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Proceso Nº 13933
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta No. 178
Bogotá, D.C, dieciocho de octubre de dos mil.
VISTOS
Conoce la Corte del recurso extraordinario de casación, oportunamente interpuesto y sustentado por el defensor del procesado JHON FABIO BEDOYA BALLESTEROS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 5 de agosto de 1997, mediante la cual confirmó la condena a 20 años y 6 meses de prisión impuesta al acusado por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Santa Bárbara, al hallarlo responsable de los delitos de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Pasadas las 9 de la noche del 8 de marzo de 1995 se hizo presente un individuo en la residencia distinguida con el número 117-2 del sector denominado “Calle Nueva” del municipio de Santa Bárbara (Ant.) y tras preguntar a una niña de cinco años que le abrió la puerta por su padre Oscar Darío López Arenas, ambos se cruzaron el saludo pero repentinamente éste recibió dos disparos del visitante, en la parte inferior de su ojo derecho que luego le produjeron la muerte.
De inmediato el agresor emprendió la huída abordo del vehículo en que había llegado, siendo identificado por la esposa de la víctima Luz Edilma Gaviria y su cuñado José Humberto Ballesteros como JHON FABIO BEDOYA BALLESTEROS, individuo este con quien el occiso había celebrado algunos negocios de compraventa de ganado y de carnicería.
Por tales sucesos la Unidad de Fiscalía de Santa Bárbara abrió la investigación y dispuso la captura del identificado agresor, orden que al resultar fallida dio pábulo para que se le emplazara por edicto y más tarde se le vinculara al proceso como persona ausente, designándose como defensor de oficio al abogado de confianza que el imputado había nombrado mediante poder suscrito ante un Notario de Medellín un mes antes.
Resuelta la situación jurídica con detención preventiva, continuó la instrucción del proceso hasta su calificación con resolución de acusación el 31 de octubre del mismo año, por los injustos de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
Del juicio conoció el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Bárbara, quien después de celebrar la audiencia pública profirió sentencia condenatoria el 20 de septiembre de 1996, providencia que al ser apelada recibió confirmación integral del Tribunal Superior de Antioquia el 5 de agosto de 1997.
LA DEMANDA
Con base en la causal tercera de casación, el demandante señala 3 irregularidades que en su opinión transgreden el debido proceso a que tenía derecho JOHN FABIO BEDOYA BALLESTEROS, por lo que solicita la invalidación del trámite a partir del edicto emplazatorio fechado el 4 de enero de 1995.
Seguido a señalar la noción que sobre la estructura del proceso debe tenerse, como una secuencia lógica y cronológica de actos que buscan garantizar la efectividad de la actividad procesal y de los derechos fundamentales de los intervinientes en aquélla, el censor recuerda un par de jurisprudencias de esta Sala relacionadas con el tema y su incidencia sobre la validez del proceso.
Es así como el actor hace énfasis en el cumplimiento de las actuaciones judiciales dentro de un marco temporal que facilite el progreso del proceso, por fases, etapas y períodos, de tal manera que primero es la “noticia criminis”, luego la apertura de la investigación y la vinculación del sujeto, o después de la orden de captura, el emplazamiento y la declaratoria de persona ausente, la designación del defensor y más tarde la posesión para que éste entre a actuar. Por tanto, dice, en cada fase procesal es menester responder a los principios lógicos, cronológicos y del fin, pues “si en esa fase se vulneran, ignorando las normas procedimentales, se desconoce la estructura básica del proceso y se vulnera lo que se llama debido proceso”.
En su orden, resalta como irregularidades en el proceso que se siguió en contra del sentenciado, las siguientes:
a) El edicto emplazatorio, diligencia basilar tratándose de personas ausentes, aparece con fecha 4 de enero de 1995 cuando los hechos investigados habían tenido ocurrencia el 8 de marzo del mismo año, habiéndose dictado apertura de la instrucción el día siguiente.
Esta antinomia es irreconciliable y torna inexistente el edicto que resulta condicionante de la declaratoria de persona ausente; entonces, si en el acto procesal referido hay irregularidad o es inexistente, queda en el vacío toda la actuación subsiguiente -la declaratoria de persona ausente, la designación de defensor y todo lo demás-.
En el entendido de que la doctrina y la jurisprudencia no han decantado lo que es acto inexistente, el censor afirma que en el caso a estudio ella es predicable con respecto al edicto, ya que es uno de los actos en los que si no se cumplen requisitos de existencia, su vicio se comunica a los actos subsiguientes.
El edicto emplazatorio implica el respeto por el término de fijación, el severo proceso de individualización del imputado, el agotamiento de la medida cautelar de captura, siempre con la debida claridad en cuanto a las fechas de fijación y desfijación, por manera que si la primera de estas fechas es anterior a la de ocurrencia de los hechos investigados, ello es una contradicción que encierra proposiciones que se destruyen recíprocamente, haciendo por contera que la pieza procesal resulte inexistente, sin que se pueda confundir la existencia ontológica del acto con su inexistencia procesal.
b) En opinión del censor, también constituye irregularidad del trámite la posesión del defensor sin antes haberse producido la vinculación del imputado al proceso.
El defensor técnico adquiere legitimidad para actuar a partir de la indagatoria o de la declaración de persona ausente, entonces, si el imputado no había sido previamente vinculado al proceso, no se le podía reconocer personería para actuar al defensor nombrado por aquél, pues resulta ilógico y contrario a la estructura del proceso que se dé primero la posesión y posteriormente se efectúe el edicto de emplazamiento y la declaratoria de ausencia.
Para el demandante debió guardarse el siguiente orden: providencia de apertura de la investigación, la orden de captura, constancia del cuerpo policivo sobre las labores tendientes a la aprehensión del ciudadano, fijación del edicto emplazatorio, declaración de ausencia y designación de defensor de oficio, posesión del mismo y resolución de la situación jurídica provisional.
Recalca el contenido del artículo 136 del Código de Procedimiento Penal para asegurar que la condición de sujeto procesal se adquiere desde el momento en que es vinculado al proceso, y es a partir de allí cuando puede designar defensor y éste adquiere legitimidad para actuar, situación que corrobora el artículo 139 ejusdem al referirse a la vigencia y oportunidad para el nombramiento de defensor -en la indagatoria o en cualquier momento posterior, cargo que se entiende otorgado hasta la finalización del proceso-.
Por esta razón reprocha al fiscal que hubiera considerado cumplidos los requisitos para la posesión del togado nombrado por el procesado -folio 42 vto- cuando éste no había sido vinculado legalmente al proceso, siendo esa posesión inexistente porque sólo podía darse después de la fijación y desfijación del edicto emplazatorio y de la declaratoria de persona ausente, pero como así no se hizo, el proceso se adelantó sin defensa técnica.
c) Tras destacar la imperatividad de la notificación de algunas actuaciones judiciales a las partes, el censor sostiene que con mayor razón ésta debe operar en relación con el defensor y el procesado que no ha comparecido, estableciendo para ello el código la notificación personal, por estados y por edicto. Así, si no es posible notificar personalmente al defensor de oficio una determinada actuación, procede el enteramiento por estado o por edicto, tanto a la defensa técnica como al acriminado.
En el presente caso no se notificaron a todas las partes el cierre de la investigación, la resolución acusatoria, como tampoco la determinación a que refiere el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal.
La ejecutoria del auto que clausura la investigación es requisito indispensable para pasar a la fase de calificación del sumario. Si el cierre no se notifica a todas las partes, no se produce su ejecutoria; y lo mismo ocurre con la resolución de acusación que debe ser notificada tanto al defensor como al procesado, pues su ejecutoria formal y material es acto causa de la fase subsiguiente denominada juzgamiento; no empece, ninguna notificación de esa providencia central se hizo al procesado.
En cuanto se relaciona con el mandato previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, dada su trascendencia para solicitar pruebas, impetrar nulidades y preparar la audiencia, debe ser notificado al imputado y al defensor. Ese traslado tiene relación con los principios de necesidad de la prueba, la iniciativa probatoria, el derecho de contradicción y el principio de publicidad. Sin embargo, el proveído no se notificó por estados.
Es así como concluye el actor que la ausencia de notificaciones de actuaciones basilares afectan la estructura básica del proceso, al dejar sin ejecutoria actos causa condicionantes de actos procesales subsiguientes.
En ese orden acusa la violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 1, 6, 7, 8, 22, 136, 137, 139, 147 y 356 del Código de Procedimiento Penal.
EL MINISTERIO PÚBLICO
En opinión del Procurador Primero Delegado en lo Penal, la sentencia no debe casarse por las siguientes razones:
1. Porque la equivocación en la fecha de expedición del edicto emplazatorio, simplemente constituye un lapsus calami, pues revisada la actuación procesal se establece que el acto anterior al del edicto tiene fecha 23 de marzo de 1995, a tiempo que el posterior, 11 de abril del mismo año, con constancia secretarial del 19 de abril de que el proveído había permanecido fijado durante 5 días, de donde se deduce como fecha del edicto la del 4 de abril de 1995.
El emplazamiento entonces es válido porque, con las formalidades legales, cumplió la finalidad para la cual fue proferido, amén de que el censor guardó silencio sobre la manera como la irregularidad pudo afectar los derechos sustanciales de las partes, lo cual le era indispensable.
En punto a la posesión del doctor Abad Zuleta como defensor de confianza antes de haber sido formalmente vinculado el sindicado al proceso, ello no constituye irregularidad de carácter sustancial que quebrante la estructura básica del proceso; por el contrario, garantizó más el derecho a la defensa, y el nombramiento que se le hizo al mismo profesional en el auto por medio del cual se declaró persona ausente al procesado, ha de entenderse como de oficio. Además, la ley no exige que el defensor tome posesión del cargo, basta el nombramiento que le haga el sindicado o que se produzca de oficio, lo cual le da legitimidad para actuar.
2. Ahora bien, en lo relacionado con la falta de notificación de algunas piezas procesales, tras recordar el contenido literal del artículo 188 del Código de Procedimiento Penal, explica que en el proceso se establece lo siguiente:
a) El auto del 8 de septiembre de 1995, que cerró la investigación, fue notificado personalmente al Ministerio Público en la misma fecha, y comoquiera que al sindicado en esas calendas se le había declarado ausente por no comparecer al proceso, la notificación se hizo a su defensor.
b) La resolución de acusación del 31 de octubre de 1995, fue notificada personalmente al Ministerio Público en esa fecha y al defensor el 7 de noviembre del mismo año, dándose cumplimiento al artículo 440 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el 59 de la Ley 81 de 1993).
De otro lado, mediante oficios librados el 31 de octubre se reiteró la solicitud de captura del acusado.
c) El traslado para la preparación de la audiencia, de conformidad con el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, no requiere auto previo que lo ordene.
Por todas esta razones el Delegado considera que no existe violación del debido proceso, debiéndose desestimar el cargo formulado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Antes de acometer el estudio por separado de cada una de las irregularidades planteadas por el censor como fundamento de la censura de que la sentencia del Tribunal de Antioquia fue dictada dentro de un proceso viciado de nulidad, la Corte no puede dejar pasar desapercibida la falencia adversa a la esperada lógica en el planteamiento de la demanda, en la medida en que indiscriminadamente invoca diferentes irritualidades que a juicio del casacionista independientemente constituyen razones de pretendida nulidad y que por lo mismo afectarían distintas etapas del proceso.
Esta informal manera de alegar resulta ayuna de los postulados de claridad y precisión propios de la casación, pues si las irregularidades argüidas eran diferentes y cada una de ellas por sí sola capaz de invalidar el trámite viciado por un fenómeno que supuestamente se repite en distintas fases del proceso, en aras del principio de autonomía de los cargos lo menos que se podía esperar del impugnante era que las diferentes censuras se ofrecieran separadamente, indicando como es obvio a partir de cuál momento cada irregularidad estaba llamada a invalidar el trámite, priorizando el orden en que la Corte debería estudiarlas según el mayor alcance invalidatorio, pues la petición única de anulación desde el edicto emplazatorio que obra al folio 32 del expediente no sólo es opción exclusivamente predicable de la primera de las hipótesis propuestas, sino que además, en el evento de no prosperar ésta y en cambio sí las otras o algunas de ellas, por el carácter rogado de este extraordinario medio de impugnación la Corte no podría adivinar cuál de las diferentes nulidades estaría llamada a prevalecer o a partir de qué momento del proceso habría que anular la actuación o cuál sería el trámite que se debe reponer para reparar el agravio.
Pero no sólo por estos defectos de forma la demanda deviene impróspera, porque tampoco en el aspecto material de los reparos tiene razón el censor, como pasa a señalarse:
1.- En punto a que el emplazamiento para indagatoria es inexistente porque a la fecha en que aparece expedido aún no habían ocurrido los hechos investigados y tal desatino constituye una “antinomia irreconciliable por tratarse de un acto condicionante de la actividad judicial posterior”, hay que decir que un simple lapsus calami -que eso y no otra cosa es el dislate del instructor al equivocar la data del llamado a indagatoria-, no tiene ninguna significación para hacer inexistente el acto de citación y menos para constituir una irregularidad que con el calificativo de sustancial pueda afectar la estructura del proceso o haya puesto en peligro las garantías fundamentales debidas al convocado al trámite judicial.
En primer lugar, debe recordarse que de acuerdo con el artículo 161 del Código de Procedimiento Penal, con la inexistencia allí prevista se sancionan las diligencias “practicadas con la asistencia e intervención del imputado sin la de su defensor”, vicio imposible de advertir en la actuación glosada, por sustracción de materia, toda vez que el emplazamiento impugnado por su fecha equivocada se fijó en la secretaría de la fiscalía justamente para que el imputado compareciera a rendir indagatoria asistido de defensor.
Ahora bien, atendiendo al contenido del escrito cuestionado por su data, poco serio se ofrece el argumento de que su expedición se remonta a una época anterior a la de los hechos que constituyeron la génesis del proceso, y más incomprensible resulta la trascendencia que se pretende dar a la inocua equivocación en el señalamiento de una fecha, si se repara que lo dispuesto en el respectivo acto procesal constituye, de un lado, la obligada consecuencia de no haberse cumplido la orden de captura librada el 9 de marzo de 1995 (fls 10 fte. y vto.), mandato este necesariamente anterior al emplazamiento, y del otro, el presupuesto de la declaratoria de persona ausente que se hizo respecto del imputado el 19 de abril del mismo año (fls. 42), siendo apenas obvio que entre una y otra actuación se produjera el edicto emplazatorio, como en forma perfectamente coherente y ceñida a la secuencia cronológica lo indica su incorporación física en el folio 32 del expediente.
En este orden de ideas, obrando materialmente en el proceso el edicto como prueba apodíctica del llamado a rendir indagatoria, y habiéndose cumplido en el orden cronológico los actos procesales condicionante y consecuente de dicho citatorio, con observancia de los términos previstos en el artículo 356 del C. de P. Penal para la vinculación ficta como procesado del renuente a comparecer, ninguna trascendencia en punto a la supuesta lesión al debido proceso tiene la equivocación de la fecha en que real y oportunamente fue fijado el edicto en la secretaría de la fiscalía, pues un tal lapsus ni desconoce las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento y menos afecta las garantías debidas a los sujetos procesales.
2.- En este acápite el censor asevera que constituye irregularidad violatoria de la garantía fundamental al debido proceso la posesión del defensor nombrado por el imputado sin su previa vinculación al proceso, tanto más cuando al designarle de oficio al mismo profesional con ocasión de la declaratoria de persona ausente, éste no fue posesionado porque supuestamente ya la diligencia se había cumplido “en forma legal”, todo lo cual significa que el justiciable careció de defensa técnica porque la que tuvo se hace inexistente por la falta de posesión del defensor oficioso. En apoyo del reproche, el censor cita los artículos 136 y 139 del Código de Procedimiento Penal.
Una tal argumentación, por lo desatinada no resulta menos ajena a los fines de la casación, dentro de los cuales está precisamente la preservación de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal y la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida.
En efecto, lo primero que debe advertirse es que si el demandante en casación es el defensor del procesado, la impugnación se ofrece carente de interés cuando so capa de un presunto quebranto al debido proceso se aduce como motivo de nulidad el haber abundado el fiscal en garantías de defensa para el imputado cuando aceptó el nombramiento de un profesional del derecho para que lo representara en el proceso antes de su formal vinculación al mismo.
Ahora bien, si lo que se pretexta como motivo de nulidad es que el profesional del derecho hubiera fungido como defensor de oficio sin haberse posesionado nuevamente del cargo, debe recordarse que la diligencia que echa de menos el censor no es necesaria para que el defensor, convencional u oficioso, tenga legitimidad para actuar. Así lo ha definido la Corte en fallo de casación del 2 de septiembre de 1999, cuando sobre el punto dijo:
“De otra parte, las diligencias de posesión de defensores o apoderados hoy son inoficiosas, y lo eran por esas calendas, pues apenas sí reflejan el rezago de costumbres judiciales difíciles de remover, porque, a partir de la vigencia del actual ordenamiento procesal penal, basta reconocer o designar al defensor convencional o de oficio, con el fin de dejarlos habilitados para actuar o desempeñar el cargo, salvo que el último se excuse con justificación, según se infiere sistemáticamente de los artículos 142 y 147 del citado estatuto. Precisamente, como se quería liberar la estructura procesal penal de ritualidades inútiles, no apareció reproducido en el vigente Código de Procedimiento Penal el artículo 137 del anterior estatuto procesal, que disponía la mencionada posesión de defensores.” (Casación 11.050. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
Así las cosas, la reflexión del demandante en torno a que el proceso se adelantó sin defensa técnica porque la que se consideró válida es inexistente debido a que la posesión del defensor no se produjo con posterioridad a la vinculación del imputado como persona ausente, no pasa de ser otro ejercicio de logomaquia sin ningún fundamento jurídico, porque la consideración de inexistencia de los actos procesales no está concebida como sanción por la actuación del defensor, sino por lo contrario, esto es, por su ausencia en las diligencias donde interviene el imputado (art. 161 C.P.P.).
3.- En este aparte no es mejor el resultado de las pretensiones del actor, en la medida en que sobre la base de la falta de notificación al procesado del cierre de la investigación y de la resolución de acusación, así mismo del traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal tanto al defensor como al procesado, estima que éstas quedaron sin ejecutoria y por ende viciado el proceso por la falta de los presupuestos para continuar el desarrollo de fases subsiguientes.
Para la Sala el fementido yerro es infundado, por lo que se impone decir desde ya que la ruptura de la estructura básica del proceso planteada por el libelista no existió.
En efecto, si sobre el cierre de la investigación aparece en el proceso que mediante telegrama No 327 se citó al defensor para que se notificara del mismo (fl. 124 vto) y aunque no compareció para el enteramiento personal de la resolución respectiva sí presentó alegato precalificatorio solicitando preclusión de la instrucción en favor de su prohijado (fls. 127 a 133), forzosamente hay que concluir que el acto de comunicación procesal alcanzó su cometido y por ende la respectiva resolución debe entenderse notificada por conducta concluyente (art. 191 C.P.P.).
En punto de la resolución de acusación, debe recordarse que en el presente caso el trámite se cumplió con procesado ausente, por lo que la notificación personal de dicha pieza al defensor el 7 de noviembre de 1995 (fl. 163 vto.) no sin antes iterar la orden de captura contra el procesado para el mismo fin con una infructuosa espera de siete días, de acuerdo con la preceptiva del artículo 440 del Código de Procedimiento Penal era suficiente para pasar válidamente a la fase del juicio, toda vez que el Ministerio Público también había sido notificado personalmente del pliego de cargos antes que el defensor.
Con respecto al artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, norma que por su contenido el censor asevera debe ser notificada, es preciso reiterar que por tratarse de un traslado que se cumple sin otro trámite que la “previa constancia secretarial”, en rigor no se ha previsto el proferimiento de un auto que así lo ordene y menos que sea susceptible de notificación; así se colige del listado de “providencias que deben notificarse” del artículo 186 C.P.P. donde no se incluye el traslado del artículo 446, razón por la cual si se emite el innecesario auto, como ocurrió en el caso sub judice (fl. 164 vto.), ninguna irregularidad entraña la falta de su notificación personal o por estado.
La censura no prospera.
En mérito a lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de le ley,
RESUELVE
No casar la sentencia impugnada.
Cópiese, cúmplase y devuélvase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E MEJÍA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria