara por uno de ellos nadie me pidió” y, agrega: “pues yo salí de la Gobernación más que todo porque yo no era cuota del Gobernador Lucas Gnecco, porque no pertenecía al grupo político de él, porque yo entré por recomendación particular no por política, yo no veía que fuese necesario hablar con el Gobernador pues él no sabía quién era yo. Sí escuché eso, pues era el pan de cada día, los que están con él pues continúan trabajando y los que no se van”.
VILMA QUIROZ BARRETO (fls. 136 y ss-2) dijo que su puesto es de reestructuración, el candidato de sus preferencias era JOSE EDUARDO GNECCO, y sin embargo ningún funcionario de la gobernación o persona particular le solicitó que votara por alguno de los aspirantes al cargo de Gobernador.
ESTEBAN JOSE ORDOÑEZ JIMENEZ (fls. 139 y ss.-2 Fiscalía) dijo: “El motivo por el cual fui declarado insubsistente fue que el día 19 o 20 de septiembre me encontraba en el puesto que tenía el Resguardo en Curumaní (Cesar) aproximadamente a las cuatro de la tarde cuando llegó el candidato que en ese momento estaba lanzado aspirando al cargo de Gobernador, doctor MAURICIO PIMIENTO, al verme detuvo el vehículo en el cual se movilizaba y me saludó en compañía del doctor Eduardo Campo Soto, inmediatamente unos compañeros que estaban apoyando la candidatura del hermano del señor Lucas Gnecco, llamaron al jefe de personal de la Gobernación y le manifestaron que el doctor Mauricio Pimiento se había saludado con mi persona y ese ha sido uno de los motivos por el cual fui desvinculado de la nómina de la gobernación del Cesar”.
Y aunque no señala en concreto alguna persona que le hubiera solicitado que votara por PEPE GNECCO, debido a que durante los cuatro meses que ejerció el cargo se hacían llamar por sus apodos y no por sus nombres, precisa “esta clase de solicitud se la hacían a uno en forma verbal diciéndole que el jefe mayor había ordenado que todos los que estábamos laborando en ese entonces en dicho puesto de control, teníamos que votar por el señor Pepe Gnecco” aclarando “que el jefe mayor era el actual gobernador de ese entonces”.
Finalmente agrega que el Diputado Augusto Sampayo, quien lo había recomendado para el cargo, le confirmó que lo habían desvinculado por ser simpatizante del doctor Mauricio Pimiento.
Y, AURELIO BRUGES DAM (84-1), Contador Público vinculado mediante contrato de prestación de servicios con la Gobernación del Cesar en el cargo de Auxiliar de Contabilidad, manifestó que el 4 de octubre de 1994 fue llamado a la Oficina de Personal para indagar sobre su posición política, y “al darse ellos cuenta que mi persona estaba de acuerdo con los planteamientos del doctor MAURICIO PIMIENTO y habiéndose enterado además que poseía vínculos familiares con la esposa del antes mencionado (primo hermano) dedujeron por tal situación que mi presencia y continuidad en el cargo no estaba de acuerdo con las políticas trazadas por ellos y en forma verbal me expresaron que desde ese momento no podía desempeñarme en la administración del Gobernador LUCAS GNECCO CERCHAR”.
Del contenido de los citados testimonios, establece la Corte que a pesar de no señalarse directamente al Gobernador LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR como quien hubiere proferido amenazas de despido para quienes no apoyaran la candidatura de su hermano JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR, y algunos de los declarantes niegan que su desvinculación hubiere obedecido a razones políticas, es lo cierto que en el ambiente de los funcionarios al servicio de la Gobernación del Cesar que laboraban en su sede, como de las unidades adscritas a ella, se cernía la amenaza cierta de despido para el evento de que se decidiera apoyar al candidato MAURICIO PIMIENTO y no a PEPE GNECCO.
Esto es lo que se entiende de la referencia hecha por IVONNE CASTRO ESPELETA en el sentido de que en el lugar de su trabajo era comentario diario que quienes apoyaran al gobernador continuarían trabajando, y quienes no, serían despedidos. Amenaza cierta e indiscutible que no pierde su contextura por el hecho de que la citada declarante relacione su desvinculación con una situación derivada de las pretensiones reprochables de Gregorio Marulanda, su jefe inmediato, a las cuales se opuso, pues esta circunstancia pierde entidad cuando se relaciona el despido con el hecho de no pertenecer al grupo político del Gobernador de turno, y con la intervención que en su desvinculación tuvo el señor MAXIMILIANO ZABARAIN, Director de Relaciones Laborales de la Gobernación del Cesar, quien también figura vinculado con los actos de destitución por motivos políticos de YOLANDA BEATRIZ MARTINEZ ALFARO y de ESTEBAN JOSE ORDOÑEZ JIMENEZ, lo que indica que el acto de desvinculación de la señora Castro Espeleta tuvo móviles políticos y que el conflicto personal de que se da cuenta apenas constituyó una excusa para prescindir de los servicios de quien no adhería a la candidatura de JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR.
Es de destacarse igualmente que en el mismo sentido ESTEBAN JOSE ORDOÑEZ JIMENEZ, no solamente precisa que la razón de su despido obedeció al apoyo político brindado al candidato MAURICIO PIMIENTO, sino que en la sede de su trabajo ubicada en el municipio de Curumaní, sus compañeros le indicaban verbalmente que “el jefe mayor había ordenado que todos los que estábamos laborando en ese entonces en dicho puesto de control, teníamos que votar por el señor Pepe Gnecco”. Estas amenazas, emanadas del mandatario seccional LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR (jefe mayor), no podían ser trasmitidas por persona distinta del Jefe de Personal de la administración departamental señor MAXIMILIANO ZABARAIN, quien no sólo vivía en permanente contacto con el Gobernador como éste lo adujo en la audiencia pública, sino con los trabajadores adherentes a la candidatura del hermano del Gobernador: “a nosotros los que estábamos de acuerdo con el programa de gobierno que en ese momento estaba anunciando el doctor Mauricio constantemente se nos decía que votáramos por el señor Pepe Gnecco e inclusive en dicha labor no podíamos saludar cualquier amigo que perteneciera a la campaña del doctor Mauricio Pimiento porque lo hacíamos con temor y el personal que estaba laborando en ese entonces llamaban a la jefatura de personal al doctor Zabaraín para comentarle lo sucedido”. Y el hecho de que el declarante en comento no logre identificar por sus nombres los compañeros de trabajo encargados por Zabaraín del control sobre las afinidades políticas de sus subalternos, no significa en manera alguna que tales actos de constreñimiento no hubieren sucedido, pues al efecto aclara que debido al poco tiempo de permanencia en el cargo (cuatro meses), y a la costumbre del lugar, era común que se hicieran llamar por sus respectivos apodos y no por sus nombres.
Y si a ello se agrega la advertencia hecha por MAXIMILIANO ZABARAIN a la empleada YOLANDA BEATRIZ MARTINEZ ALFARO, en el sentido de tener inconvenientes con ella “por ser de la corriente del señor EFRAIN QUINTERO o sea del Gobernador MAURICIO”, refuerza aún más la hipótesis de que se viene hablando, en el sentido de que los funcionarios no adherentes a la candidatura de JOSE EDUARDO GNECCO, serían desvinculados de sus cargos, como en efecto así ocurrió.
Además, si luego de indagar por las preferencias políticas de NICOLAS ALFONSO MAESTRE CUELLO, el Ex secretario de la Gobernación ALVARO CASTRO CASTRO, aspirante a la Alcaldía de Valledupar y amigo personal del candidato JOSE EDUARDO GNECCO y del Gobernador LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, solicitó a éste la destitución de aquél, lo que se produjo días después, no cabe duda sobre la seriedad de la amenaza de despido que recaía en los funcionarios que no apoyaran las aspiraciones políticas del hermano del Gobernador cuya conducta se juzga en este proceso.
Por ello, acreditada como se observa la realización de actos típicamente antijurídicos de constreñimiento al elector, llevados a cabo en desarrollo de actividades electorales con la finalidad de obtener apoyo por el candidato JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR, los graves indicios de responsabilidad penal que como determinador de tales conductas estructuró el Fiscal General de la Nación en contra del procesado, se mantienen indemnes en la etapa de juzgamiento, pues no resultan demeritados con el hecho de que ALVARO CUELLO ARIZA y VILMA QUIROZ BARRETO manifiesten desconocer las razones de su desvinculación, o refieran que en su contra no se hubieren producido actos de constreñimiento, puesto que si bien no se sintieron víctimas de las amenazas de despido proferidas, ello no significa que éstas no hubieren sido proferidas y materializadas respecto de los empleados sobre quienes se tiene certeza que por razones políticas fueron constreñidos y finalmente desvinculados o desmejorados en sus condiciones laborales.
Otro tanto ocurre en relación con los actos de constreñimiento al elector llevados a cabo respecto de empleados o contratistas de la Electrificadora del Cesar, puesto que de los testimonios de BELINDA MORALES ZULETA (fls. 70 y ss-1 Fiscalía), LINDA ABDALA (fls. 102-1 Fiscalía), EMMA SIERRA FONTALVO (fls. 108 y ss.-1), RAUL PACHECO ACUÑA (fls. 109 y ss.-1 Fiscalía) SONIA STELLA AGUANCHA (127-1), MARA SERRANO MANDON (fl. 75-1), EDUARDO ROCHA SABALLETH (112-1) y ELIZABETH DUARTE QUINTANA (119-1), no solamente se establece la realización de una reunión política convocada por el gerente de la entidad, doctor ALFONSO MEDINA ROMERO, en la que se solicitó a los empleados apoyar electoralmente las candidaturas de JOSE EDUARDO GNECCO y LUIS FABIAN FERNANDEZ, para la Gobernación Departamental y el Concejo Municipal, respectivamente, lo que de suyo constituye verdadero acto de compelimiento por razón de la desventajosa condición de los subalternos frente al jefe de la entidad, sino la materialización de la amenaza mediante la desvinculación o desmejora en las condiciones laborales de quienes se inclinaran a favorecer con su voto a candidatos distintos de los mencionados.
Es así como BELINDA MORALES ZULETA (fls. 70 y ss-1 Fiscalía), Trabajadora Social de la Electrificadora, vinculada mediante contrato de prestación de servicios, relató que si bien de parte del Gobernador no fue objeto de ninguna presión directa por razón de su adhesión a la candidatura de MAURICIO PIMIENTO, en el mes de septiembre el Gerente de la entidad le indicó que su situación en la empresa era muy crítica debido a que no estaba apoyando a Pepe Gnecco, pues éste había acudido a la sede de la entidad haciendo acusaciones en contra suya en el sentido de estar haciendo política a favor de Mauricio Pimiento. Agregó que en una ocasión la señora MARIA MERCEDES ARAUJO MORON le dijo: “que mandaba a decir el señor PEPE CASTRO mi suegro que tenía que estar con PEPE GNECCO o de lo contrario me iban a botar, porque LUCAS iba a botar a todas las personas que no estaban apoyando al hermano del doctor MEDINA o sea el Gerente”.
En otra reunión, sostenida el 21 de octubre de 1994, en la que el Gerente luego de hacer alarde de sus logros y que debía obtener el agradecimiento de aquellas personas a quienes había vinculado a la entidad, le pidió su renuncia por carecer de respaldo político, enterándose posteriormente que su despido estaría listo para el lunes siguiente.
Días más tarde, el 27 de octubre, fue citada a una reunión convocada por el gerente quien la presidió en compañía del candidato al Concejo LUIS FABIAN FERNANDEZ, en la cual se pidió apoyo político y económico para éste y para PEPE GNECCO.
LINDA ABDALA, Secretaria de Facturación de la Electrificadora del Cesar, (fls. 102-1 Fiscalía), por su parte, confirmó la celebración de la reunión convocada por el Gerente de la entidad en la cual se solicitó la colaboración con voto y dinero a favor de los candidatos PEPE GNECCO y LUIS FABIAN FERNANDEZ, y aunque en esa época se produjeron algunos despidos, dice desconocer los motivos.
EMMA SIERRA FONTALVO (fls. 108 y ss.-1), Secretaria de la Oficina de Reclamos de la Electrificadora, si bien dijo no haber sido objeto de amenaza de despido, refirió también haber asistido a la mencionada reunión de carácter político convocada por el Gerente, “con el objetivo de presionarlo a uno que tenía que votar por el candidato PEPE GNECCO para la Gobernación y por el señor LUIS FABIAN para el Concejo, también nos pidió colaboración económica de nuestro salario y que uno le presentara una lista de los votos con los que él podía contar”.
RAUL ENRIQUE PACHECO ACUÑA (fls. 109 y ss.-1 Fiscalía), dijo igualmente haber asistido a la reunión política, en la que se pidió el voto por el candidato LUIS FABIAN FERNANDEZ . Además, en la empresa había compañeros de trabajo que hacían proselitismo político: “Ellos hacían comentarios y decían ya sabes tienes que votar por PEPE, tienes que votar por ANIBAL y el candidato para nosotros es LUIS FABIAN”.
SONIA STELLA AGUANCHA (127-1), aun cuando quiso eludir la respuesta a la pregunta relacionada con la celebración de la reunión de carácter político convocada por el Gerente, finalmente aceptó haber tenido ocurrencia dicho evento. Al efecto expuso: “Estuve en el momento pendiente de otras actividades relacionadas con la empresa, sin embargo, oí los comentarios pero no fue directamente, fue algo que se solicitó, que se expresó pero no fue directamente; se hizo la expresión de que se estaba pendiente de la votación pero algo voluntario”, y, agrega: “respondo por mí en ningún momento se hizo presión”.
MARA SERRANO MANDON (fl. 75-1), Comunicadora Social Periodista vinculada mediante contrato de prestación de servicios en la Oficina de Trabajo Social de la Electrificadora del Cesar, manifestó que habiéndose enterado de la reunión política celebrada en las instalaciones de la Empresa, y de los abusos que se venían cometiendo contra los simpatizantes de la candidatura del doctor MAURICIO PIMIENTO, redactó un escrito que leyó en un programa radial de la Emisora Guatapurí, con ocasión de lo cual fue objeto de “constante presión y persecución que terminó con la cancelación de mi contrato”, según se lo informó por escrito el doctor EDUARDO ZEQUEDA, Jefe de relaciones industriales de la entidad. Agrega que para tratar de definir su situación laboral, dialogó con el Gerente ALFONSO MEDINA ROMERO quien le dijo que “entendiera que no eran cosas suyas, que al Gobernador le habían ido con chismes y que por lo tanto yo tenía que irme”.
ABEL EDUARDO ROCHA SABALLETH (112-1), Electricista de redes al servicio de la Electrificadora del Cesar, dijo haber sido objeto de presión política en dicha entidad con ocasión de las elecciones, pues hallándose trabajando en una cuadrilla de turno en la cual tenía derecho a devengar horas extras, dominicales, feriados, y auxilio de alimentación, lo trasladaron a una cuadrilla de construcción de redes en la cual no se goza de tales prerrogativas, todo porque su hermano estaba haciendo política a favor de un candidato diferente “al que supuestamente era de la cuerda de la electrificadora”. Se enteró de ello, por cuanto un día antes de las elecciones un compañero de trabajo muy allegado al Gerente de la empresa le dijo al Jefe de cuadrilla que “me iban a mandar para el palo de mango porque le estaba manejando un Trooper a MAURICIO PIMIENTO”.
ELIZABETH DUARTE QUINTANA (119-1), empleada de la Electrificadora, dijo que en dicha empresa se ejerció presión de carácter político sobre todos los empleados, pues allí “se podía decir abiertamente que uno iba a votar por PEPE GNECCO, mientras que las personas que acompañamos al doctor MAURICIO fueron víctimas de maltratos. A mí personalmente se me desubicó del cargo que venía ocupando, el Gerente de la empresa nombró al esposo de una sobrina suya y la colocó en mi puesto y el Jefe de Relaciones Industriales tomó la decisión, el doctor EDUARDO ZEQUEDA, de sentar esa persona dejándome a mí sin funciones”. Agrega que “en la empresa se vivió una presión psicológica que afectaba a la mayoría de los empleados, y se hizo campaña política abierta a favor del candidato PEPE GNECCO”.
ROSARIO URBINA DE RESTREPO (fl. 117- 1 Fiscalía), luego de referir que el tema tratado en la reunión política convocada por el Gerente de la Electrificadora era de contenido político sobre las elecciones próximas a realizarse en la que se pidió el voto por un Concejal, y que su candidato a la Gobernación era PEPE GENECO, sostiene que si bien directamente el Gerente no la presionó, ello si lo hizo “el Poly Montero” quien le manifestó a la familia de su esposo que por razón de apoyar al candidato Pimiento, después de desvincular a MARA SERRANO seguiría ella.
De estos testimonios, todos ellos congruentes y convergentes en cuanto refieren el difícil clima laboral vivido en la Empresa Electrificadora del Cesar durante la época preelectoral de 1994 por razón de las preferencias políticas de algunos empleados, ofrecen serios motivos de credibilidad pues percibieron directamente la campaña política pública, abierta y manifiesta, del Gerente de la entidad a favor del candidato a la Gobernación JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR y el aspirante al Concejo Municipal de Valledupar LUIS FABIAN FERNANDEZ.
También dan cuenta de la efectiva realización de actos de constreñimiento para que adhirieran a dichos candidatos, en unos casos de manera sutil solicitando apoyo político y de contenido económico, y en otros de modo expreso, pero siempre con el riesgo de perder sus puestos de trabajo si llegaren a exteriorizar preferencias por un candidato distinto de los mencionados, y más específicamente por el contrincante del hermano del Gobernador de turno.
De otra parte, la declaración de DENIS MARTHA ZULETA DE GNECCO (fl. 159-1 Fiscalía), esposa del señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, en lugar de favorecerlo lo que se concluye de ella es que confirma el interés que existía en el procesado porque su hermano resultara elegido Gobernador del Departamento del Cesar, pues contrariando la realidad procesal dicha testigo, de una parte niega que se hubieren producido insubsistencias en la época preelectoral, pero a renglón seguido denota que tenían conocimiento previo sobre las personas que los apoyaban respaldando dicha candidatura y cuales no: “además eso no es el estilo mío ni el de LUCAS tampoco porque yo pienso que tenemos cantidades de testigos que nosotros no perseguimos a nadie porque dentro de la administración fueron cuatro campañas electorales y todavía en la última campaña que fue una campaña del hermano de LUCAS y sabíamos quienes nos acompañaron y quienes no, no hubo despidos de nadie, ni perseguimos a nadie, hay muchos testigos de que las personas que nos acompañaron y no nos acompañaron quedaron ahí en sus puestos” (se destaca).
La expresión “nos acompañaron”, debe ser entendida en el contexto de la campaña política adelantada en esos momentos a favor del candidato JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR, e involucra no sólo el interés particular de la declarante en que su cuñado resultara elegido, sino el de su esposo LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, pues de lo contrario no tendría sentido que refiriera que a pesar de no contar con el respaldo político de algunos empleados, permanecieron en sus puestos.
Tampoco desaparece el hecho delictivo objeto del proceso, porque el Gerente de la empresa electrificadora JOSE ALFONSO MEDINA ROMERO (FLS. 164-1 Fiscalía), el gerente encargado de la misma JORGE CASTRO PACHECO (fls. 160-1 Fiscalía), el Ex secretario de Gobierno ALVARO CASTRO CASTRO, y el Jefe de Personal de la Gobernación MAXIMILIANO ZABARAIN (fls. 44 y 267-1 Fiscalía), nieguen en los dos primeros casos la realización de actos de constreñimiento electoral y la inducción a ellos por el Gobernador Gnecco Cerchar, y en el segundo se pretenda justificar las desvinculaciones de trabajadores con el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción para cumplir compromisos de carácter político con los Diputados a la Asamblea Departamental, pues una tal postura no obedece a nada distinto del derecho que tienen de no autoincriminarse.
Menos desaparece el injusto típico materia de investigación y juzgamiento, por el hecho de que procesalmente no hubiere podido establecerse si JAIME EDUARDO MAFIOL BAUTE en verdad presentó o no renuncia a su cargo y de no haberlo hecho si el Gobernador tuvo conciencia y voluntad de aceptarla no obstante no haberla presentado, pues, así se pretenda atribuirle contenido político a la imputación formulada por MAFIOL, de la cual posteriormente se retractó, ello nada tiene que ver con los actos de determinación y constreñimiento electoral de que se ha dado amplia cuenta en el curso de este proveído.
Se tiene de lo expuesto que en el proceso no solo obra prueba sobre el constreñimiento electoral de que fueron objeto empleados de la Gobernación del Cesar y de la Empresa Electrificadora de ese Departamento, sino de la determinación que de dichos actos ilícitos hizo el Gobernador LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR.
Ha de observarse que los funcionarios del Resguardo de Rentas, mediante los mensajes del Gobernador trasmitidos por MAXIMILIANO ZABARAIN, fueron constreñidos a respaldar la candidatura de JOSE EDUARDO GNECCO; funcionarios de la Gobernación, a través de MAXIMILIANO ZABARAIN y ALVARO CASTRO, fueron notificados de su obligación de apoyar al hermano del Gobernador; y los empleados de la Empresa Electrificadora, a través de su Gerente JOSE MEDINA ROMERO, se vieron compelidos a votar por el aspirante a la gobernación que gozaba de los afectos del mandatario seccional. Todos ellos, bajo la amenaza de ser desvinculados de sus cargos.
La comunicación entre el inductor cuya conducta juzga la Corte y los autores materiales de los actos de constreñimiento electoral tanto en la Gobernación como en la Electrificadora, que echan de menos la Representación del Ministerio Público y la defensa, no solo se establece a partir de la prueba indiciaria estructurada por el Fiscal General de la Nación, sino de medios de convicción directos tales como los testimonios de IVONNE CASTRO ESPELETA: “Sí escuché eso, pues era el pan de cada día, los que están con él pues continúan trabajando y los que no, se van”; ESTEBAN JOSE ORDOÑEZ JIMENEZ : “esta clase de solicitud se la hacían a uno en forma verbal diciéndole que el jefe mayor había ordenado que todos los que estábamos laborando en ese entonces en dicho puesto de control, teníamos que votar por el señor Pepe Gnecco”; BELINDA MORALES ZULETA: “que mandaba a decir el señor PEPE CASTRO mi suegro que tenía que estar con PEPE GNECCO o de lo contrario me iban a botar, porque LUCAS iba a botar a todas las personas que no estaban apoyando al hermano del doctor MEDINA o sea el Gerente”; MARA SERRANO MANDON, cuando dialogó con el Gerente de la electrificadora ALFONSO MEDINA ROMERO este le dijo que “entendiera que no eran cosas suyas, que al Gobernador le habían ido con chismes y que por lo tanto yo tenía que irme”.
Y si a ello se agrega, que en el caso de los empleados de la Gobernación objeto de amenaza de despido por no adherir a la candidatura de JOSE EDUARDO GNECCO, efectivamente fueron, en unos casos, desvinculados en sus cargos mediante resolución expedida por el Gobernador LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, y en otros desmejorados en sus condiciones laborales, sin que para ello existiera razón atendible distinta de la materialización de la amenaza previamente proferida, se concluye demostrada la orden impartida por el procesado para que los jefes de las respectivas unidades de la Gobernación y de la Empresa Electrificadora advirtieran a los empleados de su obligación de acceder a las pretensiones electorales de su hermano, a riesgo de ser despedidos para el caso de que decidieran no apoyarlo.
Las explicaciones que pretende suministrar el procesado LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR para haber procedido a desvincular los empleados al servicio de la Gobernación, precisamente en época preelectoral, y su negativa a reconocer el interés que le asistía en que su hermano JOSE EDUARDO resultara favorecido en la elección al cargo de Gobernador, como de igual manera haber realizado actos de inducción para que el Gerente de la Electrificadora, el Jefe de Personal de la Administración Departamental y el Ex Secretario de Gobierno ejecutaran el delito de constreñimiento al elector, carecen de total fundamento.
No puede desconocerse que LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR manifestó formalmente a la Presidencia de la República su motivo de inhibición para intervenir como autoridad electoral en los comicios del Departamento a su cargo, pero tampoco que ello constituyó sólo un procedimiento meramente formal para tratar de acallar las voces de protesta de los contrincantes políticos de su hermano por falta de garantías en el debate político, formuladas incluso desde el 3 de agosto anterior a las elecciones (fls. 3 y ss.-1 Fiscalía) cuando ya era un hecho la aspiración del hermano del Gobernador, pues el proceso enseña que la inscripción de la candidatura de JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR se verificó el 26 de agosto de 1994 (fl. 164 cno. 1 Corte), y que a partir del día seis del mes siguiente el procesado dio comienzo a la materialización de las amenazas proferidas por los autores de ellas, mediante las desvinculaciones de personal en la Gobernación del Cesar y la Electrificadora de ese Departamento, y que no empece haber surgido el aludido motivo de impedimento desde el mismo momento de la inscripción de las candidaturas, sólo hasta el 18 de octubre el Gobernador manifestó formalmente su intención de separarse de sus funciones electorales, “mas no para las demás funciones y competencias ajenas al ejercicio de las funciones eleccionarias” (fl. 294 y ss.), esto es, cuando ya los actos de inducción y constreñimiento electoral habían logrado materialización, y cuando ya se habían cumplido las amenazas de despido proferidas por los autores materiales del delito contra la libertad del sufragio.
Ha aducido también la defensa y la Delegada de la Procuraduría, que como ALFONSO MEDINA ROMERO no fue elegido por la Gobernación, sino que ello obedeció a la postulación que de su nombre hizo el socio mayoritario de la Electrificadora, entidad no dependiente de la Gobernación, y que por haber sido recomendado por sus contradictores políticos, todo a una desvirtúa la existencia de interés alguno en determinar los actos de constreñimiento electoral que se le atribuyen. Al respecto, es de decirse, en primer lugar, que el nombramiento y la posesión de JOSE ALFONSO MEDINA ROMERO, ocurrieron los días 11 y 14 de septiembre de 1992, respectivamente, esto es, cuando aún no se había dado inicio a la campaña política de 1994, lo cual descarta que para entonces existieran los aludidos sentimientos de enemistad por razones de política; en segundo lugar, no debe pasarse por alto que el Gobernador del Cesar tenía asiento en la Asamblea General de Accionistas de la Electrificadora, llegando incluso a ser su Presidente, condición en la cual emitió la resolución de nombramiento del Gerente y le dio posesión, lo que naturalmente indica la autoridad de ascendiente que el Gobernador tenía sobre el Gerente de la Empresa Electrificadora, con capacidad de hacerle nacer y llevar a cabo actos delictivos como los que éste cometió; en tercer término, la presunta enemistad política queda desvirtuada precisamente por la intención hecha manifiesta públicamente por el Doctor MEDINA ROMERO de apoyar la candidatura de JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR; y, por último, por la exteriorización de cumplir la voluntad del Gobernador de destituir a MARA SERRANO MANDON por apoyar a MAURICIO PIMIENTO y no al hermano de aquél.
Ha aducido también el procesado que sus relaciones con el entonces candidato JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR no eran las mejores por aquella época, y que por tanto no tenía interés en favorecerlo. Esto no sólo se desvirtúa por las amenazas expresas hechas llegar a los empleados a través de los autores materiales del injusto de constreñimiento electoral, y la materialización de ellas con los actos administrativos de desvinculación de funcionarios no adherentes a la candidatura de aquél, sino por su propia esposa DENIS MARTHA ZULETA DE GNECCO (fl. 159-1 Fiscalía), quien señaló que se tenía conocimiento previo sobre quienes los apoyaban y quienes no, haciendo clara referencia, a la candidatura de su cuñado.
Del mismo modo, también el procesado ha expuesto en aras de su defensa, que el Presidente de la República le envió una nota de reconocimiento por brindar participación en su Gobierno a todos los sectores, partidos y movimientos políticos. Esto, sin embargo de la importancia que tiene atendiendo su procedencia, no se refiere a la primera oportunidad en que el señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR ejerció el cargo de Gobernador, sino a la actual, y, por tanto, dicho argumento nada puede aportar a la definición de la presente actuación.
Expuso también en la vista pública, que desvinculó a los Guardas de Rentas por cometer irregularidades y que las otras personas que fueron separadas de la administración incurrieron en actos irregulares que no precisa. Es de decirse, al respecto, y con ello responder igual preocupación de la defensa y la Representación del Ministerio Público, que al señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR no se le procesa por haber expedido actos administrativos en uno o en otro sentido, pues si así fuera, la imputación delictiva habría sido distinta de la contenida en la acusación, tampoco por ejercer el poder discrecional de disponer de cargos de libre nombramiento y remoción, menos aún por haber ejercido lícitamente la facultad de remover de sus cargos a aquellos funcionarios sobre los cuales existían claros indicios de haber incurrido en actos de corrupción.
El desconocimiento de dicha realidad procesal, es lo que lleva a las partes que pregonan la absolución del procesado, a referirse puntualmente a los actos de desvinculación o desmejora de servidores oficiales, para denotar que no todos ellos eran adherentes a la candidatura del hermano del Gobernador, los cuales, sin embargo, fueron separados de la administración departamental o de la Empresa de Energía Eléctrica, y que en otros casos tal decisión obedeció a razones de depuración por evidenciar corrupción pretendiendo así desviar la atención del juzgador hacia un objeto distinto, pues una cosa es el ejercicio lícito del poder público, lo cual no puede ser objeto de reproche penal, y otra totalmente distinta el uso desviado de la autoridad para determinar en otros la realización de injustos típicos agotados luego mediante el proferimiento de actos administrativos revestidos de aparente justificación, pues estos corresponden a fases distintas del proyecto criminal por el que se introdujo la acusación por la Fiscalía.
Nótese, al efecto, que así el Gobernador no hubiera materializado mediante actos administrativos la amenaza de despido a los empleados no adherentes a la candidatura de su hermano, se mantiene incólume la consumación delictiva por parte de los autores del injusto típico, máxime si se toma en consideración que el tipo de constreñimiento al elector en la modalidad en que se imputa realizado, es de mera conducta y no de resultado, y se configura cuando en desarrollo de actividades electorales se amenaza por cualquier medio para obtener apoyo o votación por determinado candidato o lista de candidatos.
Debido a ello, frente a la realización típica objeto de acusación, resulta inocuo pretender la formulación de cuestionamientos relacionados con el agotamiento delictivo, incluso con el argumento de corresponder a contraindicios que favorecen al procesado, y dejar de hacerlo respecto de los actos consumativos y de la inducción delictiva, los cuales en este caso constituyen el objeto mismo del proceso.
La Corte no desconoce que los señores ALBERTO ARREGOCES VALBUENA, VICENTE ARROYO CAMELO, JAIME TOMAS CONTRERAS SOTO, GERMAN ALFREDO CALDERON, BERNARDO PEREZ OLIVEROS, LUIS OMAR QUINTERO y ALFONSO STRAUT JIMENEZ fueron desvinculados por realizar conductas reprochables y punibles; tampoco que algunos de los funcionarios de la Gobernación fueron removidos con ocasión de haber presentado renuncia protocolaria a sus cargos, y otros por razones del servicio. Pero lo que no puede dejar de destacar, es que al interior de la Gobernación y de la Electrificadora del Departamento del Cesar, a instancias del señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR se presentaron actos de constreñimiento electoral, debidamente establecidos, por medio de amenazas posteriormente materializadas por el Gobernador y el Gerente de la Electrificadora, como ha sido visto, lo cual, por supuesto, delimita el marco fáctico y jurídico del proceso.
Tanto la defensa como la Delegada del Ministerio Público, sostienen la posibilidad de que los autores materiales del constreñimiento también pudieron haber actuado por cuenta del candidato que podría quedar en el poder, señor PEPE GNECCO. Para la Corte este planteamiento no se aviene a la realidad procesal, pues si ello fuera cierto, el Ingeniero JOSE ALFONSO MEDINA ROMERO no habría tenido necesidad de invocar la orden emitida por el Gobernador para desvincular a MARA SERRANO MANDON, ni MAXIMILIANO ZABARAIN DE ARCE, habría comunicado a los trabajadores del Resguardo de Rentas Departamentales la orden del “jefe mayor” sobre su obligación de votar por JOSE EDUARDO GNECCO, como tampoco el señor PEPE CASTRO, habría mandado a decirle a BELINDA MORALES ZULETA sobre su obligación de adherirse a la candidatura del hermano del Gobernador pues de lo contrario la desvincularían, “porque LUCAS iba a botar a todas las personas que no estaban apoyando al hermano del doctor MEDINA o sea el Gerente”.
Y cuando se acude al argumento del contraindicio, estructurado a partir de aparecer probado que varios de los empleados fueron desvinculados por motivos distintos de sus preferencias políticas, como los casos de corrupción o la voluntad del funcionario de separarse del cargo, ello apenas constituye una manera sesgada de observar el hecho objeto de investigación y juzgamiento, puesto que el indicio de mala justificación no lo estructura la Fiscalía a partir de los motivos que animaron al procesado para prescindir de los servicios de todos los funcionarios que desvinculó en época preelectoral y con posterioridad a ella, sino solamente de aquellos sobre los cuales la pretendida excusa de haber obedecido tal decisión a solicitud de los Diputados a la Asamblea o por detectar que incurrieron en irregularidades, no resultaba acorde con la realidad procesal que da cuenta del móvil político relacionado con la materialización de una amenaza de despido proferida a través de terceros.
De la actuación también resulta claro, que los autores materiales del injusto típico de constreñimiento al elector, MAXIMILIANO ZABARAIN y ALVARO CASTRO CASTRO, llevaron a cabo las amenazas como resultado de la actividad del Gobernador de provocar en ellos la resolución delictiva, pues, como se sostuvo en el pliego enjuiciatorio con apego a la realidad procesal, sólo el señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, en su condición de primer mandatario departamental, tenía la facultad de disponer de los cargos adscritos a su administración, y, en tal medida, la intervención ex-post facto de éste, era importante no solo para denotar la seriedad de las amenazas, sino para lograr que adquirieran materialización y con ello obtener la consumación del delito.
Y si bien en la Electrificadora era el Gerente quien tenía tal facultad, no puede olvidarse su motivación expuesta en el sentido de que debía desvincular a MARA SERRANO MANDON porque ello correspondía a una decisión del Gobernador GNECCO CERCHAR.
Se tiene entonces, como ya ha sido advertido por la Corte en el curso de este proveído, que los indicios estructurados por el Fiscal General de la Nación sobre la responsabilidad penal, como determinador, del doctor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR en el injusto típico de constreñimiento al elector, no solo se soportan en hechos indicadores debidamente comprobados en el proceso, concordantes, convergentes e independientes, sino que toman la categoría de graves en la medida en que entre los hechos indicadores y los indicados, existen nexos de determinación lógicos, probables e inmediatos.
Es así como, dando por descontada la existencia en el proceso de prueba suficiente que da certeza de la realización por terceros del injusto típico de constreñimiento al elector, el indicio de interés del Gobernador del Cesar, fundado en el vínculo de parentesco, en el que el candidato JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR resultara elegido, y no habiendo prueba alguna que de cuenta del pregonado distanciamiento entre ambos sino que la actuación muestra todo lo contrario, resulta lógico inferir que los actos de amenaza de despido llevados a cabo en época preelectoral, posteriormente materializados, en unos casos, con la expedición de actos administrativos que sólo el Gobernador podía emitir y, en otros, por el Gerente de la Electrificadora a iniciativa del mandatario seccional, y en los cuales se declaró la insubsistencia o se desmejoró en sus condiciones laborales a aquellos funcionarios no adherentes a la candidatura de su hermano, obedecieron al cumplimiento del plan criminal trazado por el procesado de llevar a cabo, por interpuestas personas, el tipo penal señalado.
El hecho de que, al parecer, el organismo encargado de la acusación hubiere dispuesto precluir la instrucción a favor de los autores materiales del injusto, como lo sugiere en la vista pública el Fiscal Delegado, o que la Procuraduría se hubiere abstenido de iniciar formal investigación disciplinaria contra el señor LUCAS SEGUNDO GNEECO CERCHAR, no implica, necesariamente, la exclusión de la punibilidad de éste.
Ello se debe, en primer lugar, a que la responsabilidad penal es individual y personalísima, y que por el carácter limitado de la accesoriedad de la determinación frente a la autoría material del injusto, no puede exigirse como presupuesto para la punición de aquella, la concurrencia de todos los elementos que integran el delito y la responsabilidad del autor; de ahí que para establecer la responsabilidad del determinador no resulte preciso que el comportamiento del autor sea necesariamente punible, sino sólo que aparezca probado en el proceso que a consecuencia de la instigación del partícipe, el autor llevó a cabo una conducta típicamente antijurídica.
En segundo término, de la sola lectura de la resolución proferida el 10 de octubre de 1998 por la Procuraduría departamental del Cesar (fls. 299 y ss. anexo 4 original), se establece que los hechos allí investigados son distintos de los que se ocupa este proceso, y relacionados con el nombramiento de supernumerarios, la negativa de girar recursos con destino al Municipio de Río de Oro, la aceptación de una renuncia no presentada por JAIME MAFIOL, haber nombrado y posesionado a MAXIMILIANO ZABARAIN DE ARCE sin cumplir con los requisitos para el desempeño del cargo, y ordenar gastos de publicidad para atender compromisos de carácter político, ninguna de cuyas conductas son objeto de este pronunciamiento.
Y aún en el evento de que así fuera, por razón de los principios de autonomía e independencia que opera entre las acciones disiciplinaria y penal, la definición del juicio penal no se subordina a las resultas del procedimiento disciplinario pudiendo incluso existir una acumulación de responsabilidades penales y disciplinarias respecto del mismo sujeto agente y por los mismos hechos.
Al efecto es de recordarse lo sostenido en torno al tema por la Corte Constitucional:
“Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios”.
“Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales”.
“La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social. Cabe agregar que ya no es posible diferenciar la acción penal de la acción disciplinaria por la existencia en la primera de los conceptos de dolo o culpa, pues al tenor de lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 200 de 1995, parcialmente acusada, “en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa” (Corte Constitucional Sentencia C-244/96).
9.- La prueba recaudada durante las etapas del proceso, conduce a afirmar acreditado, en grado de certeza que el Gobernador del Departamento del Cesar, señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, con conocimiento y voluntad de la antijuridicidad de su proceder, a título de determinador, incurrió en el delito de constreñimiento al elector por el cual es acusado. El dolo resulta de la manera ponderada como en cumplimiento del plan delictivo instigó a su subalterno MAXIMILIANO ZABARAIN DE ARCE, al Ex empleado de la Gobernación ALVARO CASTRO CASTRO, y al Gerente de la Electrificadora del Cesar, que realizaran actos de constreñimiento electoral sobre funcionarios de menor rango para que adhirieran a la candidatura de su hermano JOSE EDUARDO GNECCO CERCHAR, cuyas amenazas fueron materializadas posteriormente por el enjuiciado mediante la expedición de actos formales de desvinculación.
Entonces, encontrando la Corte reunidos los presupuestos establecidos por el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, por obrar en el proceso prueba válidamente recaudada de la que se establece, en grado de certeza, el hecho definido en la ley como delito y la responsabilidad penal del enjuiciado, proferirá sentencia de condena en contra del señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR por el delito de constreñimiento al elector, de cuya realización, a título de determinador, fue formalmente convocado a responder en juicio que ahora termina.
En el proceso de individualización judicial de la pena que le corresponde al delito realizado, se tendrá en cuenta que si bien el procesado no registra antecedentes penales, debiéndose suponer su buena conducta anterior, la gravedad del hecho, por su honda repercusión social, y la concurrencia de la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista por el artículo 66 ordinal 11o. del Código Penal –“posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio”-, impiden que se pueda partir de los mínimos establecidos en el artículo 249 ejusdem.
En efecto, destaca la Sala que conductas de esta envergadura, no solamente invalidan uno de los principios más caros de la democracia, sino que niegan su ejercicio, pues si, como acontece con los hechos objeto de juzgamiento, se pervierte la igualdad de oportunidades que la ley otorga a los particulares para acceder a la administración, se menoscaba el derecho de los asociados de elegir libre y voluntariamente a sus gobernantes, y si se viola la autodeterminación popular y la participación ciudadana en la acción política, resultan socavadas las bases mismas del sistema social y político que nos rige, todo lo cual amerita la imposición de una proporcional sanción punitiva para el cumplimiento de las finalidades previstas por el artículo 12 del C.P.
No puede pasarse por alto que el hecho realizado por el señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, fue de tal gravedad que con él no solamente comprometió la dignidad de su alta investidura como Gobernador de Departamento, la que de hecho constituye posición distinguida en la sociedad y exige mayor compromiso frente a ella, como se dejó visto, sino que, además, la conducta encontró realización a consecuencia del desbordamiento del poder que el cargo le otorgaba, pues precisamente con ocasión del torcido ejercicio de las funciones de Gobernador de Departamento, a través de terceros se amenazó a empleados subalternos para que adhirieran a la candidatura de su hermano, y se materializó la amenaza desvinculándolos del empleo o desmejorándolos en sus condiciones laborales.
De otra parte, al hallarse demostrado que el señor GNECCO no solamente tenía conciencia de la antijuridicidad de la conducta por la cual fue acusado, sino que dirigió su voluntad a la violación de la ley sin que le importara la posición que su investidura representaba para los gobernados, en criterio de la Sala impiden tomar como base de cuantificación los mínimos punitivos establecidos en el tipo de constreñimiento al elector, los cuales, dentro de los límites legales, serán aumentados en la sexta parte: la mitad de este aumento por razón de la gravedad del hecho, y la otra mitad por motivo de concurrir la circunstancia de agravación prevista por el artículo 66-11 del C. P.
Por lo anterior, acorde con las previsiones de los artículos 61, 66 y 67 del Código Penal, se impondrán al procesado las penas principales de cuarenta y dos (42) meses de prisión y multa en cuantía de dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad.
La pena de multa, la deberá cancelar el sentenciado a órdenes de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, en las oficinas del Banco Agrario, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la cual una vez producida, la Secretaría de la Sala expedirá copias autenticadas de la misma y librará las comunicaciones correspondientes.
Entonces como no se satisface el requisito objetivo señalado en el artículo 68 del Código Penal, no se concederá el subrogado de la condena de ejecución condicional. En tal virtud, una vez en firme esta sentencia se deberá solicitar al Presidente de la República la suspensión en el ejercicio del cargo de Gobernador del Departamento del Cesar (art. 399 del C. de P.P.), y producida ésta, se librará orden de captura en contra del procesado (art. 198 C. de P.P), quien deberá ser puesto a órdenes de esta Corporación en el establecimiento que designe la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario a quien se le comunicará esta determinación de conformidad con los lineamientos del artículo 501 del Código de Procedimiento Penal.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO. CONDENAR al acusado, señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, de condiciones personales conocidas en autos, a las penas principales de cuarenta y dos (42) meses de prisión, multa en cuantía de dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, como determinador penalmente responsable del delito de constreñimiento al elector por el cual fuera llamado a responder en juicio criminal.
SEGUNDO. DECLARAR que el sentenciado no tiene derecho a la condena de ejecución condicional.
TERCERO. EJECUTORIADA ESTA DECISION, solicítese al Presidente de la República que proceda a la suspensión del señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR en el ejercicio del cargo de Gobernador del Departamento del Cesar.
CUARTO. Una vez producida la suspensión en el ejercicio del cargo de Gobernador, LIBRAR ORDEN DE CAPTURA en contra del señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR para el cumplimiento de la pena que mediante esta sentencia se impone.
QUINTO. OFICIAR de manera inmediata al Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación, a fin de que adopte las medidas necesarias para evitar que el sentenciado eluda la acción de la justicia mientras se produce el acto de suspensión en el cargo.
SEXTO. Obtenida la captura, DEVOLVER la caución prestada para gozar de la libertad provisional.
SEPTIMO. COMUNICAR esta determinación al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para lo de su cargo, librando las copias e informes de rigor.
OCTAVO. La Secretaría de la Sala librará las comunicaciones a que se refieren los artículos 501 y siguientes del Código de Procedimiento Penal y compulsará copia autenticada de este fallo para la ejecución de la pena de multa (art. 413 ejusdem), en caso de que ésta no sea cancelada dentro del término de los tres días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
No hay firma
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria