15553(13-02-03)

2003

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 15553  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADOS PONENTES  

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN  

MARINA PULIDO DE BARÓN  

Aprobado: Acta No. 23  

          Bogotá,   D.   C.,   trece   (13)  de  febrero  del  dos  mil  tres  (2003).   

VISTOS  

          Mediante  sentencia  del  25 de junio de  1998,  el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Bogotá, al dictar sentencia  anticipada,     condenó     a     Alirio    Muñoz  Pulido a las penas principales de 20 meses de prisión  e  interdicción de derechos y funciones públicas por 10 meses, por encontrarlo  penalmente  responsable, como autor, del delito de concusión. También le negó  el subrogado de la condena de ejecución condicional.   

          Recurrida  esta  decisión  por  el  defensor, fue confirmada por el  Tribunal  Superior  el  9  de  septiembre  del  mismo  año.  El  procesado y su  apoderado  interpusieron  recurso  de  casación.  La Sala se pronuncia de fondo  sobre  el mismo.   

HECHOS  

          En  el  Centro  de Información sobre Actividades Delictivas (CISAD)  de  la  Fiscalía  General  de la Nación, se recibieron informaciones que daban  cuenta  que  el doctor Alirio Muñoz Pulido,  Alcalde  del  barrio  Restrepo de esta capital, exigía comisión  para  la  asignación  de  contratos.  En  escrito  del  30 de agosto de 1994 se  pusieron  estos  hechos  en  conocimiento de la Fiscalía y se especificó que a  MARITZA  ZABALA, quien participó en dos licitaciones, el burgomaestre le pedía  el  30% del valor de dos convenios que por valor de 10 y 15 millones de pesos le  fueron  adjudicados  y  que  la  estaba  presionando  para  que cumpliera con el  pago.   

          El  31  de  agosto  de  1994  se inició una indagación preliminar,  dentro  de  la cual se estableció que en horas de la tarde de ese día, MARITZA  ZABALA  RODRÍGUEZ  debía entregar parte del dinero exigido. Se accedió a ello  y    fueron   aprehendidos   Alirio   Muñoz   Pulido  y  el  Edil  Jairo  Alfonso  García    Castaño,    con    el   dinero   en   su  poder.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

          El  1°  de  septiembre de 1994 se abrió investigación y, luego de  indagar  a  los  capturados,  el  8  siguiente  se  decretó  su detención como  coautores  de un concurso de delitos de concusión. La decisión fue recurrida y  confirmada  el  13  de  octubre  de  ese  año  por  un  Fiscal Delegado ante el  Tribunal,   con   la   modificación   de   que   se   procedía   por  un  solo  delito.   

          A  solicitud de la defensa, el 2 de noviembre de 1994 se realizó la  audiencia  especial  prevista  en el artículo 37 A del Código de Procedimiento  Penal  de  1991.  El  13 de diciembre de ese año, el Juez 64 Penal del Circuito  declaró  la  nulidad  de  lo actuado respecto del trámite anticipado, toda vez  que  no  era  viable  la  vista  por  no existir duda probatoria, decisión que,  apelada,  fue  objeto,  el 4 de abril de 1995, de nueva anulación por parte del  Tribunal,  que  la  decretó  a  partir  del  acto por el cual el Fiscal dio por  finalizado  el  acuerdo,  por cuanto los sindicados condicionaron la aceptación  de cargos, lo que equivalía a la inexistencia del convenio.   

          El  7  de  mayo de 1997 se decidió continuar la audiencia especial,  que  finalizó con aceptación de cargos. El acto fue declarado nulo por el Juez  del  Circuito,  el  30  de julio siguiente, porque la diligencia sólo se podía  celebrar  por  una  vez,  además  de  que la ausencia de duda probatoria hacía  inoperante  el  instituto.  Apelado, el auto fue confirmado por el Ad quem el 28  de enero de 1998.   

          El  10  de  marzo  de  1998,  Alirio Muñoz  Pulido   y  su  apoderado  solicitaron  la  sentencia  anticipada.  El  29  de  abril  siguiente se le formularon cargos como autor del  delito  de  concusión, los que aceptó. El 25 de junio de ese año se profirió  el  fallo de condena ya reseñado, que fue impugnado por la defensa y confirmado  por  el  Tribunal  el 9 de septiembre. El señor Muñoz  Pulido   y   su  defensor  interpusieron  recurso  de  casación   y  el  último  presentó  el escrito de sustentación. La Sala  decide,  una  vez  recibido  el  concepto  del Procurador Segundo Delegado en lo  Penal.   

LA DEMANDA  

          El   defensor  del  señor  Alirio  Muñoz  Pulido             formula             tres  cargos.           

            

          Los desarrolla de la siguiente manera:   

          1°)     Como     principal,  acude  a  la causal tercera,  por cuanto la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad  por  irregularidades  sustanciales  que  afectaron  el  debido proceso, que hace  consistir  en:  a)  la  indebida anulación que del acta de acuerdo de audiencia  especial  declaró el juez con base en petición del Ministerio Público, cuando  la  ley  sólo  permitía  aprobar, o no, el pacto, además de haber expirado el  lapso  del  artículo  306  del  Código  de  Procedimiento  Penal  de 1991 para  señalar  esas  irregularidades;  b)  no  tramitar  lo  relativo  a la audiencia  especial  en  cuaderno  separado,  lo  que  llevó  al  funcionario a prejuzgar,  obligando  a  la  defensa a optar por la sentencia anticipada; y, c) no advertir  al  acusado  su  derecho  a  no  declarar  en  su  contra  ni  las consecuencias  jurídicas  de  aceptar  los  cargos  por  vía  de los artículos 37 y 37 A del  estatuto  procesal,  lo  que  le  impidió  desistir  de  esos  institutos  para  continuar el trámite normal.   

          Solicita  la invalidación de lo actuado desde la vista realizada el  2 de noviembre de 1994.   

          2°)     De    manera    subsidiaria    invoca    la    causal  segunda, por no estar la sentencia  en  consonancia con el acta de aceptación, pues en ésta no se dedujo la causal  de  agravación  del  artículo  66-11 del Código Penal de 1980, con base en la  cual  el  funcionario  aumentó  la pena, además de argumentar que el sindicado  conocía  la  ley,  lo  cual no está previsto por el legislador como agravante,  con   lo   que   se   lo  sorprendió  y  se  le  impidió  defenderse  de  esas  circunstancias.  En  sentido  contrario,  no  se dedujo la atenuante de la buena  conducta anterior del artículo 64-1.   

          Procede,  entonces,  casar de manera parcial el fallo para reconocer  la   circunstancia   de   atenuación   relacionada  y  excluir  los  agravantes  deducidos.   

          3°)  El último,  subsidiario,  se  apoya  en  la causal primera, cuerpo  primero, violación directa de la ley, por “errónea  interpretación  de  norma de derecho sustancial”, porque de manera equivocada  se  analizó  el  artículo  68  del  Decreto 100 de 1980 y, al suministrarle un  alcance  diferente,  se  negó  la  condena  de  ejecución  condicional, con el  argumento  de una supuesta peligrosidad, dejando de lado un ponderado y concreto  análisis  de  las condiciones personales, sociales y familiares de Muñoz  Pulido  que obligaban a otorgar el  subrogado. Pide que esto último lo haga la Corte.   

EL MINISTERIO PÚBLICO  

          El  Procurador  Delegado  solicita  a la Sala no casar la sentencia,  con base en los siguientes planteamientos:   

          1°)      Respecto      del     primer  cargo,  parte  de  la  premisa  de  que el actor tiene  interés  jurídico  para  recurrir, por cuanto la invalidación de la audiencia  especial  impidió  convenir  la  concesión de la suspensión condicional de la  pena.  Concluye que no se afectó el debido proceso, sino que, por el contrario,  se  respetó,  dado que sólo era viable aprobar o improbar un acuerdo, de haber  éste  tenido  existencia  legal,  pero en este caso no había lugar a esa vista  ante  la  ausencia  de  duda  probatoria.  La  supuesta  extemporaneidad  de  la  petición  del  Ministerio  Público  tampoco  se  dio,  pues  el  límite está  previsto para el juicio y se impetró en la instrucción.   

          Agrega  que  la no apertura de cuaderno separado para el trámite de  la  audiencia  especial  no tiene trascendencia alguna, la que tampoco demostró  el  censor  pues  se  limitó  a  especular  que  por  esa razón el funcionario  prejuzgó y que ello obligó a solicitar la sentencia anticipada.   

          Finalmente,   concluye,   no  es  cierto  que  no  se  hicieran  las  advertencias   de  la  excepción  al  deber  de  declarar  y  respecto  de  las  consecuencias  de  la  aceptación  de  cargos,  porque  el  acta  suscrita para  sentencia  anticipada  dice  lo  contrario, además de que en las diligencias el  procesado  estuvo  asistido  por su apoderado y se contó con la presencia de la  Procuraduría,  que  es  garantía  para  los derechos fundamentales y, por otra  parte,  al  trámite  se  llegó  por  iniciativa conjunta del sindicado, que es  abogado,  y  del  defensor, de donde infiere el conocimiento de las limitaciones  de los institutos invocados.   

          2°)  Sobre  la  presunta  incongruencia  entre  la aceptación y el  fallo,  dice  que  si  bien  en aquella diligencia no se dedujo la agravante del  artículo  66-11,  lo  cierto  es  que,  en  el evento en estudio surge como una  genérica  objetiva,  lo  que  hace  innecesaria  su valoración en el pliego de  cargos.  De otra parte, la manifestación de que el sindicado es “conocedor de  la  ley”, no implica falta de consonancia, por cuanto no está prevista por el  legislador,  luego  no  se  puede  exigir  su planteamiento en la acusación. La  mención  del  funcionario  se  enmarcó  dentro  de  un válido juicio de valor  permitido por el artículo 61 del Código Penal entonces vigente.   

          En  punto  de  la buena conducta anterior, acota, el ruego se debió  enfocar  por  la  causal primera, cuerpo segundo, por exclusión de la norma que  contiene  esa  circunstancia  de atenuación, además de que si no se previó en  el  acta  de aceptación, el defensor carece de interés jurídico para proponer  ese  aspecto,  pues  ello  equivaldría  a  su  retractación  de  lo  pactado y  aceptado.   

          3°)  En  relación  con  la violación directa del artículo 68 del  Código  Penal,  anota  que  el  censor  se  equivocó,  pues lo que en últimas  argumenta  es  que  la  norma no se aplicó, circunstancia que en modo alguno se  puede  asimilar  a que se interpretó de manera errónea, que es como se plantea  el  tercer reproche. Por otra  parte,  erró al invocar como “violación medio, el artículo 247 del C. de P.  P.”,  cuyo  contenido  es  probatorio,  además  de  que  si la censura es por  “violación   directa”   no   es   posible  que  se  infringieran  “normas  medio”.   

          Concluye  que  los  juzgadores  sí  analizaron  la  personalidad de  Alirio  Muñoz  Pulido y con  base  en  ello negaron el subrogado. Ocurre, sí, que la valoración judicial se  hizo  en  sentido  contrario  a  las  aspiraciones  defensivas,  la  que  no  se  desvirtúa con criterios puramente personales.   

CONSIDERACIONES  

          La  Sala abordará el estudio de los cargos en el mismo orden en que  fueron propuestos por el demandante.   

I. La violación al debido proceso  

          Son  tres  las irregularidades en que se apoya el reclamo de nulidad  que  hace  la defensa: haber invalidado la audiencia especial; no tramitar ésta  en  cuaderno  separado;  y  la omisión de advertir al sindicado su derecho a no  declarar  en  su  contra,  ni  las consecuencias jurídicas de la aceptación de  cargos.   

          Para   la   Sala,   los   yerros  mencionados,  como  se  detalla  a  continuación,  no  generan  la  anulación reclamada porque, o no existieron, o  carecen de trascendencia.   

          1.  Del artículo 29 de la Constitución se desprende que el derecho  a   un   proceso  como  es  debido  es  fundamental,  lo  que  comporta  que  su  transgresión  se  sancione con la nulidad, siempre y cuando las irregularidades  en  que  se  apoya no se hayan convalidado dentro de la actuación, conforme con  los  principios  señalados  por  los  artículos  308  y 310 de los Códigos de  Procedimiento Penal, derogado y vigente, respectivamente.   

         Cuando  se  invalidó  el  trámite  relacionado  con  la  audiencia  especial,   el  funcionario  precisamente  se ciñó a los lineamientos del  debido  proceso,  y por  lo  tanto  no atentó  contra   el   mismo.  El artículo  37   A    del   

entonces  Código  de  Procedimiento  Penal  vigente,  adicionado  por  el  4° de la ley 81 de 1993, reguló ese instituto y  sólo  una  lectura  tergiversada  de la disposición permite la conclusión del  censor  respecto  de  que  el  juez quedaba facultado únicamente para aprobar o  improbar  el acuerdo logrado y jamás para decretar la nulidad. La norma dispone  que  el  juzgador  “dictará  sentencia  … de conformidad con lo acordado si  encuentra  el  acuerdo ajustado a la ley” y que, en el evento contrario, “en  caso  de  no  aceptar  el  acuerdo  lo  improbará  mediante auto susceptible de  recurso de apelación”.   

         El  actor  olvidó  que  el  legislador condicionó el procedimiento  descrito,  pues  expresó  que  la  sentencia  se dictaría “siempre que no se  hayan  violado  los  derechos fundamentales del procesado”. En otras palabras,  el  fallo  sólo  se  podía proferir una vez el juzgador analizara lo actuado y  concluyera  en  la  no  vulneración  de  esas garantías superiores, sin que se  pueda  siquiera  insinuar que el debido proceso no es una de ellas, como que con  tal  categoría  lo  regula  el  artículo  29 de la Constitución, y una de las  causales  de  nulidad,  según  el  artículo 304-2 del Código de Procedimiento  Penal   derogado   (306-2   del   actual)  es  “La  comprobada  existencia  de  irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”.   

         Mediante  auto  del  13 de diciembre de 1994 se anuló la diligencia  de  audiencia  especial  porque,  según  lo  analizado, no había incertidumbre  alguna,  lo  que  impedía  acudir  a  ese  instituto,  pues  el  artículo 37 A  permitía  el  acuerdo  sobre  los  aspectos  allí  especificados, “siempre y  cuando  exista duda probatoria sobre su existencia”. Así el asunto, se había  dado  vía  a un fenómeno jurídico imposible de asumir por inexistencia de sus  fundamentos.  Y  ello,  por supuesto, constituía falta a las formas propias del  juicio.   

         La  decisión  del Tribunal, del 4 de abril de 1995, consecuencia de  la   apelación   interpuesta  contra  la  anterior,  también  se  soportó  en  irregularidades  de  esa  índole:  si  el  sindicado  supeditó  el consenso al  otorgamiento  de  la  condena  condicional,  el  pacto era inexistente,  de  donde  resultaba  nulo  el  trámite  subsiguiente  que  asumió  que  sí  hubo  convenio.   

         En  esas  condiciones, con el procedimiento de la audiencia especial  se  faltó  a  las  formas  propias del juicio. El artículo 37 A subordinaba la  aprobación   o  improbación  del  pacto  a  la  no  vulneración  de  derechos  fundamentales  (el  debido  proceso  lo  es),  cuya  infracción  necesariamente  obligaba  a  la  sanción de nulidad. Además, así esta disposición no hubiera  regulado  la  materia,  no se puede olvidar que el artículo 305 del estatuto de  1991  (307 del actual) imponía al funcionario judicial el deber de invalidar lo  actuado  cuando,  en  cualquier  momento, advirtiera que se presentaba alguna de  las causales legales para hacerlo.   

         2.  Equivocada resulta la censura cuando cuestiona que el Ministerio  Público  impetrara la anulación en el desarrollo de la diligencia de audiencia  especial,  primero,  porque  olvida  que  la  facultad  oficiosa  habilitaba  al  funcionario  a  proceder  en ese sentido; y segundo, por cuanto el artículo 306  del  Código  procesal  de  1991, que se cita como apoyo jurídico, aludía a la  “Oportunidad    para   invocar   nulidades   originadas   en   la   etapa   de  instrucción”,  que  expiraba  con  “el  término  de  traslado  común para  preparar  la  audiencia”.  Luego  podían  ser solicitadas en cualquier tiempo  durante  la instrucción, hasta 30 días después de que, estando la resolución  de  acusación  en  firme, se recibiera el expediente en el despacho del juez de  la  causa. En el presente evento, la petición se hizo antes de que venciera ese  lapso,  como  que fue presentada en el curso de la audiencia especial, instituto  que sólo procedía en la fase de instrucción.   

         3.  Para  el casacionista, se incurrió en una segunda irregularidad  sustancial,  porque  lo  relacionado con la audiencia especial no se efectuó en  cuaderno separado.   

         El  parágrafo  segundo del artículo 37 A, en efecto, disponía que  “El  trámite  previsto  en  este artículo se hará en cuaderno separado, que  sólo  hará  parte  del expediente si se concreta el acuerdo. En caso contrario  se  archivará”. El incidente propuesto finalizó sin convenio, luego es claro  que  las  diligencias  relacionadas  con el mismo no se han debido acumular a la  actuación   principal.   Como   ocurrió   lo   contrario,  se  evidencia  que,  formalmente,  asiste  razón  al  demandante  por  cuanto se infringió la orden  legal transcrita.   

         No  obstante,   la  informalidad no puede generar la anulación  que  se  impetra,  porque  el censor se limitó a enunciarlo sin comprobar, como  era  su  deber, su trascendencia. Desconoció el mandato del artículo 308-2 del  Código  de  Procedimiento  Penal derogado (310 del vigente), en virtud del cual  “Quien  alegue  la  nulidad  debe  demostrar  que  la irregularidad sustancial  afecta   garantías   de   los   sujetos   procesales,  o  desconoce  las  bases  fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”.   

         El  recurrente  se  limitó a decir que el diligenciamiento conjunto  llevó  al  funcionario  a  prejuzgar  y  obligó  al sindicado a someterse a la  sentencia  anticipada.  No señaló el fundamento de sus conjeturas, que además  se  muestran  desacertadas,  porque  en  modo alguno el fiscal podía ordenar la  sujeción  al  instituto del artículo 37 procesal,  pues que su promoción  compete  exclusivamente  a  la  voluntad  del sujeto pasivo de la acción penal,  único habilitado para solicitarlo y aceptar los cargos.   

         Por  otra  parte,  si de lo actuado surgió que no existía duda que  permitiera  acceder  a  la audiencia especial, es obvio que la única vía legal  de  terminación  anticipada por la que se podía optar era el fallo adelantado.  Si  se  quería  un descuento punitivo, en el estatuto adjetivo sólo quedaba el  del  artículo  37 que finalmente se pidió. De ello deriva que fue la decisión  del  sindicado y  la de la ley, lo que llevó a  que aquel se acogiera  a  los  beneficios  de  la  sentencia  anormal.  Esto  no  significa,  entonces,  vulneración  alguna  de  derechos  del  detenido,  como tampoco que la supuesta  falla  se pueda cargar al funcionario judicial, quien se limitó a acceder a las  peticiones   del   señor   Muñoz  Pulido.   

         4.  Según  el  actor, en las diligencias de finalización previa no  se  advirtió  al  indagado  que  no estaba obligado a declarar en su contra, ni  sobre  las  consecuencias  jurídicas  de  la aceptación de cargos. La queja no  puede   fructificar,   porque  no  demuestra  la  incidencia  de  las  supuestas  irregularidades  en  la  situación  del acusado, y porque carece de bases en el  expediente.   

         El   señor   Muñoz   Pulido   es  abogado,  lo  que  evidencia  que  conoce  los  derechos  que  acompañan  a  un   vinculado  a  un  proceso penal, sobre todo  si se  recuerda  que  su  propio  apoderado  dejó  en  claro  que   aquel  había  adelantado  estudios  de  especialización en derecho penal y criminología (fl.  132,  C.  6). Pero además, cuando se lo escuchó en indagatoria, el funcionario  lo  puso  al  tanto  de  los  artículos  357  y 358 procesales que regulan esas  garantías  (fl.  92,  C. 1). Así, es incuestionable  que sí sabía   de los aspectos que cita el censor.   

         Por   otra  parte,  en  lo  que  se  relaciona  con  los  institutos  abreviados,  fue  el  apoderado “en todo de acuerdo con mi defendido”, quien  impetró  tanto  la audiencia especial como la sentencia anticipada (fl. 3, 121,  C.  6),  iniciativa que pone de presente que con claridad y precisión estaba al  tanto   de   los   derechos   y  consecuencias  que  acarreaba  su  invocación.   

         Finalmente,  en  el acta de formulación de cargos,  fundamento  para  el  fallo previo, se lee:  “el suscrito fiscal procede a explicarle  al  procesado  el  alcance  de la norma citada, las limitaciones que puede tener  para   controvertir   su   responsabilidad  posterior  a  esta  diligencia,  los  beneficios  a que tiene derecho y el procedimiento a seguir” (fl. 130,. C. 6).  Es, entonces, evidente el desatino del censor.   

         No hay lugar a la nulidad invocada.   

II.  La no consonancia de la acusación con  la sentencia   

         1.  El  casacionista  dice  que  el  fallo  infringió  el  principio  de  congruencia,  pues  dedujo la causal genérica de  agravación  del  numeral 11 del artículo 66 del Código Penal entonces vigente  (58-9  del actual), no contemplada en el pliego acusatorio (acta de formulación  de cargos).   

         La  discusión  respecto  de  las causales objetivas y subjetivas ha  sido  superada por la Corporación, en el entendido de la necesidad, tratándose  de  la  armonía  acusación-sentencia, de que ellas, sea cual fuere su especie,  deben  ser  objeto  de  estimación  en  el pliego de cargos, caso en el cual, y  sólo  en  él,  es válida su deducción al imponer la sanción, so pena de que  prospere  el  recurso  extraordinario  por  desacuerdo.  Esto,  sin  embargo, no  significa  que  se deba plasmar una específica fórmula ni la concreta mención  de  las normas que las regulan, pues basta que el calificatorio los contenga con  su  correspondiente  valoración,  “no siendo necesario que se las identifique  por  su  nominación  jurídica,  o  que  sean citadas las disposiciones que las  describen  y  señalan  sus implicaciones punitivas (aunque lo ideal es que todo  esto  suceda),  sino  que  el  supuesto fáctico aparezca claramente definido en  ella,  y  que  no exista la menor duda acerca de su imputación (Cfr. casaciones  de   dic.   18/2000   y   feb.   21/2001,  M.  P.  Dr.  Carlos  Augusto  Gálvez  Argote)”.   

        “En  síntesis,  se  tiene  que la Corte, en la actualidad, es del  criterio  que  todas  las  circunstancias  que  impliquen  incremento  punitivo,  específicas  o  genéricas,  valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus  modalidades,  deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación para  que  puedan  ser  deducidas  en  la  sentencia,  siendo suficiente para que esta  exigencia  se  cumpla  que  el  supuesto  de  hecho  que las estructura aparezca  claramente  definido  en ella, de suerte que su imputación surja inequívoca de  su contenido”.   

         “Como  ha  sido ya precisado en pronunciamientos anteriores, no se  trata  de  exigir  que  la  circunstancia aparezca jurídicamente identificada a  través  de  la  norma  que  la  consagra,  o  mediante  fórmulas sacramentales  predeterminadas,  pero tampoco de suponer que se las dedujo, donde no lo fueron,  con  el  argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en  razón  de  la  naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos  pudo  haber  sido  efectuado en la acusación. Lo exigible es que el supuesto de  hecho  de  la  circunstancia  que  fue  objeto  de  deducción  en  la sentencia  (específica  o  genérica,  valorativa  o  no  valorativa),  aparezca precisado  inequívocamente  en la acusación, de suerte que entre los dos actos procesales  (sentencia   y   pliego   de  cargos)  exista  plena  identidad  en  el  aspecto  fáctico”1.   

         

         En   el  asunto  estudiado,  en  la  audiencia  de  formulación  de  cargos   se hizo expresa referencia a la “condición de alcalde local del  barrio    Restrepo    …”    del   señor   Muñoz  Pulido.  Por  manera que ese hecho probado y puesto de  presente  en  la  acusación,  sustenta con suficiencia la causal de agravación  deducida   en   la   sentencia,   en   atención   a  lo  cual  el  reproche  no  prospera.   

         2.  Lo  relacionado  con  el  argumento que sirvió al A quo para no  imponer  la  sanción  mínima,  -la  conducta  la  cometió  “quien conoce la  ley”-  no  podía  ser atacado al amparo de la causal segunda, porque si   el  mismo  no está previsto por el legislador,  no se podía exigir que la  acusación  lo  dedujera.  Por  otra  parte,  la  alusión  del  juzgador  a  la  personalidad   del  señor  Muñoz  Pulido,  dada  su  condición de abogado, se enmarca dentro de la racional  discrecionalidad  que  el  legislador  concedía  al juez en el artículo 61 del  Código Penal de 1980.   

         3.   El   censor   señala   una   incongruencia  por  omisión:  el  desconocimiento  de  la  atenuante  de la buena conducta anterior del sindicado.  Como  parte  de  la  afirmación de que esa circunstancia se probó dentro de la  actuación,  surge equivocado el camino que escogió, porque el reparo ha debido  plantearlo  por  vía  de la causal primera, cuerpo primero, que no segundo como  anota  la  Procuraduría, por violación directa de la ley, en cuanto se habría  presentado  una  exclusión  evidente  de  la  norma  que regula la disminución  punitiva.   

                  No prospera la  censura.   

III.    La    condena   de   ejecución  condicional   

         1.    El    tercer    cargo  se  apoya  en  la  causal  primera, cuerpo primero, al acusar a la  sentencia  de violación directa del artículo 68 del Decreto 100 de 1980 (63 de  la  Ley  599  de 2000), norma que el juzgador analizó de manera equivocada y le  suministró  un alcance diverso para negar el subrogado penal, que el impugnante  solicita  sea  otorgado  por la Sala. En consecuencia, infringiendo el principio  de  no  contradicción,  el actor anunció infracción  directa  por interpretación  errónea,  pero  el  fundamento  se  encaminó  a  una  falta   de   aplicación   o  exclusión  de la disposición. Se contraría la lógica, porque si se valoró  la  ley,  así  fuera  en  forma  errada, ello comporta que sí se aplicó y, en  sentido    contrario,   si   la   disposición   se   excluyó   no   pudo   ser  apreciada.   

         2.  El reparo también está llamado a ser desestimado, pues a pesar  de  que  se  formuló  en  la  forma  citada,  su  desarrollo  se  centró   exclusivamente  en  que  no se compartían los argumentos probatorios en que los  falladores  soportaron  la no suspensión de la ejecución de la sanción. Luego  de  transcribir  los  apartes  respectivos de las decisiones, el actor concluyó  que  sólo son “genéricos enunciados” y “ambiguos etiquetamientos” que,  según   él,  dejaron  de  lado  un  ponderado  y  concreto  análisis  de  las  condiciones  personales,  sociales  y  familiares  del sindicado. Planteamientos  así  expuestos llevarían a que se infringió la ley, pero por vía indirecta a  través   de   un   error   de   hecho   originado   en   un   falso  juicio  de  identidad.   

         3.  Cuando  se  negó  el  subrogado  no  se  dejó  de  lado,  como  erradamente   plantea  la  demanda,  la  personalidad  del  señor  Muñoz  Pulido,  pues  el  fallo de primer  nivel,  que  al  ser  confirmado  en  este  aspecto  conforma  unidad con el del  Tribunal,  concluyó  en  sentido  adverso  a  esa pretensión, “aunque fueron  allegadas  constancias  sobre  la  labor que efectúa el sindicado”, porque se  estaba  ante una persona “en quien la comunidad ha puesto su confianza” (fl.  167, C. 6).   

         4.  Aún  en  el supuesto de que se hubiera incurrido en la omisión  -que  no  la  hubo-,  no  tendría incidencia alguna en la decisión. No se debe  olvidar  que  la  suspensión  de  la  ejecución  de  la  pena  la  supedita el  legislador  no  sólo al estudio de la personalidad, sino a que “la naturaleza  y  modalidades  del  hecho punible, permitan al juez suponer que el condenado no  requiere  tratamiento  penitenciario”,  aspectos que fueron analizados por los  jueces  y  que  el  censor  no  cuestiona.  Por tanto, permanecen vigentes y son  suficientes para respaldar la no concesión del subrogado.   

         5.  Cabe  señalar  que  los  argumentos expuestos para sustituir la  detención   preventiva  por  la  domiciliaria,  no  obligan  cuando  de  dictar  sentencia  se  trata,  pues  aquellos hacen referencia a una fase diversa, donde  las  decisiones son provisionales y sólo persiguen la comparecencia al proceso,  en  tanto  que  la  adoptada en el fallo busca que se haga efectiva la sanción,  además  de  que  la  suspensión  de  la  sanción  exige  el  análisis  de la  naturaleza  y  modalidades  del  hecho  punible,  aspectos que no contemplaba el  artículo 396 del antiguo estatuto procesal.   

         Como  no  prosperan las imputaciones, no se casará la sentencia, en  atención  a  lo  cual,  el  juicio  de  favorabilidad  que se pueda dar ante la  vigencia  del  nuevo  Código  Penal,  compete  al juez de ejecución de penas y  medidas de seguridad.   

         Consecuente  con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte  Suprema  de  Justicia,  administrando  justicia en nombre de la República y por  autoridad de la ley,   

RESUELVE  

         No casar la sentencia impugnada.   

         Devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.   

YESID RAMÍREZ BASTIDAS  

FERNANDO  E.  ARBOLEDA  RIPOLL              HERMAN  GALÁN    CASTELLANOS                      

CARLOS   A.  GÁLVEZ  ARGOTE                            JORGE    ANÍBAL   GÓMEZ  GALLEGO           

                                                                                      Comisión de servicio   

ÉDGAR   LOMBANA   TRUJILLO                            ÁLVARO   ORLANDO   PÉREZ  PINZÓN    

                                                      Salvamento parcial de voto   

MARINA PULIDO DE BARÓN  

TERESA RUIZ NUÑEZ  

Secretaria    

1 Corte  Suprema  de  Justicia,  Sala de Casación Penal, radicado 10.868, sentencia de 4  de abril de 2001, M. P. Fernando Arboleda Ripoll.     

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