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Proceso No 13596
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta No. 112
Bogotá D. C., octubre dieciséis (16) de dos mil tres (2003).
VISTOS:
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de WILSON ARLEY LONDOÑO GARCÍA contra la sentencia del 20 de enero de 1997, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó el fallo expedido por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de esa ciudad, el 21 de octubre de 1996, por medio del cual condenó al procesado a la pena principal de cuarenta (40) años y seis (6) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, como autor responsable del delito de homicidio agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Aquéllos ocurrieron el 25 de noviembre de 1995, a la altura de la carrera 74B con calle 97 de la ciudad de Medellín, hacia las once y media de la noche, aproximadamente, en momentos en que el señor Jhon Jairo García Rodríguez descendía de un vehículo de servicio público en compañía de su menor hijo Jhon Edier, y al dirigirse a su casa fue sorprendido por varios individuos que lo atacaron brutalmente, golpeándolo con un garrote y con los pies, y accionando armas de fuego. A causa de la gravedad de las heridas, falleció momentos después, cuando era atendido por los médicos de la Policlínica Municipal.
Los agresores fueron identificados como WILSON ARLEY LONDOÑO, Virgilio Arturo Jiménez y Jorge Luis Torres, por ser vecinos del sector.
Posteriormente se determinó que los otros individuos respondían a los nombres de Rolando Alfonso Guzmán Restrepo, alias “mono roche” y Jair Zapata Obregón, respecto de los cuales se dispuso adelantar averiguación por separado.
2.- Ordenada la apertura de investigación, la Fiscalía 15 de la Unidad Segunda de Delitos contra la Vida e Integridad Personal vinculó mediante indagatoria a los inculpados, profiriendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, según resoluciones del 4 de diciembre de 1995 y del 9 de febrero de 1996, respectivamente1.
3. Cumplido el término de instrucción, el 16 de abril de 1996 se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria contra WILSON ARLEY LONDOÑO GARCÍA, Virgilio Arturo Jiménez y Jorge Luis Torres, como autores responsables de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Allí mismo se dispuso la ruptura de la unidad procesal, en razón a que no se vinculó legalmente a la investigación a Rolando Alfonso Guzmán Restrepo y Jair Zapata Obregón 2. Y,
4. El Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Medellín avocó el conocimiento de la causa y, luego de celebrar la diligencia de audiencia pública, dictó el fallo de primer grado que fuera confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de Medellín, a través de providencia contra la cual se interpuso el recurso extraordinario que se procede a desatar3
.
LA DEMANDA :
El recurrente formula tres cargos contra el fallo impugnado al amparo de las causales tercera y primera, así:
Primero.
Lo fundamenta en la carencia absoluta de defensa de su patrocinado WILSON ARLEY LONDOÑO y en el inadecuado trámite que se le imprimió al proceso:
1. En cuanto al primer aspecto, argumenta que desde el comienzo de la actuación el procesado contrató los servicios de un profesional que lo asistió en la diligencia de indagatoria y en el transcurso de la etapa instructiva se limitó a presentar un memorial solicitando la práctica de pruebas. Durante el juzgamiento, la asistencia profesional brilló por su ausencia dejando al procesado en el mas completo abandono pues se limitó a presentar un alegato en la audiencia de juzgamiento.
Recuerda el recurrente que la actual Carta Política obliga a la defensa técnica tanto en la etapa de la investigación como en la de la causa, hecho que le da mayor relevancia a la necesidad de que el sindicado sea defendido por un profesional del derecho y a que asista a todas y cada una de las diligencias que se tramiten a favor y en contra del mismo.
Luego de hacer referencia a diversos pronunciamientos de esta Corporación sobre el tema, asegura que su defendido en ningún momento recibió asesoría por parte del abogado en cuanto a los beneficios de una sentencia anticipada que le representara una significativa rebaja de pena, ni consultó con éste la calidad de las pruebas que se estaban presentando. Tampoco indagó si era cierto o no que WILSON ARLEY había enviado una carta a la familia del doliente y, aparte de no presenciar ninguna de las diligencias practicadas en forma oficiosa por el despacho, presentó unos incipientes alegatos que jamás podrían desvirtuar la acusación que pesaba en su contra, máxime si se tiene en cuenta la magnitud del delito y sus graves consecuencias punitivas.
2. Sobre el segundo tópico, señala el libelista que el proceso presenta dos irregularidades que afectan el debido proceso, así:
2.1. No se integró toda la parte pasiva de la acción penal.-
Plantea inicialmente que ante una denuncia contra varios autores o partícipes, es obligación de la Fiscalía escuchar en indagatoria a todos aquellos que presuntamente cometieron el ilícito y procurar su captura o, en su defecto, vincularlos mediante la declaratoria de reo ausente y nombrarles defensor de oficio.
En el presente caso, tanto el hijo como el hermano del occiso manifestaron que los autores del ilícito fueron WILSON LONDOÑO, Virgilio, Jair (alias “Butifarra”), Jorge y el “Mono Roche”, siendo este ultimo quien disparó contra la víctima.
A través de los servicios de inteligencia, el fiscal instructor constató que Virgilio tenía por nombre Virgilio Arturo Jiménez Martínez y que el “Mono Roche” se llamaba Rolando Alfonso Guzmán Restrepo, respecto de los cuales dispuso su captura.
Posteriormente constató que Jair correspondía a Faber o Jader Marín y, como si fuera poco, los familiares del occiso aparecen incriminando a la señora Gloria Patricia Torres, hermana de Jorge Torres, como la persona que puso las piedras para que el carro se detuviera. Además lanzaron incriminaciones contra Alfonso Marín, como el autor intelectual, quien prestó las armas para que con ellas dieran muerte a Jhon Jairo García Rodríguez.
No obstante, el instructor no ordenó la vinculación de estos nuevos sindicados ni emplazó a las personas que resultaron comprometidas de alguna forma en los hechos criminosos, lo cual habría ayudado al esclarecimiento de los hechos, a determinar quiénes fueron los verdaderos autores y hasta qué punto la parte acusadora mentía en sus declaraciones.
Aduce el libelista que si bien la falta de vinculación de los presuntos autores o partícipes no genera nulidad por sí sola, ésta se presenta respecto de las falsas imputaciones en que haya podido incurrir la parte denunciante. Al respecto, los familiares de la víctima se dedicaron a buscar causales de la muerte de su pariente y para ello trataron de vincular a una vecina que señalaron como muy problemática y de implicar a su representado y a varios muchachos más en el robo a una casa, aduciendo que al ser descubiertos por el hoy occiso, éstos la emprendieron contra él.
En síntesis, la vinculación al proceso de todos los implicados hubiese dado nuevos elementos de juicio a los funcionarios, acercándolos a la verdad real de los hechos.
2.2. No se investigó lo favorable y desfavorable a los implicados.-
Argumenta el censor que en el sumario existe una sola prueba que incrimina a todos los que de alguna manera fueron vinculados a la investigación, cual es la declaración del menor Jhon Edier García, infante de 10 años de edad, a quien el funcionario le otorgó plena credibilidad sin mirar en conjunto las demás pruebas y sin someterlas a un análisis profundo de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
De otra parte, no se investigó el verdadero móvil de la muerte de Jhon Jairo García, pues se aduce como tal un ánimo de venganza de los implicados contra el occiso, porque días antes éste evitó que penetraran a robar a la casa de una vecina, doña Carlota, cuando ella misma desvirtuó esta versión en su declaración ante el instructor.
Sobre el punto, Eutiquio García Rodríguez, en forma incoherente y llena de contradicciones, manifestó que los implicados que ultimaron a su hermano, días antes le habían robado una moto de su propiedad. En cambio, el menor solo refirió lo del robo de una casa que su padre impidió, y el patrón de éste adujo que el hurto de la moto había ocurrido en la puerta de la casa de Jhon Jairo.
A juicio del demandante, todas estas contradicciones no fueron valoradas por los funcionarios judiciales como tampoco el memorial firmado por vecinos del barrio que dan cuenta del buen comportamiento de WILSON ARLEY LONDOÑO y la declaración, en el mismo sentido, de un profesor del procesado.
De lo anterior concluye que los denunciantes en su afán de tomar venganza por la muerte de su familiar, buscaron implicar afanosamente a quienes se encuentran detenidos, valiéndose incluso de falsos testimonios, al punto de lograr que en forma obligada y con amenazas, artificios y engaños, la señora Marta Londoño, madre de WILSON ARLEY, elaborara una carta prácticamente dictada por un hermano del occiso, tal como lo explicó en su declaración jurada, y de la cual nunca se enteró el procesado, quien jamás expresó ánimo alguno de cambiar su primera versión de los hechos.
Además, las declaraciones de la novia, suegra y cuñada y de la misma Diana Cristina Salazar, en cuya residencia se efectuó un baile de “15”, afirmaron de manera enfática que WILSON ARLEY permaneció con ellas desde las 9:00 de la noche hasta la 1:00 de la mañana todo el tiempo, siendo imposible que este se alejara hacia la hora de los hechos para cometer semejante ilicitud, sin que estas se dieran cuenta, elementos de juicio que no fueron apreciados por los diferentes despachos judiciales, dejándose así de valorar por los funcionarios las pruebas en su integridad como lo ordena la ley.
En esas condiciones, deduce que se vulneraron los derechos fundamentales de su representado referidos tanto al debido proceso como a la defensa técnica, situación que convierte en nula la actuación procesal adelantada.
Por lo tanto, solicita se case la sentencia acusada y en su lugar se decrete la nulidad del proceso desde la diligencia de indagatoria, inclusive, y se envíe el proceso al funcionario instructor competente para que reinicie la instrucción y se le conceda a su representado la libertad inmediata.
Segundo.
Con apoyo en la causal primera, atribuye al fallador la violación directa de los siguientes preceptos:
1. Artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, porque en el proceso existe solamente la declaración del menor Jhon Edier García Urrego, quien debido a su corta edad hace un relato fantasioso de los hechos y su dicho es preordenado por personas mayores. Por lo tanto, ese testimonio no constituye prueba suficiente que dé certeza al funcionario para tenerla como base de una condena, máxime cuando la misma está llena de contradicciones que llena de dudas la ocurrencia de los hechos.
2. Artículos 249 y 333 del mismo estatuto procesal, por cuanto los diferentes funcionarios en su afán de condenar al procesado tomaron declaraciones del menor y de sus familiares, sin tener en cuenta sus múltiples contradicciones y ánimo incriminatorio, y en cambio desestimaron los testimonios rendidos a favor de los encartados.
Así entonces, no se investigó si el sujeto que le tapó los ojos y la boca al menor, fue por colaborar con los homicidas o por proteger al infante; no se tuvo en cuenta la declaración de la señora Marta Londoño, madre del procesado WILSON ARLEY, ni se ahondó en la conducta del obitado. En otras palabras, no intentaron acercarse a la verdad real de los hechos.
3. El artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, porque en ningún momento se le reconoció al procesado el derecho fundamental de presunción de inocencia. Desde el auto de detención ya estaba condenado y nunca se aceptaron sus exculpaciones y las declaraciones que se presentaron a su favor.
No se atendió al principio del in dubio pro reo, a pesar de las innumerables contradicciones de las declaraciones de los familiares de la víctima, ni se conocieron los móviles del homicidio, y tampoco hay certeza de los hechos que incriminan a su defendido.
Y a través de toda la actuación procesal se plantearon dudas acerca de la existencia del hecho en la forma narrada por el testigo único y las circunstancias que lo rodearon, y sobre la participación de su representado puesto que no existe prueba contundente de si el mismo se encontraba en un baile o si estuvo presente en el acto criminoso.
4. El artículo 29 de la Carta Política, debido a que no se dio aplicación a la garantía esencial a la defensa y porque las pruebas se recaudaron con violación al debido proceso porque a su práctica nunca asistió el defensor ni tampoco ejerció el derecho de contradicción. Solo se admitieron las incriminatorias y no las exculpatorias a favor del procesado.
Por todo lo anterior, solicita se case la sentencia y en su lugar se absuelva a WILSON ARLEY LONDOÑO, de todos los cargos proferidos en su contra.
Tercero.
Atribuye al fallador la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas:
1. El testimonio del menor Jhon Edier García Urrego, respecto del cual no comparte el análisis efectuado por los falladores de instancia al señalar que se constituía en plena prueba para condenar (artículo 247 del Código de Procedimiento Penal), pues el hecho de haber señalado a los presuntos homicidas de su padre, no implica necesariamente que estuviera en posibilidad física de observar los acontecimientos, si se tiene en cuenta el conocimiento previo que éste poseía de los presuntos enemigos del occiso.
Además, a la hora en que ocurrieron los hechos, doce menos cuarto de la noche, la oscuridad es igual para toda la ciudad, pero se vuelve más intensa en aquellos lugares alejados del centro. No obstante el menor declaró que allí se veía perfectamente, pero ningún funcionario constató tal afirmación a través de una inspección ocular, con reconstrucción de los hechos para verificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los rodearon.
Argumenta que el menor estaba en imposibilidad de elevar las acusaciones que hizo si se tiene en cuenta que, según su declaración, WILSON le tapó los ojos y la boca y por tanto no podía ver ni narrar lo ocurrido con lujo de detalles y, además, fue previamente aleccionado por sus tíos mayores, pues de otra forma no se explica que conociera las casas donde residían los presuntos atacantes y sus nombres propios y que éstos, coincidencialmente, aparecieran en una lista que tenía el finado con nombres y direcciones, por la creencia de que ellos le hurtaron una moto.
Estima sospechoso que el señor Eutiquio García aparezca reclamando la moto y a la vez sea quien acompañe al menor a la declaración y que la familia del obitado pretenda coadyuvar su dicho, aportando posibles móviles de la muerte.
Los funcionarios judiciales no hicieron un análisis real y detallado de la declaración efectuada por el menor, la cual es sospechosa y se torna inexistente por haberse recaudado sin el lleno de los requisitos exigidos y violando el debido proceso.
Aparte de ello, los falladores en ningún momento miraron la capacidad jurídica de Jhon Edier, y si lo hicieron fue para desestimar los planteamientos hechos por la defensa en cuanto a ese testimonio, que a la postre se convirtió en la única declaración procesal.
2. En cuanto al dictamen de necropsia afirma el libelista que los falladores de instancia en su afán condenatorio, omitieron analizar esta prueba, en la cual se habla de tres clases de heridas: a) con arma de fuego; b) con arma cortopunzante; y, c) laceraciones.
En contraposición, el menor señala que los atacantes primero le propinaron varios garrotazos y puntapiés a su padre, y según la doctrina, éstos producen heridas contusas y dejan una secuela bien determinada en el organismo. No obstante, en el informe de Medicina Legal no se habla de esa especie de heridas, aspecto que conlleva a afirmar que no existieron.
De otra parte, el infante nunca manifestó que a su padre lo hirieran con armas cortopunzantes, hecho virtualmente grave porque a nivel del cuello, donde reposan órganos vitales, se produjo una herida mortal.
De acuerdo al informe de necropsia, el occiso presenta tres disparos que fueron hechos de arriba hacia abajo, lo que lleva a afirmar que se realizaron cuando la víctima ya estaba en el suelo y la herida con la navaja, se produjo estando de frente y de pie. Por tanto, primero fue lesionado con la navaja y luego le propinaron los disparos en el suelo.
El relato del menor difiere de lo analizado, el cual es producto de la imaginación y de la orientación preordenada de sus familiares, tanto que agrega a la agresión patadas, puntapiés y dos disparos más.
3. Luego argumenta el casacionista que las demás pruebas obrantes en el proceso no aportan absolutamente nada, pues la familia de la víctima solo buscó lucro y venganza, tratando de vincular por todos los medios a personas ajenas al hecho.
Estima que el juzgador dejó de analizar la conducta sospechosa de Néstor García, hermano del finado, quien quiso montar una coartada a WILSON ARLEY LONDOÑO y a su progenitora, quien manifestó haber recibido amenazas de aquél y para quitárselo de encima se vio obligada a elaborar una carta en la que su hijo manifestaba que estaba dispuesto a decir toda la verdad, la cual le entregó y reposa en el expediente.
De lo anterior deduce que el citado hermano del occiso sabía que su representado no tuvo participación alguna en los hechos y por ello buscó la forma de incriminarlo y obtener así una virtual condena. Esto también lleva a pensar que las menores Fanny y Marleny Morales fueron amenazadas para que no rindieran un testimonio verídico.
Agrega que los funcionarios judiciales no investigaron la conducta del occiso, pues existe constancia procesal de haber dado muerte a una persona, así como de haberle solicitado dinero a su patrón para comprar un revólver y vengarse de los que le habían robado la moto, y de habérsele encontrado una lista con los nombres y direcciones de quienes precisamente fueron denunciados como los autores de los hechos, saltando a la vista un ánimo de venganza hacia estos, por parte de la víctima y de sus familiares.
A renglón seguido comenta el libelista que estas pruebas no fueron valoradas por los falladores no obstante ser de suma trascendencia para el proceso, porque no se determinó en forma clara las circunstancias en las que se dieron los hechos ni los motivos que tuvo el homicida para dar muerte a Jhon Jairo y así adquieren vigencia las explicaciones dadas por su defendido en lo referente a la imposibilidad de haber estado en el lugar de los hechos debido a que se encontraba en una fiesta desde las 9 de la noche hasta la una y media de la madrugada.
De todo lo anterior concluye que el juzgador le negó valor probatorio a las declaraciones que favorecían a su defendido, a consecuencia de lo cual solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva a WILSON ARLEY LONDOÑO.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA:
Primer Cargo.
1. La censura formulada al amparo de la causal tercera de casación por supuesta violación del derecho a la defensa técnica, resulta absolutamente contraria a los parámetros técnicos, pues en su desarrollo el casacionista se aparta de ese planteamiento para señalar la supuesta ocurrencia de irregularidades que afectan el debido proceso.
Recuerda que en virtud del principio de autonomía de los cargos, tales reproches deben formularse en forma separada y, de acuerdo al alcance de la nulidad, proponerse como principal y subsidiario, respectivamente.
2. Aparte de esos desaciertos técnicos, en lo que respecta al desconocimiento del derecho a la defensa, dice que el recurrente hace un enunciado general de las falencias que le atribuye al togado que representaba los intereses del procesado, sin detenerse a indicar alguna posibilidad de defensa en concreto y además la sola actitud pasiva no implica desconocimiento de esa garantía.
Y entonces concluye que si bien el defensor de LONDOÑO no desplegó una abrumadora actividad defensiva, esa actuación por sí sola no se presenta perjudicial para las garantías del procesado, ni el casacionista así lo demostró.
3. En lo referente al desconocimiento del debido proceso, estima que tampoco le asiste razón al libelista por no haberse integrado la parte pasiva de la acción penal pues, si bien el menor Jhon Edier García sindica del homicidio de su padre a dos personas más, que luego fueron identificadas como Jair Zapata Obregón y Alfonso Guzmán Restrepo, el instructor al momento de calificar el mérito del sumario, determinó la necesidad de aclarar lo referente a la actitud agresiva por parte de Patricia Torres, tía del procesado Jorge Luis Torres, y dispuso el rompimiento de la unidad procesal respecto de los citados Zapata y Guzmán.
Recordó que la no vinculación al proceso de todos los partícipes no genera nulidad porque la responsabilidad es individual en materia penal y el censor no demostró de qué manera habría repercutido la vinculación de los citados en la situación de LONDOÑO GARCÍA.
Acerca del desconocimiento del principio de investigación integral, estima que el reproche adolece de la más mínima claridad en sus planteamientos y el libelista traslada su ataque al campo de la apreciación probatoria.
Agrega que con independencia de que el homicidio hubiese respondido al deseo de venganza de los procesados porque la víctima les impidió la comisión de un hurto en una casa vecina, o porque esté relacionado con el hurto de una motocicleta de su hermano, o cualquier otro motivo, ello no modifica el compromiso penal de WILSON ARLEY, cuya autoría se encuentra acreditada.
Concluye la Procuradora que el cargo deviene inadmisible, no sin antes señalar que los reclamos por no haberse tenido en cuenta el escrito firmado por vecinos del barrio que dan cuenta de la buena conducta del procesado, y la supuesta elaboración de una carta por parte de su progenitora, resultan completamente ajenos a la causal aducida.
Segundo Cargo.
Considera que tampoco resulta acertada la proposición de este ataque, pues el censor aduce la violación directa de diversos preceptos, pero en su desarrollo se ocupa de la crítica a la apreciación probatoria realizada por el juzgador, así como de cuestiones intrascendentes a su intención de desvirtuar la versión del hijo del occiso, para referirse a aquellos aspectos que se dejaron de investigar, tales como el motivo que tuvo alguno de los sujetos al cubrirle los ojos al menor y demás cuestionamientos que no permiten un análisis en el marco de la causal primera que por violación directa se plantea, máxime si ellos involucran supuestas violaciones al debido proceso.
En virtud del principio de limitación que rige en casación, torna insalvable los yerros detectados y estima que la censura se debe rechazar.
Tercer Cargo.
Afirma la Procuradora que al igual que en los anteriores, el censor incurre en desaciertos técnicos que conducen a su desestimación.
De un lado, plantea que el sentenciador incurrió en error de hecho en la declaración del menor Jhon Edier García Urrego, sin precisar a cuál de sus modalidades corresponde el supuesto yerro, insuficiencia que le resta claridad y precisión al reproche.
De otro, elabora su propio análisis desvalorativo de ese testimonio en contraposición al análisis del juzgador, sin demostrar el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, en forma tal que configure un protuberante error de raciocinio.
En cuanto al argumento de que el menor no estaba en posibilidad física de observar los acontecimientos, en razón de la oscuridad de la noche, que resulta aún mayor en sectores pobres de la ciudad, es una suposición que no afecta la capacidad demostrativa del relato del testigo y no constituye un hecho cierto que todos los sectores marginados de la ciudad de Medellín, en las noches permanezcan en penumbras. Además, el mismo testigo en su declaración es quien afirma que las lámparas estaban encendidas y que se veía bien.
Tampoco resulta válido desestimar el dicho del menor por el hecho de que uno de los delincuentes le cubriera sus ojos, pues ello responde a un análisis sesgado y parcial de la declaración, de la cual es posible establecer, conforme a la secuencia lógica de los hechos, que cuando esto ocurre, el menor ya ha observado la mayor parte de la agresión sufrida por su padre.
En lo relativo al aleccionamiento del testigo por parte de sus familiares, además de ser una mera especulación, resulta poco probable si se tiene en cuenta el corto lapso que transcurrió entre la ocurrencia del hecho (11:30 p.m.) y la primera versión que rindió ante el funcionario de la Fiscalía que practicó la diligencia de inspección al cadáver (00:35 a.m.), en la que el menor relató lo sucedido delante de sus familiares.
Estima que las demás apreciaciones del libelista carecen del soporte suficiente como para reconocerles algún grado de importancia, pues el valor determinante del testimonio del menor, radica en que presenció de cerca el homicidio y como conocía a sus autores, los identificó plenamente.
Solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES:
Cargo Primero.
Con fundamento en la causal tercera de casación, aduce el recurrente el desconocimiento del derecho a la defensa técnica y del debido proceso, sin que en realidad logre demostrar cómo efectivamente cada una de las irregularidades alegadas afectaron las garantías de su representado y la estructura de la actuación, ni su trascendencia en la decisión impugnada, incumpliendo así con un imprescindible requisito para la prosperidad de las censuras, en tanto que en materia de nulidades el simple señalamiento de una irregularidad no basta para propugnar por la invalidez de lo actuado.
Además, se sustrajo del deber de formular cada reproche en forma independiente y terminó solicitando, respecto de todos, la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria, inclusive, sin reparar en el alcance que de manera independiente tendrían sobre la actuación las irregularidades denunciadas:
1. En punto a la garantía de la defensa técnica, la Sala tiene precisado que no toda ausencia de gestión por parte del letrado implica necesariamente su desconocimiento, sino que es necesario constatar, de cara a la realidad procesal, que con ella se impidió el ejercicio de uno o varios actos defensivos y que el procesado quedó en un evidente estado de desamparo y abandono.
Por tanto, no es de recibo que el recurrente asuma una posición crítica frente a los actos cumplidos por el abogado que estuvo a cargo de defender los intereses del procesado durante el trámite ordinario, ni la sola mención en abstracto de las actuaciones que en su sentir debió adelantar. Es necesario concretar los efectos negativos de esa aludida pasividad, al punto que surja evidente el completo abandono de la gestión encomendada, antes que la manifestación de una estrategia defensiva:
1.1. El recurrente no concretó el punto de controversia jurídica que la defensa del procesado dejó de debatir en las instancias, sino que se limitó a señalar que el profesional que lo asistió en la indagatoria y durante la etapa instructiva solo presentó un memorial solicitando la práctica de pruebas y, en la etapa del juzgamiento, un alegato en la diligencia de audiencia pública.
Además, no demostró cuál habría sido el resultado favorable para el procesado en caso de que el defensor hubiera consultado con él la calidad de las pruebas que se allegaban a la investigación, o de haber comprobado si en verdad LONDOÑO GARCÍA fue quien envió la carta a los familiares de la víctima, en la que mostraba su interés de colaborar, como lo replica el libelista.
Tampoco acreditó la repercusión que hubiese tenido la asistencia del togado de turno a las diligencias que oficiosamente se practicaron, ni en qué radica su desaprobación a los alegatos que se presentaron para desvirtuar la acusación que pesaba en contra del implicado.
1.2. Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que si bien es cierto la defensa técnica se materializa a través de diversos actos como los de contradicción de las pruebas, alegatos y de impugnación de las providencias, también lo es que un regulado control respecto de las actuaciones que se van cumpliendo, se traduce en una estrategia defensiva.
Es precisamente la actividad desplegada por el defensor que el procesado designó desde el momento de la indagatoria, la que impide pregonar la ausencia de defensa técnica. Consta en el proceso que el citado profesional, además de solicitar pruebas en la etapa de la investigación en aras de acreditar la buena conducta de su representado, de presentar alegatos previos a la calificación del mérito del sumario y de intervenir en la diligencia de audiencia pública, dejando por escrito sus alegaciones, estuvo atento al desarrollo de la actuación, en tanto se notificó personalmente de las distintas decisiones de trámite y de fondo4, siendo ello una clara muestra del control que estaba ejerciendo sobre el proceso.
El cargo no prospera.
2. En cuanto a las irregularidades que, según el censor, afectan el debido proceso, tampoco demuestra que en realidad se haya cometido un vicio de estructura, dejando de esa manera el reproche en el enunciado esencialmente por no acreditar la incidencia que esos errores de actividad tuvieron en el fallo recurrido:
2.1. Inicialmente se refiere el casacionista a la omisión de la fiscalía de escuchar en indagatoria a todas aquellas personas que presuntamente cometieron el ilícito y procurar su captura o, por lo menos, vincularlos mediante la declaratoria de persona ausente, lo cual habría ayudado al esclarecimiento de los hechos, a saber quiénes fueron los verdaderos autores y a determinar hasta qué punto la parte acusadora mentía en sus declaraciones.
Es evidente que una tal propuesta desconoce que a la declaratoria de la nulidad, como remedio extremo, solo debe acudirse cuando el vicio que se denuncia es de tal magnitud y trascendencia que desquicia las bases de la actuación o desconoce las garantías de los sujetos procesales, es decir, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio concreto.
Ha dicho la Sala que el desconocimiento al debido proceso tiene lugar cuando se omite el cumplimiento de un acto procesal que necesariamente implica la validez del que le sigue, como cuando no se ordena la apertura de investigación, no se vincula legalmente al procesado, no se define la situación jurídica, no se ordena el cierre de la investigación, no se corre traslado para alegar, no se dicta resolución de acusación o no se lleva a cabo la diligencia de audiencia pública5.
En el marco de esas precisiones, si la responsabilidad penal es individual y la falta de vinculación de otras personas a la investigación, en caso de que surja ese deber, se puede subsanar mediante la expedición de copias para la correspondiente averiguación, no se advierte cómo esa circunstancia puede elevarse a la categoría de irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, máxime cuando los datos que los nuevos vinculados hubiesen podido aportar, no constituyen presupuesto de validez de ningún acto procesal.
No obstante, esa omisión fue oportunamente subsanada por el instructor al momento de calificar el mérito del sumario, donde dispuso la ruptura de la unidad procesal por cuanto no se había vinculado legalmente a la actuación a Rolando Alfonso Guzmán Restrepo y a Jair Zapata Obregón. Y, en punto a la incriminación que le aparece a la señora Patricia Torres, tía del procesado Jorge Torres, dispuso que tal situación habría de investigarse.
2.2. Lo mismo ocurre con la presunta violación al principio de investigación integral, respecto del cual era indispensable concretar las pruebas que se dejaron de practicar y demostrar que además de ser conducentes, pertinentes y útiles, al confrontarlas con el restante material probatorio conducían a la obtención de resultado distinto y favorable al procesado.
Nada de esto fue tenido en cuenta por el recurrente, quien en total desconocimiento de la naturaleza de esta garantía, dedicó algunos renglones a criticar el mérito probatorio que se le otorgó a la declaración del único testigo presencial del hecho, por tratarse de un infante de diez años, y a resaltar las contradicciones que existían acerca del móvil de la muerte de Jhon Jairo García.
En ninguna parte del alegato el censor se ocupa de acreditar que en realidad la situación del procesado LONDOÑO GARCÍA se habría visto beneficiada en virtud del aporte de algún medio probatorio, ni menos aún por no haberse determinado el móvil del hecho, pues como atinadamente lo refirió el fallador, bien por haber evitado la realización de un hurto en una casa vecina o porque directamente le hurtaron una moto de propiedad de su hermano o por su condición de hombre cívico en el barrio donde vivía y no cohonestar con la conducta de un grupo de jóvenes que allí residían, lo cierto es que el hoy occiso Jhon Jairo García Rodríguez, se ganó la malquerencia de algunos de ellos.
En el marco de esas posibilidades, resulta inútil el esfuerzo que hace por demostrar aspectos que, a la postre, no son compatibles con la precisa causal de nulidad invocada.
El reproche no puede prosperar.
Cargo Segundo.
Tanto en el planteamiento como en el desarrollo de esta censura, el libelista demuestra un evidente desconocimiento en torno al concepto de violación directa de la ley sustancial y a la técnica propia que ese motivo de casación requiere para su demostración.
Como bien se sabe, en punto de la causal primera, cuerpo primero, el casacionista debe plantear un debate eminentemente jurídico, aceptando a plenitud los hechos y las pruebas como fueron consideradas en la sentencia impugnada, en orden a acreditar que el fallador dejó de aplicar una norma sustancial o la aplicó indebidamente, o hizo de ella una errada interpretación.
Absolutamente ninguna de esas orientaciones fue observada por el recurrente quien, por el contrario, incurre en el inaceptable desatino de plantear por esta vía un reproche en el que no solo cuestiona el grado de credibilidad que los falladores otorgaron al testimonio del menor Jhon Edier Londoño Urrego, sino a tratar de acreditar, a través de apreciaciones subjetivas, la presencia de dudas en torno a la participación de su representado en la muerte de Jhon Jairo García Rodríguez, de la que en ningún momento dudó el fallador.
Tan confuso es el planteamiento del demandante que cuestiona también el desconocimiento del principio de investigación integral y del debido proceso, cuando esta clase de reproches corresponden a la causal tercera, en tanto su violación determina la presencia de errores de procedimiento que conllevan a la invalidez de la actuación, siendo plenamente contradictoria su postulación al amparo de la causal primera por la vía directa, la cual supone la validez del proceso.
El reparo así formulado adolece de una absoluta imprecisión, al punto que es imposible saber cuál es en concreto el motivo de discusión que propone el demandante, pues ni siquiera atina a precisar el yerro que pretende endilgar al fallador, limitando sus argumentos a discrepar de la estimación probatoria contenida en el fallo.
Tan evidentes desaciertos impiden que se haga cualquier comentario adicional.
Cargo Tercero.
En esta oportunidad el libelista no logra superar las falencias detectadas en los cargos anteriores. Pese a que invoca la violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho en la apreciación de las pruebas, no especifica en cuál de esas especies de yerros incurrió el fallador, si de existencia, de identidad o de falso raciocinio, pues en el fundamento del cargo no desarrolla ninguna de ellas, sino que plantea un alegato completamente ajeno al yerro invocado, resultando por eso totalmente evidente su fracaso.
No advirtió el libelista que cuando se plantean objeciones a la apreciación probatoria del sentenciado, no puede aspirar a remover el fallo impugnado con la sola divergencia con el criterio del sentenciador en torno al análisis y valoración de las pruebas, sino mediante la demostrada existencia de un error judicial y su repercusión en el sentido o alcance del fallo cuestionado:
1. En el asunto que es materia de examen, la objeción del recurrente radica única y exclusivamente en la credibilidad que se le otorgó al testimonio del menor Jhon Edier García Urrego, el cual pretende desacreditar a través de una severa descalificación derivada del solo hecho de provenir de un infante de escasos diez años de edad, agitando la tesis de que su relato es fantasioso y que fue previamente aleccionado por sus familiares.
Esta clase de planteamientos, en los que se toma fraccionadamente el conjunto probatorio para hacer prevalecer una tesis defensiva, no comporta para la Corte motivo que deba ser examinado en el marco del recurso extraordinario de casación porque de ello no se deriva la existencia de algún error que torne ilegal la sentencia. Simplemente es una muestra de querer sobreponer el criterio del recurrente al del fallador, preferido por estar amparado de la doble presunción de acierto y legalidad.
Solo a partir de una concreta situación acaecida en el proceso puede intentarse la remoción de la decisión judicial, siempre y cuando el yerro aludido encuadre en uno de los motivos de censura por la vía del error de hecho, aquí invocado por el demandante, y tenga repercusión en la decisión cuestionada.
2. Por lo demás, es cierto, como lo afirma la representante el Ministerio Público, que las apreciaciones que como fundamento de la censura formula el libelista, no comportan ninguna circunstancia trascendente en el fallo recurrido ni menos aún en la situación jurídica de su representado.
Al respecto asegura que Jhon Edier García estuvo en imposibilidad de observar los acontecimientos pues presume que estos ocurrieron en un sector de la ciudad de Medellín donde el fluido eléctrico es escaso, pero tal apreciación se contrapone al expreso señalamiento del menor quien le dijo al instructor que “En la esquina estaba con lámparas prendidas, se veía bien6”.
Si el funcionario no constató esa situación a través de una inspección, fue porque no lo estimó necesario ante el detallado relato que de los hechos efectuó el menor del cual, a la postre, no surge ninguna duda que pudo apreciar todo lo que ocurría pese a que WILSON ARLEY le tapó los ojos y la boca:
“Vea nosotros subíamos en un taxi y no vimos nada en la esquina y nos bajamos, entonces ahí mismo no vimos nada y nos íbamos ya para la casa y entonces en una piedra cogieron a mi papá y después dos muchachos, un muchacho de sacó (sic) sacó un revolver y cogió a mi papá a empuñarlo y lo tiró contra el taxi y después el mismo (sic) le pegaron un palazo en el taxi, le dieron en la cabeza y después hay mismo en una esquina me taparon a mi los ojos y la boca, fue WILSON LONDOÑO al que capturaron, ese fue el que me tapó la boca y los ojos para no dejarme respirar y me dijo que si sapiaba (sic) me mataban y después ahí mismo le dieron los tiros a mi papá, le dieron tres tiros primero y después ahí mismo le pegaron una patada en la cabeza y después que capturaron a WILSON, el que capturaron con WILSON se volvió y le pegó dos tiros más a mi papá, ese muchacho llama (sic) JORGE TORRES y le dicen el OJON y yo los señalé para que los capturaran y ya los cogieron”7.
De ese relato no se deduce que WILSON ARLEY le haya tapado los ojos a Jhon Edier desde el comienzo de la agresión, ni durante el lapso que ésta duró, como lo interpreta el libelista, pues muy claramente señala que eso ocurrió después de iniciada ésta, y obviamente se debió soltar en algún momento, tanto así que pudo percatarse de las posteriores agresiones inferidas a su progenitor.
Tampoco tiene respaldo el presunto aleccionamiento al menor por parte de sus familiares. Como razonadamente lo acota la Delegada, es imposible que esa circunstancia se haya presentado, si se tiene en cuenta el corto lapso que transcurrió entre el acaecimiento del hecho, 11:30 p.m., y la primera declaración rendida por el menor al funcionario que practicó la diligencia de inspección a cadáver, 00:35 a.m.
Que horas más tarde (4:20.a.m.), Eutiquio García, tío de Jhon Edier, lo haya acompañado a declarar y a la vez aparezca reclamando la moto, no resulta sospechoso si se tiene en cuenta que éste vivía con el menor y su padre en la misma casa y además fue quien escuchó las voces de auxilio del niño y el mismo declaró que el susodicho rodante que le habían robado a su hermano Jhon Jairo, era de su propiedad8.
Contrario al criterio del casacionista, relativo a que los falladores hicieron un exiguo análisis del testimonio del menor, observa la Sala que la sentencia demuestra totalmente lo contrario:
“La consanguinidad que identifica al testigo con la víctima tampoco puede constituir motivo para dejar de lado su versión. La razón es bien clara: de su espontaneidad y contexto se deduce absoluta sinceridad. Allí no se aprecia inverosimilitud alguna; menos pasión. En punto identificó a los individuos que pudo, simplemente porque les conocía el nombre y apellidos y a los otros los individualizó por sus apodos, pudiendo desde luego hacer torcidos acomodos.
(…)
Estos procesos de recepción, fijación y relato de hechos que fueron acá objeto de investigación, no se ven de ninguna manera perturbados porque Jhon Edier tuviera diez años de edad, porque además de él se tiene verificado incólume sus condiciones intelectuales y sensoriales. Jhon Edier no se ocupó acá de relatos materialmente imposibles. Lo que dijo entona con lo que cierta y definitivamente sucedió, tanto que, por ejemplo, finalmente termina por aceptarse que allí en ese lugar del crimen sí estuvo presente Wilson Arley LONDOÑO (f.383)”9.
Y en su propósito definido de desacreditar el relato del menor, también destaca el recurrente que en el dictamen de necropsia no aparecen registradas las heridas que según Jhon Edier se le ocasionaron a su padre con garrote y puntapiés. Esta circunstancia, en sí misma no resulta trascendente frente a los demás datos aportados por el declarante y que encontraron pleno respaldo probatorio. Pudo suceder, como lo argumenta la señora Procuradora, que Jhon Jairo haya esquivado los golpes o que el médico legista no los registró.
De cualquier manera, lo importante es que el menor pudo percibir con claridad el desarrollo de los hechos y sus autores y así lo expresó a la justicia, resultando su relato totalmente acorde a lo probado en la investigación y su declaración fue recibida por el funcionario, atendiendo a las formalidades dispuestas en la ley, sin que se pueda derivar un recaudo ilegal de la prueba, cuyo mérito probatorio asignado por los falladores, resulta totalmente acorde a las reglas de la sana crítica.
Estima la Sala que ninguna incidencia comporta para la situación de LONDOÑO GARCÍA los comentarios del censor relativas a la supuesta actitud de venganza y lucro por parte de los familiares de la víctima, o el no haberse profundizado en la investigación de la conducta del hermano de ésta por la supuesta presión que ejerció sobre la progenitora de su defendido para que elaborar una carta, o la falta de investigación acerca de la conducta del occiso, porque definitivamente ninguna de esas circunstancias tiene relación con los cargos por los cuales se le formuló sentencia condenatoria, ni fueron fundamento alguno de su vinculación a la investigación.
El cargo no prospera.
4. La Sala declarará prescrita la acción penal respecto del delito de porte ilegal de armas porque la resolución acusatoria se dictó el 16 de abril de 1996 y han transcurrido a la fecha de la presente decisión, un lapso superior a los cinco (5) años que son los correspondientes al término de prescripción.
En consecuencia, la pena de prisión que debe purgar el procesado WILSON ARLEY LONDOÑO GARCÍA es la de veinticinco (25) años de prisión, que resulta de restarle los seis (6) meses de prisión que el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito le impuso por éste delito en providencia del 28 de noviembre de 200, al decidir una solicitud de redosificación de pena impetrada por los condenados, en virtud del principio de favorabilidad.
Esta decisión se hace extensiva a los procesados Virgilio Arturo Jiménez Martínez y Jorge Luis Torres.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. DECLARAR PRESCRITA la acción penal en relación con el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal y, en consecuencia, cesar procedimiento por este concepto a favor de los procesados WILSON ARLEY LONDOÑO GARCÍA, VIRGILIO ARTURO JIMÉNEZ MARTÍNEZ y JORGE LUIS TORRES.
2. Declarar que la pena de prisión que en definitiva deben purgar los condenados es la de veinticinco (25) años como autores del delito de homicidio, sin más modificaciones para las restantes determinaciones adoptadas en instancia. Y,
3. NO CASAR el fallo impugnado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Folios 31, 38, 171 7 184. C.O.
2 Folios 220 y 245.
3 Folios 272, 353 y 394.
4 Folios 31,73,92,292,233,258,272 vto., 282 vto.,391 vto., 324 vto., 348 y 350.
5 Cf. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent de 2 de febrero de 2000, M.P., Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL y Auto de 18-de diciembre de 2001, M.P., Dr., JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO.
6 Folio 12.
7 Folio 10.
8 Folio 9 vto.
9 Folios 414 y 415.