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Proceso No 15212
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados Ponentes: HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado en Acta No. 008
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil cinco (2005)
Realizada la audiencia de juzgamiento en las causas acumuladas que se adelantan en contra de SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, ex Gobernador del Putumayo, la Sala procede a emitir el fallo correspondiente.
SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ nació el 3 de enero de 1948 en la Cruz (Nariño), es hijo de José Guillermo (fallecido) y Rosa, graduado como economista agrícola en la Universidad Nacional de Medellín en 1975, de estado civil casado. Desde 1976 ha venido ocupando cargos en el sector público, fue elegido Gobernador del Putumayo para el período 1992 a 1994.
I ANTECEDENTES FÁCTICO PROCESALES
1.1. PROCESO 15212. PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE, PREVARICATO POR ACCIÓN Y PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCERO
1.1.1. HECHOS. Los que fueron objeto de investigación por la Fiscalía General de la Nación hacen referencia a la aprobación de la Ordenanza No. 030 del 28 de junio de 1993 por la Asamblea Departamental del Putumayo, autorizando al
Gobernador, SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, la consecución de un crédito público interno por la suma de MIL MILLONES DE PESOS ($1.000’000.000), destinados, según el artículo 3º, “… para cubrir los gastos de prestaciones sociales, subsidio familiar, bonificación especial y servicios personales ocasionados por jubilaciones y retiro de los trabajadores oficiales del departamento” y el 10% “al pago de pensiones” a cargo de la Caja de Previsión Departamental (fl. 86 c.o.1).
Realizados los trámites pertinentes y obtenido el crédito, el Gobernador expidió el Decreto No. 890 del 21 de septiembre de 1993, adicionando el presupuesto de rentas e ingresos de la vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 1993, por el valor del empréstito.
Posteriormente, en noviembre del mismo año y en marzo de 1994, suscribió tres actas, en las que se condensan los acuerdos realizados por la Administración Departamental, en cabeza del Gobernador, con los representantes del Sindicato Unión de Trabajadores del Putumayo, para el retiro de trece de sus dirigentes. Acuerdos que fueron cuestionados por comprometer elevadas sumas del presupuesto departamental.
Es así como, en el Acuerdo celebrado el 2 de noviembre de 1993, el Gobernador se comprometió con el Presidente, el Vicepresidente, el Fiscal y el Secretario del Sindicato a destinar $100.000.000 de los trescientos solicitados por el Sindicato del empréstito de mil millones de pesos, según se afirma en el acta, para el pago de las indemnizaciones que se originaran por el retiro voluntario de trabajadores oficiales, especificando los beneficios que podían obtener.
El 22 de marzo de 1994, las comisiones gubernamental y sindical acordaron el retiro y pago de la bonificación de los trabajadores Mauricio Guerrero García y Jorge Fajardo Otaya, reconociendo a este último la suma de $2.000.000, por gozar
de fuero sindical como Vicepresidente del Sindicato (fl. 133 c.o.2 ), compromiso que se legalizó mediante resoluciones 00117 y 1297 del 8 y 4 de mayo de 1994 al aceptar la renuncia de 10 trabajadores (fl. 134 c.o.1).
El 29 de marzo de 1994, el Gobernador y el Asesor Jurídico del Departamento pactaron con la Comisión Sindical de las Centrales Obreras y el Sindicato de UTP un acuerdo negociado para el retiro voluntario del Presidente del Sindicato de Trabajadores del Putumayo, Gustavo Pérez Lozano, amparado, además, por fuero sindical como miembro del Comité Ejecutivo de UTRADEC-CGDT, por Resolución No. 03623 del 22 de noviembre de 1993 del Ministerio del Trabajo, por lo que recibiría la suma de $20.000.000, 45 días de salario por cada año de servicio al Departamento, una bonificación del 110% sobre lo liquidado, salarios hasta el mes de noviembre de 1996, cuando terminaba su período como miembro del Comité Ejecutivo de UTRADEC–CGDT y el reconocimiento de este tiempo para la pensión de jubilación (fl. 90 y 91 c.o.1), acta que fue depositada en la Inspección del Trabajo de Mocoa, de acuerdo con la constancia expedida el 13 de septiembre de 1994 por la Inspectora de Trabajo (fl.176 c.o.1).
En escrito que carece de fecha de recibido, Gustavo Pérez Lozano presentó renuncia irrevocable al cargo de Oficial 13 A Calificado, expresando que: “acogiéndome en todo su contenido al acta suscrita de retiro voluntario de trabajadores miembros ejecutivos de centrales obreras” (fl. 98 c.o.1). La renuncia le fue aceptada desde el 1º de mayo de 1994 en la misma Resolución 01984 del 30 de mayo de 1994, en la que se ordenó cumplir el acuerdo citado, al señalarse que debía procederse al pago de “Cesantías, bonificaciones y demás derechos originados en el acta” (fl. 96 c.o.1).
La suma de $20.000.000 fue imputada al presupuesto de 1994, programa 5, sub programa 5.1., proyecto 01 correspondiente a trabajadores oficiales, numeral 213, recurso regalías (fl. 75 c.o.1). Con fundamento en lo anterior, el interesado presentó la cuenta de cobro No. 4355 (fl. 88, c.o.1) que también incluye la suma de $2.500.000 por concepto de viáticos, por estudios realizados en la Universidad de Trabajadores de América Latina con sede en los Altos de San Antonio, Venezuela, para un total de $22.500.000, suma reconocida en la Resolución No. 2951 del 15 de noviembre de 1994 de la Gobernación (fl 89 c.o.1). El costo del acta de retiro voluntario del Presidente del Sindicato fue imputado al Programa 5, Infraestructura Urbana y Rural. Sub programa 5.1. Gastos operativos de obras públicas, Proyecto 01 Pago a Trabajadores oficiales, Numeral 213, Recursos. Regalías, según la constancia expedida por el Jefe de la Sección de Presupuesto (fl. 131 c.o.1).
En fallo de tutela del 10 de agosto de 1994, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Mocoa ordenó a la Gobernación iniciar las gestiones necesarias para obtener los recursos que le permitieran cancelar los sueldos, prestaciones, viáticos, subsidios y demás que adeuda a todos los trabajadores afiliados al Sindicato (fl. 194 c.o.1), en virtud del cual le fue cancelada a Gustavo Pérez la suma de $26.846.008, por concepto de cesantías y prestaciones.
1.1.2. ACTUACIÓN PROCESAL. La indagación preliminar tuvo origen en la denuncia dirigida vía fax al despacho del Fiscal General de la Nación por Eduardo Bravo y Jesús González, aludiendo a la situación caótica de los pensionados del Putumayo, a la supuesta ilegalidad de la Convención Colectiva de los trabajadores oficiales del Putumayo, al acta de compromiso suscrita por el Gobernador con Gustavo Pérez Lozano, quien renunció a su trabajo por una serie de indemnizaciones no previstas en la ley, cuyo contenido procedió a ser verificado mediante comisión, por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial.
Practicadas varias pruebas tendientes a corroborar los hechos denunciados, la Fiscalía General de la Nación, a través de la Fiscal Delegada ante la Corte, en resolución del 19 de abril de 1995 dispuso la apertura de la investigación en contra de SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ por la suscripción de un plan de retiro voluntario con el Sindicato de Trabajadores del Departamento y por las negociaciones realizadas con algunos de sus afiliados, entre ellos, Gustavo Pérez Lozano, a quien a cambio de su renuncia se le dieron diversas indemnizaciones y bonificaciones (fl. 23 c.o.2).
SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ fue escuchado en indagatoria el 31 de octubre de 1995 (fl. 64 c.o.2), mediante resolución del 19 de diciembre siguiente la Fiscalía Delegada ante la Corte resolvió la situación jurídica del procesado absteniéndose de proferir en su contra medida de aseguramiento (fl. 81 c.o.2). En resolución del 30 de octubre de 1996, el Fiscal General de la Nación declaró la nulidad de la actuación desde la providencia que dispuso la apertura investigación, al haber comisionado para actuaciones indelegables, dejando a salvo la prueba practicada.
En consecuencia, para reponer la actuación anulada, el Fiscal General de la Nación, en resolución del 4 de diciembre de 1996, ordenó la apertura de la investigación, comisionando a una Fiscal Delegada ante la Corte para la práctica de las pruebas ordenadas, excepto la diligencia de indagatoria.
La vinculación al proceso de SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ se produjo mediante diligencia de indagatoria que se cumplió el 23 de junio de 1997, en la que explicó que
ante la necesidad de reducir los egresos del departamento, llegó a un acuerdo con el Sindicato de Trabajadores del Putumayo, adscritos a la Secretaría de Obras Públicas, respecto al pago de las acreencias laborales adeudadas de años atrás, así como el retiro voluntario de trabajadores mediante indemnización, con tal fin se solicitó autorización a la Asamblea Departamental para la obtención de un préstamo por mil millones de pesos, teniendo como base los cálculos efectuados ente la Directiva del Sindicato y la Secretaría Financiera, habiendo realizado ésta los estudios que se presentaron a la Asamblea.
El indagado señaló que al no haber establecido la ordenanza las cantidades para cada uno de los rubros para los cuales se había aprobado el crédito su destinación fue acordada con el Sindicato de acuerdo con las obligaciones que el Departamento tenía pendientes con los trabajadores, así se estableció la suma de $100 millones de pesos al pago de indemnizaciones a los trabajadores que renunciaran voluntariamente, dando un trato diferente a los miembros de la Junta Directiva del Sindicato en virtud al amparo legal de que gozaban.
En cuanto a la discordancia existente entre la presentación de la renuncia por parte del Presidente del Sindicato el 25 de mayo de 1994 y su aceptación a partir del 1º de mayo señaló que obedece a un error en la medida que no se consignó que desde esa fecha ya no laboraba y en todo caso, que sólo se le pagaron salarios hasta el día que prestó sus servicios al Departamento. Sin embargo, como miembro del Comité Ejecutivo de UTRADEC-CGTD tenía un derecho al que no podía renunciar y como carecía de recursos para desplazarse a Bogotá se aceptó que siguiera devengando salario hasta noviembre de 1996.
Respecto al pago de las indemnizaciones pactadas con el señor Pérez, indica que se imputaron al rubro de regalías, ya que desde la existencia de este rubro en la antes intendencia y ahora departamento del Putumayo se les pagaba a los trabajadores oficiales, es decir, a los obreros adscritos a la Secretaría de Infraestructura encargada de obras públicas, esto es, a la parte operativa, con dicho rubro, además porque hacía parte de la inversión, así como la salud y la educación, actuaciones en las que contó con el visto bueno del asesor jurídico sobre su legalidad.
Mediante resolución del 16 de marzo de 1998, el Fiscal General de la Nación resolvió la situación jurídica del procesado imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de peculado por aplicación oficial diferente y prevaricato por acción, sustituyéndola por la detención domiciliaria, contra la cual se interpuso recurso de reposición que fue resuelto el 13 de mayo siguiente no accediendo a la revocatoria de la medida y ante la manifestación del procesado de que sólo podría pagar la caución el día 27 y no precisar la nomenclatura de su domicilio, le fue revocado el beneficio, por lo que es capturado el 2 de junio de 1998, posteriormente se le concede la domiciliaria el 17 de junio ( fl. 75 c.o.1).
El cierre de la investigación se produjo en resolución del 12 de agosto de 1998 que se confirmó al resolver la reposición, en providencia del 4 de septiembre siguiente.
1.1.3. RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN. El 1º de octubre de 1998, el Fiscal General de la Nación profirió resolución de acusación en contra de SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, por los delitos de peculado por aplicación oficial diferente, peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato por acción, previstos en los artículos 133, 136 y 149 del Código Penal de 1980 (fl. 201 y s.s. c.o.3).
1.1.3.1. La acusación, respecto al delito de peculado por aplicación oficial diferente, se sustentó en que los fines para los cuales fue expedida la Ordenanza 030 de 1993 fueron pervertidos, pues de la exposición de motivos del proyecto se colige que el Gobierno Departamental fundamentó la solicitud de autorización del préstamo en la necesidad de reducir el personal que laboraba en Obras Públicas, adjuntó una relación de la deuda existente con los trabajadores por concepto de cesantías, reajustes salariales de 1991 y 1992, subsidio familiar, vacaciones, bonificación por reemplazo de jubilados, por un valor que ascendía a $1.040.000.000, que en el texto de la ordenanza sancionada se autorizó al Gobernador para conseguir un crédito interno por la suma de mil millones de pesos, a reducir por un año las tasas de interés, forma de amortización, pignoración de rentas y limitó la destinación de los recursos al cubrimiento de “los gastos de prestaciones sociales, subsidio familiar, bonificación especial y servicios personales ocasionados por jubilaciones y retiro de los trabajadores oficiales del departamento”.
Además, señala que una vez el Gobernador obtuvo el empréstito, expidió el Decreto 890 del 21 de septiembre de 1993 efectuando la respectiva adición presupuestal, en la que se destinó una suma al pago de obligaciones parafiscales, otra al pago de trabajadores oficiales en el Capítulo II Inversión, programa 3 obras públicas, subprogama 3.1. gastos operativos para obras públicas, pago a trabajadores oficiales numeral 173 recursos del crédito, con los que debía pagar la deuda atrasada, esto es, la señalada en la exposición de motivos, ya que su referencia no podía ser gratuita, máxime cuando la cuantía certificada por las directivas del sindicato correspondía con el monto del empréstito, finalidad que fue expresada por el procesado al momento de rendir la indagatoria.
La acusación indica que, no obstante, que el Gobernador tenía claridad sobre la destinación de los recursos que le fueron autorizados, el informe rendido por las
funcionarias del Cuerpo Técnico de Investigaciones concluyó que ninguna de las indemnizaciones convenidas por razón del retiro voluntario de 13 trabajadores oficiales fue cancelada con dichos recursos, tampoco las deudas atrasadas del departamento con los trabajadores oficiales, ya que las indemnizaciones fueron canceladas con regalías, reservas y fondos comunes en las vigencias fiscales de 1994 y 1995.
Se sostiene que con los recursos provenientes del crédito se cancelaron las nóminas de septiembre y octubre de 1993, obligaciones parafiscales y contractuales del mismo período que no corresponden a las acreencias laborales señaladas por la Ordenanza 030 de 1993, como el suministro de gasolina y aceite para el parque automotor, servicios prestados por Luis Francisco Quintero, repuestos para fotocopiadora, pintura para la escuela María Goretti de Mocoa, tampoco el pago de servicios personales a Luis F Quintero es equiparable al pago de nómina atrasada o a los rubros a que se refería la Ordenanza No. 030 de 1993.
En tanto que, para variar la destinación de los recursos de conformidad con el artículo 452 del Código Fiscal debieron cumplirse las mismas autorizaciones y requisitos que fueron necesarios en su tramitación inicial, artículos 457 y 458, exigencias que no se dieron en este caso, incurriendo en el comportamiento delictuoso de peculado por destinación oficial diferente, en la modalidad de “invertir o utilizar en forma no prevista por el presupuesto”, violando el deber jurídico de fidelidad del servidor hacia el manejo del patrimonio público y el interés por el buen funcionamiento.
1.1.3.2. Respecto del delito de prevaricato por acción se adujo que el Gobernador había expedido la Resolución 1984 del 30 de mayo de 1994 por medio de la cual aceptó la renuncia del Presidente del Sindicato a partir del 1º de mayo, ordenó
pagarle “las cesantías, bonificaciones y demás derechos, originados por el acta”, materializando a través de un acto administrativo el acuerdo consignado en Acta del 29 de marzo de 1994, que contiene cláusulas que abiertamente desbordan el ordenamiento jurídico, pues, si bien se le reconoció la suma de $20.000.000 por el fuero sindical, aspecto que para la Fiscalía es inobjetable, ya que por voluntad propia Gustavo Pérez Lozano perdió las prerrogativas que el cargo directivo le daba, por lo tanto, era ilegal que pactara el pago de los salarios hasta noviembre de 1996, así como tenerle en cuenta ese tiempo para efectos de la pensión de jubilación, cuando terminaba el período como representante a nivel nacional por ser miembro de la UTRADEC-CGDT.
La Fiscalía General de la Nación considera que esta decisión es ostensiblemente ilegal, pues habiéndose puesto fin a las prerrogativas que tenía con la aceptación de la renuncia, el Gobernador comprometió a la administración departamental en el pago de salarios reales hasta el mes de noviembre de 1996, superándose ampliamente el límite impuesto por el acto administrativo que le acepta la renuncia a partir del 1º de mayo de 1994, ordenando, entonces, el pago de salarios por un período en el que ya no existía relación laboral.
Se afirma que el acuerdo no podía modificar la Convención, al no estar referido al colectivo sino a un trabajador en particular, a quien se le reconocen derechos por encima de las disposiciones legales y convencionales, decisión que lesiona de manera grave el interés que el Estado tiene en que las decisiones oficiales se ajusten a la ley. Comportamiento que efectuó el procesado con plena conciencia de la ilegalidad de lo pactado, dada la claridad del asunto, sin que pueda justificarse el pago de salarios por la pertenencia del ex trabajador al Comité Ejecutivo de UTRADEC-CGDT, pues en definitiva lo que se pretendió fue garantizarle los desplazamientos a esta ciudad.
1.1.3.3. En cuanto hace referencia al delito de peculado por apropiación en favor de un tercero, el Fiscal General señala que éste se deriva de los anteriores comportamientos del Gobernador, ya que comprometió a la administración a pagar unos emolumentos sin que mediara relación laboral y la orden de pago impartida permitió al ex trabajador presentar la cuenta de cobro No. 4357 (fl. 159 anexo 4).
En criterio de la Fiscalía, la simple expedición de la orden de pago, por si sola, actualizó el tipo penal de peculado por apropiación, en grado de tentativa, en la medida en que el pago de la misma fue impedida por razones ajenas a la voluntad del agente, al promover la Administración acción judicial cuando advirtió la ilegalidad del acuerdo, deduciendo de la formulación de la acción que efectivamente se puso en peligro el bien jurídico tutelado, como quiera que se habían dado pasos ejecutivos (expedición de la Resolución ordenando el pago), considerados como idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación es decir, a materializar el propósito de beneficiar al ex sindicalista con dineros de la Administración Departamental.
La Fiscalía no acepta que al dirigente sindical se le reconociera un permiso permanente según lo previsto por el literal e) del artículo 17 de la Convención Colectiva, que sólo era explicable en razón al desplazamiento a un sitio distinto de su sede habitual de trabajo, por lo que, terminada la relación laboral, desapareció la posibilidad del permiso permanente. Tampoco, que el pago pueda ser considerado legítimo so pretexto del cumplimiento de un período de dos años en el sindicato, después de la aceptación de la renuncia, ya que la responsabilidad de la agremiación era ajena a la administración, el fuero está ligado al período servido no al teórico ni estatutario y tratándose de renuncia voluntaria al fuero su vigencia no podía exceder a seis meses contados desde su aceptación.
Situación que dio lugar a que el ex trabajador procediera a “cobrarle (incluso por acción de tutela) lo que ilegalmente se había pactado.” (fl. 12 c.o.4), basado en el convenio ilegal de pagar unos dineros que no correspondían a un compromiso prestacional legalmente adquirido. Producto de lo cual le fue cancelada la suma de $26.846.008 en febrero de 1996 (fl.5 anexo 11), por concepto de bonificación por el retiro y cesantías, en tanto que las otras cuentas, $ 22.500.000 por fuero y por salarios reales a partir del 1º de mayo de 1994 hasta el mes de noviembre de 1996, la suma de $ 8.664.12 (sic) no han sido pagados (fl. 226 c.o.3).
Luego, al comprometer el Gobernador a la administración en el pago de emolumentos sin que mediara relación laboral, al amparo de lo cual el ex trabajador presentó la cuenta de cobro No. 4357, acciones que son típicas del delito de peculado por apropiación a favor de un tercero al producirse el menoscabo de la hacienda pública en el orden departamental.
La resolución de acusación cobró ejecutoria el 12 de noviembre de 1998, cuando el Fiscal General de la Nación no accedió a la solicitud del defensor de reponer el pliego de cargos.
1.2. PROCESO 16657. PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE UN TERCERO, CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS Y FALSEDAD MATERIAL DE SERVIDOR PÚBLICO EN DOCUMENTO PÚBLICO.
1.2.1. HECHOS. El 10 de febrero de 1995, Rubén Darío Peña Bohórquez denunció penalmente al ex Gobernador del Putumayo, SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, afirmando que había propiciado el desfalco del presupuesto, al celebrar contratos que desconocían el régimen de contratación administrativa, permitir la sobre
facturación de los elementos, entregar anticipos e ingresar a la contabilidad elementos que realmente no entraron al almacén.
Ante la imprecisión de la denuncia, fue comisionada la Policía Judicial para establecer posibles irregularidades en la contratación. Como resultado de las averiguaciones se estableció que en la celebración de contratos para suministro de repuestos y reparación del parque automotor de la Gobernación se advertían como posibles irregularidades, los sobre costos. La Fiscalía llevó a cabo una revisión de la mayoría de los contratos suscritos por la Gobernación, de los procedimientos pre y pos contractuales, encontrando una serie de anomalías que al parecer correspondían a los ilícitos de celebración indebida de contratos y falsedad en documentos.
1.2.2. CONTRATOS CUESTIONADOS
1.2.2.1. El contrato 026 del 1º de enero de 1994, por la suma de $21.731.550, tuvo por objeto la prestación de servicios de Nelson Montero como técnico de maquinara pesada, al obligarse a reparar el buldózer Caterpillar D6B 44 A Serie 10211, se invocó la ley 80 de 1993, para señalar en la cláusula primera que de conformidad con su artículo 24 numeral 1º literal d) no se requería concurso de méritos, el contrato lleva el visto bueno del Asesor Jurídico, Jorge Alfredo Lasso Moncayo, se anexó el comprobante de pago de derechos de publicación en el Diario Oficial, la póliza de cumplimiento, vigente del 28 de marzo al 28 de agosto de 1994, constancia de disponibilidad presupuestal del 10 de febrero de 1994, la cuenta de cobro 003691 del 29 de marzo de 1994 por el valor del anticipo, 50%, cancelado el 29 de agosto de 1994, la orden de pago contenida en la Resolución No. 000971 del 8 de abril de 1994, cotizaciones del 3 de enero de 1994, acta de iniciación de obra del 22 de abril de 1994 (fl.183 c.o.2), cuenta de cobro 005614 del 17 de mayo de 1995 por el restante 50%, cancelada el 19 siguiente, la resolución que ordena su pago del 17 de mayo, acta final de entrega de obra del 16 de mayo de 1995 (anexo 37).
1.2.2.2. Contrato 027 del 1º de enero de 1994, al igual que el anterior tenía por objeto la reparación de otras partes del citado buldózer, por la suma de $20.161.800, aparece el certificado de disponibilidad del 10 de febrero de 1994, póliza de seguro de cumplimiento, Resolución 00527 del 14 de abril de 1994, aprobando la póliza de cumplimiento, comprobante de consignación derechos de publicación Diario Oficial (c.a. 36), acta de iniciación de obra del 22 de abril de 1994 (fl. 184 c.o.2), cuenta de cobro 002698 por la suma de $10.080.900 por concepto del 50% del anticipo, Resolución 000523 del 14 de abril de 1994 ordenando el pago, lista de cantidades y precios del objeto de la reparación en papel de la Gobernación firmado por el contratista y con el visto bueno del Secretario de Obras Públicas, copia de una comunicación del 20 de diciembre de 1993 dirigida por el Gobernador al contratista informándole de la necesidad de reparar el buldózer D6B 44 A Serie 10211, dos cotizaciones de otros talleres (c.a.36), el saldo fue cancelado mediante el contrato inter administrativo celebrado con el municipio de Puerto Asís que se obligó a cancelar la suma de $21.000.000 al contratista Nelson Montero (fl. 185 c.o.2).
1.2.2.3. Respecto al contrato No. 552 del 29 de abril de 1994 por la suma de $24.403.750, del que se allegó copia simple sin firma del Gobernador y con sello de la Oficina Jurídica (fl. 371 c.o.2). Se estableció que el contratista José Justo Huertas no fue la persona que suscribió el contrato, ya que de acuerdo con la declaración que rindió ante el Fiscal Coordinador de la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Ipiales negó haber firmado dicho contrato (fl.37 c.o.2). Copia del contrato obra en el proceso (anexo 7), tenía por objeto la reparación de la volqueta No. 10 y según la constancia expedida por el Jefe de la Sección de Tesorería del Departamento su valor no fue cancelado al contratista (fl.20 c.a.7).
1.2.2.4. El contrato 576 fue celebrado con Julio Armando Moncayo el 2 de agosto de 1994, con el objeto de suministrar repuestos y reparar la volqueta de placa OZ 8644, por valor de $3.700.000 (fl. 222 c.o.2). Mediante Resolución No. 002503 del 10 de agosto de 1994, la Gobernación aprobó el gasto y ordenó el pago del contrato, con Resolución No. 2502 de la misma fecha aprobó la póliza de cumplimiento , actos que llevan el visto bueno de Control Interno y de la Secretaria General (Ruth Cecilia García de Barrera) (fl. 224 y 225 c.o.2), se aportaron tres cotizaciones, certificado de disponibilidad presupuestal en copia (fl. 369 c.o.2), comprobante de pago de derechos de publicación Diario Oficial (fl. 370 c.o.2), Acta final de entrega de obra del 9 de agosto de 1994 suscrita por el contratista y Jaime Burbano como Jefe de Taller de Mecánica (fl 232 c.o.2).
El valor del contrato fue cancelado con el trámite de la cuenta de cobro No. 004161 (fl.146 c.o.2) el 12 de septiembre de 1994, mediante el cheque No. 2727772 de la cuenta corriente No. 598-00001-6 por valor de $3.626.000 girado a favor del contratista, Julio Armando Moncayo, autorizado su pago a Carlos Edmundo González Burbano, y cobrado por Julio Vallejo Lasso (fl. 236 c.o.2).
1.2.3. ACTUACIÓN PROCESAL. El 10 de octubre de 1997, el Fiscal General de la Nación dispuso la apertura de la investigación (fls. 213 c.o.1) para establecer las presuntas irregularidades en que se habría incurrido en la celebración de aproximadamente 42 contratos de suministro de repuestos y reparación del parque automotor del Departamento del Putumayo.
Según el informe del CTI (fls. 5 y s.s. c.o.2), en inspección judicial practicada a los archivos, no se encontró lista de proveedores de repuestos de automotores, suministro o reparación de vehículos ni copias de las actas de la Junta de Licitaciones y Contratos del Departamento. Los contratos 026 y 027 del 1° de enero de 1994 suscritos con Nelson Montero se celebraron con el mismo objeto, es decir, para reparar el mismo Buldózer Caterpillar D6B 44 A Serie10211 y en la misma fecha, con cargo al Programa 4, Subprograma 4.5., del Proyecto 02, numeral 208 de Recursos provenientes de Regalías. De igual forma, los contratos 028 y 021 del 1º de enero y 3 de febrero de 1994, celebrados con Luis Eduardo Rodríguez tenían por objeto el buldózer D6B Serie 10233, por las sumas de $23.305.900 y $16.825.000, respectivamente (fl. 20 c.o.2).
INDAGATORIA. (fl. 47 y s.s. c.o.2). El ex Gobernador SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ Sostuvo que el Secretario de Obras Públicas era el encargado de preparar y hacer toda la gestión administrativa para la contratación en lo relativo al parque automotor del Departamento, determinaba el monto de acuerdo con el análisis técnico del Jefe de Talleres, que él firmaba los contratos con el previo concepto técnico y de precios dado por la Secretaría de Obras Públicas, que si no ingresaron los repuestos es responsabilidad del almacenista, en cuanto a la falsedad señala que corresponde al Asesor Jurídico, Jorge Alfredo Lasso Moncayo, dar las explicaciones pertinentes.
Respecto al procedimiento que se utilizaba en la contratación afirma que la respectiva secretaría o dependencia de acuerdo con las necesidades y la disponibilidad presupuestal elaboraba el contrato o proponía el concurso, según las normas vigentes, pasaba a la Sección de Presupuesto para determinar la viabilidad presupuestal, luego a la Oficina Jurídica para el visto bueno, después iba a Control Interno para llegar a su Despacho, donde era revisado por el Secretario Privado y si cumplía las exigencias legales, lo firmaba.
En relación con la falsedad en que se habría incurrido al no corresponder la firma de José Justo Huertas con la que aparece como del contratista en el contrato 552 ni éste intervino en su realización, el indagado señaló que sí aparece que fue suplantado, ese hecho debe ser investigado con las personas que elaboraron el contrato, con la Secretaría de Obras en donde generalmente se elaboraban los contratos que tenían que ver con la reparación de automotores que dependía de la Secretaría de Infraestructura y con el Asesor Jurídico, personas que tienen que indicar cual fue la persona interesada.
En cuanto a los reparos que se formulan sobre la celebración de los contratos 026 y 027, que si bien se trata de la reparación del mismo buldózer, las partes a reparar en los dos contratos son distintas, que en lo relativo a la fecha del contrato y el cumplimiento de las exigencias de la ley 80 de 1993, quien debe dar las explicaciones es el Secretario de Infraestructura, persona que según los mismos contratos fue el que los elaboró y presentó al Gobernador para su firma, que el actuó de buena fe, ya que confiaba en que los funcionarios que intervenían en su celebración lo hacían cumpliendo el manual de funciones y las normas vigentes. En ampliación de indagatoria señala que se aplicó lo dispuesto por el artículo 24 numeral 1º literal d) de la ley 80/93 que prevé que en determinados eventos puede realizarse la contratación directa.
Respecto al contrato 576 fue interrogado en relación con la falta de concepto de la junta de licitaciones, a lo que respondió que de conformidad con la ley 80 de 1993 no se requería (fl.281 c.o.2).
Acepta que cuando se trataba de suscribir contratos para prestación de servicios personales, si era necesario y había disponibilidad presupuestal tomaba la determinación y la contratación la efectuaba el Asesor Jurídico con el cumplimiento de las normas legales, que los distintos funcionarios tenían la competencia y el deber de exigirlos. No reconoce como suya la firma que reposa a folio 228 (230) del cuaderno original No. 2 del proceso 16657,en una nota dirigida al Jefe de Talleres para que se elabore acta de recibo de los trabajos realizados a la volqueta a cargo de Wilfredo Narváez.
En ampliación de indagatoria señala que designó a Carlos Edmundo González Burbano como Secretario Financiero en mayo de 1993 y éste renunció a finales de ese año o comienzos del 94, que tenía problemas económicos, que antes de su elección tenía relaciones comerciales con una firma de lácteos de la que era socio y que el señor Julio Vallejo Lasso era conocido suyo. En cuanto al endoso del cheque por la suma de $3.626.000 afirma que fue autorizado el pago a González Burbano por el Tesorero y el Pagador del Departamento. Reitera que los secretarios respectivos eran los encargados de gestionar la vinculación de los contratistas y que obviamente cuando le demostraban la necesidad de contratar y la existencia del presupuesto daba su autorización, y una vez realizado el contrato, le era llevado a través del Secretario Privado o de la Secretaria Ejecutiva, que en cuanto a los contratos suscritos con Montero a quien debe indagársele por la división de los contratos es al Asesor Jurídico a quien le correspondía de acuerdo con el manual de funciones efectuar el control de legalidad.
PRUEBA TESTIMONIAL. En declaración rendida por Braulio Cuarán González, quien desempeñó el cargo de Secretario de Obras entre el 10 de febrero de 1992 y el 27 de abril de 1994, afirma que hasta finales del año 93, cuando se presentaba algún requerimiento para la maquinaria que se encontraba a su disposición, una vez el operario le pasaba la lista de necesidades, él mediante oficio la solicitaba al Gobernador, quien ordenaba el gasto, el procedimiento siguiente quedaba a cargo del Secretario de Hacienda y el Almacenista, que a él le presentaban las propuestas y cotizaciones para que diera un concepto, pero a partir del nombramiento de Marcelino López en la Secretaría Financiera ya no le volvieron a presentar cotizaciones (fl. 97 y s.s. c.o.2).
Agrega que en los casos de contratación directa, las propuestas tenían que ajustarse al presupuesto existente, y quien escogía el contratista era el Gobernador, que el contrato era elaborado en Asesoría Jurídica, en cuanto a los contratos suscritos con Nelson Montero para la reparación de un mismo buldózer señala que al parecer hay un error porque a él se le entregaron dos buldózeres, según el listado de requerimientos que hacía el ingeniero JAIME BURBANO.
Jorge Alfredo Lasso Moncayo, Asesor Jurídico de la Gobernación, señala que atendiendo el manual de funciones, esa oficina elaboraba la estructura del contrato de acuerdo con las normas vigentes, la adjudicación y escogencia del contratista la realizaban en el Despacho del Gobernador , luego pasaba a la Oficina de Presupuesto, Secretaría de Hacienda, Secretaría General, de Gobierno y pasaba nuevamente a la oficina del Gobernador, quien intervenía en la adjudicación, en la firma del contrato y de la cuenta de cobro, que correspondía a la oficina de Control Interno verificar la legalidad del contrato (fl. 304 c.o.2).
Respecto a los contratos celebrados con Nelson Montero afirma que confió en la manifestación del contratista respecto a la inexistencia de inhabilidades e incompatibilidades, que no tuvo relación alguna con tal persona ni recibió insinuación del Gobernador para ocasionar un detrimento al patrimonio del Departamento. (fl. 110 c.o.2).
Julio Armando Moncayo (contratista en el No. 576) señala que realizó varios trabajos de reparación de vehículos de la Gobernación sin que hubiera contratado directamente, sino que los contratistas se los llevaban, que sólo en una oportunidad le adjudicaron un contrato, pero por falta de presupuesto no pudo terminar el trabajo. En cuanto al contrato 576 señala que la firma que allí aparece no es de él, que su número de cédula que es 12.970.327 está errado, tampoco la firma que aparece en la cuenta de cobro es la suya ni efectuó los trámites para la legalización del citado contrato, pero las cotizaciones si las realizó. (fl.155 c.o.2).
Nelson Montero Hernández afirma que los contratos 026 y 027 se hicieron respecto de un mismo buldózer, “por la cantidad, se hizo dos contratos”, los que se cumplieron y se entregaron a satisfacción, que también la Gobernación contrató a Luis Eduardo Rodríguez para que reparara otro buldózer, que igualmente le fraccionaron los contratos, máquina que finalmente llegó a su taller, “ya que era el único taller que había en ese entonces “ (fl.167 c.o.2), incluso que en una licitación le habían adjudicado a la firma Rogal Trade que no respondió con el contrato y después tuvo que reparar la maquinaria. En su poder fueron encontradas las actas de iniciación de obra de los contratos 026 y 027, así como de los contratos 028 y 029 relativos a la reparación del buldózer para los que había sido contratado Luis Eduardo Rodríguez. En cuanto a la idea de separar los contratos señala que el pasó sus cotizaciones y que eso fue en la Secretaría de Obras, ya que todo pasaba por esa oficina, y no recuerda quien era el ‘jurídico’ que como lo llamaron para que legalizara el contrato no hizo reparo alguno, porque presumió que estaba bien. Explica que habló con el Gobernador y éste le dijo que hablara en la Secretaría de Infraestructura a ver que trabajo había y que allí el funcionario Braulio Cuarán le especificó los trabajos existentes señalando que si le interesaban debía presentar las cotizaciones respectivas.
José Justo Huertas, quien aparece suscribiendo el contrato 552 del 29 de abril de 1994, señala que desde el año 1969 cerró el taller de mecánica, que jamás suscribió el contrato por la suma de $24.000.000 ni cobró dicho valor (fl. 318 c.o.2).
José Ignacio Marín Cuéllar, Jefe de Mantenimiento de las plantas eléctricas, declaró que ante el requerimiento de suministros elevaba la solicitud por escrito directamente al Gobernador y una vez daba la autorización pasaba a suministros, que en los eventos en que se tratara de un asunto urgente, le llevaban la cotización al Gobernador para que diera la orden de compra o el Jefe de Suministros se encargaba de cotizar y según la cuantía tomaba la decisión de a quien asignarle el suministro, si pasaba la cuantía se pedía la orden del Gobernador. En cuanto a las dependencias encargadas de constatar el cumplimiento de los requisitos estaba control interno y la asesoría jurídica.
En declaración, Marcelino López, Secretario Financiero, expresó que la selección y adjudicación de contratos de menor cuantía era potestativo del Ejecutivo, para este caso, del Gobernador, “sin embargo, era la Secretaría Jurídica la que manejaba este tipo de contratación” (fl. 356 c.o.2).
Para José Medardo Burbano, Secretario Privado del Gobernador en el año de 1994, en la selección de contratistas para reparación del parque automotor intervenía en gran medida la Secretaría de Infraestructura que era donde conocían las personas que arreglaban este tipo de máquinas, el almacenista y el Gobernador, el contrato era elaborado por Jurídica, el cumplimiento de los requisitos era vigilado por las diferentes oficinas por donde tenía que pasar, suministros, almacén, control interno, presupuesto, oficina jurídica, y el Gobernador daba la orden de pago cuando ya había pasado por las distintas oficinas (fl. 357 c.o.2).
Paulo Luna Linares, Secretario de Planeación en 1992 y Jefe de la Licorera en 1993, afirma que en el año 92, el Gobernador reunió a los Secretarios y les dio una cierta autonomía para plantearle la necesidad de la contratación, pues una vez valoraba la necesidad autorizaba la contratación, escogía los contratistas de los nombres que sugerían los Secretarios, que “la decisión final la tomaba el Gobernador, pero por iniciativa de los Secretarios” (fl. 82 c.o.3), que implementó un plan de descentralización para vincular a personas de todos los municipios del Departamento y que como no conocía a mucha gente, los Secretarios eran los que le recomendaban a quien nombrar o contratar, que en las oportunidades en que acudió a su oficina allí estaban Mario Cuarán, el Almacenista, el Secretario Financiero y al Asesor Jurídico consultando las decisiones, que la Secretaría de Obras era cuota de un grupo liberal del Putumayo y el Gobernador era conservador, por lo que Braulio Cuarán le ayudaba a sus amigos (fl. 82 c.o.3)
A su vez, la Secretaria Ejecutiva, Olga Margarita Daza Díaz, afirma que permaneció en dicho cargo durante todo el período de gobierno, que para la contratación el Gobernador tenía en cuenta, la solicitud de necesidad del servicio o de la obra hecha por el respectivo secretario, ya que los secretarios conocían mas de cerca la situación, la existencia de presupuesto, para la determinación de la persona que iba a realizar el servicio se tenían cuenta las propuestas que llegaran al Despacho o que llevara cada Secretario, el Gobernador determinaba previo concepto de los secretarios o de la oficina jurídica y ordenaba a la Secretaría Jurídica realizar los trámites de la contratación y que lo referente a obras y reparación de vehículos lo manejaba la Secretaría de Infraestructura (fl. 115 c.o.3).
Margarita Paz Rojas, asesora jurídica y luego profesional de esa dependencia, sostuvo que inicialmente era el Gobernador el que determinaba a quien contratar, pero que en el año 94 empezó a contar con las opiniones de los respectivos secretarios, que una vez jurídica elaboraba los contratos pasaba para la firma del Gobernador, a la oficina de Control Interno y luego la firma del contratista para que hiciera la publicación y el pago de la póliza, afirma que el Gobernador conocía a los contratistas porque la mayoría era del Putumayo (fl.101 c.o.3).
En cuanto a la definición de la autenticidad de la firma que reposa en el contrato 552 a nombre de José Justo Huertas, en el reverso del cheque cancelado a Julio Vallejo Lasso, y en el contrato 576 no resultaron uniprocedentes con las rúbricas de Segundo Salvador Lasso, según el peritaje emitido por la Técnico en Criminalística del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía (fl. 105 c.o.3).
El 4 de junio de 1999, el Fiscal General de la Nación resolvió la situación jurídica el ex Gobernador , imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto autor material del delito de falsedad material de servidor público en documento público, en concurso homogéneo, la que le fue sustituida por la detención domiciliaria. Adelantada la investigación, mediante resolución del 14 de octubre de 1999 se dispuso el cierre de la investigación.
1.2.4. RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN. El 26 de octubre de 1999, el Fiscal General de la Nación calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación en contra de SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros, celebración indebida de contratos y falsedad en documentos, mantuvo la medida de aseguramiento y precluyó la investigación por el delito de celebración indebida de contratos por violación de los requisitos legales, respecto de contratos distintos a los Nos. 26 y 27 del 1º de enero de 1994 suscritos con Nelson Montero (fl. 169 a 200 y s.s. c.o.3).
1.2.4.1. CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS CON VIOLACIÓN DE REQUISITOS LEGALES ESENCIALES
La Fiscalía señala que el marco jurídico bajo el cual deben ser examinados los contratos, cuya celebración se cuestiona a la administración departamental presidida por el entonces Gobernador, SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, está comprendida por el Decreto 222 de 1983, la Ordenanza 023 del 18 de diciembre de 1992 y la ley 80 de 1993.
El Decreto 222 de 1983 por señalar como requisitos de contratación: la inscripción y calificación del contratista en el registro de proveedores, el registro presupuestal, la constitución y aprobación de garantías, publicación en la gaceta, pago de impuestos de timbre. La Ordenanza que modificó algunos artículos del Código Fiscal del Departamento del Putumayo, parágrafo 2º del artículo 395, que establecía que las compras relacionadas con repuestos de maquinaria pesada y de servicio de la administración departamental no estarán sujetos a los requisitos allí señalados, cuando la cuantía sea igual o inferior a 5000 UPACS, pudiendo acudirse a la compra directa, consultando el registro de proveedores y contando con un mínimo de tres cotizaciones. A su vez, la ley 80/93 establece como exigencias, su celebración por escrito, según la cuantía la licitación o concurso, el registro del contratista en la Cámara de Comercio, la existencia de disponibilidad presupuestal y el otorgamiento de pólizas de garantía.
Si bien, advierte la Fiscalía que muchos de los contratos no cumplen la totalidad de las formalidades legales exigidas, su ausencia no puede atribuírsele al Gobernador, como quiera que en muchos de esos casos correspondía a otros funcionarios verificar su existencia, como es el caso del Secretario de Infraestructura o el Almacenista, quienes tenían una responsabilidad individual y respecto de ellos operaba el principio de delegación y confianza, por lo que precluye la investigación respecto de 41 de los contratos señalados.
Limita el reproche a la celebración de los contratos 26 y 27 del 1º de enero de 1994 con Nelson Montero, ya que tenían por objeto la reparación de un mismo buldózer, por las sumas de $21.731.550 y $20.161.800, al haberse efectuado un fraccionamiento para evitar el cumplimiento de un requisito esencial, la licitación, exigencia vigente desde el día de su celebración, 1º de enero de 1994, que coincidió con su entrada en vigencia.
Además, las cotizaciones que los soportan son del 3 de enero de ese año y el certificado de disponibilidad presupuestal del 10 de febrero de 1994, por lo que deduce que posteriormente a su celebración se pretendió darles visos de legalidad a los contratos, acudiendo a la contratación directa, permitida por el artículo 24, parágrafo 2º de la ley 80 de 1993 mientras se dictaba el respectivo reglamento.
En cuanto a la pretensión del procesado de favorecer al contratista señala que ésta es evidente cuando se observa que la propuesta fue elaborada en papelería de la Gobernación, persona a quien conocía según la declaración del mismo Montero, con la intención de desconocer el principio de igualdad, ya que se desconocían otros potenciales contratistas. No acepta la explicación dada por el procesado al sostener que es el Asesor Jurídico quien debe responder por tal irregularidad, pues éste adujo que procedía de acuerdo con las precisas instrucciones del jefe de la administración departamental, por cuanto, la escogencia y adjudicación de los contratos la hacía directamente el Gobernador, desechando, entonces, las declaraciones de Luna Linares, Daza Díaz, Liñeiro y Paz Rojas, funcionarios que
no logran desvirtuar dicha afirmación ni la del Secretario de Infraestructura, por ser las personas mas próximas y que conocían dicho procedimiento cuando se trataba como en el presente caso de contratos relacionados con la reparación de automotores.
Pese a reconocerse que el Jefe de la Oficina Jurídica era el obligado a velar por la legalidad de la contratación, el no hacerlo se explica por que había recibido instrucciones precisas para que aceptara la contratación en las circunstancias señaladas, que debió advertir la irregularidad al suscribir los dos contratos en la misma fecha, por lo que conocía claramente los supuestos fácticos del delito y quiso su realización, conocía las normas aplicables al caso por estar declinando ya el período de su mandato, hasta el punto que escogió un procedimiento administrativo eficaz para burlar las disposiciones vigentes, aduciendo en la indagatoria que los contratos perseguían dos objetivos distintos.
1.2.4.2. FALSEDAD MATERIAL DE SERVIDOR PÚBLICO EN DOCUMENTO PÚBLICO, EN CONCURSO HOMOGÉNEO AGRAVADO POR EL USO
La acusación frente a este ilícito se fundamenta en la falsificación de las firmas de los contratistas en la celebración de los contratos 552 del 29 de abril de 1994 y 576 del 2 de agosto de 1994, los que tenían por objeto la reparación de la volqueta No. 11 de la Gobernación por un valor de $24.403.750 y el suministro de repuestos para la volqueta de placa OZ 8644, por la suma de $3.700.000, y en los que aparecen como contratistas, José Justo Huertas y Julio Armando Moncayo, respectivamente. Pero, quienes sostuvieron que las firmas estampadas en los contratos no eran de su autoría, apareciendo, entonces, como suplantados, alterándose la verdad en torno a la autenticidad de su participación en la suscripción de los mencionados contratos.
En relación con el contrato 552 se indica que éste no fue cancelado al no tener el contratista ninguna vinculación contractual con la administración departamental, ya que en declaración rendida por José Justo Huertas afirma que nunca suscribió contrato alguno con la Gobernación, desconoce la firma que aparece en el contrato, aseveración que es corroborada con el resultado del peritaje (fl. 107 c.o.3).
En lo atinente al contrato 576 del 2 de agosto de 1994 suscrito supuestamente por Julio Armando Moncayo, el no reconocimiento de su firma aparece corroborado por el dictamen grafológico (fl. 441 c.o.2), cumpliéndose los demás requisitos legales esenciales de la contratación, pues se prestó la póliza de cumplimiento, fue aprobada, medió el certificado de disponibilidad presupuestal, se tramitó la cuenta de cobro, la arden de pago y se presentaron diversas cotizaciones y se levantó la “supuesta” acta de entrega final del 9 de agosto de 1994 (c.a. 21).
Se indica que se encuentra demostrada la mutación de la verdad en las firmas de quienes parecen (sic) formalmente otorgando su voluntad contractual, hecho que atribuye al Gobernador, en su condición de servidor público, al corresponderle la función contractual, por lo que falsificó documentos con aptitud probatoria, lo que se convierte en punible cuando se produce la alteración consciente de la verdad para suscitar un juicio equivocado sobre un hecho concreto, con el fin de crear, modificar o dejar sin efecto un derecho, una situación o una relación jurídica, ya que en el caso concreto los contratos estatales por ser manifestación del poder público y servían como instrumento o medio para probar unas relaciones jurídicas.
La Fiscalía no acepta la exculpación del procesado en cuanto a que tal hecho no puede serle imputado en la medida en que fue asaltado en su buena fe por sus inmediatos colaboradores, ya que el Gobernador ejercía en forma excluyente y única la selección de los contratistas, de acuerdo con los testimonios de las personas mas relacionadas con el tema de la contratación, recibidos primigéneamente en la investigación.
Descarta los testimonios rendidos por Luna Linares, quien fuera Secretario de Planeación hasta el año 92, por cuanto los contratos no corresponden a esa época y no pueden dar fe sobre el procedimiento utilizado en áreas distintas. Respecto a Olga Margarita Daza señala que por ser Secretaria Ejecutiva no tenía porqué conocer las intimidades de la contratación de repuestos y reparación de vehículos, el dicho de Margarita Paz Rojas, Jefe de la Oficina Jurídica en el año 92, quien siguió laborando en esa oficina pero no como Jefe, por lo que resulta mas atendible la versión de quien ocupaba tal cargo, encontrando creíbles las manifestaciones de varios de los contratistas, Hernando Hermeregildo Hernández, Armando Moncayo Torres y Nelson Montero, quienes afirman que pidieron al Gobernador que los ayudara.
Desestima el argumento relativo a que no se demostró la uniprocedencia de la escritura del procesado con las firmas suplantadas, aduciendo que cuando se trata de imitación no es posible establecer su procedencia ya que el autor busca imitar las características del suplantado y no deja la huella indeleble de su propia escritura. Por consiguiente, encuentra demostrado que el Gobernador era quien seleccionaba directamente a los contratistas, por lo que es dable pensar que conocía su identidad, las cuales hizo constar en los contratos cuestionados, firmas que no correspondían a la realidad, dirigiendo su voluntad a consignar hechos falsos para hacerlos aparecer como verdaderos.
Respecto del contrato 576 supuestamente celebrado con Julio Armando Moncayo, la Fiscalía señala que la falsedad resulta agravada por el uso, en virtud de que fue utilizado para producir consecuencias jurídicas, situación que no se predica del contrato 552 del 29 de abril de 1994, no usado, surgiendo un concurso homogéneo del delito de falsedad material de servidor público en documento público.
1.2.4.3. PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCERO
Al encontrar demostrada la falsedad en que se incurrió en la celebración del contrato 576 del 2 de agosto de 1994, suscrito aparentemente por Julio Armando Moncayo, que aparece acreditado que la Gobernación emitió el cheque No. D 2727772 de la cuenta corriente 598-00001-6 del Banco Ganadero Sucursal Mocoa el 12 de septiembre de 1994 por la suma de $3.626.000, que fue cancelado en esa misma fecha a Julio Vallejo Lasso, por medio de endoso realizado a favor de Carlos Edmundo González Burbano y de éste a favor del cobrador (fls. 233 y 234 c.o.2), así mismo, se allegó el recibo de pago de tesorería departamental del 9 de agosto de 1994 (fl.371 c.o.2) y certificado de disponibilidad presupuestal No. 1554 del 3 de agosto de ese año (fl. 370 c.o.2), es decir, que el dinero salió de las arcas del Departamento.
Se señala que el dinero pasó al patrimonio de González Burbano con quien tenía relaciones el Gobernador, pues había ocupado el cargo de Secretario Financiero, había sido encargado varias veces de la Gobernación y fue cliente de la empresa de Lácteos de propiedad de la familia del procesado, por lo que la apropiación se produjo a favor de un tercero, situación que permite colegir el propósito de apoderamiento de los bienes del Estado.
El pliego de cargos cobró ejecutoria el 11 de noviembre de 1999 al no haberse interpuesto recurso de reposición.
1.3. PROCESO 16780. FALSEDAD MATERIAL E IDEOLÓGICA DE SERVIDOR PÚBLICO EN DOCUMENTO PÚBLICO, AGRAVADOS POR EL USO Y PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCERO
1.3.1. HECHOS. Eloy Adalberto Sánchez Bravo denunció que el Gerente del Banco Popular Sucursal Sibundoy de Putumayo, Edgar Bernal Díaz, se estaría prestando para efectuar pagos de cuentas de cobro de la Gobernación a personas que no han prestado ningún servicio, se estableció que el entonces Gobernador SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ celebró el contrato de prestación de servicios profesionales No. 000353 del 1º de febrero de 1994 con Aura Ligia Paredes Carvajal.
El contrato tenía por objeto la asistencia técnica y de planeación municipal a los municipios del Valle del Sibundoy por 6 meses, los honorarios ascendieron a la suma de $2.400.000, para su pago se tramitó la cuenta de cobro No. 005120 del 8 de agosto de 1994, por la que se expidió la orden de pago contendida en la Resolución No. 003377 del 26 de diciembre de ese año, valor que fue cancelado con el cheque No. 1556492 de la cuenta corriente No. 445-01005-1 del Banco Popular de Sibundoy, perteneciente a la Gobernación del Departamento del Putumayo, por la suma de $2.232.000, cuyo valor fue depositado en la cuenta de Magnolia Lasso Gómez, hermana del Gobernador, según lo expresa una funcionaria de la entidad bancaria, por instrucciones que recibió directamente del Gerente, Edgar Bernal Díaz, esposo de la hermana de la contratista, quien no intervino en su celebración ni ejecución.
1. CONTRATO CUESTIONADO
El contrato objeto de cuestionamiento es el No. 00353 del 1º de febrero de 1994, suscrito por el Gobernador, SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ y Aura Ligia Paredes Carvajal como contratista, por la suma de $2.400.000, con el objeto de que la contratista prestara sus servicios y conocimientos como Asesora de Asistencia Técnica y Planeación Municipal en el Valle del Sibundoy, adscrita a la Secretaría de Planeación, entre el 1º de febrero y el 31 de julio de 1994.
El contrato aparece firmado por el Gobernador y la contratista, tiene sellos originales de la Oficina Jurídica –Aprobado, de Control Interno, de la Secretaría General de Gobierno y sello indicando que el original fue suscrito por la respectiva funcionaria, y la firma y sello (no original) del Jefe de Presupuesto (fl. 362 c.o.1). Además se allegó fotocopia del cheque No. 1556492 del Banco Popular, girado a favor de Aura Ligia Paredes Carvajal por la suma de $2.232.000 el 29 de diciembre de 1994, el que fue endosado con su nombre y cobrado por José Guillermo Lasso Gómez, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.492.878 de Bogotá (fl.3 c.o.1).
Se adjuntaron al proceso en fotocopia autenticada por el Secretario del Despacho del certificado de disponibilidad presupuestal expedido el 26 de julio de 1994 por el Jefe de la Sección de Presupuesto, constancia del pago de los derechos de publicación en la Gaceta Departamental (fls.219 y 220 c.o.1), póliza de cumplimiento del 27-12 -94, Resolución 003376 del 26 de diciembre aceptando la póliza, sin firma original, Resolución 003377 del 26 de diciembre ordenando el pago de la cuenta de cobro firmada por el Gobernador y la Secretaria General y de Gobierno (fl. 360 c.o.1), constancia del cumplimiento del objeto del contrato por parte de Aura Ligia Paredes Carvajal, expedida por el Secretario de Planeación, Luis Armando Sáenz Zambrano (fl. 367 c.o.1), el 31 de julio de 1994, el original de la cuenta de cobro 005120 del 8 de agosto de 1994, firmada por el Coordinador de Cuentas, el Jefe de la Sección de Presupuesto, el Jefe de Tesorería de la Secretaría Financiera y el Secretario mismo, y el Gobernador, igualmente, tiene la firma y sello del Jefe de Control Interno.
1.3.3. TRÁMITE PROCESAL. La investigación inicial fue adelantada por la Fiscalía 40 Seccional de Mocoa en contra de Luis Armando Sáenz Zambrano, Secretario de Planeación. Despacho que por resolución del 3 de septiembre de 1997 dispuso la compulsa de copias para que se investigara el comportamiento del Gobernador.
La Fiscalía General de la Nación da inicio a la indagación preliminar mediante resolución del 9 de julio de 1998, recepcionadas varias pruebas, entre ellas, la versión libre del imputado, el 2 de marzo de 1999 ordena la apertura de la investigación por los presuntos delitos contra la fe y la administración pública (fl. 115 c.o.1).
En resolución del 2 de marzo de 1999 (fl.115 c.o.1) se dispuso la apertura de la investigación ordenando vincular mediante diligencia de indagatoria a SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, escuchar en declaración a Eloy Sánchez y a Guillermo Lasso, solicitar al Tribunal de Pasto las decisiones de fondo que se hubieran tomado en el proceso seguido en contra de Luis Armando Sáenz Zambrano y establecer si cursaba algún proceso en contra de Edgar Bernal Díaz y Amparo Paredes.
El siguiente 11, la Fiscalía ordenó trasladar del proceso 2372 copias auténticas de las declaraciones de Braulio Cuarán González, del Secretario de Infraestructura, del Almacenista y del Jefe de la Oficina Jurídica y de la diligencia de indagatoria que rindiera el sindicado y del contratista Hermeregildo Hernández Caycedo, tomar muestras manuscriturales a Aura Ligia Paredes Carvajal y una vez obtenido el contrato original practicar cotejo de firmas (fl. 127 c.o.1).
El Banco Popular en oficio 445-00443-99 informó que el cheque girado a favor de Aura Ligia Paredes Carvajal había sido cancelado por ventanilla, según consta en el registro de máquina y los endosos al reverso del cheque (fl. 187 c.o.1).
En inspección judicial practicada en el Archivo General de la Gobernación, por la Fiscalía Seccional 41 de Mocoa el 19 de abril de 1999, se localizó la carpeta contentiva del original del contrato 000353 del 1º de febrero de 1994 a nombre de Aura Ligia Paredes Carvajal, la póliza de cumplimiento, la resolución que la aprueba, documentos que no fueron entregados hasta no obtener la aprobación de la Oficina Jurídica, pero una vez solicitados a esta dependencia se adujo que los mismos se encontraban en la Contraloría para su examen (fl. 203c.o.1), y que ésta los había entregado al Fiscal Municipal de Sibundoy.
En declaración rendida por la señora Aura Ligia Paredes Carvajal, comerciante de profesión, con 3º de bachillerato, señala que jamás celebró o firmó contrato alguno con la Gobernación del Putumayo ni firmó la cuenta de cobro, que lo único que recuerda es que un señor Eloy le pidió el nombre y la cédula para celebrar un contrato supuestamente sobre venta de ropa, que es su actividad, además que ninguna de las firmas que aparecen en los distintos documentos sobre su nombre son de su autoría (fl. 244 c.o.1 y 31 c.o.2).
No obstante, que se ordenó recepcionar declaración a Guillermo Lasso y que en constancia obrante a folio 368 del cuaderno original 1 se indica que se abstuvo de declarar, se allegó copia de la declaración que rindió en el proceso adelantado por la Fiscalía 40 Seccional.
Ruth Cecilia García de Barrera, Secretaria General y de Gobierno, expresó que la contratación la manejaba directamente el Gobernador con los Jefes de la dependencia respectiva y el Jefe de Presupuesto, que firmó algunos contratos pequeños, especialmente los de prestación de servicios, luego de ser elaborados por la Oficina Jurídica, que “para firmar una resolución de pago no necesariamente teníamos que conocer la persona”, pero en todo caso la resolución debía estar acompañada de la respectiva constancia expedida por el Jefe de Sección o el Alcalde del municipio según el caso dando fe del cumplimiento del contrato, ya que era un requisito indispensable (fl.372 c.o.1), y que cada dependencia tenía unas precisas funciones y control sobre los contratos y especialmente la Oficina de Control Interno debía verificar el cumplimiento de todas las exigencias legales.
INDAGATORIA. SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ explica que conoce a Edgar Bernal Díaz, entonces, Gerente del Banco Popular de Sibundoy porque el Departamento tenía allí varias cuentas y habló con el en varias ocasiones para pedirle sobregiros, no conoce a Aura Ligia Paredes, la contratista, ni a su hermana, la esposa del Gerente del Banco, que su hermano José Guillermo Lasso Gómez administró la sociedad familiar Lasso Gómez Ltda. y Lacteos del Putumayo Ltda., las que se cerraron desde 1996, cuyas cuentas estaban en el Banco desde 1990 y que no intervino durante su gestión.
Afirma que si Amparo y Aura Ligia aparecen firmando contratos con el Departamento es porque el respectivo Jefe de Sección las contrató, ya que una vez era consultado sobre la necesidad del servicio y se comprobaba la existencia de recursos daba su autorización, la Oficina Jurídica se encargaba de la elaboración del contrato, y lo firmaba después de ser firmado por todas las dependencias, lo que le indicaba que estaba ajustado a la ley confiando de buena fe en el proceder de los funcionarios, y que desconocía que se hubiera procedido de manera engañosa y falsa para cobrar el valor del contrato.
En cuanto a la circunstancia de que su hermano, José Guillermo, aparece firmando el cheque por la suma de $2.232.000, debe solicitarse a la Fiscalía de Sibundoy copia de la diligencia de descargos que rindió por tal hecho.
Mediante resolución del 13 de julio de 1999, el Fiscal General de la Nación resolvió la situación jurídica de SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el concurso material heterogéneo de falsedad material de servidor público en documento público y peculado por apropiación, la que sustituyó por la detención domiciliaria (fl. 391 y s.s. co.1).
En ampliación de indagatoria explica que en los últimos día de su gestión se vio precisado a firmar muchos documentos, entre ellos, las órdenes de pago de contratos que ya se habían cumplido de acuerdo con las constancias que se aportaban, que no llevaba un control de los contratos que había firmado, pero que lo ejercía verificando que estuvieran firmados por los funcionarios que intervenían y que se aportara la certificación del respectivo Jefe de la Dependencia sobre su cumplimiento, de acuerdo con las responsabilidades que se le habían asignado en el Manual de Funciones, y que para el caso concreto la responsabilidad recae en el Jefe de Planeación, ya que debió contar con las constancias de los Alcaldes respectivos, además que a las Secretarías si iban personalmente los interesados.
El Secretario Privado del Gobernador, Héctor Gerardo Daza, señaló que ocupó el cargo desde marzo de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1994, que ninguna injerencia tuvo en la gestión del Gobernador su hermano, José Guillermo. Respecto al cumplimiento de los contratos de prestación de servicios indica que el seguimiento correspondía a la respectiva dependencia a la que era asignada la persona contratada, a cuya solicitud de prestación del servicio adicional se disponía la contratación, que su escogencia se hacía teniendo en cuenta las hojas de vida, la calidad y capacidad de los aspirantes y que la selección la hacía el Gobernador.
Por resolución del 14 de octubre de 1999 se dispuso el cierre de la investigación.
1.3.4. RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN. El 24 de noviembre de 1999, el Fiscal General de la Nación calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación en contra de SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, por los delitos de falsedad material de servidor público en documento público, falsedad ideológica en documento público, agravados por el uso y peculado por apropiación en favor de terceros (fl. 141 y s.s. c.o.2).
1.3.4.1. FALSEDAD MATERIAL DE SERVIDOR PÚBLICO EN DOCUMENTO PÚBLICO
En criterio de la Fiscalía General de la Nación las firmas que aparecen en los documentos relativos a la suscripción del contrato 00353 del 1º de febrero de 1994 como de Aura Ligia Paredes Carvajal no corresponden a su autoría de acuerdo con lo expresado por ésta en las declaraciones que rindió, inicialmente ante la Fiscalía 41 Seccional y luego en el curso de este trámite, aseveración a la que le brinda crédito, ya que, si bien el peritaje técnico inicial señala que no es posible determinar la uniprocedencia de la firma impuesta en los documentos cuestionados, luego en la ampliación del dictamen se concluye en principio la no correspondencia, por lo que debe concluirse que su escritura fue suplantada. Además, que según la declaración de Gloria Nancy Escobar Cepeda, funcionaria del Banco Popular, firmó unos documentos relacionados con el contrato y la cuenta de cobro a petición del Gerente del Banco Edgar Bernal (fl. 7 y 8), y que luego señaló que Guillermo Lasso era cliente del Banco Popular y siempre se reunía con el Gerente.
Señala que el contrato cuestionado debe tenerse como un documento público al haber sido su autor un servidor público en la órbita de su competencia, que tenía idoneidad probatoria para probar la supuesta relación jurídica que subyacía en el documento.
Le atribuye al procesado ser el autor material del presunto delito de falsedad material de servidor público en documento público a que se refiere el artículo 218 del Código Penal, ya que éste tenía la oportunidad de realizar el tipo penal, a pesar de que otros funcionarios intervinieron, pues fue de su conocimiento directo en su manejo y decisión, cuyas explicaciones respecto a que la responsabilidad de esos hechos recae en el Alcalde donde prestó sus servicios y en el Jefe de Planeación, por cuanto de la declaración recepcionada al Asesor Jurídico se colige que la selección del contratista se efectuó en el despacho del Gobernador (fl.159 ), ya que es él quien adjudica y escoge los contratistas con los secretarios respectivos. Afirmaciones que encuentran respaldo en las declaraciones de Braulio Cuarán González, Secretario de Infraestructura, Nelson Riascos, Jefe de Talleres, Carlos Paz, Secretario de Hacienda, Ruth Cecilia García de Barrera, Secretaria General de la Gobernación, y especialmente lo afirmado por Héctor Gerardo Daza Ojeda, amigo político y personal del procesado, quien señaló respecto de los contratos de prestación de servicios que por implicar un gasto su selección era realizada directamente por el Gobernador (fl. 64 a 66 c.o.2) de acuerdo con las hojas de vida, la calidad y la capacidad de los aspirantes.
De igual manera, los contratistas afirman que el Gobernador en virtud a su amistad con el fueron ayudados, entre ellos, Hernando Hermeregildo Hernández y Julio Alberto Moncayo.
Señala que no puede destruirse su credibilidad acudiendo a los testimonios de personas que estuvieron vinculadas a la administración y que apoyan el dicho del procesado en su indagatoria, cuando afirma que todo lo descargó en los Secretarios y que éstos eran los responsables de la determinación de las necesidades, de la contratación y la escogencia de los contratistas, como es el caso, de Paulo Luna Linares, quien no puede dar fe de hechos del 94 ya que sólo laboró hasta agosto de 1993, Olga Margarita Daza Díaz desempeñaba funciones “meramente mecánicas”, pues no intervenía en el trámite de contratos, por lo que no es creíble que la persona indicada fuera escogida entre el Gobernador y el Secretario de la dependencia. En cuanto a José Medardo Burbano Portillo por ocupar un “cargo menor” , tecnólogo de la Secretaría de Planeación, lo cual “impide tener como sólidas las informaciones que suministra”, Federico Roberto Liñeiro trabajó en el Fondo Educativo Regional FER y no podía conocer las intimidades referentes a la contratación pública en la Gobernación.
Que en la celebración de dicho contrato se omitió invitar a varios oferentes para darle cumplimiento al artículo 3º del Decreto 855 de 1994, aspecto que no explicó en la indagatoria, por lo que concluye que su proceder estuvo orientado a suscribir el supuesto contrato con fraude a la ley, en aras de materializar una apropiación económica, pues la verdadera fecha del contrato no corresponde a la de febrero sino entre los meses de julio y diciembre de 1994.
En efecto, señala que una vez firmado el contrato debe hacerse la imputación presupuestal la que aparece realizada el 26 de julio de 1994, el procesado era conocido de Edgar Bernal Díaz, Gerente del Banco en el que se hizo efectivo el cheque por la suma de $2.232.000, esposo de Amparo Paredes, quien a la vez es hermana de la contratista, y con quien se reunía constantemente su hermano, que en dicho Banco se firmó el contrato y la cuenta de cobro por parte de Nancy Escobar Cepeda (fl. 87 c.o.2). Además, que los Paredes recibieron varias sumas de la Gobernación durante el año 94.
Se indica en la acusación que se estableció que el cheque fue cobrado por Guillermo Lasso Gómez, ya que éste así lo aceptó (fl 241 y 242) (sic), señalando que no recordaba las circunstancias en que efectuó el endoso, para después explicar que al salir del Banco una señora a quien no conocía le pidió el favor de que le firmara el cheque, le dictó el nombre para que lo colocara en el cheque, ante lo cual, le hizo el favor y firmó como lo suele hacer, escribiendo además su número de cédula.
Versión que no encuentra creíble, por ser totalmente absurda e insólito que coincidiera en el mismo Banco tanto para la falsificación de los documentos que contienen el contrato y la cuenta de cobro como para el momento de hacer efectivo el cheque en fechas distintas. Además, que la presunta contratista firma con el nombre completo mientras que los documentos falsificados aparece solo Ligia Paredes y coincidencialmente trata de imitar los mismos patrones gráficos de la firma impuesta en el documento. Sin que ninguna incidencia tenga la preclusión de investigación dictada en su favor, pues aquí se juzga la responsabilidad de otra persona.
Se expone que “no debe perderse de vista, como lo anota el Ministerio Público y a pesar de que no se han trasladado algunos documentos que así lo acreditan, la resolución de marzo 11 de 1996 proferida por la Fiscalía 40 Seccional Especializada de Sibundoy, da cuenta que finalmente, el dinero representado en el cheque oficial al parecer fue a parar a la cuenta de los hermanos LASSO GÓMEZ (fl. 281 a 288)” (fl. 157 c.o.2).
Se cuestionan los hechos relativos a que el certificado de disponibilidad presupuestal está fechado el 26 de julio, el recibo de cancelación de los derechos de publicación del contrato es del 27 de diciembre, la póliza de cumplimiento expedida por la previsora es del 27 de diciembre y aparece aprobada mediante resolución del 26 de diciembre, fecha en que se ordenó pagar el contrato, es decir que éste no se suscribió en la fecha señalada. Todo lo cual, le permite concluir que queda indiciada la coautoría material del procesado, ya que conocía la real identidad de las personas a quienes materialmente se les adjudicaban los contratos, haciendo constar algo que no correspondía a la realidad, esto es, que consignó una mutación de la verdad por creación total de un documento con aptitud probatoria, al suplantar la firma de la contratista teniendo conocimiento de la inexactitud de su contenido.
1.3.4.2. FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO
La Fiscalía sostiene que la falsedad también se predica de la cuenta de cobro 005120 del 8 de agosto de 1994( fl. 343 c.o.1), documento complejo por tener a la vez naturaleza privada al ser presentada la cuenta por un particular e integrada con la orden de pago y el proferimiento de la resolución 003377 de diciembre 26 (fl. 344 c.o.1), que se subsume en la falsedad ideológica del acto administrativo suscrito por el Gobernador por medio del cual finalmente reconoció y ordenó el pago.
1.3.4.3. CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN
Para la Fiscalía concurre la circunstancia de agravación prevista en el inciso 2º del artículo 222 del Código de Procedimiento Penal, como quiera que en el contrato de prestación de servicios se sustentó la resolución por medio de la cual se reconoció y ordenó el gasto y los demás trámites administrativos y sirvió de soporte para la erogación del dinero que pasó a manos de terceros.
1.3.4.4. DEL PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS
Se afirma en la acusación que se encuentra absolutamente demostrado que, el 30 de diciembre de 1994, el Banco Popular de Sibundoy canceló la suma de
$2.232.000 que tenía depositada en la cuenta corriente No. 445-01005 de la Gobernación bajo la administración del Gobernador, con lo que se demuestra la relación de disponibilidad.
En cuanto a la apropiación en favor de terceros, el cheque fue finalmente cobrado por ventanilla por Guillermo Lasso Gómez, a quien al parecer no se le entregó el dinero sino que pasó a la cuenta de su hermana Magnolia, incurriéndose en la conducta prevista por el artículo 133 inciso 2º del Código Penal y el valor de lo apropiado no superó los 50 salarios mínimos legales.
Tampoco, concurre circunstancia alguna de justificación y se lesionó el bien jurídico tutelado, el patrimonio estatal, a través de diversos actos fraudulentos, aparentando que se estaba llevando a cabo una operación administrativa, lo que revela pleno conocimiento de la situación y la clara tendencia de realizar los supuestos del hecho típico, es decir, que la conducta es dolosa y se concretó la finalidad perseguida, por lo que le son predicables los indicios de culpabilidad ya deducidos.
1. INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA
2.1. PROCESO 15212. PECULADO POR DESTINACIÓN OFICIAL DIFERENTE, PREVARICATO POR ACCIÓN Y PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE UN TERCERO
2.1.1. El Fiscal Delegado solicitó se declarara la prescripción de la acción penal para los delitos de peculado por destinación oficial diferente y prevaricato por acción, de conformidad con lo previsto por el artículo 80 del Código Penal, teniendo en cuenta que se interrumpió el fenómeno prescriptivo con la resolución de acusación y el término de prescripción se reduce a la mitad, sin que se tenga en cuenta la tercera parte de la pena por tratarse de funcionario público, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala, lapso que para el presente caso sería de 5 años, que ya ha transcurrido por haber cobrado ejecutoria la resolución de acusación el 12 de noviembre de 1998, quedando vigente el delito de peculado por apropiación en favor de terceros.
En cuanto a este delito, el señor Fiscal señaló que tiene que ver con el acuerdo al que llegó el Gobernador con los dirigentes sindicales para reconocerle al Presidente del Sindicato la suma de $20.000.000 por fuero sindical y el compromiso de pagarle salarios reales a partir hasta noviembre de 1996, pagos que no se encuentran ajustados a la ley, salvo la protección legal de los seis meses, que el pago fue ordenado en Resolución 1984 del 30 de mayo de 1994, comprometiendo dineros a favor del Presidente del Sindicato cuando no tenía ya vínculo laboral alguno con el Departamento, sin que de las facultades que le concedía la Ordenanza 030 de 1993 se desprendiera que podía actuar en contra de la ley en materia laboral, situación de la que tenía conocimiento pleno, por lo que puso en peligro de manera real el bien jurídico tutelado, existiendo certeza de su responsabilidad, por lo que solicita sentencia condenatoria. Concluyendo que de no decretarse la prescripción de la acción solicitada, se reunirían los requisitos legales para una sentencia de condena.
2.1.2. El Procurador Delegado, luego de expresar que está en un todo de acuerdo con lo manifestado en su intervención por el Fiscal Delegado, sostuvo que según las declaraciones de varios de los empleados de la administración municipal (sic), la escogencia de los contratistas estaba a cargo del Gobernador, como así lo señalaron algunos de ellos, al indicar que acudían directamente a él.
En torno a la prescripción señaló que de acuerdo con los artículos 83 y 86 de la ley 600 (sic) de 2000 y el inciso 2º del artículo 2º de la ley 43 de 1982 (modifica el artículo 133 del Código Penal, peculado por apropiación) que estableció un tope cuando pasaban de 50 salarios mínimos (sic) o más de $500.000 de 4 hasta 15, por lo tanto, en ese delito solicita se le condene, en los demás expresó estar de acuerdo con la Fiscalía e invoca para el efecto jurisprudencia de la Sala, sin determinar su alcance en el caso concreto.
Señala que de acuerdo con el informe presentado por el Cuerpo Técnico de Investigaciones ninguna de las indemnizaciones relativas al retiro de los 13 trabajadores oficiales fue cancelada con dineros provenientes del crédito ni las deudas atrasadas del Departamento, que éstas fueron pagadas con recursos provenientes de las regalías y fondos comunes en las vigencias fiscales de 1994 y 1995, en tanto que el préstamo se utilizó para el pago de otros rubros que no correspondían al objeto de la autorización de la Asamblea Departamental.
Indica que la ilegalidad del comportamiento del procesado se advierte al observar que, no obstante, la renuncia al fuero por la negociación del retiro del directivo sindical, se haya comprometido el Gobernador a pagarle hasta noviembre de 1996, superando ampliamente el límite establecido por el acto administrativo mediante el cual se le acepta la renuncia, produciéndose un detrimento en el patrimonio estatal a favor de Gustavo Pérez Lozano, ya que por concepto del retiro voluntario fue depositada la suma de $26.846.008, por lo que existe una imprecisión en la Fiscalía al sostener que en punto al peculado se había cometido en el grado de tentativa, pues si bien, la orden constituyó un acto ejecutivo, la efectiva obtención del provecho fue impedida por razones ajenas a la voluntad del sujeto agente, cuando lo que puede afirmarse es que, según jurisprudencia de la Corte, cuando la persona es procesada por conductas contra la administración pública no se requiere que el procesado realice todas las actuaciones que suponen la ejecución del delito, sino que basta que se ponga al servicio del presupuesto fáctico, la vinculación institucional y la disponibilidad jurídica, independientemente del aporte material en su consumación.
2.1.3. El procesado sostuvo que al asumir el cargo de Gobernador, el Departamento del Putumayo tenía una deuda creciente con los trabajadores oficiales, que la ejecución presupuestal dependía del Departamento de Intendencias y Comisarías, que los trabajadores habían logrado beneficios a través de la Convención Colectiva que no podían ser cancelados debido a que las regalías por la explotación petrolera habían disminuido en un 80 a 90%, en tanto que los egresos eran los mismos, por lo que promovió una reestructuración administrativa que fue autorizada mediante Ordenanza y se cumplió con el asesoramiento del CORPES, Planeación Nacional y Departamental, dotando a la administración de un manual de funciones y asignando responsabilidades, que de acuerdo con las declaraciones vertidas ese proceso tuvo sus falencias, ya que los funcionarios no aceptaron sus responsabilidades.
Para el caso concreto de los trabajadores oficiales, cuyas relaciones con el patrono se rigen por la convención colectiva, en la que se llegan a acuerdos no previstos por la ley, lo que indica que no incurrió en el prevaricato que se le atribuye, que se vio obligado a negociar con el Sindicato que había logrado una serie de beneficios, a una de cuyas asambleas asistió, acordando que éste renunciaría a cláusulas como la de obligatoria contratación de un hijo al retiro del trabajador cuando cumpla 20 años de servicio y 50 de edad para obtener la pensión de jubilación, mediante la promoción del retiro voluntario de los trabajadores y la contratación de un empréstito de mil millones de pesos para cancelar las deudas atrasadas.
Afirma que fue engañado en la celebración de los contratos, ya que desconocía que las firmas de los contratistas se hubieran falsificado, pues cuando tuvo un indicio por leve que fuera de corrupción, de falta de transparencia, los funcionarios fueron destituidos.
Que en desarrollo de los acuerdos realizados para el retiro de trabajadores, las indemnizaciones pactadas fueron pagadas atendiendo la disponibilidad presupuestal existente, por lo tanto, el pago podía imputarse a regalías o a los recursos del crédito, pues por tratarse de operarios de obras públicas tenía que pagárseles con el rubro correspondiente a regalías, por lo que se desdibuja el peculado por destinación oficial diferente, es decir, que dichos acuerdos permitían que en el caso de los dirigentes sindicales su retiro fuera acordado directamente con el Gobernador, encontró beneficioso para el Departamento negociar con su Presidente, quien además era el Presidente de la Intersindical que comprendía a todos los trabajadores del Departamento y miembro de la central obrera UTRAD CGDT, promovía mensualmente paros cuyo costo representaba para el Departamento mas o menos $20.000.000.
2.1.4. El Defensor del procesado sostuvo que los hechos a los cuales se refiere la resolución de acusación el 1º de octubre de 1998 no configuraron delito alguno, por cuanto, los dineros entregados al Presidente del Sindicato no pueden señalarse que el Gobernador hubiera desbordado las atribuciones que le confirió la Ordenanza Departamental 030 del 28 de junio de 1993, que los acuerdos realizados con base en la Convención Colectiva que era ley para las partes no podían ser desconocidos, por lo que al facultarlo expresamente la cláusula 17 para pagarle al Presidente del Sindicato no pudo incurrir en delito alguno como lo sostiene el Fiscal y el Procurador, ya que el proceso de negociación colectiva tiene además fundamento en el artículo 55 de la Constitución que garantiza este derecho, que promueve la concertación y la solución pacífica de los conflictos.
Afirma que la Asamblea Departamental le concedió facultades discrecionales al Gobernador para que procediera de manera concertada con el Sindicato y de conformidad con la Convención Colectiva estableciera las bonificaciones por retiro voluntario. En consecuencia, el Gobernador atendiendo lo dispuesto por la Ordenanza y la Convención ordenó entregar al Presidente del Sindicato y miembro de la central obrera nacional la suma de $26.000.000, sin que la Fiscalía tuviera competencia para desconocer el alcance de los tres instrumentos jurídicos que eran ley para las partes, que correspondía al Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento de Nariño, previa denuncia de su ilegalidad, pronunciarse sobre su nulidad.
Según la defensa, la facultad discrecional concedida al Gobernador en la Ordenanza 030 de 1993 comprendía no sólo pagar, sino tasar, cuantificar, liquidar, evaluar y establecer la cuantía que a su juicio era necesaria para transar o llegar a un arreglo con los trabajadores, ya que el artículo 3º de la Ordenanza no precisó que los recursos obtenidos con el crédito fueran para retiros voluntarios, negociados o no ni los valores que a cada uno correspondía.
Critica a la Fiscalía por no haber efectuado una interpretación sistemática de las disposiciones que debía tener en cuenta el Gobernador: artículo 3º de la Ordenanza 030 de 1993, la cláusula 17 literal e) de la Convención Colectiva suscrita el 23 de enero de 1993, la cláusula 12 del pacto contenido en el Acta No. 01 del 2 de noviembre de 1993, las del pacto colectivo del 29 de marzo de 1994, para efectuar los pagos a los trabajadores que optaron el retiro voluntario del Presidente del Sindicato Gustavo Pérez Lozano y el pago del salario real, que debía incluir la bonificación mensual reconocida como directivo de UTRAD-CGTD, ya que en todo caso, la Asamblea conocía la Convención Colectiva, y justamente uno de los denunciantes, Gilberto Montoya, como diputado sostuvo que la Asamblea no podía se la que le esté quitando los derechos adquiridos a los trabajadores, lo que demuestra que el origen de la denuncia no es otro que celos de carácter político.
En cuanto al pago de los dineros de los que dispuso el Gobernador para pagar el retiro voluntario no representó un perjuicio para el Departamento ni para las administraciones siguientes, por el contrario, su actitud fue netamente jurídica porque pretendía proteger el patrimonio y la buena marcha del Departamento. Afirma que el Gobernador se obligó a pagarle al Presidente del Sindicato el permiso permanente hasta la terminación en UTRAD, dos años después de haber aceptado la renuncia, situación que es considerada por el Fiscal como delito. Sin embargo, no tuvo en cuenta que la pretensión del Gobernador era superar los problemas generados con los paros promovidos por el señor Pérez, quien tenía mucha credibilidad en todo el Departamento, luego, no iba a renunciar sin ninguna retribución a su condición de Presidente del Sindicato de Obras Públicas, del Movimiento Sindical del Departamento, por lo tanto, los dineros utilizados para negociar y pagarle el retiro al trabajador no perjudicaron al Departamento, pago que incluía el permiso permanente de conformidad con la cláusula 17 literal e) de la Convención y los pactos posteriores y no como sostiene la Fiscalía que la fuente legal no se encuentra en la Convención, por cuanto el acuerdo no está referido al colectivo sino a un trabajador a quien se le reconocen derechos por encima de las disposiciones legales.
En criterio de la defensa, el acuerdo de retiro voluntario del señor Pérez Lozano del 29 de marzo de 1994 fue posterior a la Convención y basado en ella, por cuanto, establece los pagos, las bonificaciones que les correspondían a los trabajadores y a los miembros de la UTRAD o CGDT, el permiso permanente y viáticos por 5 días mensuales, acuerdo que responde a las previsiones de orden constitucional y legal, y en cuanto a la imputación presupuestal no resultó afectada la asignación de los recursos, ya que los pagos se efectuaron de acuerdo con los rubros existentes en el presupuesto, no incurriendo de esta manera en los delitos de peculado por apropiación y peculado por destinación oficial diferente.
Respecto al delito de prevaricato referido al acuerdo celebrado por el Gobernador con el Presidente del Sindicato para reconocerle dos años de salario, pacto que por ser celebrado entre el trabajador y el patrono no está investido de ilegalidad, según lo ha determinado la Sala de Casación Laboral de la Corte porque se hace a partir de las actas o convenios o las convenciones colectivas.
2.2. PROCESO 16657. PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE UN TERCERO, CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS Y FALSEDAD MATERIAL DE SERVIDOR PÚBLICO EN DOCUMENTO PÚBLICO
2.2.1. El Fiscal Delegado señala que en el pliego de cargos proferido el 26 de octubre de 1999, sólo se cuestiona la celebración de los contratos 26 y 27del 1º de enero de 1994 con Nelson Montero, por un valor total de $41.893.350, cuando la cuantía fijada por la ley 80 de 1993 o la determinada por el Código Fiscal del Departamento para efectuar la contratación directa era de $24.675.000.
Como quiera que el objeto del contrato era idéntico, reparar el mismo buldózer y por la misma persona, no podía contratarse directamente sino mediante licitación pública, mecanismo que se evitó fraccionando el contrato, violando de esta manera los principios esenciales de transparencia y selección objetiva que rigen la contratación administrativa, sin que se encuentre razón suficiente y valedera para tal proceder, si como advierte en noviembre de 1993, el Gobernador había suscrito con Nelson Montero un contrato por la suma de $ 44.324.584 para la reparación de un buldózer, el que fue asignado mediante licitación pública.
Luego, el Gobernador actuó con plena conciencia respecto a que lo procedente era la licitación pública, si se tiene en cuenta que es el mismo contratista quien explica que se hicieron dos contratos en razón a la cantidad, en los que se aprecia, además, otra irregularidad consistente en que se hayan suscrito un día festivo, que las cotizaciones allegadas sean de una fecha posterior (3 de enero) y en papel de la Gobernación según se colige del membrete que llevan, elementos de juicio que analizados en su conjunto permiten colegir que el Gobernador tenía un interés específico y directo para escoger a Nelson Montero que éste obtuviera un beneficio, dirigiendo su voluntad por encima de la ley de manera dolosa.
No encuentra admisible la explicación del procesado al señalar que las irregularidades son atribuibles al Asesor Jurídico, por cuanto éste asevera que la selección de los contratistas se hacía en el Despacho del Gobernador atendiendo sus instrucciones, ya que de conformidad con el numeral 5º del artículo 26 de la ley 80 de 1993, el jefe de la administración departamental es quien tiene la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, en tanto, que el Secretario de Obras Públicas sostuvo que la selección se hacía de acuerdo con las indicaciones del Gobernador, en el mismo sentido se expresa el Almacenista, el Jefe de Talleres, testimonios que no son desvirtuados por quienes sostienen que el procesado les daba cierta autonomía a sus secretarios y colaboradores, sin que exista evidencia respecto a que el Gobernador confiaba en sus colaboradores y que fue engañado, por lo que solicita que se profiera sentencia condenatoria.
En cuanto a la falsedad material de servidor público en documento público, en que
se incurrió en la celebración de los contratos 552 del 29 de abril de 1994 por valor de $24.403.750, al no haber sido suscrito por el contratista Justo Huertas y 576 del 2 de agosto de 1994, celebrado presuntamente con Julio A. Moncayo, afirma que mediante peritaje se estableció que las firmas habían sido falsificadas, es decir, que fueron suplantados, pero aparecen suscritos por el Gobernador.
Aduce que como se encuentra establecido que era el Gobernador quien seleccionaba los contratistas, de lo cual infiere que conocía la identidad de la persona a la que se le hacía la adjudicación, por lo tanto, al suscribirlos el procesado conocía de la suplantación, de tal manera que actuó de manera consciente y voluntaria, y al haber sido cancelado el contrato 576 su conducta, además, de dolosa debe considerarse como agravada por el uso del documento público falso, por lo que solicita sentencia condenatoria.
Respecto al delito de peculado por apropiación en favor de un tercero expresa que estando demostrada la falsedad en que se incurrió en el contrato 576 y su utilización para ser cobrado, sin que se encuentre acreditado que el Gobernador haya sido objeto de engaño por parte de terceros de mala fe, y que su pago se realizó, según se colige del giro del cheque de la cuenta que la Gobernación tiene en el Banco Ganadero, el 2 de septiembre de 1994 por la suma de $3.626.000, título valor cancelado mediante endoso a Carlos Edmundo González Burbano y a Julio Vallejo Lasso (fl. 233, c.o. 2), se allegó el certificado de disponibilidad presupuestal, por lo que se encuentra acreditado que la citada cantidad salió del erario departamental para ingresar al patrimonio de González Burbano, materializándose el peculado.
Encuentra el Fiscal Delegado que el beneficiario del cheque era una persona de confianza del Gobernador, como quiera que fue su Secretario Financiero, era cliente de la sociedad Lácteos Putumayo de propiedad de su familia y encargado varias veces de su Despacho, por lo que en su criterio están acreditados todos los elementos del tipo penal y comprometida la responsabilidad del procesado, por lo que solicita sentencia condenatoria (fl. 43 a 50 c. aud).
2.2.2. Por su parte, el Procurador Delegado sostiene que se presentó un fraccionamiento del contrato suscrito con Nelson Montero, resquebrajándose los principios de transparencia y de imparcialidad. Los contratos cuestionados 522 y 576 fueron celebrados con personas desconocidas, pasando a reiterar sus argumentos respecto a la forma como fue suscrito el contrato a que se refiere el proceso 16780, resaltando lo que llama la mancomunidad de ánimo, el fraccionamiento o división del trabajo, logrando en los dos casos ocasionar un detrimento del patrimonio público.
Respecto al planteamiento sobre la falta de dominio del hecho por parte del Gobernador afirma que todos los nombrados en los procesos 16657 y 16780 tienen el dominio del hecho, como quiera que esta teoría permite combinar el punto de partida del concepto restrictivo de autor con una cierta flexibilidad dando cabida no solo al autor material sino al mediato, pues es el sujeto capaz de interrumpir la realización del tipo, poder que no basta para ser considerado autor en sentido estricto, ya que tal posibilidad puede hallarse en manos de un tercero, lo que se requiere es la pertenencia exclusiva o compartida del hecho.
2.2.3. El procesado sostiene que en la celebración de contratos a cargo de la administración departamental contaba con un equipo de asesores entre los que estaba el asesor jurídico, el secretario de obras públicas, el jefe de talleres, un ingeniero y un arquitecto, quienes tenían especificas funciones de acuerdo con el respectivo manual, por lo tanto, a él no le correspondía elaborar los contratos ni seleccionar los contratistas, sino suscribirlos una vez se les daba la viabilidad jurídica por parte del funcionario encargado.
Afirma que él no era el que determinaba a quien se le asignaba el contrato, ya que no conocía mucha gente en ese Departamento, que nunca tuvo un contratista en su oficina, que era normal que en los pueblos o en la calle lo abordara la gente para pedirle ayuda, por eso el señor Montero afirma que le había dicho que fuera a Obras Públicas, lo cual no indica que el pretendiera favorecer a una u otra persona.
2.2.4. El defensor sostiene respecto a los contratos 26 y 27 celebrados con Nelson Montero que a partir del 1º de enero de 1994 cambiaron las condiciones de la contratación y la cuantía, que el cumplimiento de las exigencias legales estaba a cargo del asesor jurídico y la contratación en la Secretaría de Infraestructura, personas a las que en virtud del principio de confianza el Gobernador esperaba que cumplieran debidamente sus funciones, y en lo único que intervino fue en la firma de los contratos, mas no en su fraccionamiento, sin que haya una explicación seria respecto a la fecha de su suscripción, la que bien pudo ser de finales del 93 y al momento de ser radicado se le puso aquella que corresponde a un día festivo.
En relación al contrato 576 del 2 de agosto de 1994 afirma que en su celebración se cumplieron todas las exigencias legales, sin embargo, al ser interrogado el -contratista Julio Armando Moncayo Torres desconoce como suyas las firmas que aparecen en el contrato y en la cuenta de cobro, situación que explica la defensa porque el declarante le dejaba cotizaciones firmadas en blanco al Secretario de
Infraestructura, que es a quien favorecía la situación, además el señor Moncayo aparece enviando una autorización a Carlos Edmundo González Burbano, Secretario Financiero y también recibe autorización de otro contratista Fidel Reyes, por lo que la Tesorería le entrega los cheques de las respectivas cuentas de cobro, títulos que recibe y endosa, para finalmente ser cobrados por terceras personas, lo que demuestra que no intervino el Gobernador, quien no se percató de las irregularidades en virtud a que confiaba plenamente en sus funcionarios, por lo tanto solicita que sea absuelto.
2.3. PROCESO 16780. FALSEDAD MATERIAL E IDEOLÓGICA DE SERVIDOR PÚBLICO EN DOCUMENTO PÚBLICO, AGRAVADOS POR EL USO Y PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCERO
2.3.1. El Fiscal Delegado ante la Corte respecto a la acusación formulada en contra del procesado el 24 de noviembre de 1999 (fl. 50), luego de hacer un breve recuento de los hechos, señala que de acuerdo con las reglas de la experiencia es insólito que una persona se preste para cobrar un cheque a una persona desconocida como aduce el hermano del procesado quien aparece endosando y cobrando el cheque girado de cuenta de la Gobernación por la suma de $2.232.000, para cancelar el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con Aura Ligia Paredes Carvajal, a quien le falsificaron la firma, de acuerdo con la prueba pericial allegada al proceso, elementos de juicio de los que colige que el Gobernador optó por suscribir el contrato, que al igual que los ya señalados, mutaba la verdad, es decir, que se estructura el delito de falsedad material de servidor público en documento público, hecho en el que el procesado participó directamente, sin que se hubieran tenido en cuenta las exigencias del artículo 3º del D. 855 de 1994, sobre la existencia de varias propuestas.
De otra parte, que según Nancy Escobar Cepeda, funcionaria del Banco Popular, ella firmó unos documentos relativos al contrato y a la cuenta de cobro por petición del Gerente, conocido del Gobernador, por lo que éste actuó con plena conciencia y voluntad para incurrir en fraude a la ley para producir una apropiación ilícita de dineros oficiales, sin que para nada incida la preclusión de la investigación que dictó la Fiscalía a favor de su hermano, José Guillermo, quien aparece cobrando el cheque girado por la Gobernación para cancelar el contrato, siendo entonces imputable la agravante por el uso, solicitando que se profiera por los delitos imputados sentencia condenatoria.
2.3.2. El Procurador Delegado afirma que al estar demostrado que Aura Ligia, hermana de la esposa del Gerente del Banco Popular de Sibundoy, con quien se efectuó el contrato de prestación de servicios, es una persona de escaso nivel cultural, para desempeñar el cargo de asistente técnico de planeación, se colige que el Gobernador redactó un contrato ficticio, lo firmó y luego elaboró una orden ficticia de pago, por lo cual fue girado el cheque que aparece endosado por uno de sus hermanos y consignado en la cuenta de Magnolia Lasso.
2.3.3. El procesado expresa que desconoce las razones por las cuales su hermano Guillermo Lasso Gómez apareció cobrando el cheque girado a Aura Ligia Paredes, pero que según lo explicó en su declaración obedeció al pedido de un particular quien le dijo que no tenía cédula, sin que se diera cuenta que el cheque era de la Gobernación, que carecía de cualquier vínculo con las personas que falsificaron los documentos y que toda su actuación como Gobernador estuvo orientada por la buena fe, a realizar cosas en bien del Departamento, con transparencia y en los eventos en que detectó irregularidades o impropiedades de los funcionarios que lo acompañaban en su gestión no dudó en separarlos del cargo.
2.3.4. La defensa respecto a los cargos que se le formulan al procesado por el contrato suscrito presuntamente por Aura Ligia Paredes Carvajal señala que coincidiendo con el concepto del Procurador, en este caso se unieron varias personas para engañar al Gobernador y que la intervención de su hermano, José Guillermo Lasso Gómez, fue circunstancial, ya que actuó de manera desprevenida ante el favor que le solicitó un tercero.
Advierte que estos hechos se presentaron por la amistad existente entre el Gerente del Banco Popular de Sibundoy y Edilberto Sánchez, quien a espaldas del procesado negoció contratos de manera ilícita, pues en la suscripción del contrato intervinieron Edgar Díaz Bernal, Gerente del Banco, su esposa y una Secretaria, la que reconoce haber firmado varios documentos relativos al citado contrato, hechos por los cuales fuera condenado el primero de los citados. Por consiguiente, solicita que sea absuelto ya que no es responsable de las conductas que se le imputan.
II CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. COMPETENCIA
Se encuentra acreditado que SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ tuvo la calidad de Gobernador del Departamento del Putumayo en el período constitucional de 2 de enero de 1992 a diciembre 31 de 1994, con el acta de posesión (fl. 110 c.o.2) y la constancia de tiempo de servicio expedida por el Director de Recursos Humanos del Departamento del Putumayo que señala que desempeñó el cargo entre el 2 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1994 (fl. 91 c.c. 1Corte).
En virtud de que al procesado SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ le fueron proferidos sendos pliegos de cargos por actos ejecutados en su calidad de Gobernador del Departamento del Putumayo, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 235 de la Carta Política corresponde a la Corte adelantar su juzgamiento y una vez culminada la instancia, emitir la sentencia a que haya lugar.
2. CUESTIÓN PREVIA
Habiendo incoado el Fiscal Delegado la declaratoria de prescripción de la acción penal de los delitos de peculado por destinación oficial diferente y prevaricato por acción, petición que fuera reiterada por el Delegado del Ministerio Público respecto del primero de los ilícitos, la Sala procederá a su examen previo, ya que de prosperar la solicitud impediría un pronunciamiento de fondo sobre el particular.
En criterio del Fiscal Delegado interrumpida la prescripción de la acción penal con la ejecutoria de la resolución de acusación proferida el 1º de octubre de 1998, el término de prescripción sólo vuelve a contar por la mitad sin tener en cuenta la tercera parte de la pena por tratarse de funcionario público, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala, lapso que para el presente caso sería de 5 años, que ya ha transcurrido por haberse ejecutoriado el pliego de cargos el 12 de noviembre de 1998. La intervención del Ministerio Público reclama la prescripción sólo del delito de peculado por aplicación oficial diferente, pues la pena prevista por el inciso 2º del artículo 133 modificado por la ley 43 de 1982 elevó la pena a 15 años cuando lo apropiado supere los quinientos mil pesos, pero en sus alegaciones por escrito la hace extensiva al delito de prevaricato por haber transcurrido el lapso previsto por el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal de 2000.
La jurisprudencia de la Sala no ha sido pacífica respecto a la temática de la prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, pues en vigencia del Código Penal de 1980 de manera reiterada la Corte sostuvo que el incremento del lapso descriptivo establecido por el artículo 82 del Código Penal para los casos en que el delito fuera cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos tenía operancia tanto en la fase instructiva como en el juicio de manera autónoma, es decir, que interrumpido el término con la ejecutoria de la resolución de acusación, en el juicio volvía a contarse dicho lapso reducido a la mitad mas la tercera parte.
Como fundamento de esta tesis se sostuvo que el artículo 82 del Código Penal no hacía distinción alguna para su aplicabilidad, que tal previsión correspondía a una razonable política criminal, al establecer el legislador un mayor lapso para investigar y juzgar a los servidores públicos que infringieran la ley, debido a las dificultades que en tales casos se presentan, a la necesidad de realizar una estricta investigación y un riguroso juzgamiento, que redundaran a su vez en una eficaz administración de justicia 1.
Con la promulgación del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, surge una nueva postura mayoritaria de la Sala respecto a la interpretación y alcances del artículo 83 que condensa en una sola disposición los anteriores artículos 81, 82 y 83 del Código Penal de 1980. De manera que, analizado el artículo 83 junto con el 86 que establece que interrumpido el término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste volverá a contarse por un lapso igual a la mitad del fijado por aquél, la Sala recoge su postura anterior, para señalar mayoritariamente que producida la interrupción de la acción penal, el nuevo término debe hacer referencia al término genérico del inciso 1º del artículo 83, sin que pueda tenerse en cuenta otros aspectos al no haberlo referido así la norma, es decir, que la prescripción señalada por el artículo 86 ibídem no está condicionada a ninguna de las circunstancias especiales aludidas por el artículo 83 ibídem que quedan reservadas de manera exclusiva para la etapa instructiva, por lo tanto, bastará el simple transcurso del tiempo señalado en el inciso 1º del citado artículo reducido en la mitad, lapso al cual queda entonces limitada la posibilidad de que el Estado a través de sus jueces ejerza la acción penal 2.
Sin embargo, tal interpretación fue modificada por la Sala en decisión del 25 de agosto de 2004 retomando la inicialmente expuesta, cuando al efectuar un nuevo análisis, en procura de un cabal entendimiento de las reglas de la prescripción que articule razonadamente el texto legal con los fines trazados por el constituyente y el legislador, de manera que los motivos de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de él se cumplan 3. Luego, el lapso mínimo de prescripción de la acción penal ocurrirá en un lapso de 6 años y 8 meses tanto en la etapa instructiva como en la fase de juzgamiento.
Por consiguiente, la solicitud elevada por el señor Fiscal Delegado ante la Corte y el Procurador para que se reconozca la prescripción de la acción penal respecto de los delitos de peculado por destinación oficial diferente y peculado por apropiación imputados en el pliego de cargos del 1º de octubre de 1998 debe ser analizada bajo dichos criterios.
Respecto al delito de peculado por destinación diferente por presuntamente el Gobernador haber dado a los recursos obtenidos mediante el empréstito de $1.000.000.000 un fin distinto al establecido en la Ordenanza 030 del 28 de junio y el Decreto 890/93, dineros que le fueron abonados en la cuenta corriente No. 59808194 el 17 de septiembre de 1993, de los cuales a 30 de diciembre sólo le quedaban $234.653.95, es decir, que el ilícito tuvo lugar entre el 18 de septiembre y el 30 de diciembre de 1993, por lo tanto, la norma aplicable es el artículo 136 del Código Penal de 1980 que establecía una pena de prisión de 6 meses a 3 años.
Como quiera que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 12 de noviembre de 1998, fecha en la cual el Fiscal General de la Nación definió el recurso de reposición interpuesto por el defensor en contra de la acusación, el término prescriptivo señalado por el artículo 86 en concordancia con el inciso 5º del artículo 83 del Código Penal de 2000 que corresponde al presente asunto, que por prever una pena máxima inferior a los cinco años de prisión, se tendrá como mínimo los 5 años aumentados en la tercera parte, para un lapso de 6 años 8 meses, por tratarse de un delito cometido por servidor público en ejercicio del cargo. Es decir, que la acción penal no se encuentra prescrita al no haber transcurrido aún dicho término.
En relación al delito de prevaricato por acción que se le atribuye por la suscripción del acta del 29 de marzo de 1994 en la que el procesado en su calidad de Gobernador reconoce al Presidente del Sindicato de Trabajadores de Obras Públicas y ordena pagar los salarios reales hasta el mes de noviembre de 1996, y la expedición de la Resolución No. 01984 del 30 de mayo ordenando el pago de los derechos que surgían del acta, no obstante, que la renuncia le fue aceptada el 1º de mayo de 1994, comportamiento que corresponde al tipo penal descrito en el artículo 149 del Estatuto Penal.
El artículo 149 del Código Penal de 1980 establecía para el delito de prevaricato por acción pena privativa de la libertad de 1 a 5 años de prisión, luego, interrumpida la prescripción de la acción penal el 12 de noviembre de 1998, el término de prescripción volvió a empezar por el lapso de 5 años que es la pena máxima y mínima prevista por el artículo 86 del Código Penal mas una tercera parte de acuerdo con lo señalado por el inciso 5º del artículo 83 ibídem, para un término mínimo de prescripción de 6 años y 8 meses, que como ha quedado señalado no ha transcurrido, motivo por el cual se negará la petición elevada por la Fiscalía.
Luego, la Sala conserva plena competencia para pronunciarse de fondo respecto de todos los ilícitos a que se refieren las distintas acusaciones formuladas en contra del ex Gobernador SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, por lo que procede a examinar el cumplimiento, en cada uno de los casos, de las exigencias a que se refiere el inciso 2º del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, para si es el caso proferir fallo de condena conforme lo peticiona el Fiscal Delegado en forma subsidiaria respecto de los delitos ya referidos, cuya sustentación no fue esbozada, así como de los demás a que se refieren las presentes causas acumuladas, al no advertirse la concurrencia de causal alguna de nulidad que invalide lo actuado. Para cuyo examen se abordará por metodología y dada la complejidad del asunto, en el mismo orden en que fueron enunciados los antecedentes del caso.
3.1. PROCESO 15.212. DELITOS DE PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE, PREVARICATO POR ACCIÓN Y PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCERO
3.1.1. DEL PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE
3.1.1.1. RECURSOS PROTEGIDOS
Como quiera que con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, al prever del delito de peculado por destinación oficial diferente (artículos 136 del Código Penal de 1980 y 32 de la ley 90 de 1995), el legislador limitó el ámbito de protección establecido sobre la ejecución planificada del presupuesto a aquellos recursos del Estado destinados “ a la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores” , el examen de tipicidad de las conductas que se atribuyen al procesado deberá efectuarse bajo la nueva previsión penal.
El artículo 339 del Código Penal conserva las mismas modalidades delictivas, esto es, dar a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones: “aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste”, las que será preciso analizar bajo la nueva tutela establecida, que de proteger en forma amplia y absoluta la planificada apropiación y ejecución del gasto público expresada en el presupuesto anual pasó a un amparo restringido a los rubros destinados a “la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales”. Por consiguiente, el delito de peculado por aplicación oficial diferente sólo es imputable cuando cualquiera de dichas conductas afecte la inversión social, los salarios o las prestaciones sociales de los trabajadores.
La estructuración del delito de peculado por destinación oficial diferente exige, entonces, que se precise cuáles son las partidas del presupuesto, en los diversos niveles de la administración, que pueden ser consideradas como destinadas a la inversión social o al pago de salarios o prestaciones de los trabajadores. Para ello, debe tenerse en cuenta por salario que es el estipendio que recibe el trabajador o funcionario por la prestación de sus servicios, que le permite a él y a su familia la satisfacción decorosa de sus necesidades básicas, en tanto que, las prestaciones sociales están constituidas por el conjunto de derechos, beneficios o garantías consagrados por la ley en favor de los trabajadores, de los pensionados o de sus beneficiarios, esto es, el auxilio de cesantía, pensión vitalicia de jubilación, pensión de invalidez, seguro de muerte, auxilio por enfermedad, asistencia médica farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, auxilio funerario 4, vacaciones, prima de navidad, auxilio de maternidad, pensión de retiro por vejez, dotación, subsidio familiar 5, así como las indemnizaciones por despido injusto, entre otras.
Los recursos del presupuesto destinados al pago de las prestaciones sociales tienen una protección de rango constitucional al prever el artículo 48 de la Carta Política que: “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.
Concebido el presupuesto como un instrumento de carácter político-económico que contiene el plan anual de desarrollo de gobierno en sus diversos niveles, éste debe corresponder a la política macro económica trazada por el Gobierno Nacional en el Plan Nacional de Desarrollo, tendiente a la realización de un orden económico y social justo, por lo tanto, debe contener los planes de inversión y el origen de los recursos necesarios para su implementación, según lo dispone el artículo 339 de la
Constitución Política. Es decir, que la obtención de los recursos y su disposición se encuentran precedidos de un principio de legalidad que impide que en tiempos de paz se pueda percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas o hacer erogación alguna con cargo al tesoro público que no esté incluida en el de gastos, artículo 345 ibídem, gastos que deben estar autorizados por el Congreso, las asambleas departamentales o los concejos distritales o municipales ni transferir crédito alguno a objeto no previsto por el respectivo presupuesto.
En consecuencia, a los organismos de elección popular les corresponde definir la asignación, el carácter de las diferentes partidas asignadas para cubrir los gastos programados y en definitiva, determinar las partidas que en el capítulo de gastos del presupuesto correspondan a inversión social. Por consiguiente, dicha consideración será la que permita definir la tipificación de las conductas que se imputan como peculado por destinación oficial diferente 6.
Las leyes anuales del presupuesto nacional, departamental, distrital y municipal, deben ser expedidas en armonía con la Ley Orgánica del Presupuesto 7 y prever, entonces, las partidas que van a ser destinadas a la inversión social o al gasto público social, atendiendo las previsiones establecidas en el literal c) del artículo 24 del Estatuto Orgánico del Presupuesto y que por mandato del artículo 94 debía estar contenido en los códigos fiscales o estatutos del presupuesto de las distintas entidades territoriales, los que además, debían seguir los mismos principios, antes de la vigencia de la ley 152 de 1994.
3.1.1.2. ASUNTO DEBATIDO
Las anteriores precisiones permitirán a la Sala confrontar la vigencia de la acusación, proferida bajo la anterior normatividad, respecto de los hechos que se atribuyen al entonces Gobernador del Putumayo, SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, como constitutivos del delito de peculado por aplicación oficial diferente, es decir, si el cambio de destinación de los recursos provenientes del empréstito por la suma de $1.000’0000.000, lesiona la inversión social, los salarios o las prestaciones de los trabajadores.
El mencionado crédito fue aprobado por la Asamblea Departamental mediante la Ordenanza No. 030 del 28 de junio de 1993, publicada en la Gaceta Departamental el 12 de julio siguiente, estableciendo una destinación específica para los recursos en sus artículos 3º y 4º, al prever (fl. 107 c.o.1):
“ Artículo Tercero. Los recursos provenientes del crédito serán destinados para cubrir los gastos de prestaciones sociales, subsidio familiar, bonificación especial y servicios personales ocasionados por jubilaciones y retiro de trabajadores oficiales del departamento.
Artículo Cuarto. Asígnase del valor total del préstamo un 10% para la Caja de Previsión Departamental con destinación al pago de pensiones. ”
El Gobernador obtuvo el crédito del Banco Ganadero, su valor fue depositado en la cuenta corriente No. 598-081941 que se denominó Recursos del Crédito, suma que fue incorporada a la vigencia fiscal de 1993, mediante la adición presupuestal aprobada por Decreto 890 del 21 de septiembre de 1993.
De conformidad con el concepto rendido por el perito de la Procuraduría General de la Nación, Gustavo Caro Vargas, los recursos obtenidos mediante el empréstito a que se viene haciendo referencia fueron incorporados al Presupuesto de 1993 que había sido aprobado mediante la Ordenanza No. 010 del 14 de noviembre de 1992, con las siguientes partidas:
GASTOS DE INVERSIÓN
CAPÍTULO II
INVERSIÓN
$ 794.563.041
PROGRAMA III
OBRAS PÚBLICAS
SUBPROGRMA 3.1.
GASTOS OPERATIVOS O.P.
PROYECTO 01
PAGO TRABAJAD. OFICIALES
NUMERAL 173
RECURSOS
REGALÍAS-CRÉDITO
$ 794.563.041
NUMERAL 174
RECURSOS
REGALÍAS-CRÉDITO
$ 205.436.959
El concepto señala que cotejada la información anterior con los registros del libro de presupuesto de 1993, las partidas señaladas en los numerales 173 y 174 fueron asignadas a:
NUMERAL 173 -RECURSOS DEL CRÉDITO
$ 794.563.041
CESANTÍAS
369.150.161
VACACIONES
21.581.025
SUBSIDIO FAMILIAR
4.471.128
BONIFICACIÓN TRABAJADORES JUBILADOS
56.349.493
CAJA DE PREVISIÓN DEPARTAMENTAL
100.000.000
PAGO A TRABAJ OFIC Y REAJUSTES SALARIALES
174.934.209
SUMINISTROS DOTACIÓN
19.540.000
SALDO APROPIACIÓN
$ 8.537.024
NUMERAL 174 -RECURSOS DEL CRÉDITO
$ 205.436.959
TRANSF. SUBSIDIO FAMILIAR
191.324.958
TRANSF. ESAP
3.263.390
TRANSF. SENA
3.263.390
TRANSF. INSTITUTOS TÉCNICOS
6.527.180
SUBTOTAL
204..379.318
SALDO APROPIACIÓN
$ 1.057.641
De conformidad con lo anterior, el peritaje concluye que “los conceptos del gasto con los que se afectó el presupuesto asignado al numeral 173 corresponden a la destinación señalada en la ordenanza que autoriza al ejecutivo para contratar el empréstito, excepto los gastos ocasionados por pago a trabajadores oficiales y reajustes salariales por valor de $174.934.209 y suministros dotación por valor de $19.540.000… y los conceptos con los que se afectó el presupuesto asignado en el renglón 174, corresponden a la destinación señalada en los documentos que antecedieron a la contratación.”. Luego, con excepción de las sumas destinadas al pago de salarios, la distribución de los recursos obtenidos mediante el crédito autorizado corresponden a las previsiones contenidas en los artículos 3º y 4º de la Ordenanza 030 de 1993.
En cuanto se relaciona con la destinación señalada por el artículo 3º de la Ordenanza 030 del 28 de junio de 1993 de parte de los recursos para el pago de “bonificación especial y retiro de trabajadores oficiales” se advierte que en desarrollo del acuerdo de retiro voluntario de trabajadores oficiales consignado en el acta del 2 de noviembre de 1993 (fl. 104 del c.o.1), el Gobierno Departamental, representado por una comisión integrada por el Gobernador, los Secretarios de Hacienda, de Gobierno y el Jefe de Personal , y de otra parte, el Sindicato Unión de Trabajadores del Putumayo, a través de su Presidente, Vicepresidente, el Tesorero y la Secretaria, se pactó destinar cien millones de pesos del empréstito para el pago de las bonificaciones que allí se establecen para los trabajadores que antes del 31 de marzo de 1994, se concedía la suma de $2.000.000 adicionales a los trabajadores que gozaran de fuero, autorizando la negociación directa con los trabajadores del Comité Ejecutivo de una Central Obrera.
Al haberse acogido a dicho plan, les fue aceptada la renuncia a los trabajadores oficiales: Luis Antonio Mora, Tito Herminsul Galvis, José Antonio Garreta, Gustavo Torres Chamorro, Jairo Ruiz Pazmiño, Doris Cecilia Bravo y Armando Otoya Chávez, según Resolución No. 00117 del 8 de marzo de 1994??, (fl. 134 c.o.1); Mauricio Guerrero García, Jorge Fajardo Otaya e Ignacio Paz, de acuerdo con la Resolución 1297 del 4 de mayo de 1994. Así como al Presidente del Sindicato, Gustavo Pérez Lozano, a quien se le aceptó la renuncia mediante Resolución No. 1984 del 30 de mayo de 1994 (fl. 96 c.o.1).
Además, se acogieron Edgar Torres Chamorro, Jesús Antonio Bedoya Ch. y Célfides Yandun, según lo certifica la Directora de Recursos Humanos (fl. 2 c.a.11), igualmente, se indica que el trabajador Otoya Chávez fue reintegrado al cargo y su retiro definitivo se produjo el 1º de febrero de 1996, es decir, que un total de 13 trabajadores hicieron uso de los acuerdos establecidos en las actas Nos. 1, 2, y 3 de 23 de noviembre de 1993 y 29 de marzo de 1994.
No obstante, que se afirma que las indemnizaciones que se generaron por su retiro voluntario fueron canceladas con cargo a la adición presupuestal representada en el crédito de los mil millones de pesos, de los cuales se había efectuado la reserva de apropiaciones para la vigencia fiscal del año 1994 respecto de cinco de ellas, la verificación de tal explicación permite concluir una situación distinta.
De acuerdo con los informes rendidos por el perito de la Procuraduría (fl. 318 y s.s. c.o.2) y por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía (fl. 161 c.o.2, 59 y 119 c.o.3), que se encuentran corroborados con la documentación anexa, se concluye que mediante Decreto 022 del 20 de enero de 1994, se constituyó la reserva de apropiación de la vigencia fiscal de 1993 que contiene las cuentas de cobro de cinco de los trabajadores mencionados (José Antonio Garreta, Jairo Jesús Ruiz Pazmiño, Doris Cecilia Bravo, Mauricio Guerrero y Tito E. Galvis) por una suma de $52.110.251 y cuyo financiamiento se haría con cargo al numeral 173 de Regalías, tales compromisos no figuran en el libro de registro presupuestal de 1993 y comparado el presupuesto de regalías apropiado con el ejecutado a 31 de diciembre de 1993 quedaba un saldo inferior a los 4 millones de pesos que resultaba insuficiente para cancelar las citadas cuentas de cobro, en tanto, que respecto a la contabilidad registrada en el libro de bancos sobre la cuenta No. 598-08194-1 del Banco Ganadero, en la que se manejaron los recursos del crédito a diciembre 31 de 1993, registraba un saldo negativo de $ 4.815.632 (fl. 82 c.a. 11).
También, los peritajes son coincidentes en señalar que las indemnizaciones que se generaron por el retiro voluntario de los 13 trabajadores afiliados al Sindicato de Obras Públicas fueron canceladas con cargo al renglón 173 correspondiente a las regalías a que tenía derecho el Departamento del Putumayo por la explotación de hidrocarburos, pero correspondiente a vigencias fiscales posteriores, esto es, que dicho pago se hizo con cargo al presupuesto de las vigencias fiscales de 1994, 1995 y 1996, sin que la reserva de apropiaciones del presupuesto del año 1993 con cargo al rubro 173 hubiera tenido un soporte real, como quiera que los recursos del crédito a diciembre 31 se habían agotado y los pagos correspondían realmente a la reserva de las Regalías.
En efecto, seis cuentas de cobro fueron canceladas en la vigencia fiscal de 1994, cuatro de ellas del rubro 173 de regalías y dos de la cuenta de fondos comunes, a Mauricio Guerrero García le fue cancelada la indemnización en 1995 y a José Antonio Garreta en 1996. Es decir, que con el crédito aprobado por la Ordenanza 030 de 1993 no se canceló ningún valor por concepto de indemnizaciones a que hacía referencia la misma.
Sin embargo, este hecho por sí solo no configura el delito que se le atribuye al ex Gobernador, ya que simplemente no se cumplió con uno de los propósitos para los cuales los recursos fueron autorizados, sino en la medida en que éstos hubieren sido ejecutados en finalidades distintas a la inversión social, al pago de salarios o prestaciones sociales.
En cuanto a las irregularidades relativas a que la ejecución de la adición presupuestal no se ajustó a las previsiones establecidas en las normas presupuestales, Ordenanza 030 del 28 de junio, el Decreto 890 del 21 de septiembre de 1993 y el Código Fiscal del Departamento, al comprobarse que se hicieron cruces con otras cuentas, como por ejemplo, debitarse $304.833.800 y recibirse créditos por $249.000.000, para un déficit de $55.833.800, al no habérseles atribuido consecuencias jurídicas por parte de la Fiscalía General de la Nación, la Sala no puede ocuparse de su análisis.
Además, en la acusación se precisó que con recursos del crédito fueron canceladas cuentas de cobro para las cuales no estaban destinados los recursos:
Cuenta
Concepto
Fecha
Valor
Folio
4853
Repuestos vehículos
Octubre 7-93
655.104
4- c.a.12
Planillas*
Jornales septiembre-vacaciones
Octubre 14-93
53.968.583
16-66 “ “
Planillas*
Jornales julio
Octubre 20-93
2.041.918
61-76
1060
Gasolina y aceite
Octubre 26-93
1.644.509
80
6786
Repuestos fotocopiadora
Noviembre 8-93
581.760
120
0088*8
Boxer
Noviembre 8-93
57.600
132
00168*
Suministros
Noviembre 8-93
269.741
134
00533*
Pinturas Escuela Santa Ma. Goreti
Noviembre 8-93
147.303
140
1301
Reparación-repuestos automotor
Noviembre 9-93
6.331.008
147
4687
Servicio transporte
Noviembre 9-93
79.200
170
Planillas*9
Jornales –salarios octubre-93
Noviembre10 –93
42.015.514
175-245
4949
Servicio de transporte
Noviembre11-93
39.600
246
6027
Servicio de transporte
Noviembre11-93
66.825
251
0251
Servicio de Transporte
Noviembre 17-93
1.190.400
269
Gastos que se afirma no corresponden a la destinación específica señalada en los artículos 3º y 4º de la Ordenanza 030 de 1993, al prever que “serán destinados para cubrir los gastos de prestaciones sociales, subsidio familiar, bonificación especial y servicios personales ocasionados por jubilaciones y retiro de trabajadores oficiales del departamento.”, de igual manera, del monto total, se separó un 10% “para la Caja de Previsión Departamental con destinación al pago de pensiones”, destinación que sólo podía ser variada una vez se cumplieran los mismos trámites efectuados para su consecución, según el artículo 20 de la Ordenanza 010 del 14 de noviembre de 1992, mediante la cual la Asamblea Departamental aprobó el presupuesto para la vigencia fiscal de 1993.
No resulta acertada la afirmación que genéricamente contiene la resolución de acusación respecto a que los recursos del crédito autorizado fueron agotados sin que ninguna de las deudas atrasadas fueran satisfechas. Desconoce tal imputación la transferencia de fondos efectuada al Fondo de Cesantías para el pago de
prestaciones sociales a que tenían derecho los trabajadores oficiales por la suma de $200.000.000 representados en el cheque No. 7592119 de octubre 15 de 1993, conforme se señala en la cuenta de cobro No. 1416 del día 11 (fl. 96 c.a.6), la suma de $155.202.941,50 girados al Fondo de Cesantías el siguiente 25, según cheque No. 7592134, tal como se desprende de la cuenta de cobro No. 1513 del 21 de octubre (fl. 98 c.a. 6), las transferencias efectuadas a la ESAP, el giro por la suma de $55.360.000 a la Caja de Previsión Social el 6 de octubre con el cheque No. 7591606 ( fl. 1 c.a.12) por concepto de pensiones, el pago de $64.069.546,32 con destino a subsidio familiar de abril a diciembre de 1991 de empleados y trabajadores departamentales (fl. 95 c.a. 12), de $91.157.481,60 por el mismo concepto por los meses de enero a diciembre de 1992 (fl. 100 c.a.12).
Igualmente, la cancelación de servicios prestados como conductor –mecánico en el año 1992 por la suma de $73.150 a Luis Francisco Quintero (fl. 111, 332 c.a. 12), bonificaciones por reemplazo atendiendo el artículo 10º de la Convención colectiva (fls. 296, 321,344 c.a. 12), vacaciones del año 91 ( fl.304 c.a. 12). Sin embargo, para definir la tipicidad de la conducta que se le atribuye al ex Gobernador, atendiendo los presupuestos ya definidos, han de consultarse las previsiones de la ley del presupuesto del Departamento del Putumayo, el Código Fiscal, la Ordenanza 005 del 8 de septiembre de 1992 publicada en la Gaceta Departamental el 23 de diciembre, la Ordenanza 010 del 14 de noviembre de 1992, mediante la cual la Asamblea Departamental expidió el Presupuesto de Rentas e Ingresos y Gastos para la vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1993, publicada en la Gaceta Departamental el 7 de enero de 1993, la Ordenanza 030 del 28 de junio de 1993 que autorizó al Gobierno Departamental la consecución del empréstito de mil millones de pesos y el Decreto 890 del 21 de septiembre de 1993, a través del cual se adicionó con dicha suma el presupuesto para la citada vigencia fiscal, pero solo respecto de los casos que
específicamente haya señalado la acusación no de otra manera se respetará el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia y el límite de competencia impuesto al juez, ya que el pliego de cargos fija el ámbito dentro del cual la Corte juzga y define la responsabilidad del procesado.
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el artículo 184 del Código Fiscal del Departamento del Putumayo señala los componentes del presupuesto e indica que del mismo hace parte el presupuesto de gastos que a su vez está integrado, entre otros rubros, por los pagos corrientes y operacionales de los cuales hacen parte la cancelación de los gastos relativos a la deuda interna o externa y de inversión.
La Ordenanza 010 de 1992 señala cuáles son los gastos de inversión, distingue para el efecto los recursos provenientes del IVA y de Regalías, éstos son destinados a 11 programas, entre ellos, el pago de la deuda interna, 3. Obras Públicas, que desarrolla en cuatro subprogramas: 3.1. Gastos operativos que a su vez comprende: el pago a trabajadores oficiales, las transferencias de ley, compra de combustibles y lubricantes, compra de combustible, repuestos para maquinaria y vehículos, telefonía rural; 3.2. Mantenimiento y construcción de vías carreteables y puentes; 3.3. Acueducto y alcantarillado, 3.4. Electrificación; 4. Educación, 5. Organización comunitaria, 6. Salud, 7. Convenios, 8. Fomento y desarrollo comunitario, 9. Fomento agro ganadero y forestal, 10. Organización y 11. Deuda departamental.
Según lo ya precisado, los dineros que ingresaron al presupuesto mediante el Decreto 890 del 21 de septiembre de 1993, tenían como destinación “cubrir los gastos de prestaciones sociales, subsidio familiar, bonificación especial y servicios personales ocasionados por jubilaciones y retiro de trabajadores oficiales del departamento”, es decir, que la asignación correspondía a aquellos gastos que se encuentran protegidos por la ley penal, por corresponder a prestaciones sociales.
No obstante que el rubro destinado a pago de salarios no se encontraba previsto como destinación específica de los recursos obtenidos mediante el crédito, lo cierto es que la destinación que bajo este concepto se les dio corresponde a la protegida por el artículo 399 del Código Penal, esto es, que el cambio de aplicación se produjo dentro del mismo rubro determinado por el Presupuesto para dicha vigencia Fiscal, ya que no sólo está calificada como pago de salarios sino el presupuesto la tiene prevista como gasto de inversión, lo que permite concluir que la ejecución de la partida asignada mediante los pagos realizados por jornales de los meses de septiembre y octubre, a los que se refiere la acusación no se adecuan a la prohibición de cambio de destinación a que se viene haciendo referencia.
También, puede afirmarse que la autorización de las cuentas de cobro 4853, 1301 y 1060 destinadas al pago de repuestos de vehículos, combustible y lubricante no constituyeron una infracción a la ley penal, ya que estos rubros se encuentran señalados en el Presupuesto Departamental para el año de 1993 como gastos de inversión, Capítulo II Inversión Recursos de Regalías, Proyecto 3. Subprograma 3.1., Proyectos 3 y 4. Así como la cuenta de cobro 00533 destinada al pago de pintura para la Escuela Santa María Goreti, obra que está prevista en el Programa 4. Educación, Proyecto 16, como gasto de inversión social.
En cuanto se relaciona con las cuentas de cobro 0088, 00168, para cancelar suministros y las 4687, 4949, 6027 y 0251 relativas al pago de servicio de transporte no fueron incluidas en la acusación como hechos o situaciones en las cuales el ex Gobernador hubiera incurrido en la conducta que se le atribuye, por lo tanto, la Corte carece de competencia para referirse a las mismas.
El cargo atinente a que los recursos del crédito que fueron utilizados para cancelar a Luis Francisco Quintero sus servicios como chofer mecánico de la ambulancia de Puerto Rico del 1º al 31 de diciembre de 1992 (fl. 111 c.a.12) constituyeron un desvío de los recursos carece de fundamento, pues como ya quedó expresado se trataba del pago de un jornal atrasado que no sólo corresponde al destino señalado para los recursos sino que no se opone a la protección establecida por el Código Penal como erradamente sostiene la Fiscalía en la acusación.
Finalmente, en cuanto la orden de pago relativa a la cuenta de cobro No. 6786 por concepto de repuestos para la fotocopiadora de la Gobernación por la suma de $581.760, gasto que fue ordenado por el procesado el 14 de mayo de 1993, previa solicitud elevada por el Jefe de la Oficina de Compras y el Secretario de Hacienda indicando que sería cancelado su valor con cargo al “Programa 2 Proyecto 82 R. Crédito, Capítulo III artículo 3”, rubro que es reiterado al momento de ser aprobada la cuenta de cobro por el Jefe de la Sección de Presupuesto, en tanto que en la Resolución 0003359 del 19 de agosto de 1993, mediante la cual se reconoce la existencia de la deuda y se ordena su pago, no se especificó el capítulo al cual se imputaría el pago, el que finalmente se efectuó mediante el giro del cheque No. 7592144 de la cuenta del Banco Ganadero el 8 de noviembre de 1993 en la que se manejaban los recursos del crédito.
Verificado el rubro al cual pertenece el pago imputado se advierte que corresponde al Capítulo III, Secretaría Financiera, Programa 2. Gastos Generales, artículo 3º Materiales y suministros, Numeral 82, que se proveía con recursos de Regalías, de la misma cuenta en la que se depósito el préstamo en cuestión. Pero, de acuerdo con lo que ha venido señalándose en dicha cuenta se manejaron recursos conjuntos del crédito y de regalías, de tal manera que no existe certeza respecto de que, en efecto, para el momento en que se dispuso la cancelación de la deuda, que corresponde a un capítulo distinto, al de gastos de funcionamiento, se haya cancelado con recursos del crédito y no de regalías como se ha señalado inicialmente, si se tiene en cuenta que mediante Decreto 409 del 23 de junio de 1993 se aprobó una adición presupuestal de $20.000.000 para ese rubro (fl.199 c.a No. 5) y con el Decreto 807 del 15 de julio de 1993 se adicionó una partida de $14.000.000 (f.210, c.a. 5). Duda que se fortalece cuando quiera que de acuerdo con los extractos bancarios para el momento en que fue depositado el valor del crédito, la cuenta aparecía con un saldo a favor de $ 1.945.297,28 (fl. 102 c.a.5) suma mas que suficiente para cubrir el valor de la cuenta de cobro que ascendía a $581.760, y aún más, para la misma fecha en que se giró el cheque por la suma señalada se depositaron $ 218.000.000 (fl. 126 c.a. 5).
Luego, al no estructurarse la tipicidad de la conducta respecto del cambio de destinación de los recursos, como lo sostiene el Fiscal General en la acusación, la Sala debe emitir fallo absolutorio por este cargo.
3.1.2. PREVARICATO POR ACCIÓN
3.1.2.1. ASPECTO OBJETIVO
SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, ex Gobernador del Putumayo, fue acusado del delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 149 del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos y aplicable, en todo caso, en virtud del principio de
favorabilidad por establecer penas mas benignas que el artículo 413 de la ley 600 de 2000, que señala:
“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”.
La actual descripción de la conducta que reprime el Código Penal coincide en lo sustancial con la que preveía el artículo 149 del anterior Código Penal y la modificación que le introdujo el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, respecto de las cuales el legislador aumentó la pena restrictiva de la libertad en sus extremos punitivos, incluyó la pena de multa, aumenta su máximo en la norma vigente y fija en cinco años la inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas.
Del contenido de la norma transcrita, se colige que los servidores públicos, en todos sus niveles, están obligados a interpretar y a aplicar el derecho de una manera razonable, conforme con la Constitución Política, por lo que su comportamiento estará incurso en la prohibición cuando se traduzca en una resolución, dictamen o concepto ‘manifiestamente contrario a la ley’.
Esta expresión constituye un elemento normativo del tipo penal, sobre el que la Corte ha concluido que para que la actuación referida a la interpretación de la ley pueda ser considerada como prevaricadora debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma” 10, cuando su contenido literal y su finalidad sean suficientemente claros, en tanto que, cuando el texto y sus alcances resultan complejos, ya sea porque su redacción es confusa o porque admite interpretaciones contradictorias no podrá atribuírsele a esa interpretación ni a las decisiones desacertadas la condición de manifiestamente ilegales 11, cuando la decisión del funcionario esté fundada “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las aplicables al caso” 12, con ponencia de quien cumple aquí similar cometido.
En consecuencia, para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, ha sostenido la Sala, debe reflejar de manera clara e irrazonable su oposición al mandato jurídico contenido en la norma, revelar objetivamente el simple capricho, la mera voluntad arbitraria del funcionario, como por ejemplo, cuando la decisión carece de sustento fáctico o jurídico, o simplemente cuando el proceder del servidor público refleja un desconocimiento burdo y mal intencionado de la ley.
3.1.2.2. EL ASUNTO OBJETO DE DEBATE
En lo atinente a la imputación que por el delito de prevaricato por acción formula el Fiscal General de la Nación contra el Ex Gobernador del Putumayo, SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, se hace consistir en la orden emitida por el funcionario para que fueran canceladas las bonificaciones, salarios y demás derechos que se generaron del acuerdo celebrado el 29 de marzo de 1994, entre el Sindicato de Trabajadores y el Gobierno Departamental para el retiro voluntario del Presidente de la organización sindical, pues a pesar de habérsele aceptado la renuncia a Gustavo Pérez Lozano a partir del 1º de mayo de 1994, la administración departamental se comprometió a pagarle los salarios hasta el mes de noviembre de 1996, cuando terminaba el compromiso sindical con la UTRADEC-CGDT, así como a reconocerle dicho tiempo para efectos de la pensión de jubilación.
En criterio del acusador, el contenido de dicha acta no sólo se aparta de lo acordado con la dirigencia sindical en noviembre de 1993, sino que contiene cláusulas que desbordan abiertamente el ordenamiento jurídico, pues al haber pactado la suma de $20.000.000 por el fuero sindical que ostentaba, negociación que es ‘inobjetable’, el dirigente sindical había perdido por voluntad propia las prerrogativas que tenía, por lo que resulta abiertamente ilegal que la administración le siguiera pagando salarios hasta noviembre de 1996.
Para la Fiscalía, la expedición de la resolución, que ordena el pago de los derechos reconocidos en la citada acta, es una decisión prevaricadora porque desconoce abiertamente la previsión legal relativa a que el pago de un salario requiere necesariamente de la prestación del servicio, por lo tanto, aceptada la renuncia voluntaria del Presidente del Sindicato, dicha renuncia dio lugar a que perdiera toda protección foral, y su vinculación con el Departamento, situación que lesiona gravemente el interés que el Estado tiene en que sus funcionarios actúen acordes con la ley, máxime cuando lo que se pretendía era favorecer al trabajador para que pudiera desplazarse a la ciudad de Bogotá a cumplir con sus compromisos sindicales ante la evidencia de su retiro.
3.1. 2.3. DEL ÁMBITO DE PROTECCIÓN DEL FUERO SINDICAL
Se encuentra establecido que Gustavo Pérez Lozano, Oficial 13 A calificado departamental, era el Presidente del Sindicato Unión de Trabajadores del Putumayo (fl.99 c.o.1), que participó en la negociación de la Convención Colectiva suscrita con el Gobierno Departamental el 25 de enero de 1993, y a la vez, era miembro del Comité Ejecutivo de Unión Nacional de Trabajadores Estatales de Colombia UTRADEC, organización de segundo grado, conforme el reconocimiento que hizo el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través de la Resolución 03623 del 22 de noviembre de 1993 emitida por el Jefe de la División del Trabajo de la Dirección Regional de Bogotá (fl. 93 c.o.1).
También, que el Gobierno Departamental impulsó un plan de retiro voluntario de trabajadores y dirigentes sindicales, para lo cual llevó a cabo negociaciones con el Sindicato que se plasmaron en acta del 2 de noviembre de 1993 (fl.104 c.o.1), en la que igualmente, se consignó, que los trabajadores que hicieran parte del Comité Ejecutivo de una Central Obrera podían negociar directamente con la Gobernación, aspectos adicionales a este acuerdo.
Posteriormente, el 29 de marzo de 1994 se llevó a cabo un acuerdo entre la Gobernación y representantes de la UTRADEC y el Sindicato Departamental para el retiro negociado de su Presidente, en el que se pactaron como bonificaciones especiales: reconocer y pagar por fuero sindical y representación nacional otorgada por el Ministerio del Trabajo la suma de $20.000.000, “los salarios reales hasta el mes de Noviembre de 1996, fecha en la cual termina su período como miembro del Comité Ejecutivo de UTRADEC-CGDT.” (fl. 90 c.o.1).
Efectivamente, Gustavo Pérez Lozano presentó renuncia irrevocable al cargo de Oficial 13 A Calificado indicando que “acogiéndome en todo su contenido al acta suscrita de retiro voluntario de trabajadores miembros ejecutivos de centrales obreras” (fl. 98 c.o.1). Renuncia que le fue aceptada mediante Resolución No. 001984 del 30 de mayo de 1994 suscrita por el entonces Gobernador, SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, a partir del 1º de mayo de ese año, además, de disponer el pago de “cesantías, bonificaciones y demás derechos originados por el acta, la convención colectiva y leyes del rubro presupuestal.” (fl. 96 c.o.1).
Analizada objetivamente la conducta desplegada por el procesado en su condición de Gobernador del Departamento del Putumayo, al haber implementado el acuerdo celebrado el 29 de marzo de 1994 con el Presidente del Sindicato de Trabajadores Oficiales para que éste renunciara a tal condición, pero sólo en lo atinente al reconocimiento salarial con posterioridad a su desvinculación laboral con el ente territorial hasta noviembre de 1996 y a que dicho tiempo le fuera tenido en cuenta para la pensión de jubilación, es claro que resulta contraria a la ley, por cuanto, aceptada la renuncia del trabajador con una fecha determinada, a partir de ésta cesó el vínculo laboral, y por ende, carecería de todo sustento legal la posibilidad de que el ex trabajador recibiera valor alguno, por concepto de salario.
En efecto, el artículo 122 de la Carta Política señala que no habrá empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. De lo que se colige, que habiendo terminado el contrato laboral que vinculaba a Gustavo Pérez Lozano con la función pública en virtud a la aceptación de la renuncia que presentó, no podía la administración afectar, con posterioridad, el presupuesto con cargas laborales que no estuvieran debidamente justificadas, ordenadas y previstas. Luego, al Gobernador no le estaba permitido ordenar el pago de un salario cuando el trabajador ya había perdido dicha condición y menos aún, reconocerle un tiempo durante el cual no tuvo la condición de servidor público para acumularlo al exigido para obtener la pensión de jubilación, derecho para cuya consolidación es absolutamente necesario cumplir con exigencias legales atadas, por supuesto, a la existencia de un vínculo laboral con el sector público o privado.
Por consiguiente, la actuación del procesado al darle validez legal a estos aspectos del acuerdo que han sido cuestionados por la Fiscalía, con la expedición de la Resolución mediante la cual le reconoce la Gobernación a Gustavo Pérez Lozano la existencia de unos derechos que carecen de sustento normativo, su conducta se ubica en la previsión contenida en el artículo 149 del Código Penal de 1980 y recogida por el artículo 413 del actual Estatuto Punitivo, bajo la denominación de prevaricato por acción.
Tampoco, existe reparo alguno en torno a que el comportamiento es predicable del procesado, quien para el momento de los hechos se desempeñaba como Gobernador y tenía a su cargo, la nominación y la capacidad para afectar el Presupuesto del Departamento de conformidad con la Ordenanza 010 de 1992, aprobatoria del mismo, y los decretos respectivos que ordenaban su ejecución, así como el contenido de la Convención Colectiva suscrita con el Sindicato Unión de Trabajadores del Putumayo. Además, suscribió los actos cuestionados, esto es, el acuerdo del 29 de marzo de 1994 y la Resolución No. 001984 del 30 de mayo de 1984, por la cual la administración reconoce los derechos que se derivan del acta.
3.1.2.4. DE LA RESPONSABILIDAD
Sin embargo, para deducir la responsabilidad penal que le atribuye la Fiscalía en el pliego de cargos es preciso considerar las circunstancias dentro de las cuales dichos actos fueron ejecutados. Perspectiva desde la cual, se concluye que el compromiso adquirido por el Gobierno Departamental con los representantes de la organización sindical del nivel nacional y departamental no puede ser analizado fuera del contexto en el que se profirió el acto administrativo, sino como producto de la negociación de la posición que ostentaba el trabajador como Presidente del Sindicato Unión de Trabajadores del Putumayo, quien de acuerdo con los testimonios allegados tenía una amplia acogida entre la clase trabajadora, lo que le había dado la oportunidad de formar parte de una organización de nivel nacional hasta el mes de noviembre de 1996, circunstancia que impedía que la administración departamental diera por terminada la relación laboral, en virtud al fuero que lo protegía.
El artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º del Decreto 204/57 13, definió el fuero sindical como la garantía otorgada a algunos trabajadores para no ser despedidos ni desmejorados en sus condiciones de trabajo ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.
Respecto al tiempo de protección, la norma vigente para la época de los hechos, artículo 57 de la Ley 50 de 1990, que recoge en esencia lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto 2351 de 1965, expedido por el Gobierno Nacional en uso de facultades de estado de sitio, modificó el literal c) del artículo 406 del Código Laboral, señalaba que: “Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación y confederación de sindicatos, sin pasar de cinco principales y cinco suplentes y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses mas. “
La garantía del fuero sindical fue constitucionalizada a partir de la promulgación de la Carta Política de 1991, que en su artículo 39 la establece primariamente a favor del sindicato, ya que está concebida para proteger los derechos de asociación y libertad sindical, y sólo de manera secundaria protege los derechos laborales del trabajador sindicalizado, según lo ha sostenido la Corte Constitucional 14, afirmación que ha sido reiterada para señalar que la protección para los trabajadores que gozan de fuero sindical se otorga en razón de su pertenencia a un sindicato y como protección a sus derechos de asociación y sindicalización 15.
Dichas normas son aplicables al caso que se analiza, ya que el Sindicato estaba conformado por trabajadores oficiales, el trabajador no desempeñaba puesto de confianza, dirección o manejo a que se refería la prohibición establecida por el artículo 409 del C.S.T. declarada inexequible por la Corte Constitucional 16, en la medida en que la única prohibición de rango constitucional se erigió para los miembros de la Fuerza Pública.
Frente a la posibilidad de que el aforado pudiera negociar a título personal dicha protección, el artículo 114 del Código Procesal del Trabajo 17 prevé en el trámite del permiso solicitado por el patrono para despedir al trabajador aforado la conciliación. En principio, la Corte Constitucional consideró que el hecho de que el trabajador conciliara un fuero encaminado a proteger la organización sindical iría en contravía del artículo 39 de la Carta Política, pero a la vez, se restringiría un mecanismo que ha sido definido como ajustado a la Carta Política, entre otras razones, por constituir “una proyección en el nivel jurisdiccional del espíritu pacifista que informa la Carta en su integridad” 18, criterio que fue avalado al decidir sobre la constitucionalidad de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia cuando señaló que la ley podía establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos, tensión que fue resuelta mediante una sentencia con efectos moduladores, al condicionar la aplicabilidad de la conciliación, a que de su realización sea notificado el Sindicato y participe en ella. 19
En consecuencia, la negociación efectuada entre el trabajador y los representantes del Sindicato de base y la Federación con el Gobierno Departamental se ajustó a los parámetros constitucionales y legales, y como quiera que la protección foral para el dirigente sindical en su condición de miembro del Comité Ejecutivo de la UTRADED – CGDT se extendía hasta el mes de noviembre de 1996, debe entenderse que el acuerdo relativo a que hasta esa fecha se le pagarían los salarios reales que le correspondieran, estuvo referida a que la administración reconocía al trabajador aquellas sumas por concepto de indemnización a que realmente tendría derecho, incluso a seis meses mas, de acuerdo con la previsión legal, situación que vinculaba al Departamento de Putumayo, por cuanto, la representación sindical que ostentaba se derivaba de su condición de trabajador al servicio del Departamento.
Del mismo modo, y contrario a lo sostenido por el Fiscal General de la Nación, el acuerdo que contiene el acta del 29 de marzo de 1994 relativo a que el tiempo que se tiene en cuenta para efectos del pago de una indemnización sería reconocido para los efectos de la pensión de jubilación no obedece a un propósito cierto y manifiesto de quebrantar la ley, sino a la motivación urgente de superar la crisis económica en que se encontraba el ente territorial en virtud a los enormes costos que representaba la permanencia del Presidente del Sindicato al servicio del Departamento, dada su influencia sobre los trabajadores que en los eventos de efectuar paros lograba la paralización de la administración, aspecto que es corroborado por Miguel Ángel Cifuentes, entonces, diputado a la Asamblea, (fl.202 c.o.1 Corte), hasta el punto que se ocasionaban graves perjuicios económicos que el procesado calcula en sumas diarias equivalentes a la ofrecida como parte de la indemnización.
Por consiguiente, no asistía al mandatario el propósito de desconocer, de decidir en contra de las previsiones legales, a las que de todas maneras quedó atado el reconocimiento del derecho a la pensión, en la medida en que se indicó en la citada resolución que “ ordénase pagar cesantías, bonificaciones y demás derechos originados por el acta, convención colectiva y leyes del rubro presupuestal que para caso (sic) corresponda y pactado a su retiro”, es decir, que para la concreción de cada uno de los derechos señalados en el acta era indispensable acudir a las previsiones señaladas en la ley y en la convención colectiva y cumplir cada una de sus exigencias para que el derecho tuviera concreción.
Por consiguiente, dada la ausencia de una actitud dolosa por parte del procesado, los cargos imputados en la acusación por este ilícito deben ser desechados, absolviéndolo de ellos.
3.1.3. DEL PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE UN TERCERO
3.1.3.1. ASPECTO OBJETIVO
La conducta punible que se le atribuye al procesado se encontraba prevista, para la época de los hechos, en el artículo 133 del Código Penal que señalaba:
“El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes de particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años.”
El inciso 2º fue modificado por el artículo 2º de la ley 43 de 1982 que prevé
“Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años de prisión, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años.”
Como ya quedara precisado se encuentra demostrada la calidad de servidor público del procesado, como Gobernador del Departamento de Putumayo, lo que le brinda la calidad de aforado. Igualmente, que en desarrollo de sus funciones, presentó a consideración de la Asamblea Departamental el proyecto de Ordenanza que le permitió obtener un empréstito por la suma de mil millones de pesos , autorizado mediante la Ordenanza 030 del 28 de junio de 1993, destinado específicamente al pago de la deuda laboral contraída con los trabajadores oficiales por jubilaciones o retiro, el que fue agotado en la vigencia fiscal de ese año, sin que se hubieran efectuado las reservas respectivas para la indemnización generada por el retiro voluntario de trabajadores.
En desarrollo del plan de retiro voluntario de trabajadores, se realizaron varios acuerdos con el Sindicato, uno de ellos, respecto del Presidente del Sindicato Unión de Trabajadores del Putumayo, en el que según la Fiscalía se pactó el pago de sumas de dinero como indemnización por el fuero sindical señalado ‘inobjetable’, las bonificaciones a que tendría derecho por sus años de servicio al Departamento, que ascendieron a $26.846.008 y la relativa al pago de salarios
hasta noviembre de 1996, fecha en que culminaría el período como miembro del Comité Ejecutivo de la UTRADEC-CGDT. Este último reconocimiento fue señalado por la Fiscalía como abiertamente ilegal, por carecer de sustento legal tal reconocimiento por haber concluido la relación laboral con la aceptación de la renuncia, concepto que ascendía a $ 8.664.128, que fueron reclamados por el ex trabajador a través de la cuenta de cobro No. 004357 como indemnización.
El delito de peculado por apropiación, de acuerdo con el pliego de cargos proferido por el Fiscal General de la Nación, se circunscribe al hecho de que el Ex Gobernador hubiera expedido un acto administrativo ordenando el pago de los derechos que se derivaban del acta de conciliación realizada el 29 de marzo de 1994, de manera concreta, al pago de salarios por un período durante el cual Gustavo Pérez Lozano no tenía vínculo laboral alguno con la administración departamental, ya que si bien califica como ilegal la orden de pago de la suma de $26.846.008, valor que fue cancelado por el Departamento el 20 de febrero de 1996 (fl. 83 y 95 c. Fiscalía 38 S), atendiendo el fallo de tutela emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mocoa, esta suma correspondía al reconocimiento bonificaciones y prestaciones a que tenía derecho por el tiempo laborado, lo que en lógica se traduciría en una afectación, igualmente, ilegal del erario, no le atribuyó esta consecuencia, lo cual indica falta de claridad en la percepción fáctica y jurídica de este hecho por parte del ente acusador.
3.1.3.2. ESTRUCTURACIÓN DE LA CONDUCTA
Debe comprobarse a través de los elementos de juicio allegados al proceso si, en efecto, la circunstancia de que el Gobernador haya emitido la Resolución No. 1984 del 30 de mayo de 1994 ordenando pagar los derechos originados por el acta del 29 de marzo anterior, tuvo la potencialidad suficiente para afectar el erario y que no se consumó el ilícito por circunstancias ajenas al procesado, según la acusación.
La consumación del delito de peculado por apropiación, según lo ha precisado la Sala, por ser un tipo instantáneo, se produce en el momento que se efectúa la ilegal apropiación del bien que ingresa al ámbito de lo público, esto es, cuando el agente realiza actos externos de disposición del objeto, pasándolo a su patrimonio personal, o en este caso, al del tercero, perdiendo su naturaleza la función pública sobre dicho bien.20
“Es claro que el punible de peculado por apropiación es de carácter instantáneo, como quiera que se consuma cuando el bien público es apropiado, es decir, cuando mediante un acto externo de disposición de la cosa o de incorporación de ella al patrimonio, se evidencia el ánimo de detentarla”
El procesado tenía la disponibilidad jurídica sobre el erario del ente territorial, en la medida en que al Gobernador corresponde la administración y dirección activa de los fondos y bienes públicos, de acuerdo con las normas legales, así como su administración pasiva, en el proceso de liquidación, reconocimiento, ordenación y pago de las obligaciones departamentales por conducto de la Secretaría Financiera, según lo preveían los artículos 21 y 22 del Código Fiscal del Departamento, Ordenanza No. 005 de 1992 (fl. 210 c a. 55-16657).
En consecuencia, debe examinarse, si bastaba el proferimiento del acto administrativo, Resolución que ordena el pago de los derechos generados del acta,
para afectar el presupuesto departamental creando la posibilidad cierta de que el valor liquidado pasaría al peculio del particular, o por el contrario, la orden genérica de pago emitida, y de la que necesariamente debía hacer parte la acta contentiva del acuerdo, carecían de trascendencia jurídica en lo atinente al reconocimiento de salarios por un período no laborado y a tener dicho lapso en cuenta para la pensión de jubilación.
Con anterioridad, la Sala indicó que de manera objetiva el reconocimiento contenido en el acta del 29 de marzo de 1994, a favor del trabajador y Presidente del Sindicato de Unión de Trabajadores del Putumayo, respecto a que como parte del acuerdo para que renunciara voluntariamente al cargo que ocupaba se le pagarían los salarios reales que le correspondieran hasta la fecha en que concluyera el nombramiento como miembro del Comité Ejecutivo de la Federación UTRADEC – CGDT era ilegal, en la medida en que se le había aceptado la renuncia al cargo de trabajador oficial, luego no podría devengar salario por carecer de vínculo laboral.
Por consiguiente, al disponer el Gobernador el pago de los derechos que se generaran de dicha acta, tal orden no podría ser efectiva en relación con el pago de los citados salarios, por ser abiertamente ilegal y menos aún cuando se trataba de un cobro anticipado, es decir, que era completamente ineficaz, ante la imposibilidad de otorgarle consecuencias jurídicas, por desconocer claras disposiciones constitucionales y legales, artículos 122 y 345 de la Carta Política, que lo hacían inviable.
De otra parte, atendiendo las previsiones fiscales del Departamento, se concluye que no bastaba con el reconocimiento del derecho, sino que era indispensable que se acreditara el derecho con la respectiva constancia de trabajo, se liquidara su monto, se ordenara el gasto, artículos 22, 31 y 32 del Código Fiscal, requisitos que no se cumplieron en este caso, quedándose el acuerdo en la simple conciliación de intereses reflejada en el acta, en la medida en que el Gobernador no autorizó la cuenta de cobro.
Luego, siendo no sólo ineficaz la cláusula pactada en tal sentido, sino que al no reunir las exigencias legales para aprobar el gasto y afectar de manera concreta un rubro presupuestal mal puede afirmarse que el acto desplegado por el ex Gobernador haya afectado de manera cierta el erario, o lo haya puesto ante un peligro inminente de que sus recursos pasaran al patrimonio de un particular sin justa causa legal. Por lo tanto, al no haberse concretado el derecho de una manera cierta ni siquiera podía considerarse que el ilícito pueda ser juzgado en la modalidad de tentado, por la falta de potencialidad absoluta de afectación del bien jurídico protegido, lo que impide la estructuración del tipo penal en los términos a que se refiere el artículo 133 del Código Penal.
De otra parte, debe señalarse que dentro del contexto en que se presentaron los hechos, el entendimiento y alcance que debe dársele a la cláusula en referencia es otro muy distinto, esto, es que la suma equivalente a los salarios que percibiría por ese período correspondían a una indemnización por el amparo foral, como así se expresó en la cuenta de cobro No. 004357 presentada por el ex trabajador Gustavo Pérez Lozano por la suma de $8.664.128, no alude al pago de salarios sino al reconocimiento de una indemnización derivada de la renuncia al fuero sindical, como así lo concluyó la Sala, es decir, que el pacto celebrado en tal sentido no era ilegal, además, de que no concluyó su trámite, hasta donde se tiene conocimiento, como quiera que el Ordenador del gasto, esto es el Gobernador, no la suscribió, además el acuerdo fue demandado por la Administración Departamental.
En consecuencia, se absolverá al procesado por este ilícito.
3.2. PROCESO 16657. CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS, FALSEDAD MATERIAL DE SERVIDOR PÚBLICO EN DOCUMENTO PÚBLICO Y PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE UN TERCERO
3.2.1. CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS-FALTA DE REQUISITOS ESENCIALES
3.2.1.1. ASPECTO OBJETIVO
El delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de las exigencias legales que se imputa al procesado estaba previsto como hecho punible en el Libro II, Título III, Capítulo IV, de la Celebración indebida de contratos, del Decreto Ley 100 de 1980, artículo 146 (norma que ha sido modificada por los artículos 1º del Decreto 141 de 1980, 57 de la Ley 80 de 1993 y 18 de la Ley 190 de 1995), modalidad delictiva tendiente a proteger el bien jurídico de la administración pública, al señalar:
“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”.
El nuevo Código Penal, ley 599 de 2000, establece en el artículo 410 el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales en los siguientes términos:
“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejerció de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.
La descripción de la conducta del contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en los Códigos Penales de 1980 (con las modificaciones aludidas) y de 2000 difieren en cuanto el primero contemplaba como un elemento subjetivo del tipo el propósito de “obtener un provecho ilícito” por parte del servidor público que tramite contratos sin “observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos”, en tanto que, la norma vigente sanciona la conducta sin exigir el provecho indebido para sí, para el contratista o para un tercero.
La estructuración de la conducta que demanda un ingrediente subjetivo y la sanción prevista en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 (modificado por el artículo 1º del Decreto 141 de 1980 y 57 de la Ley 80 de 1993) para el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, impone ante el tránsito de legislación, que la situación que dio origen a este proceso penal sea examinada conforme a la ley vigente al momento de realizarse la conducta punible, es decir, el Código Penal de 1980, con las reformas aquí indicadas, al haber tenido lugar los hechos en enero de 1994.
En torno a los presupuestos del tipo penal contenido en el artículo 146 del C. P., en fallo reciente, la Sala tuvo oportunidad de precisar que en consideración al modelo descriptivo de la conducta, que establece un tipo en blanco en la medida en que requiere complementarse con otras disposiciones 21 y analizarse dentro del contexto de los principios de rango constitucional que le asigna el artículo 209 a la función administrativa, al indicar que ésta debe orientarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, así como servir a los intereses generales y cumplir los fines esenciales del Estado, todo lo anterior, conjugado con las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, adoptado por la Ley 80 de 1993 que derogó el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que la desarrollan y complementan, normatividad que permite definir el marco legal de la conducta que se atribuye al procesado.
La Corte precisó, entonces, que el principio de legalidad constituye, sin duda, la columna vertebral en la Administración Pública en materia de contratación, al determinar la ley las competencias, facultades, deberes, derechos y obligaciones que les son inherentes, así como los fines que han de orientar la conducta de quienes intervienen en la contratación. De tal manera, que sus premisas orientan y definen las decisiones que los servidores públicos deben adoptar en el tema de la contratación.
Es así como los recursos que se destinen a tal propósito se deben encontrar apropiados en el respectivo presupuesto anual, para que las partidas asignadas puedan ser ejecutadas conforme a los planes trazados por la administración en sus diferentes niveles y el gasto pueda realizarse previa la expedición del certificado de disponibilidad.
Determinada la necesidad del servicio, el funcionario contratante deberá definir de acuerdo con el régimen legal de contratación la clase de contrato, el sistema para su suscripción, en definitiva, agotar todas y cada una de las exigencias normativas establecidas, en desarrollo de los principios tanto de rango constitucional como legal, es decir, que deberá respetar los principios de transparencia y de objetividad a que se refieren los artículos 24 y 26 de la ley 80 de 1993, esto es, que el servidor público le está vedado actuar de manera improvisada, caprichosa o subjetiva.
De conformidad con el artículo 24 de la ley 80 de 1993, el principio de transparencia se concreta, entre otros aspectos, en la escogencia del contratista a través de los procedimientos establecidos, para la contratación directa, la licitación o concurso públicos, salvo los casos expresamente previstos en el numeral 1º de esa norma; ya que el proceso de selección debe ser objetivo, como lo ordena el artículo 29 ibídem, cuando señala que se tendrá por objetiva aquella “selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”.
De acuerdo con lo anterior, queda excluida de la contratación administrativa la arbitrariedad, en la medida en que cualquier discrecionalidad que se prevea debe responder a los parámetros señalados, es decir, que no puede obedecer al simple capricho o subjetividad del funcionario, sino orientada por el interés general, los fines del contrato, la transparencia, la economía, la igualdad, entre otros.
La Corte concluyó, en la citada oportunidad, que el propósito de obtener un provecho ilícito, al que se refiere el artículo 146 del Código Penal, se deriva de la conducta ejecutada por el servidor público al celebrar el contrato sin acatar los principios y las normas tanto de orden constitucional como de carácter legal aplicables a la contratación por preferir otros factores, de orden personal o particular, que lo determinaron a suscribir los convenios en las condiciones conocidas en el proceso.
Además de lo ya indicado, conviene precisar que no todo el proceso contractual es objeto de tutela penal en cuanto al cumplimiento de sus requisitos esenciales, tal como lo prevé el artículo 146 del Código Penal de 1980, hoy 410, como quiera que la descripción de la conducta objeto de reproche penal señala que habrá lugar a la sanción penal cuando quiera que en la tramitación, celebración o liquidación del contrato se lleven a cabo sin el cumplimiento de los requisitos esenciales.
Como quiera que el procedimiento contractual se encuentra sometido al principio de legalidad, esto conlleva que la actuación que en tal sentido despliegue la administración debe cumplir una serie de trámites, requisitos y formalidades en cada una de las etapas que componen la contratación estatal, referidas al trámite precontractual según la modalidad (directa, licitación o concurso y de urgencia), a su celebración o perfeccionamiento, ejecución y liquidación; fases que en diversa medida el legislador ha protegido mediante la previsión de tipos penales, como el que es objeto de análisis, en el que claramente se excluye la de ejecución del contrato que comienza a partir del momento en que éste ha sido celebrado, y que por lo demás, carece de una etapa precontractual dado su carácter excepcional en virtud a la celeridad y prontitud que le son propios, permitiendo que la administración seleccione el contratista, sin desconocer claro está los principios de economía, transparencia y el deber de selección objetiva a que se refiere la ley de contratación.
3.2.1.2. ASUNTO QUE SE DEBATE
De acuerdo con lo precisado por la Fiscalía General de la Nación en el pliego de cargos proferido el 26 de octubre de 1999, se atribuye a SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ el haber celebrado los contratos 026 y 027 fechados el 1º de enero de 1994 en abierto desconocimiento del principio de transparencia a que se refiere el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, ya que para beneficiar al contratista Nelson Montero, la administración a su cargo fraccionó el contrato que tenía por objeto la reparación del buldózer marca Caterpillar D6B 44A Serie 10211, pues sumados los rubros pertinentes el valor ascendía a $41.893.350, cantidad muy superior al límite establecido para la contratación directa, evitando el mecanismo de la licitación.
Siendo la entidad contratante el Departamento del Putumayo sus actuaciones debían sujetarse a las normas tanto del orden nacional como a las regionales, en este caso, el Código Fiscal y la Ordenanza aprobatoria del presupuesto de la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 1994, motivo por el cual deben particularizarse las normas aplicables a los citados contratos, para definir si en su celebración se cumplieron los requisitos considerados como de carácter esencial.
En cuanto tiene que ver con las normas fiscales del Departamento, se constata que mediante Ordenanza No. 023 del 18 de diciembre de 1993 se modificó el Código Fiscal expedido por Ordenanza No. 05 del 8 de septiembre de 1992. Es así como, el artículo 254 establecía que los contratos por cuantía superior a las 200 unidades de UPAC debían constar por escrito, el artículo 290 señalaba los casos en que podía prescindirse de licitación o concurso: …5) cuando se trate de la prestación de servicios…, el artículo 339 fijaba el procedimiento a seguir según la cuantía cuando se trate de contratos de obras públicas, indicando que los contratos entre 500 y 6000 UPACS no requieren licitación, entre 6000 y 14000 UPACS era necesaria la licitación privada, y los que correspondieran a una cuantía superior a los 14000 UPACS debían adjudicarse mediante licitación pública.
Como quiera que no se le imputa al procesado irregularidad alguna en lo que tiene que ver con el respeto a la ley del presupuesto, es decir, con la previsión del gasto, la imputación y ejecución del contrato con estricto acogimiento a lo establecido en la Ordenanza que aprobó el presupuesto departamental y al estar limitada su decisión al ámbito de la acusación, lo que releva a la Sala de un examen sobre el particular.
Respecto a la aplicabilidad al caso que se examina de la ley 80 del 28 de octubre de 1993, publicada en el Diario Oficial 41094, se advierte que dicho Estatuto señaló de manera expresa la fecha de su vigencia y los artículos del Estatuto anterior, Decreto 222 de 1983 y ley 591 de 1992 (ocupación y adquisición de inmuebles e imposición de servidumbres, actividades que pueden ser consideradas como científicas y tecnológicas), que seguirían vigentes, sin que ninguno reglamente el tema que se analiza, también dispuso en el artículo 81 que salvo las excepciones allí previstas su vigencia comenzaría el 1º de enero de 1994.
En cuanto a la temática que se analiza, ya se había indicado que el artículo 24 establece el principio de transparencia para cuya efectivización prevé que la selección del contratista se hará mediante licitación o concurso público, salvo, entre otras circunstancias, los casos de menor cuantía, que se determinará de acuerdo con el valor del presupuesto anual de cada entidad o ente territorial fijado en salarios mínimos legales mensuales.
El presupuesto para el año de 1994 del Departamento del Putumayo ascendía a $9.652.738.852 (c.a. 56), época para la cual el salario mínimo legal mensual era de $98.700, es decir, que el presupuesto equivalía a 97.798 salarios mínimos legales mensuales, y por ende, la menor cuantía en la celebración de contratos era hasta de 250 SMLM, de conformidad con el inciso final del literal a. del numeral 1º, del artículo 24 de la ley 80 de 1993, cantidad establecida para los presupuestos que oscilaran entre 12000 y 120.000 SMLM.
Igualmente, el literal d) del mismo numeral prevé como excepción a la licitación o concurso públicos la contratación relativa a la “prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas”. Circunstancia aducida en la cláusula primera de los contratos para acudir a la contratación directa.
Las disposiciones aplicables a los contratos en cuestión son las previstas por la ley 80 de 1993 al haber empezado a regir el 1º de enero de 1994, fecha que se le asignó a los contratos 026 y 027 celebrados con Nelson Montero y cuya celebración se surtió con posterioridad, como quiera que por tratarse de una ley de contenido general prevalece sobre las otras disposiciones de menor jerarquía como lo son las ordenanzas departamentales. Luego, en el proceso de selección del contratista, la celebración y ejecución del contrato las previsiones allí contenidas son las aplicables, en tanto que el cumplimiento de las normas de rango departamental y del Decreto 222 de 1983 sería exigible de haberse constatado que su celebración o la iniciación del proceso de selección fue anterior a su vigencia, en cuyo caso los contratos se regirían por las normas vigentes en ese momento, según lo establece el artículo 78 de la citada ley.
Determinado el régimen legal que debía orientar la contratación pública a partir del 1º de enero de 1994, debe establecerse si como lo sostiene el acusado y lo señalan los citados contratos, en su cláusula primera, no era imperativa la escogencia del contratista mediante licitación, al tener los contratos 026 y 027 por objeto la prestación de un servicio técnico, en cuyo caso, la administración departamental podía contratar directamente, sin tener en cuenta el límite de la cuantía, pues ésta es una de las 13 excepciones que consagra la norma, es decir, que la cuantía no es la única determinante de la clase de contratación que debe efectuarse, como pareció entenderlo la Fiscalía, sino que en los demás eventos allí precisados podrá acudirse a la contratación directa sin que pueda exigirse adicionalmente el cumplimiento de la cuantía.
El numeral 3º del artículo 32 de la citada ley señala que: “Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso éstos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable.”
Confrontados los elementos que definen el contrato de prestación de servicios con el objeto de los contratos 026 y 027 se colige que éstos se allanan a tal previsión, en la medida en que los servicios contratados se encuentran directamente relacionados con una de las funciones del ente departamental, la realización de obras públicas destino de la maquinaria a reparar, labor para la cual no existía cargo alguno, de conformidad con el Manual de Funciones y requisitos de empleos de la Asamblea Departamental y el nivel central de la Gobernación del Putumayo, establecido mediante el Decreto 416 del 25 de junio de 1993, que no contempla en la Secretaria de Infraestructura –Sección Secretaría de Obras ningún cargo que le asigne tal función, además, los contratos fueron celebrados con una persona natural, en este caso, Nelson Montero.
Se concluye, entonces, que se daban las exigencias legales para que la reparación del buldózer Caterpillar D6B 44A Serie 10211 fuera contratada de manera directa, como así lo reconoce la Fiscalía en el pliego de cargos. Por lo tanto, carece de sustento jurídico, la exigencia adicional que se plantea en la acusación cuando se argumenta que el contrato supera la cuantía calificada como menor por el Estatuto de Contratación, por lo que era imperativo que se hubiera adjudicado mediante licitación, aduciendo que en el año inmediatamente anterior en un caso similar y con el mismo contratista si se había procedido a realizar licitación pública, evento en el cual le fue adjudicado el contrato, circunstancia que no puede ser invocada como quiera que el régimen jurídico era distinto. Por consiguiente, cumplida una cualquiera de las eventualidades que consagra la norma como excepciones no se hacía exigible el sistema de selección del contratista mediante licitación o concurso.
En consecuencia, si era factible y permitido contratar directamente a una determinada persona natural para la prestación de un servicio técnico no asumido
por la planta de personal del Departamento, ninguna trascendencia jurídica se le puede atribuir al hecho de que el contrato se haya fraccionado en dos, situación en la que se advierte es una falta de claridad en la interpretación de la norma que autoriza su celebración, al no estar asociada a la cuantía, y si bien se pretendió evitar que el contrato superara los 97.798 SMLM, esto no genera ninguna consecuencia, ya que ante la existencia de autorización legal para el contrato por el valor total, no puede elevarse ningún cuestionamiento ni aducirse quebranto para el principio de transparencia, al estar permitida la escogencia directa del contratista.
Tampoco puede señalarse que se desconoció el régimen contenido en el Código Fiscal del Departamento que señala una determinadas cuantías para los contratos de obras públicas que no sería el caso, ya que el contrato no tenía tal naturaleza, o por tratarse de compra de suministros, ya que el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, previó un régimen de contratación que debía ser acatado, en tanto que a las autoridades estatales les fue concedido un plazo de seis meses para adoptar las medidas necesarias para adecuar sus estatutos a lo dispuesto por dicha ley. No podía exigírsele a la Gobernación que acatara tanto las normas regionales como las de carácter nacional, pues en el caso que se analiza frente a la cuantía resultaría una situación bastante compleja, en la medida que los contratos involucraban de una parte el suministro de repuestos y de otra la prestación del servicio técnico consistente en la reparación, los que de forma independiente se regirían por distintas normas, e incluso sería necesario considerar la cuantía, elementos que, como ha quedado señalado, no determinaban la forma de realizar el proceso de selección.
Los reparos que se formulan al hecho de que el contrato aparezca con fecha del 1º de enero de 1994, día no laborable, resultan intrascendentes para efectos de cuestionar la validez de los contratos o de afirmar que éstos se vieran afectados de vicios que conllevaran su nulidad, por no corresponder a las causales de nulidad absoluta previstas por el artículo 44 de la ley 80 de 1994 22.
La Fiscalía señala que en la celebración de los contratos no se cumplieron las exigencias legales, pues los elementos de juicio allegados al proceso darían lugar a concluir que luego de suscritos se pretendió su legalización, en virtud de que las cotizaciones presentadas son del 3 de enero y los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal tienen fecha del 10 de febrero de 1994, lo que indicaría que se pretendió legalizarlos después de suscripción.
Tal apreciación permite colegir que la Fiscalía confunde dos momentos muy definidos en el proceso de contratación, el perfeccionamiento o celebración del contrato, según el caso, y el de su ejecución. Según el artículo 41 de la ley 80 de 1993, los contratos se perfeccionan cuando se logra el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve por escrito, es decir, que es de su esencia el concurso de voluntades del contratante y del contratista en el señalamiento de su objeto y el valor, y una vez definido el acuerdo su elevación por escrito, sin que requiera ninguna otra exigencia adicional para tenerse como válido, a menos que se considerara que existe algún vicio que afecte la voluntad de los intervinientes, que no es el caso discutido, por lo tanto, cumplidas estas exigencias, el contrato es válido y apto para que se proceda a una siguiente fase de la contratación, la ejecución, para lo cual sí es necesario contar la póliza de cumplimiento, la aprobación de la garantía y que se acredite la existencia de la apropiación presupuestal, de conformidad con el inciso 2º de la citada norma, etapa a la cual sólo se puede acudir, una vez aprobado y definido el contrato y que como ha quedado señalado no es objeto de protección penal, según lo tiene determinada la Sala 23.
Por consiguiente, la circunstancia relativa a que las cotizaciones tengan una fecha posterior a la que se indica como de su celebración lo que realmente indica es que ésta fue posterior al día 3 de enero de 1994, sin que para el caso en cuestión la fecha colocada como de su celebración, 1º de enero de 1994, sea trascendente en la medida en que no se demostró por ejemplo, que el perfeccionamiento del
contrato hubiera sido anterior a esa fecha, sino que, por el contrario, se realizó en vigencia del nuevo Estatuto de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993. Tampoco la circunstancia relativa a que el certificado de disponibilidad sea posterior a su celebración conlleva una irregularidad sustancial, como quiera que su ejecución fue posterior, como así se deduce del acta de iniciación de la obra que data del 22 de abril de 1994 (fl. 184 c.o.2).
La pretensión que se le atribuye al procesado de querer beneficiar al contratista con la aplicación de un sistema de contratación directa, impidiendo que otros posibles interesados participaran, resulta desvirtuada cuando del acervo probatorio se colige que en definitiva el señor Montero, en esa época, era la única persona con posibilidades y capacidades para efectuar el mantenimiento de maquinaria pesada. Así se deduce del hecho de que en una licitación pública se le haya adjudicado el arreglo de toda la maquinaria pesada a la firma Rogal Trade Ltda., en la que participó Nelson Montero, encargándose de su supervisión a Braulio Cuarán, quien afirma (fl. 99 c.o.2) que el contratista incumplió el contrato desde el principio, siendo la administración obligada a declarar la caducidad del contrato, trabajo que posteriormente fue encomendado a Nelson Montero, mediante la celebración de los contratos 519 del 12 de noviembre de 1993, 026 y 027 de 1994, además tuvo que realizar el trabajo encomendado a Luis Eduardo Rodríguez en los contratos 028 y 029, todos relativos a la reparación de maquinaria pesada.
Resta por señalar frente a este cargo que la circunstancia referente a que la lista de precios y unidades a que se refieren los contratos 026 y 027 objeto de estudio aparezca en papel oficial no constituye ninguna irregularidad, pues como lo indica el contratista obedeció a que en la Secretaría de Obras pasaron la lista, hecho que se explica en la medida en que la citada lista pasó a ser parte integrante de los contratos, según se desprende del contenido de la cláusula primera de los contratos cuando señala: “OBJETO. Prestará sus servicios como técnico de maquinara pesada, obligándose a la reparación del buldózer Caterpillar D6B 44 A Serie 10211 de acuerdo a las cantidades y precios presentada por el CONTRATISTA y que se anexan al presente contrato.”; luego al constituir parte integrante del contrato era indispensable que se formalizara dicho listado a fin de evitar una posible modificación de los precios y cantidades acordados, además de requerirse tal procedimiento por estar allí estipulado el contenido del objeto del contrato.
Se concluye, entonces, que al contratar directamente la administración departamental a Nelson Montero la prestación de sus servicios técnicos, en sendos contratos la reparación del mismo buldózer no incurrió el procesado en la conducta imputada, por lo tanto será absuelto de este cargo.
3.2.2. FALSEDAD MATERIAL DE SERVIDOR PÚBLICO EN DOCUMENTO PÚBLICO AGRAVADA POR EL USO
3.2.2.1. ASPECTO OBJETIVO
El delito de falsedad material en documento público que se imputa al procesado en su condición de servidor público estaba previsto como hecho punible en el Libro II, Título VI, Capítulo III, de la falsedad en documentos, del Decreto Ley 100 de 1980, artículo 218 como falsedad material de servidor público en documento público, modalidad delictiva tendiente a proteger el bien jurídico de la fe pública, al señalar:
“El servidor público que en el ejercicio de sus funciones falsifique documento público que pueda servir de prueba incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10)años”
Y a su vez, la circunstancia de agravación que se le atribuye respecto de una de las conductas falsarias estaba contemplaba en el inciso 2º del artículo 222 cuando expresaba que:
“El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de uno (1) a ocho (8) años.
Si quien usa el documento a que se refiere el inciso anterior, fuere el mismo que lo falsificó, la pena se aumentará hasta en la mitad.”
El Código Penal vigente, Ley 599 de 2000, prevé en su artículo 287 dicha conducta en los siguientes términos:
“El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.
Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.”
En torno a la circunstancia de agravación referida, el Código Penal vigente señala en el artículo 290 que:
“La pena se aumentará hasta en la mitad para el copartícipe en la realización de cualesquiera de las conductas descritas en los artículos anteriores que usare el documento, salvo en el evento del artículo 289 de este Código.”
Del texto de las normas transcritas se colige que respecto del tipo penal de falsedad material de servidor público en documento público la nueva disposición no hizo ninguna modificación al comportamiento, se limitó a unificar el comportamiento en una misma disposición, por técnica legislativa, la conducta falsaria realizada por el particular y el servidor público, sancionando con mayor drasticidad a quien ostente la calidad exigida en virtud del desconocimiento del deber jurídico de cuidado sobre el bien jurídico que ampara la norma, modifica los límites punitivos, al aumentar el mínimo y reducir el máximo en ambos casos. Además, de imponer como principal la pena de interdicción de derechos y funciones públicas para los eventos en que el que incurra en la conducta sea servidor público y actué en ejercicio de sus funciones, sanción que no podrá ser inferior a 5 años.
Empero, esta unificación no implica un cambio sustancial en la previsión relativa a la circunstancia de agravación establecida por el inciso 2º del artículo 222 del Código Penal de 1980, en la medida que la actual normatividad penal comprende el agravante del uso para el ‘partícipe’, artículo 290, en cuyo caso, la pena se aumentará hasta en la mitad. Por lo cual, el actual Código Penal involucra tanto al autor, en sus diversas modalidades, como al partícipe.
Si bien, la Sala tuvo oportunidad de efectuar algunas precisiones en torno a la aplicación de los artículos 28, 29 y 30 del actual Código Penal 24, al estudiar lo relativo al interviniente, indicando que el legislador al señalar quienes intervienen como autores y quienes como partícipes de manera individual o en concurso, indicando que se propuso preservar con las diferencias establecidas el postulado de la unidad de imputación evitando que quienes concurren en el hecho respondan por delitos diferentes, se distinga entre formas de intervención principales y accesorias y exista correspondencia entre el grado de compromiso y las distintas consecuencias punitivas atendiendo el grado y clase de su intervención.
Se precisa, entonces, que de acuerdo con el artículo 30 del Código Penal de 2000, ‘partícipes’ son el determinador, el cómplice y el interviniente. Sin embargo, el artículo 290 ibídem alude a ‘copartícipes’, es decir, a al institución genérica de la co-participación criminal, que no excluye al autor, a quien, por consiguiente, se le podrá imputar la circunstancia de agravación referida al uso del documento público que ha falsificado.
Como ha quedado expresado, el pliego de cargos proferido por la Fiscalía en contra del procesado hace referencia al hecho de que el servidor público en ejercicio de sus funciones falsifique documento público que pueda servir de prueba, elementos cuya acreditación se requiere para dar por estructurado el ilícito.
La calidad de documento público se encuentra definida por el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil cuando señala que “es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención”. Entonces, de conformidad con el artículo 252 ibídem, modificado por el D. 2282 de 1989 y artículo 26 de la ley 794 de 2003, “el documento es auténtico cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.”
La Sala ha señalado25 que los documentos públicos poseen como características las de perdurabilidad, inmutabilidad, innegabilidad de su existencia y respecto a su eficacia probatoria de conformidad con la ley gozan de la presunción de autenticidad, de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que las autoriza, artículo 264 del Código de Procedimiento Civil.
El bien jurídico que protege la ley es, primordialmente, la fe pública, la confianza de la colectividad en ciertos medios de prueba, en este caso, los documentos públicos, como expresión documentadora de los funcionarios públicos a los que la ley les ha atribuido tal función. Por lo tanto, toda alteración que en él se haga atenta contra el bien jurídico de la fe pública al resultar afectado potencialmente el tráfico jurídico del documento 26.
Protección penal que se extiende a las copias del documento en determinados cuando se den las exigencias señaladas por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso se les atribuye el valor probatorio de los originales. Lo anterior, por cuanto, en el derecho colombiano, en principio, sólo los originales de los documentos tienen valor probatorio. Señala la norma invocada que las copias tendrán igual valor probatorio que el original cuando han sido autorizadas o autenticadas previo cotejo con el original o copia autenticada por notario, cuando son autorizadas por el director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial previa autorización del juez, o compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial.
Por lo tanto, para que pueda predicarse la falsedad de copias de documentos se requerirá que reúnan las exigencias puntualizadas, so pena de no ser objeto de tutela penal. Situación que debe ser objeto de análisis en cada caso en particular.
3.2.2.2. ASUNTO QUE SE DEBATE
El pliego de cargos proferido en contra del procesado le atribuye haber falsificado la firma de los contratistas en los contratos 552 del 29 de abril (fl. 371 c.o.2) y 576 del 2 de agosto de 1994 (fl. 365 c.o.2), y utilizar éste para cobrar su valor en beneficio de un tercero.
De los referidos contratos se aportó copia del primero y el original del segundo, en diligencia de inspección judicial practicada en las dependencias de la Gobernación del Departamento del Putumayo – Oficina de Asesoría Jurídica y Archivo Departamental, realizada por el Fiscal 39 Seccional de Mocoa de acuerdo con la comisión que le fuera conferida, por lo que se encuentra acreditada la legalidad de su aducción al proceso.
Respecto a la falsedad de las firmas impuestas como de los contratistas José Justo Huertas y Julio Armando Moncayo no existe duda alguna. En efecto, escuchado en declaración José Justo Huertas (fl.37 c.o.2) sostuvo que la firma que aparece en la copia del contrato 552 del 29 de abril de 1994 no corresponde a la suya y que no firmó el contrato, en tanto que, Julio Armando Moncayo señaló que la firma que aparece en el contrato 576 del 2 de agosto de 1994 no es suya y que no intervino en su celebración (fl. 155 c.o.2). Afirmaciones que se encuentran corroboradas con los peritajes grafológicos realizados por el CTI de la Fiscalía, los que señalan que las firmas de José Justo Huertas y de Julio Armando Moncayo no son uniprocedentes con las que reposan en los citados documentos (fl. 105 c.o.3 y 438 del c.o.2) por lo que no queda duda sobre tal aspecto.
De acuerdo con lo señalado previamente sobre el valor probatorio que la ley le atribuye a las copias de documentos debe examinarse si la copia aportada al proceso del contrato 552 del 29 de abril de 1994 puede ser considerada como documento público con capacidad probatoria que permita tener por estructurada la conducta falsaria que se le atribuye al procesado.
Sea lo primero, señalar que el documento público requiere una solemnidad señalada como ad substantiam actus, sin la cual no puede considerarse como existente, la cual se traduce en que debe estar instrumentalizado, es decir, que conste por escrito, artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, además que haya sido expedido o suscrito por el funcionario público con capacidad documentadora, esto es, al que la ley le haya atribuido tal función.
Al verificar estas características en la copia del contrato 552 del 29 de abril de 1994 se advierte que a ésta no puede dársele la misma capacidad probatoria como si tratara del documento original, cuyo existencia no se acreditó, como quiera que la encontrada en la inspección judicial efectuada en el Archivo General de la Gobernación es una copia al carbón que carece de la firma del funcionario habilitado por la ley para contratar como representante legal del Departamento, no se encuentra autenticada ni su expedición fue autorizada por funcionario alguno de los señalados por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, que por sí misma carece de valor probatorio, condición que es la protegida por la norma que se afirma fue desconocida por el acusado.
De otra parte, desde el punto de vista administrativo para que el citado documento se pudiera tener como contrato se requería que cumpliera con las exigencias de los artículos 39, 40 y 41 de la ley 890 de 1993, es decir, que constara por escrito, y que se deduzca claramente de su contenido la voluntad manifiesta de contratar mediante la firma de las partes contratantes, exigencia que no cumple la copia aportada al proceso, ya que como quedó señalado ésta solo tiene un sello que indica que el original fue firmado, expresión que no es suficiente para tener como auténtica la copia hallada.
Por lo tanto, no puede afirmarse que dicho documento reúna las exigencias necesarias para que sea objeto de protección penal y menos aún que se estructure el hecho punible a que se refiere el pliego de cargos. Lo que conduce a absolver al procesado por este cargo.
En cuanto al contrato 576 del 2 de agosto de 1994, ya que como lo reseñó la Fiscalía General de la Nación se cumplieron las exigencias legales para su celebración, contiene de manera clara la voluntad de la administración de contratar los servicios del contratista para la reparación de la volqueta OZ 8644, está firmado por el Gobernador, el Asesor Jurídico y se cumplieron los pasos subsiguientes indicativos de su ejecución, entre ellos, se aportó la póliza de cumplimiento, la cual fue autorizada por la administración, se suscribieron las actas de iniciación y entrega de la obra contratada, así mismo se presentó la respectiva cuenta de cobro, girándose el cheque respectivo por la suma acordada.
Luego, no existe duda alguna respecto a su carácter de documento público y su aptitud probatoria, tampoco, como respecto a que la firma del contratista Julio Armando Moncayo no fue impuesta por éste, según su propia declaración y la conclusión a que arribó el peritaje efectuado sobre las grafías del señor Moncayo y la que aparece en el contrato al indicar que no son uniprocedentes. Es decir, que fue alterado en una de sus partes, incurriéndose de esta manera en el comportamiento típico previsto por el artículo 287 antes 218 del Código Penal.
Sin embargo, de los elementos de juicio que han sido reseñados no puede concluirse de manera razonada y lógica que tal conducta pueda imputarse al procesado, como se sostiene en el pliego de cargos.
Un análisis ponderado de la prueba testimonial allegada al proceso resulta indicativo que el Gobernador como suprema autoridad política y administrativa del Departamento era quien decidía si se contrataba o no, según las necesidades y la existencia de recursos. No obstante, como lo sostiene el acusado, las decisiones que tomaba no dependían de su sola voluntad o capricho, sino de los informes y solicitudes elevadas por su equipo de trabajo, esto es, por cada uno de los funcionarios jefes de secciones o de las secretarías en que estaba dividida la planta administrativa y de los recursos existentes.
En el curso de la investigación y en el juicio se recibió abundante prueba testimonial a la que no puede dársele por sí misma pleno valor probatorio, pues su análisis debe estar mediado por otros elementos probatorios, no menos importantes, que permiten definir si los testimonios recepcionados inicialmente por la Fiscalía resultan desinteresados, objetivos y concordantes no sólo con las prácticas administrativas de la contratación, sino con las disposiciones del orden nacional y regional a las que igualmente estaban sometidos los funcionarios en sus distintos niveles.
De las declaraciones del Secretario de Obras, del Almacenista, el Asesor Jurídico y el Secretario de Infraestructura puede colegirse lo ya afirmado, que cuando se efectuaba la selección de los contratistas mediante contratación directa era el Gobernador quien señalaba a quien darle el contrato, pero éste procedimiento se cumplía, en el caso de reparación de maquinaria, una vez el Secretario de Obras, el Jefe de Talleres, el Almacenista o el Secretario de Infraestructura elevaban el requerimiento respectivo para su aprobación, para luego surtirse el trámite subsiguiente, que lo era la elaboración del contrato por parte de la Asesoría Jurídica de la Gobernación como así lo reconoce Alfredo Lasso Moncayo (fl.304 c.o.2), quien ocupara ese cargo y el mismo Secretario Financiero, Marcelino López (fl. 356 c.o.2), para luego pasar a la oficina de Presupuesto, a la Secretaría de Hacienda, a Control Interno y finalmente al Despacho del Gobernador para su firma, por intermedio del Secretario Privado, José Medardo Burbano (fl.110 c.o.2) o de la Secretaria Ejecutiva, Margarita Daza Díaz (fl.115 c.o.3), personas que aceptan que tal era su cometido.
Las declaraciones referidas indican que cada uno de los funcionarios que intervenía solicitando la orden de trabajo, de compra, etc., suministrando la información, en la elaboración, revisión y control del respectivo contrato, tenía que atender el cumplimiento de las exigencias legales, como así se los imponía el respectivo manual de funciones adoptado por la Gobernación mediante Decreto 416 del 25 de junio de 1993, el Código Fiscal en su momento y la ley 80/93, en tanto que ninguno de los declarantes afirmó que el Gobernador les diera instrucciones en contrario.
En el curso de la audiencia pública se recepcionó la declaración de la doctora Magaly Patricia Castro, quien tomó participación activa e importante en el proceso de reestructuración de la parte orgánica y la planta de personal, en la implementación de la carrera administrativa y en la adopción del manual de funciones, señalando que los procedimientos eran claros y que cada una de las Secretarias tenía funciones y responsabilidades claras y determinadas e incluso que los Jefes de éstas tomaban algunas determinaciones, porque era allí donde se conocía el perfil de lo que se requería, en similar sentido se refirió quien inicialmente fuera Secretario de Planeación y posteriormente Gerente de la Licorera, Paula Luna Linares (fl. 82 c.o.3), quien carecía de interés alguno en el resultado de la investigación, lo que no podía afirmarse de otros funcionarios que participan directamente en el proceso de contratación y podían resultar afectados por sus acciones u omisiones, como el Asesor Jurídico, el Secretario de Infraestructura, el mismo Secretario de Obras, quienes pretenden evadir toda responsabilidad aduciendo que obedecían instrucciones del Gobernador, sin precisar exactamente porqué omitieron cumplir las disposiciones legales en materia de contratación.
El argumento relativo a que tiene mayor credibilidad la declaración que rinde quien ocupa el cargo de mayor jerarquía carece de fundamento, como quiera que no existe una tarifa, regla o sistema que así lo indique, tampoco se cuenta con investigaciones de campo que soporten tal premisa, por lo tanto, la Fiscalía no podía demeritar el testimonio de la Secretaria Ejecutiva respecto a los procedimientos utilizados para la selección de los contratistas por el Gobernador cuando señala que atendía la información de los Secretarios, hecho reconocido por otros funcionarios.
Lo anterior, conlleva a sostener que el proceso de construcción de la afirmación relativa a que el Gobernador fue el autor de la falsificación de la firma del contratista Julio Armando Moncayo carece de soportes serios y válidos, ya que aún aceptándose que determinaba a quien se le adjudicaba el contrato, el trámite subsiguiente no le correspondía a la persona del Gobernador sino dentro de la división del trabajo propia de los organismos administrativos, a los restantes funcionarios, que para el caso intervinieron los de varias dependencias, partiendo de su elaboración, suscripción, registro, expedición del certificado de disponibilidad, aporte de la póliza de cumplimiento, iniciación del trabajo y entrega del mismo a satisfacción y el cobro, para lo cual debía ser identificado e intervenir activamente el contratista, como así lo sostienen Nelson Montero y Julio Armando Moncayo, quienes afirman que existían trámites que debían cumplir personalmente para agilizar los procedimientos, en los que ninguno de los deponentes afirmó que hubiera intervenido o efectuado recomendación alguna el Gobernador.
La circunstancia relativa a que el Gobernador conociera a algunos de los contratistas no permite concluir que dicho conocimiento lo condujo, lo motivó o le facilitó falsificar la firma del contratista, ya que ese conocimiento que se le atribuye no resulta nada distinto a la circunstancia relativa al trato público derivado del cargo y al natural y obvio contacto con la comunidad en sus desplazamientos. Conclusión que se reafimra por el hecho de que en el proceso no obra prueba que indique la existencia entre el Gobernador y el presunto contratista de un trato frecuente, de amistad o de negocios que le permitiera conocer su identidad, actividades y ubicación o que le hubiera solicitado las cotizaciones allegadas al proceso y cuya autoría reconoce Julio Armando Moncayo.
De otra parte, debe tenerse en cuenta que como lo señaló el Gobernador, las personas que debían dar explicación respecto de la persona que incurrió en la falsificación eran los funcionarios que intervinieron en su elaboración y ejecución, aspecto sobre el cual las declaraciones de Carlos Edmundo González y Julio Vallejo Lazo (fls. 209 y s.s. c.o. 1 de la Corte) recepcionadas mediante despacho comisorio y quienes aparecen endosando el cheque girado por la Gobernación para cobrar el valor del contrato, señalan que actuaron por petición del contratista Fidel Reyes, persona que le llevó al primero una autorización autenticada ante Notario de Julio Armando Moncayo para reclamar el cheque en la Tesorería, que luego le entregó y el mismo Reyes le pidió a Julio Vallejo Lasso que lo cambiara en el Banco, es decir, que realmente el interesado en el contrato fue Fidel Reyes.
Las consideraciones efectuadas en torno a la circunstancia de agravación derivada del uso del documento público falso, que si bien se encuentra estructurada al haberse utilizado para su cobro, impiden efectuar análisis alguno en torno a la imputación que se hiciera a quien es considerado el autor del ilícito.
En consecuencia, al no estar acreditado debidamente, como lo sostiene la acusación, que SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ haya sido el autor material, y de esta manera descartar la prueba grafológica que concluyó que la firma falsificada no contenía rasgos que indicaran la uniprocedencia, se impone el fallo absolutorio por ausencia de los requisitos señalados en el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.
3.2.3. PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE UN TERCERO
3.2.3.1. ASPECTO OBJETIVO
El delito de peculado por apropiación a favor de tercero lo contemplaba el Código Penal de 1980, el artículo 133 del en los siguientes términos:
“El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes de particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años.”
El inciso 2º fue modificado por el artículo 2º de la ley 43 de 1982 señalando que:
“Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años de prisión, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años.”
Disposición que fuera modificada con posterioridad por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, que amplía el ámbito de protección penal a los bienes considerados como parafiscales y aumenta los límites punitivos, así mismo, el nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, en su artículo 397 consagra la conducta punible incrementando las sanciones restrictivas de la libertad, la pecuniaria y la restricción al ejercicio de derechos y funciones públicas, motivo por el cual el análisis pertinente se realizará bajo los postulados de la norma vigente para la época de los hechos, esto es, la primeramente citada.
El delito de peculado por apropiación en favor de tercero, de acuerdo con la acusación proferida por el Fiscal General de la Nación en contra el procesado, se hace consistir en que el Ex Gobernador ordenó el pago de $3.626.000, valor del contrato 576 del 2 de agosto de 1994, a pesar de que el contrato había sido falsificado en la firma del contratista, encontrándose acreditado que dicha suma salió del erario.
El procesado es acusado en su condición de Gobernador del Departamento de Putumayo, aspecto que ya se encuentra dilucidado al estudiar similar imputación, situación que le brinda la calidad de aforado, de igual manera, que entre sus funciones estaba la de ser ordenador del gasto.
3.1.3.2. ESTRUCTURACIÓN DE LA CONDUCTA
Se impone, entonces, establecer si los elementos de juicio allegados al proceso permiten señalar la estructuración del hecho punible y si éste le es imputable al ex Gobernador por haber suscrito el contrato, aprobado la cuenta de cobro mediante la expedición de la Resolución No. 2503 del 10 de agosto de 1994 ordenando el pagar de la respectiva cuenta de cobro.
El delito de peculado por apropiación, según lo ha definido la Sala, y se ha precisado en este fallo, es de carácter instantáneo y su consumación tiene lugar en el momento que se efectué la apropiación ilegal del bien objeto de protección pública, es decir, cuando el agente realiza actos externos de disposición, pasándolo a su patrimonio personal o al del tercero, cambiando la naturaleza de la función sobre ese bien 27.
De acuerdo con lo ya señalado, el procesado tenía la disponibilidad jurídica sobre el erario del Departamento del Putumayo, en virtud de su calidad de Jefe de la administración Departamental y la dirección que ejercía sobre la disponibilidad de los fondos y bienes públicos en el proceso de contratación, de acuerdo con las normas legales, según lo preveían los artículos 21 y 22 del Código Fiscal del Departamento, Ordenanza No. 005 de 1992 (fl. 210 c. a. 55-16657).
En consecuencia, debe examinarse, si al disponer el pago de la obligación que se generó del contrato administrativo 576 del 2 de agosto de 1994, ya que como documento público prestaba pleno mérito probatorio para el cobro de las obligaciones contractuales que de él se derivaban, independiente de la falsedad advertida en la firma del contratista, si como lo prevé el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones en él contenidas, esto es, que desde el punto de vista formal tenía efectos probatorios erga ommes, pero intrínsecamente considerados sus efectos eran relativos, dado su contenido sustancialmente privado, si como ha quedado establecido se perfeccionó, al surtirse los trámites necesarios para su aprobación y haberse suscrito por el Gobernador y por quien se creía hacía las veces de contratista, hasta el punto que se adelantó su ejecución.
Se afirma por la Fiscalía que el simple hecho de haber sido falsificado en unas de sus partes generó la ilegalidad de su pago, es decir, que le atribuye consecuencias ilícitas, confundiendo de esta manera la protección jurídica que envuelve el carácter formal de documento público, es decir, la confianza pública depositada en su validez, con las consecuencias derivadas de su contenido particular y vinculante para las partes contratantes. Por lo que debe establecerse si se produjo alguna transgresión distinta a la ya señalada para la fe pública, en contra de la administración pública al haberse ejecutado y cancelado el contrato, según quedó acreditado.
De acuerdo con la documentación aportada al proceso, en el curso de la inspección judicial practicada por la Fiscalía 39 Seccional de Mocoa, el suministro de los repuestos para la volqueta de placa OZ 8644 de la Gobernación fue solicitado por el Jefe de Talleres, Jaime Burbano (fl. 229 c.o.2), se presentaron tres cotizaciones, una de ellas firmada por el contratista Julio Armando Moncayo, según lo señala en declaración (fl. 154 c.o.2), el 2 de agosto de 1994 se suscribió el contrato relativo a los requerimientos señalados por el Jefe de talleres (fl. 365 c.o.2) el que aparece suscrito por el Gobernador, el contratista y el Asesor Jurídico, Jorge Alfredo Lasso Moncayo, el 3 de agosto se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal (fl.369 c.o.2), se allegó póliza de cumplimiento y constancia de pago de derechos de publicación (fls. 367 y 370 c.o.2),la resolución que aprobó la póliza de cumplimiento y la que ordenó el pago de la cuenta de cobro, así como el acta de recibo del trabajo firmada por el Ingeniero Jefe del Taller de Mecánica recibiendo la volqueta de placa OZ 8644 de manos del contratista Julio Armando Moncayo, de igual manera, el cheque No. D2727772 por valor de $3.626.000 del Banco Ganadero, el que fue cobrado por Julio Vallejo Lasso, luego de que el Tesorero autorizara su pago a Carlos Edmundo González Buitrago (fl. 236 c.o.2).
De lo anterior, se colige que el contrato fue celebrado con las formalidades legales de la contratación directa, se cumplieron los exigencias establecidas en la ley 80 de 1993 y su ejecución se cumplió debidamente hasta el punto que existe la constancia expedida por el funcionario respectivo, Jefe de Talleres, dando por cumplido el objeto del contrato, aspectos que no fueron cuestionados por el ente investigador, es decir, que la Fiscalía no demostró como era lo debido que el pago del contrato carecía de fundamento legal. Situación que conlleva a señalar que la afectación al presupuesto tuvo como contraprestación según la prueba allegada y no desvirtuada la ejecución del contrato, independientemente de que se demostrara que se incurrió en una falsedad material en su otorgamiento al haberse falsificado la firma del contratista y que los dineros no hubiesen llegado al patrimonio de Julio Armando Moncayo, sino al de Fidel Reyes, persona que según Carlos Edmundo González Burbano le llevó la autorización del contratista para que retirara el cheque de la Tesorería Departamental y al que efectivamente se lo entregó (fl. 210 c.o.1 Corte 16557), y a quien igualmente se refiere Julio Vallejo Lasso como la persona que le solicitó cobrara en el Banco el valor del cheque entregándole el dinero respectivo.
Por consiguiente, al no estar desvirtuado el cumplimiento del objeto del contrato se colige que no se tipificó la conducta delictiva atinente al peculado por apropiación en favor de tercero, debe absolverse al procesado.
4. PROCESO 16.780. DELITOS FALSEDAD MATERIAL DE SERVIDOR PÚBLICO EN DOCUMENTO PÚBLICO EN CONCURSO CON FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO AGRAVADOS POR EL USO Y PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCERO
4.1. DE LOS DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
No considera la Sala pertinente reiterar lo ya expuesto en torno al bien jurídico que se tutela con los tipos penales relativos a la falsedad material de documento público ni a su estructuración, cuando es cometida por funcionario público como quiera que éstos aspectos ya fueron objeto de examen en acápites anteriores, como tampoco en la concurrencia de la circunstancia de agravación aquí deducida contra el señalado autor material de las conductas concurrentes con la falsedad ideológica que también se le atribuye al procesado, análisis al que se remite la Corte. Por lo que abordará el estudio de lo relativo a su estructuración en el caso concreto.
4..2. ASUNTO DEBATIDO
Se discute en este evento la falsedad del contrato administrativo 00353 del 1º de febrero de 1994 celebrado entre SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, en su condición de Gobernador del Departamento del Putumayo, y Aura Ligia Paredes Carvajal como contratista, con el objeto de que ésta prestara sus servicios de asistencia técnica y profesional, de manera temporal, a los municipios del Valle del Sibundoy entre el 1º de febrero y el 31 de julio de 1994, por un valor de $2.400.000, cuya firma no fue impuesta por Aura Ligia Paredes Carvajal, contrato que fue utilizado para cobrar el precio allí estipulado por terceras personas mediante la expedición de una certificación falsa sobre su cumplimiento y el trámite de la cuenta de cobro y posterior pago no gestionados por quien aparece como contratista.
Concuerda la Sala con la Fiscalía General de la Nación y con el Delegado de la Procuraduría en lo atinente a que se falsificó el contrato en cuestión, al haber firmado como contratista una persona distinta a quien le aparece adjudicado el contrato. En efecto, no obstante, que la pericia grafológica no fue concluyente por carecer de suficientes elementos de juicio (fl. 29 c.o.2), un examen razonado de los elementos de juicio aportados al proceso permite colegir que la firma que reposa en el citado documento no corresponde a Aura Ligia Paredes Carvajal.
Para arribar a tal conclusión, la Corte tiene en cuenta la manifestación reiterada de la señora Aura Ligia Paredes Carvajal, residente en la ciudad de Pasto, con grado de instrucción tercero de bachillerato, de profesión modista para el año 95 y comerciante para el año 99, oportunidades en las que declaró ante la Fiscalía 40 Seccional radicada en Sibunboy y 41 Seccional de Mocoa, señalando que no había celebrado contrato alguno con la Gobernación de Putumayo y al serle mostradas fotocopias del contrato 00353, de la cuenta de cobro 005120 del 8 de agosto del 94 y del cheque No. 1556492 señaló que esa no era su firma (fl. 12 c.o.1), que no había cobrado el cheque ni recibido dinero alguno. Agregando que en una oportunidad un señor Eloy, quien se encontraba en casa de su hermana Amparo, le había comprado varios juegos de ropa para bebé y le pidió el nombre y el número de la cédula para hacerle un contrato, entendió que para que le siguiera enviando ropa, pero ella no volvió a hacer negociar con él (fl. 31 c.o.2).
Las afirmaciones de la presunta contratante son creíbles, ya que se encuentran corroboradas parcialmente por la declaración rendida el 22 de agosto de 1995 ante la Fiscalía 40 Seccional de Sibundoy, por Gloria Nancy Escobar Cepeda, quien se desempeñó temporalmente como Secretaria de Gerencia del Banco Popular en Sibundoy, entre julio de 1994 y 12 de febrero de 1995, época para la cual Edgar Bernal Díaz era el Gerente, señaló al ser interrogada “Sírvase decirnos si la firma, que aparece en la fotocopia de la cuenta de cobro 005120 de fecha 8 de agosto de 1994…” a lo cual contestó: “La letra si es mía, o mejor yo suscribí esa cuenta, porque el señor Gerente me dio la orden que pusiera ese nombre, yo cumplía con la orden que este gerente me daba, no sabía de que se trataba esa firma” (fl. 7 c.o.1). Es decir, que de manera puntual se refirió a la cuenta de cobro, no como equívocamente adujo la Fiscalía, pues al seguir el interrogatorio se dio por hecho que el reconocimiento de la firma se extendía al contrato, aspecto sobre el que no se le interrogó. Sin embargo, al no suscribir la cuenta de cobro se colige que no tenía conocimiento de la existencia del contrato y menos aún que lo haya firmado.
En agosto de 1999, en desarrollo de esta investigación, Gloria Nancy Escobar Cepeda fue interrogada directamente sobre la firma que reposa en el contrato 00353, afirmando que ella lo suscribió sin darse cuenta de qué se trataba, ya que el Gerente le pasó esos documentos entre un poco de papeles y pensó que se trataba de papeles del Banco, que en ese momento se encontraban en la Gerencia, Guillermo Lasso, Eloy Sánchez y un Capitán de la Policía (fl. 88 c.o.2).
El reconocimiento que en esta oportunidad realiza la declarante no se encuentra razonado ni lógico, si como ella misma indica cuando suscribiera los documentos por los cuales se le interroga no se dio cuenta de su contenido y menos aún que no fueran papeles que manejaba rutinariamente en el Banco, por lo tanto, no puede afirmar cinco años después que en esa misma oportunidad escribió el nombre de la contratista tanto en la cuenta de cobro como en el contrato. Apreciación que tiene respaldo en el cotejo de los dos documentos y de los dos nombres manuscritos allí “Ligia Paredes” (fl. 363 c.o.1 y 30 c. o.2).
En efecto de la simple comparación se colige que los dos nombres fueron escritos por diferentes personas, ya que las letras iniciales ‘L’ y ‘P’ tienen distinta forma y composición, al igual que la letra ‘g’, y si como se colige fueron escritos bajo presión y en forma rápida, no se explicaría porqué la diferencia de los trazos, a menos que hubiese suscrito otros documentos con dicho nombre y no el citado contrato.
Sin embargo, esta apreciación no le quita validez a la conclusión relativa a que la firma de Aura Ligia Paredes Carvajal que aparece en el contrato en referencia fue falsificada, ya que como ella lo sostuvo carece de preparación académica para prestar los servicios para los cuales estaba siendo contratada, no tuvo contacto alguno con la administración departamental del Putumayo y tampoco recibió dineros del Estado por tal concepto.
Respecto a la calidad de documento público del contrato de prestación de servicios No. 00353 del 1º de febrero de 1994 no existe duda alguna, como quiera que el mismo fue elevado por escrito, contiene las partes esenciales del contrato
administrativo, como lo son sus intervinientes, su objeto, el valor, las cláusulas pertinentes a la protección del Estado, que condensan de esta manera la voluntad manifiesta del compromiso de contratar y de prestar un servicio por lo que adquirió valor probatorio frente a la comunidad, aspecto que es el protegido por la disposición penal presuntamente quebrantada, además de contener unas obligaciones de carácter privado, es decir, exigibles entre las partes contratantes.
De igual manera, se evidencia que fue adulterado parcialmente en cuanto a que la firma que allí aparece no fue impuesta por quien se aduce era la persona contratada, sino escrito por tercera persona su nombre en señal de aceptación del compromiso adquirido, quedando así estructurada la conducta prevista por el artículo 218 (hoy inciso 2º del artículo 287) del Código Penal.
Como quiera que respecto del mismo proceso de celebración y ejecución del contrato 00353 del 1º de febrero de 1994 se le imputa al ex Gobernador el haber incurrido en falsedad ideológica, debe reiterarse que del ámbito de legalidad del contrato hace parte el Estatuto de Contratación Administrativa contenido en la ley 80 de 1993 y el Decreto Reglamentario 855 de 1994 expedido el 28 de abril, vigente a partir del siguiente 29 día de su publicación en el Diario Oficial No. 41337, en cuanto establecen las normas atinentes al proceso de contratación directa utilizado en la escogencia de la contratista Aura Ligia Paredes Carvajal, en cuyo caso era indispensable que se cumpliera con los principios de transparencia, objetividad e igualdad de oportunidades. Además de la búsqueda de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos en desarrollo de la función social que le compete.
Por lo tanto, en lo atinente a esta modalidad comportamental de la falsedad ideológica en documento público, debe reiterarse lo ya señalado por la Corte 28 en cuanto que se comete por empleado oficial que esté en ejercicio de sus funciones en documento que puede servir de prueba y consigna en él una falsedad o calla total o parcialmente la verdad, independiente de los fines próximos que persiga con su conducta, por cuanto el tipo penal protege la credibilidad que el conglomerado social tiene en el contenido del documento y en las especiales circunstancias en que se ha efectuado su creación, esto es, que debe reflejar la realidad histórica precedente y concomitante, en la medida en que se generan consecuencias en el mundo jurídico y social.
Perspectiva desde la cual, en el caso que se analiza permite concluir que el contenido del contrato cuestionado resulta apócrifo ya que no responde a los principios de rango constitucional y legal que orientan la contratación administrativa, pues su objeto no perseguía el cumplimiento de los fines sociales del Estado, si como ha quedado precisado la contratista carecía de idoneidad para su ejecución, al no tener las capacidades necesarias para contribuir en un proceso de orientación y desarrollo de la planeación municipal al no haber recibido capacitación profesional, según lo afirma la señalada contratista en su declaración. Sin embargo, como este hecho no fue objeto de imputación la Sala debe limitarse a considerar la falsedad que en esta modalidad se le atribuye a la Resolución No. 003377 del 26 de diciembre de 1994 (fl. 360 del c.o.1), por medio de la cual la Gobernación del Putumayo reconoce y ordena pagar a Aura Ligia Paredes Carvajal la suma de $2.400.000 por concepto de la “prestación de servicios y conocimientos como asesora de asistencia técnica en la Secretaría de Planeación Departamental desde el 1º de febrero al 31 de julio de 1994”, como quiera que el soporte del pago, según ha quedado analizado, resulta contrario a la verdad histórica, en cuanto la citada señora no sólo no prestó tales servicios sino que se encontraba en imposibilidad de cumplir el cometido del contrato.
Ningún reparo merece la calidad de documento público que tiene la Resolución que ordena el pago de la cuenta de cobro, como quiera que dicha función correspondía al Gobernador como ordenador del gasto público, además de ostentar capacidad probatoria en la medida en que permitía el cobro y/o ejecución de la cuenta de cobro presentada en nombre de la contratista.
Colígese, entonces, que las falsedades que se imputaron al procesado SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ en las modalidades de falsedad material e ideológica de servidor público en sendos documentos públicos tuvieron ocurrencia al encontrarse acreditados sus elementos estructurantes.
En lo referente a la concurrencia de la circunstancia de agravación derivada del uso de los documentos señalados como falsos, según las razones expuestas en este mismo fallo en el proceso 16557 contra el aquí procesado, debe reiterarse que estando formulada la imputación relativa a la concurrencia de la circunstancia de agravación prevista por el inciso 2º del artículo 222 del Código Penal de 1980 a título de autor, circunstancia de agravación que no conservó su tipicidad en el Código Penal de 2000 para el autor, por lo que no puede serle imputada al procesado.
No obstante, no puede arribarse a similar conclusión en lo tocante a la imputación que se le formula de ser el autor material de la misma. Aspecto sobre el cual, la acusación se encuentra soportada en la concurrencia de varias circunstancias, ninguna de las cuales por sí sola o en su conjunto tienen la potencialidad de producir un convencimiento razonado respecto a que el procesado es el autor de los hechos investigados y que obró de manera consciente y voluntaria con el propósito de quebrantar el bien jurídico tutelado.
La acusación se sustenta en que de acuerdo con los testimonios de quienes se encontraban vinculados a la administración departamental para la época de los hechos, la selección de la persona a contratar era realizada por el Gobernador en su oficina de manera absolutamente centralizada.
Se cita, entonces, las manifestaciones del asesor jurídico Jorge Alfredo Lasso Moncayo cuando afirmó que “quien adjudica y escoge los contratistas es el despacho del señor Gobernador con los respectivos secretarios” (fl.110 a 112 c.o.2). El declarante se desempeñó como Asesor Jurídico desde enero hasta finales de agosto de 1994, según lo expresa en declaración que rindió ante la Fiscalía 39 Seccional, prueba cuyo traslado se ordenó. Manifiesta en la misma que:
“ En calidad de Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento del Putumayo, me basaba de acuerdo con el manual de funciones… elaborar los contratos que por orden del señor Gobernador impartía, o sea, la adjudicación y el procedimiento se originaba en el Despacho del señor Gobernador. La oficina jurídica únicamente elaboraba los contratos de acuerdo a las normas vigentes de contratación, y dentro de esas cláusulas se establecía que los mencionados contratos para su validez necesitaban el registro presupuestal, aprobación de pólizas, disponibilidad presupuestal, de la misma forma las incompatibilidades e inhabilidades que bajo la gravedad del juramento declaraba el contratista. Para la verificación y ejecución de los contratos en sus diversas instancias que les correspondían eran todos los funcionarios que por sus funciones debían revisar las respectivas cuentas de cobro para su legalización. A la oficina jurídica nunca llegaban dichas cuentas para su revisión, personas que revisaban las cuentas son Control Interno, Jefe de Presupuesto, Secretaría de Hacienda, Secretaría General y de Gobierno, Tesorería y Gobernador.” (fl. 159 y 160 c.o.1)
Agrega, que el número y la fecha de los contratos estaba a cargo de la Secretaria de esa dependencia, Inés Macías, y que los contratos se suscribían allí. En el testimonio que rindió en el curso de este proceso, también señala que no le consta nada sobre que el Gobernador hubiera dado autonomía a los Secretarios para escoger los contratistas, pero que se comentaba en el Despacho del Gobernador que éste acudía a los Secretarios para que lo orientaran sobre los contratos a realizar, ya que éste desconocía algunos temas.
El señor Braulio Cuarán laboró como Secretario de Obras que luego se denominó Secretaría de Infraestructura entre el 10 de febrero de 1992 y el 27 de abril de 1994, afirma en declaración que se trasladó de anterior investigación que hasta finales de 1993 le consultaban sobre las cotizaciones para los repuestos del parque automotor que estaba a su cargo, pero que luego de ser nombrado Marcelino López en la Secretaría de Hacienda ya no supo como se hacía la contratación, pues su oficina quedaba fuera de la Gobernación, pero que en cuanto tuvo conocimiento se contrataba con la recomendación del Gobernador, y el contratista llevaba las tres cotizaciones en lo que a esa Secretaría se relacionaba (fl. 152 y s.s. c.o.1). Luego, como puede apreciarse no le consta de manera concreta la forma como se efectuaba la contratación para la época de los hechos, febrero de 1994.
En cuanto al testimonio de Nelson Riascos, Almacenista durante todo el período que estuvo el procesado como Gobernador, de acuerdo con la referencia que se hace en la acusación respecto a que él era quien determinaba en definitiva si se contrataba o no (fl. 162 c.o.1), tal afirmación no tiene los alcances que le atribuye el Fiscal como quiera que es un hecho incuestionable que como suprema autoridad administrativa y ordenador del Gasto debía tomar las determinaciones de contratar o no, situación distinta a la de definir la clase de proceso de contratación y la selección misma del contratista.
El aspecto a decidir, como se indicara precedentemente, es determinar si el Gobernador actuaba de manera arbitraria, inconsulta , en abierto desconocimiento de las normas que regulaban la contratación administrativa, o por el contrario, tomaba las decisiones de acuerdo con la información que recibía, y cada uno de los funcionarios que intervenía en dichos procedimientos debía cumplir estrictamente con sus funciones.
La descalificación que hace la Fiscalía respecto de la declaración de algunos funcionarios que igualmente laboraron durante la administración del procesado no puede comprender sólo a aquellos cuyas afirmaciones corroboran las explicaciones del procesado, como tampoco, la clase de cargo desempeñado, en especial su baja categoría, pues estos criterios carecen de objetividad y razonabilidad y contrarían los objetivos de imparcialidad y búsqueda de la verdad asignados a la administración de justicia. De igual manera, no puede atribuírsele a su contenido un alcance que no tiene o citarlo de manera descontextualizada para invocar el aspecto que favorece el criterio que se sustenta, como se ha venido señalando.
Es por ello, que no puede sustentarse la acusación en la declaración de Carlos Vallejo, pues su vinculación con el Departamento sólo fue durante el año 92 y los hechos aquí debatidos corresponden a 1994 (fl. 44 c.o.2). Ni descalificarse las afirmaciones de José Medardo Burbano Portillo (Fl. 98 c.o.2) por desempeñarse en un cargo menor, ‘Tecnólogo en la Secretaría de Planeación’, cuando afirma que los contratos eran elaborados en la oficina jurídica y los revisaba para que fueran firmados por el Ordenador que era el Gobernador, que los contratos de prestación de servicios dependían de las necesidades de cada Secretaria y la disponibilidad presupuestal, y eran elaborados contando con el visto bueno del Gobernador. La declaración de Olga Margarita Daza Díaz (fl. 94 c.o.2) relativa a que el contrato 353 era de competencia de la Oficina de Planeación porque está asignado a dicha dependencia, y aunque no tenía como funciones tramitar contratos si sabía cuál era el trámite a seguir, indicando que su versión carece de solidez “pues de su jurada se desprende que sus funciones eran puramente mecánicas y materiales.” En cuanto a la declaración de Federico Roberto Liñeiro (fl 113 c.o.2) ningún reparo se le puede formular ya que no le consta nada sobre los hechos que se discuten.
Igualmente, se invoca en apoyo de la imputación que formula la Fiscalía relativa a que los Jefes de Sección no intervenían en la escogencia de los contratistas la declaración de Ruth Cecilia García de Barrera, persona que ocupó el cargo de Secretaría General y de Gobierno durante 1994. Pero, si bien afirma que no participaba en dicho procedimiento, también señala que: “la parte de contratación la manejaba directamente el señor Gobernador con los Jefes de las diferentes dependencias de acuerdo con lo que correspondiera la contratación… lo que si me di cuenta vuelvo y repito es que los contratos eran elaborados en la oficina de la sección jurídica de la Gobernación, una vez se había acordado todo entre el señor Gobernador, jefe de presupuesto y jefe de la sección correspondiente.” (fl. 370 c.o.1). Motivo por el cual no puede utilizarse su declaración para desvirtuar un hecho cuando declara en sentido contrario.
En cuanto a la declaración trasladada de Marcelino López (fl. 42 c.o.2) se advierte que ocupó el cargo de asesor para los municipios del Alto Putumayo de febrero a noviembre de 1993, y Secretario de Hacienda hasta noviembre del 94. La referencia incriminatoria que hace la acusación en cuanto a que era potestativo del Gobernador determinar la selección y adjudicación de los contratos de menor cuantía no tiene relevancia en la medida en que esa definición es de carácter legal, al señalar el artículo 24 de la ley 80 de 1993 en qué eventos puede contratarse directamente, en tanto que se omite tener en cuenta su afirmación relativa a que “era la oficina jurídica la que manejaba este tipo de contratación” (fl. 43 c.o.2).
Testimonios de los cuales no se colige como afirma la Fiscalía, en la resolución de acusación, que el Gobernador haya seleccionado directamente y sin la intervención de ningún otro funcionario a Aura Ligia Carvajal Paredes como contratista para que prestara sus servicios y conocimientos por intermedio de la Secretaría de Planeación lo cual conllevaría a sostener que tenía interés ilícito en el contrato que lo llevó a falsificar la firma de la contratista. Tampoco los testimonios de otros contratistas, Hermeregildo Hernández o Julio Armando Moncayo permiten concluir tal hecho, por cuanto lo único que se colige de sus afirmaciones es que solicitaron al Gobernador que los ayudara y que a éstos fueron contratistas de su administración, sin que tal circunstancia permita señalar como lo afirma el procesado que su voluntad fuera la de quebrantar las normas que rigen la contratación pues debían cumplirse las exigencias legales. Menos aún resulta concluyente la declaración de Héctor Gerardo Daza Ojeda (fl 64 c.o.2), quien se desempeñó como Secretario Privado del Gobernador, cuando afirma que los contratos de prestación de servicio eran de injerencia directa del Gobernador , pues a renglón seguido explica que llevaba las órdenes de los contratos a jurídica para su elaboración y luego eran atendidos todos los trámites legales para que quedaran correctos y de acuerdo a la ley, correspondiéndole a él el seguimiento de los que se cumplieran en Mocoa, pero como cada contrato de prestación de servicios estaba asignado a una Sección eran los Secretarios del Despacho o Jefes de Dependencia los encargados de vigilarlos y de que se cumplieran.
Conclúyese, entonces, que aún en el evento de que fuera el Gobernador quien determinara la persona que debía ser contratada no se acreditó que éste hubiera emitido orden verbal o escrita para que en su elaboración o ejecución se incumplieran las disposiciones legales.
De otra parte, se afirma en el pliego de cargos que el Gobernador conocía a Edgar Bernal Díaz, Gerente del Banco Popular de Sibundoy donde fue cobrado el cheque, esposo de Amparo Paredes, quien también aparece contratando con la administración, así como a su hermano Jaime Paredes, quienes al igual que Aura Ligia Paredes habrían recibido dineros de la Gobernación, hecho que deduce de la constancia expedida por el Jefe de Tesorería del Departamento el 22 de abril de 1999 sobre la existencia de comprobantes de pago a sus nombres (fl.231 c.o.1). Sin embargo, la existencia de dichos comprobantes no prueban hecho distinto a que existen cuentas de cobro mas no que se hayan cancelado dichas sumas ni que exista irregularidad alguna, incluso el pago a Aura Ligia Paredes Carvajal ha quedado desvirtuado en el curso de esta investigación, al haberse comprobado que su firma fue falsificada en el contrato, en la cuenta de cobro y en el endose del cheque girado por la administración.
De igual manera, se invoca como sustento de la acusación por los atentados contra la fe pública el reconocimiento que hiciera el hermano del Gobernador, José Guillermo Lasso en declaración rendida en otro proceso (fl. 257 c.o.1) cuando reconoció como suya la firma que aparece endosando el cheque girado por la suma de $2.232.000 para cancelar el contrato, sin que hubiera precisado la forma como llegó el cheque a su poder ni la clase de transacción que realizó, al igual que la versión que diera en la diligencia de indagatoria a que fue sometido. Respecto a cuyo aporte al proceso no existe reparo alguno como quiera que la Fiscalía mediante resolución del 9 de julio de 1998 ordenó que se allegara copia del proceso que se adelantó en contra de Luis Armando Sáenz del cual hacía parte, lo que permite señalar que fue aportada en forma legal.
Sin embargo, no pueden tenerse como pruebas válidas en este proceso y menos aún sustentar la acusación en la falta de credibilidad de sus manifestaciones o en la confesión que haya efectuado en la medida en que tales hechos puedan resultar y ser considerados como relevantes en este proceso, pues en su práctica no fueron consideradas las garantías establecidas por el artículo 33 de la Constitución Política, 283 y 358 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos.
En efecto, el artículo 33 de la Constitución Nacional consagra la garantía a la no auto incriminación, es decir, el derecho de toda persona a no ser obligado o constreñido a declarar en contra de sí mismo o contra el cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto de grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, según tiene definida la jurisprudencia constitucional 29 en asunto criminal o de policía, en la medida en que el declarante o el procesado no pueden ser obligados a absolver preguntas tendientes a restringir sus derechos y garantías constitucionales consagradas en la Carta Fundamental 30.
De conformidad con los artículos 283 y 358 del Código de Procedimiento, bajo cuyo rito se recepcionó la declaración y la posterior indagatoria del señor José Guillermo Lasso Gómez, hermano del procesado, debió advertírsele del derecho que tenía a no declarar en su contra ni en contra de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, formalidades que no se cumplieron y cuyas consecuencias no compete ahora determinar a la Corte, por haber sido vertidas en otro proceso. Sin embargo, le corresponde examinar en el presente su validez, en la medida en que resultan incriminatorias para el aquí procesado de acuerdo con la invocación que hace la Fiscalía para sustentar la acusación.
En su oportunidad José Guillermo Lasso Gómez cumplió con su deber ciudadano de colaborar con la administración de justicia en el esclarecimiento de unos hechos, sin que la Fiscalía le hubiera puesto de presente la posibilidad de que su testimonio pudiera ser aducido en contra de su hermano, situación de la que al ser advertido lo llevó a acudir a la garantía constitucional para manifestar su voluntad de no declarar, según se expresa en el acta de la diligencia llevada a cabo el 7 de mayo de 1999 cuando concurrió a la citación que le formulara la Fiscalía 41 Seccional de Mocoa con el propósito de cumplir la comisión que le fuera conferida por el Fiscal General de la Nación en resolución del 2 de marzo de 1999 (fl. 368 c.o.1) derecho que le fue respetado al cerrarse la diligencia en ese momento.
En consecuencia, la administración de justicia no puede, ahora, desconocer dicha garantía ni siquiera en el evento de pretender esclarecer un hecho punible, por cuanto, su actuación debe estar precedida del respeto de las garantías y derechos que confiere la Constitución a los asociados, de la transparencia en sus actuaciones, del proceder leal que le es propio, en cuyo caso al comprobarse en su aducción el desconocimiento del debido proceso se impone darle las consecuencias señaladas por el inciso final del artículo 29 de la Constitución al señalar que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, por lo tanto, se tendrán como inexistentes.
Del mismo modo, carece de valor probatorio y de fundamento jurídico la invocación que se hace del criterio expresado por el Ministerio Público, en cuanto éste alude a la conclusión a que arribó el Fiscal 40 Especializado de Sibundoy en resolución que profirió el 11 de marzo de 1996 al afirmar en su texto que el dinero representado en el cheque oficial “al parecer fue a parar a la cuenta de los hermanos Lasso” (fl. 17 de la acusación, 157 c.o.2), no obstante, que se reconoce que este proceso carece de soporte documental en tal sentido, en la medida que tal análisis no resulta válido para procesos distintos a aquél al constituir un criterio de apreciación de los elementos de juicio existentes en dicho proceso que no vincula sino a los sujetos procesales que allí intervienen.
En cuanto al proceso de valoración de los medios de prueba aportados al proceso, debe señalarse que la documentación que soporta la ejecución del contrato resulta irregular en la medida en que no es concordante con la fecha de creación del documento público contrato 00353 como 1º de febrero de 1994, como quiera que el certificado de disponibilidad presupuestal No. 0239 es del 1º de febrero de 1994, sin embargo, tiene constancia de haber sido firmado el 26 de julio de 1994 (fl. 361 c.o.1), la póliza fue expedida el 27 de diciembre de 1994, por la Compañía de Seguros La Previsora (fl. 364 c.o.1) y de manera contradictoria la Resolución que la aprueba es del día anterior, 26 de diciembre (Fl. 366 del c.o.1) y en esa misma fecha fue aprobada la cuenta de cobro y expedida la orden de pago según la Resolución 003377 (fl. 360 c.o.1), lo cual refleja una falta de control absoluto sobre la legalidad del trámite cumplido, situación que permite corroborar la existencia de los delitos de falsedad mas no fundamentar la imputación de responsabilidad al procesado, si como se aprecia intervinieron distintos funcionarios quienes tenían a su cargo el control de la legalidad de su celebración y ejecución y aún mas se comprobó que el Secretario de Planeación, Luis Armando Sáenz Zambrano, a cuyo cargo se encontraba la vigilancia del contrato de prestación de servicios expidió certificación en la cual afirma que Aura Ligia Paredes Zambrano había cumplido con el objetivo del contrato (fl. 367 c.o.1), falsedad por la cual se le adelantó investigación penal.
Resta por indicar, que no encuentra sustento probatorio el señalamiento que se hace sobre la posible adulteración de la fecha del contrato con el propósito de no atender las exigencias previstas por el artículo 3º del Decreto 855 de 1994 que entrara en vigencia el 29 de abril de 1994, ya que por haberse efectuado el contrato cuestionado mediante contratación directa debieron presentarse al menos dos ofertas. Cuestionamiento que deriva la acusación del hecho de que el procesado no hubiera dado respuesta al interrogante sobre el cumplimiento de dicha exigencia, pues ante el silencio del procesado que constituye un ejercicio pleno del derecho de defensa, corresponde al ente acusador probar el hecho imputado y no invertir como en este caso, la carga de la prueba.
Los razonamientos anteriores no permiten definición distinta a desechar el pedimento formulado por el señor Fiscal Delegado y el Delegado del Ministerio Público, para en su lugar, absolver a SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ de los delitos de falsedad que le fueron imputados al no reunirse las exigencias señaladas por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal para proferir sentencia condenatoria.
4.3. DEL DELITO DE PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCERO
Habiendo definido la Sala, en esta misma sentencia, los elementos estructurantes del delito, el bien jurídico protegido y estando determinado que el procesado tenía la disponibilidad de los recursos públicos por encontrarse entre sus funciones la de ser el ordenador del gasto y jefe de la administración departamental, por lo que estaba obligado a proteger y a usar los recursos públicos de acuerdo con las finalidades señaladas en la ley y en el presupuesto.
Tampoco se encuentra reparo en cuanto a que se afectaron los recursos del erario como quiera que ampliamente quedó demostrado que se canceló el valor de un contrato que fue falsificado, que no se ejecutó el objeto del mismo, y que la persona que aparece como contratista y a cuyo favor fue girado el cheque por la suma de $2.232.000 no recibió dicha suma, sino que ésta pasó a manos de terceros que utilizaron múltiples mecanismos, la falsificación de varios documentos y presiones indebidas, para lograr el apoderamiento de los bienes de carácter público.
Corresponde, entonces, la conducta punible que se le atribuye al procesado al ilícito previsto en el artículo 133 del Código Penal de 1980, vigente para la época de los hechos al estar igualmente acreditado, como quedó consignado, que los dineros salieron de la administración departamental cuando se cobró el valor del cheque en la institución bancaria en la que estaban depositados los recursos, pasando así ilícitamente a las manos de particulares. Aspectos éstos en los que ninguna divergencia observa la Corte con la acusación formulada.
Sin embargo, siendo consecuentes con las apreciaciones precedentes, no puede la Sala tener por demostrado, como lo solicita el Fiscal Delegado y el Representante del Ministerio Público, que el procesado es el autor de dicho comportamiento y menos aún que su obrar al seleccionar el contratista fue determinado por un propósito doloso que conllevaba necesariamente el apoderamiento a favor de terceros de los recursos que se encontraban bajo su custodia.
En la etapa probatoria del juicio se trasladó la declaración de Mercedes Navarro Córdoba, cajera principal del Banco Popular de Sibundoy, del proceso que se adelantó contra su Gerente Edgar Bernal, rendida el 27 de febrero de 1996 ante la Fiscalía 40 Seccional, en la que afirma que pagó el cheque No. 1556492 por $2.232.000 girado a favor de Aura Ligia Paredes Carvajal el 30 de diciembre de 1994, a través del mismo Gerente del Banco, luego de cerrarse la atención al público, quien le presentó dos consignaciones de la cuenta corriente 445-10311-2 de Magnolia Lasso y Otros, una por $520.000 y la otra, por $3.532000, para la cual le pasó el cheque en cuestión endosado por Aura Ligia Paredes y por Guillermo Lasso, y además la suma de $1820.000, es decir, que nunca pagó la cantidad mencionada en el cheque. Agrega que conoce la firma del señor Lasso por ser cliente del Banco y que no lo vio en el Banco ni se presentó a la ventanilla ese día y que el cheque había sido visado por Lida Artéaga.
Analizados los extractos bancarios del mes de diciembre de 1994, de la cuenta corriente 445-10311-2 del Banco Popular de Sibundoy, que pertenecía a María Magnolia Lasso Gómez, Luz Imelda Lasso de Mera y José Guillermo Lasso Gómez, quienes la abrieron el 29 de marzo de 1992 (fl. 178 c.o.1 Corte), se advierte que el 30 de diciembre se efectuaron las dos consignaciones a que se refiere la declarante (fl. 166 c.o.1 Corte).
De otra parte, en la resolución de preclusión de la investigación a favor de José Guillermo Lasso Gómez, emitida el 21 de octubre de 1996 por la Fiscalía 40 Seccional de Sibundoy, por su participación en el endoso y cobro del cheque en cuestión, se reseña el testimonio de Lida Arteaga Apráez, quien habría indicado que estando ya cerrado el banco, golpearon a la puerta y ella atendió a tres personas que venían de Mocoa con aproximadamente seis cheques de la Gobernación por pagos atrasados a los guardaespaldas de los señores Lasso y que el Asistente Administrativo había autorizado que se les recibieran, que uno de los señores afirmó que traía un cheque de la esposa del Gerente y ella lo recibió y se lo entregó, sin que para ese momento tuviera endoso alguno, y al momento el Gerente se lo llevó para el visado, pero ya tenía los dos endosos, sin que en ese momento se enterara cual había sido su trámite, pero días después conoció por Mercedes Navarro que el valor del cheque y un efectivo habían sido dejados en consignación a la cuenta de Magnolia Lasso.
Colígese, entonces, que ninguna duda queda respecto a que el dinero representado en el cheque mediante el cual se canceló el contrato de servicios cuestionado fue depositado en la cuenta de los hermanos del Gobernador y que en la realización de la transacción intervino abiertamente el Gerente del Banco, cuñado de la persona a cuyo favor estaba girado, en la medida en que las declaraciones referidas son consistentes en señalar que al momento de realizarse la operación bancaria la oficina ya se encontraba cerrada al público, y que éste lo recibió de un mensajero a través de la persona encargada de visar los cheques, el que a su vez fue entregado a la cajera principal para su pago y consignación del valor en la cuenta referida de los Lasso Gómez, desconociéndose en todo caso, el porqué del comportamiento del funcionario del Banco y que lo llevó a gestionar la consignación de los dineros en dicha cuenta y los posibles tratos que tuviese con Guillermo Lasso Gómez sobre el particular.
Frente a la posible intervención de la familia Lasso Gómez, específicamente de José Guillermo Lasso, en los asuntos de la administración departamental no existe prueba que permita deducir que éste tuvo alguna ingerencia en la escogencia de la contratista, en la presentación de la propuesta, de la hoja de vida de la persona seleccionada o en su trámite y posterior pago.
Por el contrario, las declaraciones de varios de los funcionarios de la administración departamental, no obstante manifestar que conocían a José Guillermo Lasso Gómez, como hermano del Gobernador, fueron claros en señalar que sus visitas al Despacho del funcionario fueron muy esporádicas y que nunca se interesó por los asuntos oficiales, y que sus llamadas telefónicas estaban relacionadas con el manejo de los negocios de la familia, por lo que no puede señalarse que efectivamente éste haya intervenido en la celebración del mencionado contrato y que en tal razón el procesado pretendiera favorecer sus intereses.
No desconoce la Sala que el Gerente del Banco y José Guillermo Lasso Gömez se conocían y tenían trato, pues así lo aseveran funcionarios del banco al señalar que frecuentaba la entidad, por ser cliente del mismo e incluso que con frecuencia era recibido por el Gerente, sin embargo, el trato especial estaba plenamente justificado por el reglamento de la institución bancaria, que permitía brindar atenciones especiales a los clientes considerados como buenos, entre los que se encontraba justamente el hermano del Ex Gobernador, según lo refiere Mercedes Navarro, cajera principal, (fl. 175 c.o.1 Corte ), consistente en no hacer fila para consignaciones o cobros, o ser atendidos directamente en la Gerencia, circunstancia que permite señalar que la presencia del señor Lasso Gómez estaba justificada y no existen elementos de juicio distintos para tener por demostrado un propósito distinto y menos contrario a las normas penales.
La situación así planteada permite señalar que si bien la circunstancia relativa a que finalmente, los dineros públicos producto del cobro ilícito de un contrato falsificado hayan terminado en la cuenta de familiares muy próximos al Gobernador, pues eran sus hermanos, este hecho por sí solo no es demostrativo de que el procesado conociera de los trámites irregulares adelantados en el proceso de contratación y consiguientemente, que dispusiera de los recursos del Departamento para desviarlos ilegalmente en favor de terceros, como quiera que no se ha demostrado que los titulares de la cuenta corriente hubieran consentido la transacción referida y que pese a que el dinero pasó directamente a la cuenta citada una vez cobrado el cheque, no se indagó sobre la existencia de un compromiso previo o de los propósitos protervos del Gerente, quien indudablemente actuó ilícitamente, pues conocía la identidad del beneficiario inicial del cheque por ser su cuñada, y sabía que conducta estaba encaminada hábilmente a ocultar el apoderamiento ilícito del dinero, justamente colocándolo en la cuenta de la familia del Gobernador.
Resulta ilógico creer que el señor Gobernador pretendiera en el último día de su gestión como funcionario público, elegido popularmente, apropiarse de los recursos públicos en forma abierta, para favorecer a los suyos, dejando todas las evidencias de presente, por una suma que si bien en ese entonces significativa, no lo era para los titulares de la cuenta en cuestión, a quienes de acuerdo con lo consignado en el extracto bancario del mes de diciembre de 1994 movían sumas mayores.
De igual manera, las afirmaciones relativas a que el Gobernador era conocido del Gerente y que esto explica la ejecución del hecho criminoso, no es una circunstancia de la que pueda deducirse con acierto tal conclusión, como quiera que el conocimiento del procesado con el señor Edgar Bernal Díaz fue suficientemente explicado por el inculpado cuando expresó que era natural el trato que no fue frecuente, pues la Gobernación tenía una cuenta corriente en dicha entidad, explicación que es cierta y no tiene relevancia mayor si se advierte que el procesado no tuvo contacto distinto con el Banco ni su Gerente con la administración, según lo refiere la misma Secretaria del Gerente, quien además expresa que veía con frecuencia allí al hermano del Gobernador cuando iba en su condición de cliente y que pedía hablar con el Gerente, estando en la misma situación del denunciante, quien igualmente acudía frecuentemente, coincidiendo su presencia para el momento en que fue falsificada la cuenta de cobro según afirma, por lo tanto, podrían generarse iguales inferencias, máxime cuando el denunciante tenía un vínculo mas próximo con el Gobernador de quien era considerado su amigo, llegando incluso a vincular a la administración a uno de sus hijos. Luego, el conocimiento y trato que tenía el procesado con el Gerente del Banco carece del poder incriminatorio que se le atribuye.
También, se deben tener en cuenta las declaraciones de funcionarios muy próximos al Despacho del Gobernador, como su Secretaria General, el Secretario Privado, la Secretaria Ejecutiva, el tecnólogo de planeación y posteriormente Secretario Financiero, cuando señalan que conocen a José Guillermo Lasso Gómez como hermano del Gobernador y quien en muy contadas ocasiones visitó las instalaciones de la Gobernación, que nunca intervino en asuntos de la administración, y ninguno afirmó que el Gobernador hubiera dado instrucciones tendientes a favorecer a alguno de los contratistas con desconocimiento de las previsiones legales sobre la contratación.
Luego, ante la no existencia de prueba distinta para atribuirle responsabilidad penal al procesado por los hechos que le fueran imputados, impide que se construya un convencimiento cierto sobre su participación en el ilícito de peculado por apropiación en favor de terceros, al no reunirse las exigencias señaladas por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal habrá de absolverse al procesado.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO. Absolver a SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ de los cargos que le fueron imputados por los delitos de peculado por destinación oficial diferente, prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de un tercero, según la resolución de acusación emitida el 1º de octubre de 1998.
SEGUNDO. Absolver a SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ de los cargos que le fueron atribuidos por los delitos de celebración indebida de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, falsedad material de empleado oficial en documento público, en concurso homogéneo, agravado por el uso y peculado por apropiación en favor de un tercero, según la resolución de acusación emitida el 26 de octubre de 1999.
TERCERO. Absolver al procesado, igualmente, de los cargos que se le formularon por los delitos de falsedad material e ideológica de servidor público en documento público agravados por el uso y peculado por apropiación en favor de tercero.
CUARTO. Ejecutoriada esta sentencia líbrense las comunicaciones pertinentes y devuélvase la caución prestada al interesado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Aclaración de voto
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aclaración de voto
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Salvamento de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Salvamento parcial de voto
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el acostumbrado respeto por la posición de mayoría, nos permitimos consignar las razones de nuestro disentimiento respecto de algunos puntos de la presente sentencia.
Debemos anotar que compartimos las declaraciones del fallo en cuanto decide absolver al procesado SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ en relación con el delito de peculado por aplicación oficial diferente imputado en el pliego enjuiciatorio proferido dentro del proceso acumulado número 15212.
Esto en razón de que evidentemente los recursos del crédito publico interno que por la suma de mil millones de pesos fue autorizado por la Asamblea Departamental del Putumayo, fueron destinados “para cubrir los gastos de prestaciones sociales, subsidio familiar, bonificación especial y servicios personales ocasionados por jubilaciones y retiro de los trabajadores oficiales del departamento”, conforme había sido dispuesto en la ordenanza 030 del 28 de junio de 1993, con lo cual ninguna lesión a la inversión social, los salarios o las prestaciones sociales de los trabajadores, se produjo, pues la prueba recaudada, así lo demuestra.
Lo expuesto no significa, sin embargo, que acojamos sin reservas la consideración según la cual el tipo de peculado por destinación oficial diferente, encuentra respaldo constitucional en lo preceptuado por el artículo 48 del Estatuto Superior al disponer que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes en ella”, pues nos parece que así expresada se presta a equívocos al dar en sugerir que la inversión social, y los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores sólo pueden ser objeto de protección penal en el ámbito de operancia de “las instituciones de seguridad social”, cuando en verdad la finalidad del tipo no sólo es blindar los recursos de dichas instituciones contra toda posibilidad de destino y utilización a fines distintos de la seguridad social, sino también los bienes destinados a la inversión social independientemente de la naturaleza de la entidad que los administra.
Pese entonces a que compartimos la decisión final respecto de esta imputación, no ocurre lo propio, sin embargo, en relación con la solución que la mayoría de la Sala ofrece respecto de los demás cargos por los cuales el doctor LASSO GOMEZ fue acusado por el Fiscal General de la Nación en los procesos radicados con los números 15212, 16657 y 16780, pues, tal cual fue expuesto de nuestra parte en el curso de los debates orales, somos del criterio que la prueba recaudada reúne en suficiencia los requisitos del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para proferir fallo de condena por el concurso de delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación, celebración de contratos con violación de los requisitos legales esenciales y falsedad en documento público, en tanto de ella se establece, en grado de certeza, no sólo la realización de los comportamientos típicamente antijurídicos imputados en los correspondientes pliegos enjuiciatorios, sino la responsabilidad penal del procesado.
A este respecto no puede perderse de vista que el entonces Gobernador del Putumayo, a través de la Resolución 1984 del 30 de mayo de 1994 no sólo aceptó desde el primero de mayo la renuncia presentada por el señor Gustavo Pérez Lozano, sino que, entre otras cosas, dispuso que se procediera al pago de “cesantías, bonificaciones y demás derechos originados en el acta” suscrita el 29 de marzo de 1994 en la que se plasmó el acuerdo de retiro voluntario, ordenando entonces reconocerle salarios hasta el mes de noviembre de 1996, es decir, dos (2) años y seis (6) meses después de haberse desvinculado laboralmente del Departamento, así como tenerle en cuenta dicho tiempo para efectos de la pensión de jubilación.
Dicho acto administrativo, no sólo es contrario a la normativa vigente, o, en otras palabras, como se indicó en la ponencia aprobada por mayoría “es claro que (la resolución) resulta contraria a la ley, por cuanto aceptada la renuncia del trabajador con una fecha determinada, a partir de ésta cesó el vínculo laboral, y por ende, carecería de todo sustento legal la posibilidad de que el ex trabajador recibiera valor alguno, por concepto de salario” (fl. 80), sino, a nuestro modo de ver, “manifiestamente contraria a derecho”, en tanto, como más adelante se precisó en el fallo mayoritariamente adoptado, “habiendo terminado el contrato laboral que vinculaba a Gustavo Pérez Lozano con la función pública en virtud a la aceptación de la renuncia que presentó, no podía la administración afectar, con posterioridad, el presupuesto con cargas laborales que no estuvieran debidamente justificadas, ordenadas y previstas. Luego, al Gobernador no le estaba permitido ordenar el pago de un salario cuando el trabajador ya había perdido dicha condición y menos aún, reconocerle un tiempo durante el cual no tuvo la condición de servidor público para acumularlo al exigido para obtener la pensión de jubilación, derecho para cuya consolidación es absolutamente necesario cumplir con exigencias legales atadas, por supuesto, a la existencia de un vínculo laboral con el sector público o privado” (se destaca).
Por esto no se ofrece consecuente que después de declarar la ilegalidad del acto producido por el Gobernador acusado, se dé un giro en la argumentación para afirmar que la negociación que le dio origen “efectuada entre el trabajador y los representantes del Sindicato de Base y la Federación con el Gobierno Departamental se ajustó a los parámetros constitucionales y legales” (fl. 84), pues de ser esto último cierto, ninguna ilegalidad podría advertirse en el acto administrativo mediante el cual se protocolizó dicho acuerdo.
Pero sucede que independientemente del reparo que podamos formular a la logicidad del planteamiento, es lo cierto que finalmente la decisión de absolver no se soporta siquiera en la circunstancia haber actuado el Gobernador “en estricto cumplimiento de un deber legal” como dogmáticamente podría corresponder dicho supuesto (art. 32-3 del C.P.), sino en “la ausencia de una actitud dolosa por parte del procesado” (fl. 85), con lo cual no logra saberse el fundamento fáctico o jurídico de dicha determinación, menos aún cuando el propio procesado acepta haber actuado voluntariamente bajo la consideración de que el trabajador tenía un derecho del que supuestamente no podía renunciar, y que además carecía de recursos para trasladarse a Bogotá, nada de lo cual lo autorizaba para aceptar una renuncia pero al mismo tiempo disponer que el trabajador siguiera devengando salario como si no hubiera renunciado, sólo que sin trabajar, lo cual repugna a cualquier consideración de orden ético, constitucional y legal, como así se indicó expresamente en las consideraciones de la decisión mayoritaria:
“Por consiguiente, al disponer el Gobernador el pago de los derechos que se generaran de dicha acta, tal orden no podría ser efectiva en relación con el pago de los citados salarios, por ser abiertamente ilegal y menos aún cuando se trataba de un cobro anticipado, es decir, que era completamente ineficaz, ante la imposibilidad de otorgarle consecuencias jurídicas, por desconocer claras disposiciones constitucionales y legales, artículos 122 y 345 de la Carta Política, que lo hacían inviable” (fl. 89) (se destaca).
Así las cosas las preguntas que obviamente surgen son, a nuestro modo de ver, las siguientes: ¿Se absuelve al procesado Lasso Gómez porque la resolución por él dictada es legal?, o porque siendo ilegal no era “manifiestamente” ilegal?, o porque siendo manifiestamente ilegal su autor no actuó con conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción o conociéndolos no quiso su realización. ¿A qué título actuó entonces?.
La respuesta a estos interrogantes no la encontramos en la ponencia finalmente aprobada por mayoría, en la cual, además, se deja de considerar que una cosa es preservar la garantía del fuero sindical, cuestión que aquí no se pone en discusión, y otra bien distinta es que so pretexto de ello se lleven adelante convenios entre dirigentes sindicales y los gerentes o directivos de las entidades oficiales, en los cuales aquellos obtienen ilícito provecho con la complacencia de éstos, quienes sin ningún apego por las normas que reglan el manejo de la cosa pública disponen de los recursos oficiales como si fueran particulares no sometidos a control alguno y en detrimento del interés social.
Lo cierto del caso, es que a través de una resolución manifiestamente ilegal, el Gobernador LASSO GÓMEZ no sólo realizó el tipo de prevaricato por acción sino que, también dolosamente comprometió recursos oficiales en provecho de un tercero, ordenando el pago de salarios por un período durante el cual el beneficiario no tenía vínculo laboral alguno con la administración departamental.
Este comportamiento típicamente antijurídico y culpable, no resulta desdibujado ni siquiera con la consideración, por demás extraña a lo realmente acontecido, expuesta en el sentido de que no se trató del pago de salarios por servicios no prestados “sino (que alude) al reconocimiento de una indemnización derivada de la renuncia al fuero sindical” (fl. 90), como finalmente se indica por la mayoría de la Sala, toda vez que dicho concepto ya había sido objeto de consideración por la Gobernación al reconocerle al extrabajador Pérez Lozano la suma de veinte millones de pesos, cuarenta y cinco días de salario por cada año de servicio y una bonificación del 110% sobre lo liquidado.
Discrepamos, asimismo, de la decisión de la mayoría de la Sala, adoptada en el sentido de absolver al procesado SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ por los delitos de celebración indebida de contratos, falsedad en documento público y peculado por apropiación, en comportamientos que a nuestro modo de ver encontraron realización en el marco de los contratos 026 por $21.731.550 y 207 por $20.161.800, ambos del 1o de enero de 1994, cuyo objeto era la reparación del buldozer D6B 44 A Serie 10211 y en el que actuó como contratista Nelson Montero, así como respecto de los contratos 552 del 29 de abril de 1994, por la suma de $24.403.750 cuyo objeto era la reparación de la volqueta número 10, y 576 por la suma de $3.700.000.00, con el objeto de reparar la volqueta de placas OZ 8644, pues, por dichas imputaciones, contenidas en la resolución de acusación proferida por el Fiscal General de la Nación el 26 de octubre de 1999 dentro del proceso número 16657, a nuestro criterio, ha debido proferirse decisión de condena.
Pese a que en la celebración de los contratos 026 y 027 no era exigible llevar a cabo licitación pública para escoger el contratista, como se reconoce por la mayoría de la Sala, resulta claro que tenían un mismo objeto (la reparación del mismo buldozer), se celebró con un mismo contratista (Nelson Montero), en una misma fecha (1º de enero de 1994), y se pretendió darle visos de transparencia con el allegamiento de cotizaciones y certificados de disponibilidad presupuestal que ostentaban fecha posterior.
Nos apartamos, por tanto, de la consideración de la mayoría, según la cual resulta intrascendente la fecha que ostentan las cotizaciones, pues desde nuestro particular punto de vista si dichos documentos fueron allegados al proceso de contratación después de que la administración fijó su voluntad de celebrar los contratos con el mencionado contratista, resulta evidente que la selección de éste no fue en manera alguna el resultado de haber obrado en cumplimiento de los principios de selección objetiva y transparencia en la contratación estatal, cuya transgresión no comporta nada distinto de la realización típica del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, tal cual ha sido declarado por la jurisprudencia de esta Corte, en los siguientes términos:
“Si la Constitución establece los principios reseñados y si el C. C. A. y la Ley 80 de 1993 los reitera e incrusta dentro de todo lo relacionado con el proceso de contratación, es obvio que los encargados de ello deben hacerlo con sujeción absoluta y franca a tales axiomas, y que estos se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal. Afirmar lo contrario, es decir, pretender prescindir de ellos, haría pensar en la banalidad y vacuidad de la Carta Política y en el aislamiento de las diversas áreas que componen el ordenamiento jurídico.
“La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas” (sent. dic. 19/2000. Rad. 17088. M.P. Dr. Pérez Pinzón).
Ahora, si es cierto, como se alude en la decisión de mayoría, que el mencionado señor Montero “era la única persona con posibilidades y capacidades para efectuar el mantenimiento de maquinaria pesada”, esto permitiría inferir que las aludidas cotizaciones no tenían propósito distinto de darle apariencia de legalidad al contrato, toda vez que los otros proponentes no estarían en condición de cumplir su propuesta para el evento de que fueran seleccionados. Así, entonces, por el lado que se observe lo acontecido, es clara la transgresión de los principios de transparencia y selección objetiva del contratista, determinante de la realización típicamente antijurídica y culpable, del concurso de delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales.
Discrepamos igualmente, de la solución ofrecida en el fallo, en relación con las falsedades encontradas en las firmas de quienes figuran como contratistas en los contratos números 552 del 29 de abril de 1994 y 576 el 2 de agosto de ese mismo año.
Esto en razón de que si, como se declara en la ponencia, “respecto de la falsedad de las firmas impuestas como de los contratistas José Justo Huertas y Julio Armando Moncayo no existe duda alguna” (fl. 109), una vez establecido el aspecto objetivo de la conducta, no cabía más alternativa que seguir avanzando en la estructura del punible a fin de establecer la responsabilidad del acusado, no dejar el estudio del comportamiento en aspectos irrelevantes para los fines jurídico penales.
En dicho sentido nos distanciamos de la consideración según la cual como no se allegó el documento original, sino una copia de éste “no puede afirmarse que dicho documento reúna las exigencias necesarias para que sea objeto de protección penal y menos aún que se estructure el hecho punible a que se refiere el pliego de cargos” (fl. 111) pues a nuestro modo de ver lo que la Sala ha debido hacer es destacar cómo el acusado firmó dichos contratos con personas inexistentes, y que dichos documentos fueron introducidos en el tráfico jurídico causando plenos efectos al punto que con base en ellos, en el caso del contrato 576 se ordenó el pago de una labor que materialmente no fue contratada.
No compartimos la postura de fundar la absolución en el argumento de que la copia del contrato allegada a la actuación carece de capacidad probatoria por no haber sido autenticada ni su expedición autorizada por funcionario alguno, pues si, como se estableció, el documento que contiene el contrato es íntegramente falso, no resulta consecuente exigir que ha debido aportarse una copia autenticada. En verdad, que dado lo evidente del yerro, inútil resultaría entrar en mayores consideraciones para destacarlo.
Todo ello, configura sin lugar a duda la realización sucesiva y homogénea del tipo que define el delito de falsedad material de servidor público en documento público, por el que igualmente ha debido proferirse fallo de condena, así el acusado, con la pretensión de encubrir su falta, pretenda trasladar la responsabilidad penal a quienes supuestamente fueron los encargados de darle trámite a dichas contrataciones, máxime si “era el Gobernador quien señalaba a quién darle el contrato” según se sostuvo por uno de los declarantes en este proceso.
Entonces, las falsedades en que incurrió el Gobernador Lasso Gómez encuentran configuración independientemente de que él hubiera sido o no la persona que materialmente falsificó las firmas de los supuestos contratistas José Justo Huertas y Julio Armando Moncayo, pues es claro que dio fe de haber suscrito al menos dos contratos con determinadas personas que en realidad nunca intervinieron en el proceso de contratación. Dicha responsabilidad no se desdibuja por los resultados de la prueba grafológica, pues en todo el proceso de contratación nada menos que una de las partes de la relación contractual debía estar plenamente identificada, situación que aquí no se dio precisamente porque con la anuencia del Gobernador los documentos contractuales fueron apenas un remedo de legalidad al haber sido confeccionados para hacer creer la real existencia de los contratistas.
Establecida la falsedad en la celebración del contrato 576, obviamente todo el trámite posterior resultó manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico, y la disponibilidad y pago de los recursos oficiales pactados en contraprestación a unos servicios materialmente no prestados, sobra decirlo, configuran el delito de peculado por apropiación, como delito fin.
Pese a ello, esto no fue lo declarado por la mayoría de la Sala tras considerar que “el contrato fue celebrado con las formalidades legales de la contratación directa, se cumplieron las exigencias establecidas en la ley 80 de 1993 y su ejecución se cumplió debidamente hasta el punto que existe la constancia expedida por el funcionario respectivo, Jefe de Talleres, dando por cumplido el objeto del contrato” (fl. 120), en afirmación que desde ningún punto de vista podemos compartir.
La cuestión es simple, si el documento en donde se plasmó la voluntad de la administración de contratar con un particular era materialmente falso, resulta apenas obvio llegar a concluir que el contratista nunca existió y, por tanto, que no existía la remota posibilidad de que un fantasma pudiera cumplir las estipulaciones contractuales, por lo que todo pago realizado con base en el citado documento no comporta otra cosa que una apropiación indebida de recursos oficiales.
Esta misma situación es la que se presenta en relación con las conductas punibles en que se incurrió respecto del “contrato de prestación de servicios” falsamente celebrado por el procesado LASSO GÓMEZ con Aura Ligia Paredes Carvajal, pues no existiendo duda alguna en cuanto a que esta persona no suscribió el contrato, por tanto no prestó servicio alguno a la Gobernación del Putumayo, como tampoco de que pese a ello a través de resolución administrativa carente de fundamento fáctico o jurídico se dispuso su pago mediante cheque sucesivamente endosado y finalmente cobrado por JOSÉ GUILLERMO LASSO GÓMEZ, hermano del Gobernador procesado, a quienes suscribimos el presente salvamento no nos abriga la menor duda no sólo de la objetiva realización de los comportamientos imputados en el pliego enjuiciatorio proferido dentro del proceso 16780 sino de la responsabilidad penal del señor SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ.
En este sentido baste con señalar que el Gobernador no celebró contrato alguno con Aura Ligia Paredes Carvajal. Este apenas fue un nombre utilizado para dar apariencia de legalidad al aludido documento contractual, “justificar” la expedición de la resolución administrativa No. 003377 del 26 de diciembre de 2004 ordenando el pago de servicios no prestados, y apoderarse de recursos oficiales representados en la suma de $2.232.000 contenida en el cheque sucesivamente endosado para finalmente ser cobrado por José Guillermo Lasso Gómez.
En nuestra opinión, aquí no tienen cabida consideraciones del tipo de las realizadas por la mayoría de la Sala, en el sentido de que lo procedente “es determinar si el Gobernador actuaba de manera arbitraria, inconsulta, en abierto desconocimiento de las normas que regulaban la contratación administrativa, o por el contrario tomaba las decisiones de acuerdo con la información que recibía, y cada uno de los funcionarios que intervenía en dichos procedimientos debía cumplir estrictamente con sus funciones” (fl. 130), pues la acusación de la Fiscalía no ha sido por el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, sino por la realización del concurso de delitos de falsedad en documento público y peculado por apropiación cuya objetividad resulta indiscutible en la medida en que quien escogía los contratistas y adjudicaba los contratos no era persona distinta del Gobernador Lasso Gómez según fue declarado por el Asesor Jurídico Jorge Alfredo Lasso Moncayo.
Disentimos de la conclusión a que arriba la mayoría de la Sala, expuesta en el sentido de que “aún en el evento de que fuera el Gobernador quien determinara la persona que debía ser contratada no se acreditó que éste hubiera emitido orden verbal o escrita para que en su elaboración o ejecución se incumplieran disposiciones legales” (fl. 133), pues consideramos que en presencia de un acto jurídico personal, directo e indelegable, cual es la suscripción del documento contractual en el que se estableció que la otra parte era jurídicamente inexistente por haberse falsificado la firma, sobraba cualquier orden o mandato del tipo que la mayoría lo exige.
Tampoco resulta viable hacer énfasis en no haberse dado cumplimiento a la garantía de no autoincriminación, para llegar a demeritar el relato efectuado por José Guillermo Lasso Gómez y por dicha vía desconocer las circunstancias en que tuvo lugar el giro, recibo, endoso y cobro del mencionado cheque, pues otros medios de prueba, como el documento mismo, suplen dicha declaración, la cual bien pudiera no haberse incorporado nunca a la actuación y sin embargo la facticidad permanecería inmodificable.
Ahora bien, la circunstancia de que en el iter criminal hubiere intervenido, además del Gobernador procesado, un número plural de personas, cada una cumpliendo un rol predeterminado falsificando documentos, fechas, constancias, resoluciones, en manera alguna desdibuja la responsabilidad penal del procesado sino mas bien confirma la existencia de una bien montada organización finalísticamente dirigida a esquilmar el patrimonio departamental.
Así se indica incluso en la ponencia aprobada por la mayoría cuando precisa que “tampoco se encuentra reparo en cuanto a que se afectaron los recursos del erario como quiera que ampliamente quedó demostrado que se canceló el valor de un contrato que fue falsificado, que no se ejecutó el objeto del mismo, y que la persona que aparece como contratista y a cuyo favor fue girado el cheque por la suma de $2.232.000 no recibió dicha suma sino que ésta pasó a manos de terceros que utilizaron múltiples mecanismos, la falsificación de varios documentos y presiones indebidas, para lograr el apoderamiento de los bienes de carácter público” (fl. 138).
Por eso, a nuestro modo de ver, frente a dicha realidad no resulta compatible con ella la afirmación de la mayoría, en el sentido de que “resulta ilógico creer que el señor Gobernador pretendiera en el último día de su gestión como funcionario público, elegido popularmente, apropiarse de los recursos públicos en forma abierta, para favorecer a los suyos, dejando todas las evidencias (puestas) de presente, por una suma que si bien en ese entonces (era) significativa, no lo era para los titulares de la cuenta en cuestión, a quienes de acuerdo con lo consignado en el extracto bancario del mes de diciembre de 1994 movían sumas mayores” (fl. 142), menos cuando la evidencia recaudada acredita en suficiencia que el procesado utilizó el cargo para obtener provecho ilícito propio y de algunos de los miembros de su familia.
Como quiera que con este salvamento no se pretende sustituir las consideraciones del fallo mayoritariamente adoptado, sino tan sólo poner de presente que desde nuestro punto de vista otro ha debido ser el sentido de la decisión en relación con la situación jurídica del procesado SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, a lo expuesto limitamos nuestro criterio sobre cómo la Sala ha debido resolver este asunto.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MAGISTRADO
MAURO SOLARTE PORTILLA
MAGISTRADO
fecha ut supra.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
(Única Instancia No. 15. 212)
Señores Magistrados:
Como quiera que me identifico sustancialmente con las razones expuestas en su disentimiento por los Señores Magistrados Lombana Trujillo y Solarte Portilla, permítanme adherir al mismo.
Álvaro Orlando Pérez Pinzón
18. 4. 2005.
ACLARACIÓN DE VOTO
Con el respeto que siempre profeso por la posición de la Sala, en esta oportunidad me permito exponer los motivos por los cuales aclaro mi voto, pues debo empezar afirmando que me identifico plenamente con la decisión adoptada por la Corte en el fallo de la referencia y que sólo quiero exponer mis puntos de vista con relación a los argumentos expuestos en lo atinente a las posiciones asumidas por la Sala en materia de prescripción cuando el imputado es un funcionario público.
Tengo que empezar por decir que tal como lo he reiterado en el interior de la Sala, mi posición es la que se refiere en el fallo a folios 56 a 59, es decir, que así sea durante el trámite del juicio el término de prescripción está afectado por el incremento normativo correspondiente cuando se trate de funcionario o empleado público y esa calidad ha influido en la conducta delictiva que se judicializa.
Lo que quiero dejar en claro es que no es enteramente la política criminal la que tiene incidencia en el fenómeno de la prescripción de la acción penal, sino que siendo la justicia uno de los elementos de la política pública del Estado, la pena no se observa desde el punto de vista de la efectividad o no de la sanción en el individuo que incursiona en una conducta desviada o penal, sino el transcurso del tiempo el que le impide al Estado ejercer el ius puniendi, de modo que la pena así observada solamente constituye un referente que le señala al juez hasta qué momento puede actuar el apartado del Estado en la persecución de una conducta delictiva frente a una determinada persona.
En conclusión, nada tiene que ver con la política criminal el transcurso del tiempo al dejar traslucir la prescripción frente a un delito.
Señores Magistrados,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
Fecha ut supra.
1Entre otras decisiones: Rad. Casación 3545 auto del 28 de abril de 1992, ponente doctor Juan Manuel Torres Fresneda; Sentencia Revisión del 23 de septiembre 23 de 1998, ponente doctor Calvete Rangel, auto de noviembre 12 del 98, ponente doctor Córdoba Poveda, auto Casación 11361 del 21 de septiembre de 1999, ponente doctor Arboleda Ripoll, Rad. 11541, del 03 de abril de 2000, ponente doctor Jorge Córdoba Poveda.
2 Segunda Instancia 15131 del 27 de septiembre de 2002, ponente doctor Carlos A. Gálvez Argote.
3 Casación 20673, ponente doctor Edgar Lombana Trujillo
4 Artículo 17 de la ley 6ª del 19 de febrero de 1945
5 Artículo 8º y s.s. del Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968
6 Sentencia del 21 de marzo de 2002, Rad. 14124, ponente doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar
7 Ley 38 del 21 de abril de 1989 y Ley 152 del 15 de julio de 1994
8 * Estas cuentas de cobro aparecen autorizadas por Jaime Erazo Córdoba como Gobernador
9 **Figura como ordenador del gasto José Medardo Urbano
10 Decisión del 24 de junio de 1986, ponente doctor Hernando Baquero Borda
11 Rad. 15955 del 11 de diciembre de 2003
12Rad. 21841 del 25 de agosto de 2004
13 Expedido por la Junta Militar de Gobierno, invocando las facultades del artículo 121 de la anterior Constitución, incorporado como legislación permanente por la ley 14 de 1961
14 Sentencia T-297 de 1994. MP Antonio Barrera Carbonell
15 Sentencia C-710 de 1996. MP Jorge Arango Mejía. Consideración 12 de la Corte.
16 Sentencia C-593 del 143 de diciembre de 1993, MP Carlos Gaviria Díaz
17 Decreto 2158 de 1948, modificado por el art. 3º del D.204 de 1957
18 Sentencia C-165 de 1993, MP Carlos Gaviria Díaz, reiterado en la C-160/99
19 C-381 del 5 de abril de 2000, MP Alejandro Martínez Caballero
20 Casación 13355, 25 de octubre de 2001, ponente doctor Jorge Córdoba Poveda
21 Sentencia de Casación 18608 del 17 de junio de 2004.
22 Además de los casos previstos por el derecho común, cuando se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución o la ley, contra expresa prohibición constitucional o legal, con abuso o desviación del poder o cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.
23 Casación 14699 del 20 de mayo de 2003, ponente doctor Fernando Arboleda Ripoll
24 Sentencia del 25-04-02, Cas. 12191, ponente Carlos Eduardo Mejía Escobar
25 Casación 14798 del 17 de abril de 2001, ponente doctor Nilson Pinilla Pinilla
26 Sentencia del 25 de noviembre de 1982, ponente doctor Luis Enrique Aldana Rozo
27 Casación 13355, 25 de octubre de 2001, ponente doctor Jorge Córdoba Poveda
28 Única 18654 del 25 de marzo de 2004, ponente Jorge Aníbal Gómez Gallego
29 C-776 del 25 de julio de 2001, C-621 del 4 de noviembre de 1998
30 Auto No. E- 004 del 10 de octubre de 1995, ponente Hernando Herrera Vergara