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Proceso No 15225
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No.068
Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005).
VISTOS:
Mediante sentencia del 13 de mayo de 1998, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, condenó anticipadamente a los hermanos FELIPE ANDRÉS y LUIS MAURICIO ZULUAGA GONZÁLEZ a la pena principal de 19 meses de prisión, al primero, y de 31 meses y 20 días al segundo; y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal impuesta a cada uno de ellos, y al pago de los perjuicios como coautores del delito de hurto calificado y agravado. Además, les otorgó el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Contra la anterior decisión el Fiscal interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado el 24 de julio de 1998 por el Tribunal Superior de Manizales, que lo modificó en el sentido de imponerle a FELIPE ANDRÉS ZULUAGA GONZÁLEZ 29 meses y 5 días de prisión; y a LUIS MAURICIO ZULUAGA GONZÁLEZ 35 meses, tiempo al que igualmente se ajustó la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. También, revocó lo pertinente a la condena de ejecución condicional para en su lugar negarle a los procesados dicho subrogado, y en consecuencia, ordenó expedir orden de captura.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
El 20 de junio de 1995, Gustavo Alberto Cardona Jiménez, conductor de la camioneta Toyota Hilux, modelo 1994, de placas MAM 973 de propiedad de la empresa DISGOS S.A., denunció el hurto del citado automotor. Afirmó que a eso de las 4:45 de la mañana, cuando cumplía sus funciones habituales de transporte de mercancía fue interceptado por una camioneta blanca de la que se bajaron dos individuos, quienes tras amenazarlo con armas de fuego se apoderaron de la dirección del rodante, mientras que otros dos lo obligaron a introducirse en el automotor en el que se movilizaban, le dieron a beber algo que le produjo mucho sueño y lo llevaron por los lados del sector conocido como la Manuela y allí lo dejaron amarrado con una correa. Se despertó a eso de las 7:00 a.m., buscó ayuda en una finca cercana, avisó telefónicamente a las autoridades, y se presentó más tarde a denunciar formalmente lo ocurrido. Precisó que el valor de la mercancía ascendía a $ 2’746.632.
El 27 de julio de 1995, el Jefe del Grupo de Apoyo de la Unidad de Policía Judicial de Caldas, informó que el denunciante Gustavo Adolfo Cardona Jiménez se presentó a dichas instalaciones manifestando que en realidad el hurto de la camioneta y la mercancía fue acordado previamente por los hermanos Felipe y Andrés Zuluaga González, quienes desde hacía varios días se lo habían propuesto bajo la amenaza de que si no accedía, pondría en riesgo la vida de su pequeño hijo. Además le prometieron que a él no le pasaría nada. Explicó, que después de entregarles el vehículo en el sitio indicado en la denuncia, él se fue en un taxi hasta la Manuela, esperó un rato y después denunció los hechos conforme lo habían planeado.
El 24 de junio del mismo año, se presentó en dicha Unidad MAURICIO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA, e informó que el vehículo hurtado se encontraba en la ciudad de Cali, a donde se dirigió en compañía de la autoridad policial, lográndose efectivamente su recuperación, aunque para entonces le faltaba el pasacintas, el furgón y la placa trasera. La mercancía fue vendida en la ciudad de Pereira.
Con base en la anterior información, el 30 de junio de ese mismo año la Fiscalía 6º Delegada ante los Jueces Penales del Circuito dispuso formalmente la apertura de instrucción y ordenó la captura de Gustavo Alberto Cardona Jiménez, a quien, una vez materializada la misma, vinculó mediante diligencia de indagatoria. En esta oportunidad precisó que después de entregado el vehículo con la mercancía, él se devolvió en el taxi con Mauricio, esperaron un rato, mientras descargaban la camioneta, luego se metieron en un cafetal en donde su compañero lo amarró con la correa que llevaba puesta, y le dijo que esperara ahí al menos media hora y después saliera a pedir ayuda. Efectivamente así lo hizo. Fue a una finca cercana en donde lo desataron y desde allá llamó a la Policía; después, se fue hasta Manizales y formuló el denuncio “ haciendo todo como me habían dicho ellos” (f. 31 vto.), pues FELIPE y ANDRÉS le sugirieron decir que “en la carretera me habían atravezado un carro, cualquiera, que me lo inventara, que me habían amenazado con armas, que si quería que hiciera una descripción cualquiera de una persona y que yo no los quedé conociendo, FELIPE antes de venirse para la Manuela me dijo que diera la descripción de dos, vine y puse la denuncia y di la descripción de dos tipos imaginarios…”(ibídem).
La situación jurídica de este procesado fue resuelta mediante resolución del 12 de julio de 1995, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como coautor del delito de hurto calificado y agravado, sin excarcelación.
Capturado FELIPE ANDRÉS ZUALUADA GONZÁLEZ, también fue vinculado mediante indagatoria. Afirmó que efectivamente el hurto fue previamente acordado con GUSTAVO y un muchacho de nombre Edison, que se reunieron la noche anterior para preparar la forma en que iban a actuar, y él se quedó en la casa de Gustavo para salir al otro día juntos en la camioneta y entregarla en el camino a Mauricio y a Edison. Después, él se devolvió con Gustavo en un Jeep hasta la Manuela, allí comieron y luego se fueron caminando por la carretera, se metieron en un cafetal y aquél le entregó la correa que llevaba puesta para que lo amarrara.
Luis Mauricio Zuluaga González, afirmó en la indagatoria algo similar a lo sostenido por su hermano, pero enfatizó que la idea del hurto fue de Gustavo, y que a él solo lo contrataron para hacer la carrera en el taxi.
Capturado Edison Pulgarín Betancourt, sostuvo que a él solo le propusieron llevar la camioneta hurtada hasta la ciudad de Pereira.
En resolución del 26 de julio de 1995, se definió la situación jurídica de FELIPE ANDRÉS ZULUAGA GONZÁLEZ, LUIS MAURICIO ZULUAGA GONZÁLEZ y Edison Pulgarín Betancour con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, como coautores de los delitos de hurto calificado y agravado.
Entre tanto, esto es, el 30 de agosto, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales resolvió lo pertinente al recurso de apelación interpuesto por el defensor de Gustavo Alberto Cardona Jiménez contra la medida detentiva que le fuera impuesta, confirmándola, con la modificación consistente en otorgarle la libertad provisional a dicho procesado. Posteriormente el instructor le concedió igual beneficio a los hermanos LUIS MAURICIO y FELIPE ANDRÉS ZULUAGA GONZÁLEZ, mientras que se lo negó a Edison Pulgarín Betancourt.
Mediante resolución del 10 de septiembre de 1996, se declaró persona ausente a MAURICIO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA, y el siguiente 12 de octubre se le definió situación jurídica afectándolo con medida detentiva, también como coautor del delito de hurto calificado y agravado.
El 24 y 25 de octubre de 1995, Gustavo Alberto Cardona y Edison Pulgarín Betancour, previa solicitud efectuada por ellos mismos y sus defensores, aceptaron los cargos que la Fiscalía les propuso por el delito de hurto calificado y agravado.
Continuada la investigación en relación con los demás vinculados, el 16 de septiembre de 1997 se decretó su cierre, y el 27 de noviembre del mismo año se profirió resolución de acusación, cuya parte resolutiva concretó la convocatoria a juicio para los procesados FELIPE ANDRÉS Y LUIS MAURICIO ZULUAGA GONZÁLEZ y ANDRÉS MAURICIO GONZÁLEZ MEJÍA, por el delito de hurto calificado y agravado, en calidad de coautores, no obstante que la concreción de la calificación jurídica en la motivación de dicho proveído se hizo como hurto agravado. Además se ordenó compulsar copias para que por separado, todos los vinculados a este asunto fueran investigados por el delito de falsa denuncia.
Contra la anterior decisión, el defensor de uno de los procesados interpuso recurso de apelación, que le fue declarado desierto mediante resolución del 6 de enero de 1998.
Iniciada la etapa del juicio, los procesados FELIPE y LUIS MAURICIO ZULUAGA GONZÁLEZ decidieron acogerse a la sentencia anticipada, y en la audiencia llevada a cabo con tal fin dijeron aceptar los cargos propuestos en la resolución de acusación.
En estas condiciones, en sentencia dictada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Manizales, se aprobó la aceptación de cargos efectuada por los sindicados, y en consecuencia, se les condenó como coautores del delito de hurto calificado y agravado, decisión que fue apelada por el Fiscal y confirmada por el Tribunal con la modificación señalada en precedencia.
LA DEMANDA:
Al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación, acusa el demandante el fallo de segundo grado de violar directamente y por interpretación errónea el artículo 68.2 del Decreto 100 de 1980, pues se le otorgó un alcance que no tiene.
Adicionalmente, afirma la vulneración de los artículos 31 de la Carta Política y 17 y 531 del Decreto 2700 de 1991, dado que a los procesados se les agravó la pena impuesta en primera instancia.
De la misma manera, precisa que como el ataque se dirige únicamente a cuestionar la negativa del subrogado de la condena de ejecución condicional, no polemizará sobre la responsabilidad penal por el delito contra el patrimonio económico por el que fueron condenados sus defendidos.
Explica, entonces, que para negar la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, el Tribunal se apoyó en la “cuantía del ilícito, algunas de sus características, la conducta posterior de los señores Zuluaga, y en general, los factores analizados”. En estas condiciones, el yerro alegado se advierte porque la naturaleza del delito materia de la condena no es grave, pues se trata del hurto de una camioneta y una mercancía, en el que el conductor, además de simular el hurto del vehículo, participó voluntariamente en la comisión del ilícito; no se ejerció violencia, tampoco se utilizaron armas, ni se puso en peligro la integridad física de nadie o se amenazaron otros bienes jurídicos, como lo reconocieron al unísono todos los funcionarios que conocieron de este proceso.
En apoyo de sus afirmaciones, recuerda que la Fiscalía de segunda instancia le concedió a sus defendidos la libertad provisional por considerar, que no obstante encontrarse el delito investigado en la lista del artículo 417 del entonces Código de Procedimiento Penal, era viable la excarcelación porque los sindicados, al momento de la sentencia, se harían merecedores al subrogado de la condena de ejecución condicional. Del mismo criterio fue el Fiscal Sexto Delegado ante los jueces penales del Circuito, dado que los procesados no presentan antecedentes penales, ni sindicaciones anteriores, y por el contrario, parece que es la primera vez que se encuentran involucrados en actos ilícitos.
De la misma manera, para otorgarles dicho subrogado, el Juez de primera instancia, consideró la ausencia de antecedentes, y concluyó que dada la modalidad del hecho no era necesario el tratamiento penitenciario, “ya que si efectivamente esa clase de comportamiento reviste peligrosidad, en este caso no tuvieron consecuencias funestas ya que quien conducía el automotor materia de investigación fue uno de los coautores del hecho y quien se prestó para tal ilícito, de ahí que su integridad no haya sufrido ningún daño moral o material o persona diferente”.
Recuerda que el propio Tribunal afirmó que el delito de hurto, en abstracto, no es indiferente a la concesión del aludido subrogado, y reconoció asimismo, que en el presente asunto no se ejerció violencia contra las personas, ni se creó situación de riesgo para la vida o integridad física de las víctimas o terceros.
Se refiere al calificativo de grande y atroz hecho por el Fiscal en el recurso de apelación para referirse al delito aquí investigado, a las observaciones efectuadas al respecto por el Magistrado que salvó el voto, por considerar que en este evento la conducta juzgada no reviste esa dimensión y por lo mismo, tampoco “generó especial alarma comunitaria”.
Al ocuparse de la cuantía del ilícito como elemento de juicio para negar el subrogado que ahora se reclama, el Tribunal también exageró su análisis, como también se señaló en el salvamento de voto, pues afirmó que el hurto recayó en bienes cuantiosos, sin tener en cuenta que el valor de la mercancía era de $ 2.746.632, y sólo de ella pretendían apropiarse porque el camión “aparecería después”, como en efecto ocurrió. Recuérdese que Mauricio Andrés González Mejía fue hasta la ciudad de Cali en compañía de agentes del F2 y de manera voluntaria les entregó el vehículo, al que “solamente” le faltaba “el furgón, la placa trasera, el pasacintas y la herramienta”.
El argumento relacionado con la actitud post delictual de los implicados, porque FELIPE ANDRÉS golpeó a GUSTAVO ALBERTO CARDONA por haber confesado ante el F2 y porque en la casa de la madre de aquél se recibieron amenazas y GUSTAVO fue amenazado de muerte si hablaba, esta basado en circunstancias no probadas. Únicamente son conjeturas de dicho procesado para justificar su comportamiento, pues según el informe del DAS ni la hermana ni la madre de aquél pudieron corroborar las supuestas amenazas; y si bien en el informe rendido por el Jefe de la Unidad Investigativa de Policía Judicial se consignó el incidente entre FELIPE y GUSTAVO, también se anotó que este último dijo no haber sido objeto de amenazas.
Vuelve sobre lo expuesto al respecto en el salvamento de voto, y concluye que esa “objetividad” del proceso es la que debió servirle al Tribunal para concederle a sus representados el subrogado de la condena de ejecución condicional, como quiera que lo que en la actuación se revela, es que se trata de unos jóvenes, del común, de un sector popular dedicados a la conducción de automotores, que incurrieron en la comisión de un delito como un acto impulsivo de inmadurez, y por lo mismo, no se hace en ellos necesario aplicar tratamiento penitenciario, sino por el contrario, darles la oportunidad de enmendar el error cometido.
Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado y se le conceda a los procesados FELIPE ANDRÉS y LUIS MAURICIO ZULUAGA GONZÁLEZ el subrogado de la condena de ejecución condicional.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL:
El Delegado destaca en primer lugar que incurre en desatino el demandante al afirmar la violación directa por interpretación errónea de los artículos 31 de la Carta Política y 17 del Código de Procedimiento Penal anterior, porque en este caso la modificación desfavorable de la sentencia, tuvo como origen la apelación que interpusiera el Fiscal instructor, único sujeto procesal que recurrió la decisión de primer grado.
En cuanto al planteamiento principal de la censura, esto es, la violación directa del numeral 2º del artículo 68 del Decreto 100 de 1980, el libelo incurre en impropiedades de técnica inadmisibles, en tanto que su desarrollo se hace a partir del cuestionamiento de la prueba y el valor otorgado por el Tribunal. Así ocurre con lo concerniente al comportamiento posterior asumido por los procesados, y la tesis del libelista en lo que tiene que ver con el valor de lo hurtado, según la cual, los únicos bienes sobre los que hubo apoderamiento fueron la mercancía, el furgón, la placa trasera, el pasacintas y la herramienta. Dicha postura carece de fundamento, porque pretende concluir que el camión no fue objeto del hurto, pese a que apareció días después de cometida tal ilicitud.
Por último, en lo que concierne al respaldo, que según el demandante le dio el Tribunal a los calificativos dados por la Fiscalía de grande y atroz, al delito investigado, asegura el Procurador que no es cierto, si se tiene en cuenta que a pesar de considerar que el hurto aisladamente considerado no excluye la posibilidad de otorgar el subrogado de la condena de ejecución condicional, al valorar los aspectos señalados en el numeral 2º del artículo 68 del Código Penal fue más estricto que el Juez de primer grado y lo negó, y eso, no configura el error alegado cuya demostración no se logró.
Casación Oficiosa
Para el Ministerio Público, si bien la sentencia recurrida es de naturaleza anticipada, lo cual supone la aceptación por los procesados de los cargos formulados por la Fiscalía, no puede pasarse inadvertida la irregularidad que a su juicio, vicia su legalidad, imponiéndose, por tanto, que la Corte acuda a la oficiosidad que para estos casos la faculta la ley.
Destaca, entonces, que la calificación jurídica de los hechos fue dada en la parte motiva de la resolución de acusación como un delito de hurto agravado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 349 y 351.2.6.9.10. Sin embargo, en la parte resolutiva los sindicados fueron acusados por el delito de hurto calificado y agravado, cuando ninguna circunstancia calificadora de las descritas en el artículo 350 les fue imputada.
En tales condiciones, y como quiera que en la diligencia de formulación de cargos el Juez se limitó a dar lectura a la resolución de acusación y a interrogar a los acusados si los aceptaban, habiendo éstos manifestado que sí, “…realmente no se sabe si los procesados admitieron su responsabilidad en el cargo de hurto agravado (que aparece en la parte motiva de la acusación) o en el cargo de hurto calificado y agravado (que aparece en la parte resolutiva), pues, como se ve, en el acta de formulación nada se especifica al respecto y los acusados, por el contrario, manifestaron su acepatación ‘conforme a las consideraciones formulados en la resolución de acusación’”.
Aún así, en la sentencia, la Juez de primer grado afirmó que el hurto era calificado porque se realizó con violencia sobre las personas, cuando dicha circunstancia ni siquiera aparece referida en la resolución de acusación; y además resulta contradictoria si se tiene en cuenta que en el relato de los hechos se sostuvo que el apoderamiento del vehículo se llevó a cabo con el consentimiento del conductor, a quien se ató con una correa como parte del plan previamente acordado.
Tampoco, entonces, podría sostenerse que hubo violencia sobre las cosas, porque, como se dijo, el camión fue entregado voluntariamente por el conductor, también sindicado en este asunto. “Es decir que el despojo del bien material fue pacífico y consentido y su deterioro (la falta de los elementos que no tenía al ser recuperado) no fue producto de una violencia constitutiva del hurto, sino de la acción posterior dirigida al aprovechamiento del bien después de consumado el delito contra el patrimonio económico”.
Y aunque tal desatino fue advertido por el Tribunal, no lo corrigió, y por el contrario terminó justificándolo con el argumento de que no podía hacer nada porque los procesados “y la defensa” aceptaron los cargos, que comprenden el hurto calificado como se indicó en la parte resolutiva de la resolución de acusación, tampoco apelaron dicha decisión, ni solicitaron la nulidad por tal motivo dentro del traslado para la preparación de audiencia pública. Desconoció así el Tribunal que gozaba de facultad oficiosa para invalidar la actuación, o incluso, podía también dictar sentencia excluyendo la calificación del hurto que no fue imputada en el pliego de cargos.
Es que, no obstante tales razones, persiste en este evento la vulneración al principio de legalidad, en tanto que se erró en la calificación jurídica, y específicamente en una de las circunstancias calificantes, con lo cual se agrava la situación de los procesados.
Cuestiona que el Tribunal hubiese concluido que el hurto es calificado, porque en la resolución de situación jurídica así se estimó, y porque adecua la circunstancia a lo previsto en el inciso final del artículo 350 del Decreto 100 de 1980, alusiva a la violencia ejercida inmediatamente después de cometido el hecho, o empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad, porque con ello confunde la violencia posterior con el hurto mismo, más aún, si como en este caso, el supuesto fáctico se hace consistir en los accesorios que le hacían falta al vehículo cuando fue encontrado por las autoridades, con la colaboración de uno de los procesados.
Además, “tampoco puede decirse que hubo violencia sobre las cosas, porque el vehículo y la mercancía fueron voluntariamente entregados por el conductor a sus coautores, y mucho menos puede decirse que hubo violencia con posterioridad al hurto, por el hecho de haber desaparecido el radio, la placa trasera, la mercancía y otros accesorios del automotor, porque este hecho, antes que ser un indicador de violencia, lo que permite entender es que fue recuperada tan solo una parte de la totalidad de los bienes hurtados y de los demás dispusieron los autores del hecho como un acto de aprovechamiento”.
En conclusión, la prueba recogida no permite inferir que el delito de hurto se hubiere cometido bajo ninguna de las circunstancias calificantes. Por eso mismo, de acogerse la tesis del Tribunal sobre la violencia sobre las cosas posterior a la comisión del delito, igualmente se impondría la nulidad del calificatorio por falta de motivación.
Por último, precisa, que como en la resolución de acusación se extendió esa misma calificación jurídica provisional al sindicado MAURICIO GONZÁLEZ MEJÍA, vinculado al proceso en calidad de ausente “y por ello a no haberse sometido a sentencia anticipada, se solicitará que la declaración de nulidad oficiosa se extienda a él, como lo dispone el artículo 243 del Código de Procedimiento Penal”.
Asimismo, la nulidad a decretar debe hacerse en forma parcial, “puesto que sin violentar la legalidad del proceso se puede dictar sentencia exclusivamente por el delito de hurto agravado, lo que implica que la Corte haga una nueva tasación de la pena a imponer, de acuerdo con lo previsto en los 349 y 351 del Código Penal”.
Solicita, por tanto, desestimar la demanda y casar oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada declarando la nulidad de lo actuado en lo que concierne a la calificación por el delito de hurto, por violación al debido proceso, “y, constituyéndose en tribunal de instancia, dictar la sentencia por el delito de hurto agravado”.
Subsidiariamente pide casar oficiosamente la sentencia recurrida y declarar la nulidad de lo actuado por violación al debido proceso, desde la resolución de acusación por falta de motivación en el pliego de cargos, y extender sus efectos a la situación del procesado Andrés Mauricio Mejía González.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
La Sala comparte los reparos de orden sustancial que el Ministerio Público destaca en relación con el desarrollo de la única censura propuesta.
Efectivamente, el demandante postula el reproche por motivo de la violación directa de la ley, sin que su desarrollo se sujete a los presupuestos que le son predicables, en tanto que, lejos de hacer una propuesta jurídica sobre los requisitos subjetivos del subrogado de la condena de ejecución condicional regulado en el artículo 68.2 del Decreto 100 de 1980, se limita a presentar como desacierto las valoraciones probatorias en lo concerniente a aspectos como la gravedad del delito y la personalidad de los procesados, sin que en tales referencias se revele cuál es el criterio de política criminal o de estricto derecho que las desvirtúa.
En realidad, lo que el censor presenta como yerros del fallador, se contrae a la disparidad existente entre su postura apreciativa sobre la naturaleza del hecho y las circunstancias que en este específico caso rodearon la comisión del ilícito y las condiciones personales de sus denfendidos. Por ello, con miras a la pretensión casacional, ninguna colaboración le prestan en su discurso expositivo las citas que hace de las decisiones adoptadas por la Fiscalía en relación con todos los procesados para concederles la libertad provisional, entre otras, por considerar que, de ser condenados se harían merecedores a dicho subrogado.
En este sentido, no puede perderse de vista que las aludidas decisiones se adoptaron inmediatamente después de definida la situación jurídica y con un criterio completamente acrítico en relación con las condiciones particulares de cada uno de los procesados, pues recogiendo prácticamente lo sostenido por la Fiscalía de segunda instancia que le otorgó la libertad a Gustavo Alberto Cardona, únicamente basada en una cita doctrinaria, la Fiscal que entonces dirigía la investigación, se limitó a afirmar que los hermanos LUIS MAURICIO y FELIPE ANDRÉS ZULUAGA GONZÁLES no requerían tratamiento penitenciario.
Cotejados los argumentos expuestos en el fallo de primer grado para concederle a los procesados el subrogado de la condena de ejecución condicional, y los dados por el Tribunal para revocarlo, se advierte claramente que el demandante simplemente retoma y exalta las precarias argumentaciones del Juez singular para oponerse a las del Ad quem, en gran parte, por cierto, distorsionando lo que allí se expuso como fundamento para tal negativa.
Eso, es lo que ocurre con la queja que expone en relación a los calificativos de grande y atroz dado al delito investigado por el Fiscal en la audiencia de sustentación del recurso de apelación. En primer lugar debe advertirse que efectivamente dicho funcionario se refirió genéricamente a esa clase de ilicitud en tales términos. Lo que no es cierto, como bien lo destaca el Procurador Delegado, es que el Tribunal haya acogido ese señalamiento y se apoyara en él como uno de los fundamentos para negar el subrogado. Todo lo contrario, a partir de tal afirmación es que el fallador de segundo grado precisó que el apoderamiento de bienes es percibido de maneras diferentes por la sociedad, de tal modo que, por sí solo no es extraño al reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia.
Por ello, al abordar el tema de la dosificación de la pena precisó que la Juez de primera instancia fue en extremo laxa, porque solo ponderó el valor de la mercancía sin considerar el del vehículo hurtado. Esta apreciación es criticada por el censor afirmando que no se tuvo en cuenta que el camión aparecería después. Sin embargo, y aparte que de nuevo desvía el sentido del ataque hacia cuestionamientos de tipo probatorio, evidencia un profundo desconocimiento de conceptos básicos de la dogmática penal desde el punto de vista de la adecuación jurídica de la conducta, pues lo que realmente no considera es que el delito de hurto se consuma cuando el bien es sacado por completo de la esfera de dominio del dueño, tenedor o poseedor, haciendo que pierda cualquier posibilidad de protegerlo, y eso, precisamente, fue lo que aquí ocurrió, pues tal como fue acordado el supuesto asalto, es evidente que la víctima del delito no fue Gustavo Alberto Cardona Jiménez, quien, por el contrario, asumió el rol de un coautor material de la ilicitud, sino la empresa DISGOS, propietaria del automotor, la cual, justamente por el vínculo laboral que la ataba con aquél depositó su confianza en él para su conducción. Por eso, lo que pretendían con la denuncia falsamente instaurada en contra de desconocidos, no solo era evitar que fueran descubiertos, sino desviar el rumbo de la investigación e impedir el hallazgo del automotor.
En idéntico sentido, el hecho de que finalmente se hubiera recuperado el vehículo, gracias a la información y colaboración suministrada por Mauricio Andrés González, no significa que para entonces, el delito no se hubiera consumado.
Igual ocurre con las glosas expuestas frente al apoyo probatorio en que se basó el Tribunal para hacer un juicio negativo sobre la personalidad de los sentenciados, o el concepto que al censor le merecen los mismos, pues como se anotó en precedencia, se limita a un enfrentamiento probatorio que dista mucho de respetar los presupuestos teóricos del motivo de violación directa.
Aún así, sí el yerro del fallador se hubiera planteado por la vía indirecta, habría que censurarle al demandante que hubiera omitido referirse en su integridad a todo el supuesto fáctico, y en esa medida, se diría que olvidó ponderar las consideraciones del Tribunal en torno a la anticipada planeación del ilícito, que incluía el sitio en donde venderían los objetos hurtados, y la actitud procesal asumida, en tanto que negaron cualquier conocimiento sobre la ubicación de la mercancía, y además, fueron los ejecutores más importantes del ilícito.
En tales condiciones, entonces, no prospera el cargo.
Casación oficiosa
El Procurador Delegado solicita de la Corte casar oficiosamente el fallo impugnado, pues en su criterio, no obstante que la resolución de acusación se profirió por el delito de hurto calificado y agravado, la parte motiva delimitó la calificación jurídica provisional en un hurto agravado. Además, no puede sostenerse que se hubiere imputado circunstancia calificante alguna, y menos que se estructurara a partir de las razones expuestas por los fallos de primera y segunda instancia.
Frente a dicho planteamiento, la Corte encuentra necesario precisar que si bien en la parte motiva del pliego calificatorio no hay referencia específica a la norma que tipifica el hurto calificado, no menos lo es que existe congruencia entre los fundamentos fácticos de la decisión y su parte resolutiva, en cuanto concreta el llamado de los procesados a juicio por un hurto calificado y agravado. Obsérvese al respecto, que en recuento de los hechos, el Fiscal calificador precisó que: “según informe contenido en el oficio No. 0143 de junio 27/95 y suscrito por el Cabo segundo WILLIAM QUIROZ JIMÉNEZ, Jefe Grupo Apoyo Sijin, la camioneta fue recuperada en el barrio ‘Brisas de los Andes’ de Cali, ‘… sin furgón, y sin placa trasera, sin pasacintas sin herramientas …” (f. 281).
Por eso mismo, y siendo que esos son los hechos por los que se formuló acusación en contra de los procesados, es claro que cuando éstos se acogieron a la sentencia anticipada en la etapa del juicio pudieron conocer y comprender por qué afrontarían una sentencia de condena. Situación distinta es, y en ello si le asiste razón al Procurador Delegado, que el supuesto fáctico que dio lugar a la imputación del hurto calificado, esto es, que al momento de recuperar el vehículo hurtado, le faltaba el furgón, la placa trasera, el pasacintas, y la herramienta, no se ajuste a los presupuestos de la norma para sostener en este caso, y acorde a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, que se trate de una violencia posterior con el ánimo de asegurar el producto de lo apropiado o su impunidad, dado que no se presenta la conexidad ideológica y cronológica necesarias para que la adecuación típica se defina por ese camino.
Sobre este tema, la Sala ha sostenido que:
“Cuando al apoderamiento en el hurto lo acompaña la violencia sobre las personas, si ésta es al menos concomitante con la realización de la acción, el atentado contra el patrimonio económico resulta calificado de conformidad con el numeral primero del artículo 350 del C. P. Si la violencia se produce subsiguientemente a la realización del núcleo de la conducta contra el patrimonio económico, el reato también resulta calificado, no se estructura otro ilícito, pero en este evento debe subsistir la conexidad teológica (para asegurar el producto o lograr la impunidad de los responsables) y la cronológica (inmediatez) entre la violencia y el resultado pretendido”. (Rad. 11.954, sentencia del 30 de mayo de 2001, M.P., Dr. Herman Galán Castellanos).
En este sentido, razón tiene el Delegado cuando afirma que estructurar el calificante del hurto a partir de ese hecho es tanto como confundir el atentado al patrimonio económico, con los actos posteriores de aprovechamiento.
En efecto, en este caso, es claro para la Sala que la violencia que presentaba el camión cuando fue recuperado, no fue ejercida inmediatamente después del acto de apoderamiento, y menos con el propósito de “asegurar el producto o la impunidad”, pues para entonces el hurto ya se había consumado sin que mediara violencia concomitante o posterior. En ese orden, los daños causados al automotor cuando se encontraba bajo la esfera de dominio y disposición de los autores, no califica el hurto.
Lo anterior, entonces, denota un error de la calificación jurídica provisional hecha en la acusación, que bien pudo ser corregido en la sentencia, no obstante su aceptación por parte de los procesados en diligencia de formulación de cargos llevada a cabo en la etapa del juicio, pues en esta materia ha sido criterio sostenido por la Sala que el Juzgador goza de una facultad relativa de disposición sobre la calificación jurídica de la conducta, “en cuanto en determinados eventos puede apartarse de la adecuación típica dada por la Fiscalía, siempre que no comprometa la estructura básica de la acusación.
Esa facultad, como fue admitido por la Sala, le permite absolver por delitos que han sido imputados autónomamente, pero que solo constituyen elementos o circunstancias estructurantes de uno de mayor riqueza descriptiva, por el que también ha sido proferida acusación, o un concurso aparente, siempre y cuando se profiera sentencia por el que jurídicamente corresponde (Cfr. Auto noviembre 12 de 1998, reiterado en fallo del 26 de ese mismo mes y año, M. Ptes, en su orden, doctores Calvete Rangel y Arboleda Ripoll) (Casación 19.435 del 28 de abril de 2004, M.P., Dr. Mauro Solarte Portilla).
Adicionalmente, importa también precisar que la circunstancia prevista en el numeral 9º del artículo 351 del Decreto 100 de 1980, según la cual, el delito de hurto se agrava cuando se comete “de noche, o en lugar despoblado o solitario”, tampoco tiene cabida frente a los hechos investigados, en razón que la hora y el sitio para la entrega de la camioneta, fue acordada por todos los coautores, incluído, por supuesto el conductor del vehículo. Es decir, no se trató, de ningún modo, del aprovechamiento de esa circunstancia, y menos que el propósito corresponda a la razón de ser de su previsión legal en aras de intensificar la sanción correspondiente al delito de hurto, pues al respecto no puede perderse de vista que su fundamento radica en la situación de desamparo en que se halla la víctima, de tal manera que le es imposible pedir auxilio. Tampoco corresponde a un aprovechamiento de los autores, así fuera transitoriamente, de la ausencia de protección y vigilancia a la que normalmente está sujeto el bien objeto del apoderamiento.
Por tales razones, entonces, se casará el fallo impugnado y se dictará uno de reemplazo bajo el entendido de que la calificación jurídica de la conducta cometida por los procesados FELIPE ANDRÉS y LUIS MAURICIO ZULUAGA GONZÁLEZ, corresponde a la de un hurto agravado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 349, 351.2.3.10 y 372.1 del Decreto 100 de 1980.
Si ello es así, la consecuencia necesaria es la prescripción de la acción penal. Veamos:
Dando por descontado que en este evento, para efectos de prescripción de la acción penal resulta indiferente considerar las disposiciones del Decreto 100 de 1980 o las de la Ley 599 de 2000, por cuanto los máximos punitivos permanecieron idénticos en una y otra legislación, para el caso concreto se tiene que el hurto agravado tiene señalada pena de 2 a 6 años, que incrementados en la mitad por razón de las circunstancias de agravación, se obtiene un total de 9, que también corresponde aumentar en la mitad, como consecuencia de la circunstancia de agravación del artículo 372.1, para un total de pena máxima legal de 13 años y 6 meses.
Interrumpido el término de prescripción con la ejecutoria de la resolución que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por uno de los defensores contra el proveído calificatorio, corresponde reducir dicho lapso a la mitad, esto es a 6 años y 9 meses de prisión.
Así las cosas, y siendo que la última notificación de la decisión referida se produjo el 14 de enero de 1998 mediante anotación en estado, su ejecutoria operó el 19 del mismo mes y año. En tales condiciones, el tiempo de prescripción en el juicio se encuentra ampliamente superado, pues se cumplió desde el mes de octubre de 2004.
En estas condiciones no queda otro camino que declarar prescrita la acción penal por el delito de hurto agravado, y en consecuencia, cesar todo procedimiento al respecto.
Tales razones, por sustracción de materia, relevan a la Corte de entrar a dosificar la pena y considerar los demás temas que de ella se desprenden.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Desestimar la demanda.
2. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, casar oficiosamente el fallo impugnado y declarar que el delito por el que debían responder en juicio los procesados, era el de hurto agravado.
3. Como consecuencia de lo anterior, declarar prescrita la acción penal por el delito de hurto agravado a favor de los acusados LUIS MAURICIO y FELIPE ANDRÉS ZULUAGA GONZÁLEZ, y cesar todo procedimiento al respecto.
4. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Comisión de servicio
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE J. ZAPATA ORTÍZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria