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Proceso No 13534
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE:
Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS
APROBADO ACTA No.108
Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dos (2002).
La Corte decide el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de diciembre 16 de 1996, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena impuesta por el Juzgado 46 Penal del Circuito de esta ciudad a WILSON JOSÉ POTES DÍAZ y a LILIA JULIANA MORENO o LILIA MORENO RODRÍGUEZ, a quienes declaró responsables como coautores de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa (artículos 323 y 324 – 2 del C.P., modificados por la ley 40 de 1993, en concordancia con el artículo 22 idem) y hurto calificado agravado (artículo 350 – 1, 351 – 10 y 372 – 1 del C.P. anterior), en concurso (artículo 26 ibídem), imponiéndoles una pena de 23 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por diez años y el pago en concreto de los perjuicios.
HECHOS
NOHORA LOZANO y su hija NOHORA YANETH ROJAS LOZANO solicitaban servicios a domicilio al supermercado “MERCA–RÁPIDO”. El 15 de noviembre de 1995, a eso de la una de la tarde, llegó un pedido con el empleado de dicho establecimiento para el apartamento 310 de la calle 126 A número 44-28 del conjunto residencial Niza III. NOHORA LOZANO se cercioró por el visor de la llegada de WILSON JOSÉ POTES DÍAZ, persona que siempre llevaba los domicilios, procediendo a abrir la puerta, momento que aprovecharon WILLIAM ALBERTO POTES VERGARA, LILIA JULIANA MORENO y el citado WILSON JOSÉ POTES DÍAZ para ingresar violentamente al apartamento, procediendo, WILLIAM ALBERTO a golpear en la cabeza a NOHORA LOZANO con un mazo de hierro de un peso aproximado de tres libras. Entretanto, LILIA JULIANA se abalanzó contra NOHORA YANETH atacándola con unas tijeras, hiriéndola en el cuello, y como mantuviera su resistencia, fue golpeada por WILLIAM ALBERTO con el arma contundente en mención.
Inmóviles las víctimas a consecuencia de las agresiones recibidas, pues perdieron el conocimiento, aprovecharon los procesados para apoderarse de cinco manillas de oro, cuatro anillos con incrustaciones de esmeralda y diamantes, una argolla de matrimonio, varios dijes, tres cadenas de oro, tres millones quinientos mil pesos en efectivo y un reloj (marca Rolex) adquirido, según factura de compra por U.S.$ 6.186.75 dólares. En las sentencias de primera instancia se cuantificó el valor material del delito contra el patrimonio económico en la suma de mil doscientos gramos oro, equivalentes a $ 14.893.752, dado que el gramo oro para la época de los hechos se cotizaba en $ 12.411.46.
Los vecinos del edifico, al oír los gritos de auxilio acudieron al lugar,
logrando capturar a WILLIAM ALBERTO POTES VERGARA Y LILIA JULIANA MORENO. En poder de ésta última se encontraron tres manillas y una cadena de oro con dos dijes. WILSON JOSÉ POTES DÍAZ fue aprehendido en el supermercado “MERCA – RÁPIDO”.
El dinero efectivo y las demás joyas no pudieron recuperarse, porque según NOHORA LOZANO, el sujeto que la golpeo arrojó por la ventana un paquete a uno de los coparticipes no identificados en el proceso.
A los procesados se les decomisó unas tijeras de 16 cms. de largo, una maceta con cabo de madera de casi 3 libras de peso, una cuerda y 2 cinceles de hierro.
ACTUACIÓN PROCESAL
Proferida la resolución de apertura de investigación y vinculado a ella WILSON JOSÉ POTES DÍAZ mediante indagatoria realizada el 20 de noviembre de 1995, tres días después se le resolvió la situación jurídica con detención preventiva, por los delitos de homicidio tentado y hurto calificado y agravado.
Esta providencia se adicionó luego para imputarle la agravante para el delito de tentativa de homicidio.
Antes de esta resolución, se recibieron los testimonios de la denunciante y de ELSA LOZANO, NOHORA LOZANO, LUIS ADELFO GUZMÁN y MAURICIO DÍAZ. En los días posteriores, se recibió declaración a ORLANDO OÑA VARGAS.
Obsérvese que a WILSON JOSÉ POTES DÍAZ se le designó en la indagatoria un apoderado con licencia temporal vigente, el cual se notificó personalmente tanto de la providencia que resolvió la situación jurídica como de la que la adicionó.
El 11 de diciembre de 1995, la Fiscalía designó defensor de oficio al procesado quien se posesionó el 21 de diciembre de 1995. La investigación fue cerrada el 27 del mismo mes y año y calificada el 29 de enero siguiente. El defensor de POTES DÍAZ se notificó personalmente de la resolución del cierre de investigación y fue reemplazado el 3 de enero de 1996 por la apoderada de confianza que designó el incriminado, la que por renuncia terminó siendo sustituida por el abogado con T.P. 43.097.
Vale la pena mencionar que desde el momento que se adicionó la medida de aseguramiento y la fecha en que se nombró el defensor de oficio, la Fiscalía amplió la declaración de ELSA LOZANO y recibió los testimonios de MARITZA DE JESÚS CANTO VALENCIA y de LUIS EDUARDO ROJAS SANTOS.
La Fiscalía 11 Seccional adscrita a la unidad Primera de Vida, el 29 de enero de 1996 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de WILSON JOSÉ POTES DÍAZ, WILLIAM ALBERTO POTES VERGARA y LILIA MORENO RODRÍGUEZ, como coautores de los delitos de homicidio agravado, en grado de tentativa, en concurso con el delito de hurto calificado y agravado.
En firme la resolución de acusación, la audiencia pública se realizó con la intervención del defensor de POTES DIAZ, y en ella se ocupó de examinar a profundidad las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cumplieron los hechos, como las pruebas que soportaron los análisis de las diferentes decisiones jurídicas adoptadas durante el proceso.
Culminada la audiencia, WILSON JOSÉ POTES DÍAZ, otorgó el 23 de
septiembre de 1996 poder a la profesional del derecho con tarjeta profesional
número 31.723 quien, notificada de la sentencia de primera instancia, sustentó oralmente el recurso de apelación interpuesto por el procesado.
La causa finalizó con la sentencia proferida el 27 de septiembre de 1996, por el juzgado 46 Penal del circuito de ésta capital, decisión que a su vez fue confirmada por el Tribunal de Bogotá al resolver el recurso de apelación interpuesto por los procesados, providencias de cuya parte resolutiva se hizo referencia en el acápite anterior. La sentencia de segunda instancia, fue objeto de impugnación extraordinaria, de la cual se ocupa ahora la Sala para resolver lo que en derecho corresponde.
Cabe anotar que el Tribunal de Bogotá, con providencia del 15 de agosto de 1996 decretó la nulidad parcial de lo actuado en relación con WILLIAM ALBERTO POTES VERGARA, ordenando la ruptura de la unidad procesal, razón por la cual las presentes diligencias culminaron únicamente contra los procesados WILSON JOSÉ POTES DÍAZ y LILIA JULIANA MORENO RODRÍGUEZ, pero a ésta última, la Sala le admitió el desistimiento del recurso de casación, por lo que en esta oportunidad sólo se resolverá lo concerniente a le demanda formulada por el apoderado de WILSON JOSÉ POTES DÍAZ.
LA DEMANDA
Contiene un único cargo al amparo de la causal tercera de casación, prevista en el artículo 220 del código de procedimiento penal anterior. Pretende el libelista la declaratoria de nulidad de lo actuado, a partir de la indagatoria rendida por el procesado, por violación al derecho de defensa.
Afirma que en la diligencia de indagatoria se le designó como apoderado a
persona no inscrita como abogado, con licencia temporal, en los términos del artículo 31 del decreto 196 de 1971, actuando posteriormente sin autorización alguna para hacerlo.
La prueba de cargo fue recopilada en el sumario entre el 15 de noviembre y el 11 de diciembre de 1995, lapso durante el cual no contó con defensor el inculpado, lo cual es determinante del desconocimiento del derecho de defensa.
En la causa, la falta de defensa técnica adquiere notoriedad con el hecho de que en el traslado de que trata el artículo 446 del C.P.P., anterior, “transcurrió sin defensor”, pues la apoderada que cumplía esta función renunció al mandato sin actuar.
La controversia de la prueba, como la indiciaria y la declaración del propietario del supermercado donde laboraba el procesado, podían haber arrojado elementos de juicio de méritos para esto. Los dictámenes médicos, no fueron puestos en consideración de los sujetos procesales mediante el traslado correspondiente y, la preexistencia de los bienes objetos del hurto y sus valores, están en entre dicho, por cuanto fueron aceptados solamente con el dicho de los denunciantes.
TRASLADO A LOS NO RECURRENTES
El Procurador 28 Judicial penal delegado ante el Tribunal de Bogotá, luego de un examen de la demanda, se suma a la pretensión de casar la sentencia, dada la violación al derecho de defensa técnica.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado sugiere no casar la sentencia impugnada, según las siguientes razones:
El defensor con licencia temporal designado al procesado desde la indagatoria, estaba inhabilitado para tales efectos, según lo dispuesto en el literal b) del artículo 31 del decreto 196 de 1971, situación ésta que constituye una excepción a la expresión “inscrito” contenida en el artículo 138 del C.P.P., la cual no ha sido declarada contraria a la constitución.
El artículo 139 del C.P.P. habilitaba al apoderado para actuar con posterioridad a la indagatoria, independientemente de que en el acta se hubiere dicho que la designación se hacía solamente para dicha diligencia.
El apoderado con licencia temporal se presentó en cumplimiento de sus deberes a notificarse de la medida de aseguramiento y de la providencia que la adicionó; en sana lógica, debe entenderse que si hubiese considerado conveniente controvertirlas, habría desplegado la actividad pertinente y necesaria para ello. Se desempeñaba como defensor técnico para el momento en que se recibieron las declaraciones de las víctimas, a saber, el celador del conjunto residencial y el empleador del sindicado, por lo que puede sostenerse que POTES DÍAZ nunca estuvo desprotegido de su defensor técnico.
El cargo, en cuanto a la demostración de la incidencia, resulta insuficiente para estos menesteres, pues no basta una crítica posterior, formulada de manera abstracta.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La defensa técnica, entendida como la gestión de asistencia jurídica para
el inculpado durante el proceso, ejecutada por un profesional del derecho, genera la invalidación de la actuación cuando su omisión, inactividad o silencio es trascendente, la que por no corregirse oportunamente, afecte las garantías procesales o las bases fundamentales del sumario o la causa.
Bajo estos parámetros se examinará el cargo formulado contra la sentencia de segunda instancia, acusada por haberse dictado en un proceso viciado de nulidad, por desconocimiento del derecho de defensa técnica del procesado WILSON JOSÉ POTES DÍAZ .
2. Uno de los argumentos con base en los cuales se denuncia la vulneración del derecho de defensa técnica consiste en el hecho de haber recaído la designación del apoderado para la indagatoria y actuación posterior en persona que se identificaba con licencia temporal, a quien el recurrente no le reconoce idoneidad por no tratarse de abogado inscrito. Es más, agrega, no podía realizar gestión posterior alguna, porque la Fiscalía lo designó expresa y únicamente para la injurada.
3. El derecho a la asistencia técnica por un abogado, contemplado en el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Política, de modo alguno se traduce, como parece entenderlo el recurrente, en la imposibilidad absoluta de confiar ese cometido a persona distinta de aquella a la que ha obtenido el respectivo título, pues con las limitaciones establecidas en la ley resulta permisible la representación judicial del sindicado por egresados o estudiantes de derecho pertenecientes a los consultorios jurídicos, conforme lo ha admitido esta Corporación y la Corte Constitucional.
La actuación cumplida por el primer apoderado del procesado POTES DÍAZ se realizó estando vigente la licencia temporal, así se hizo constar por el instructor
y en el proceso no está comprobado lo contrario. Esta situación no tuvo ninguna incidencia en el resultado del proceso, y aun admitiendo la posibilidad de la caducidad de la licencia, tal hecho no genera nulidad de lo actuado, como así lo establece el inciso 2º del artículo 25 del decreto 196 de 1971. Por lo tanto, el funcionario instructor obró de conformidad con lo establecido por la ley al autorizar el ejercicio de la abogacía a persona que se encontraba legalmente habilitada para hacerlo con licencia temporal (artículo 31 del decreto 196 de 1971).
De otra parte, los actos defensivos cumplidos por el abogado con licencia temporal y posteriores a la indagatoria, no hacen ineficaz la actuación y en nada sirven de fundamento a la pretensión del censor, puesto que su intervención estuvo ajustada a lo dispuesto por el artículo 139 del C.P.P. anterior, el que disponía que el nombramiento del defensor hecho desde la indagatoria se extendía hasta la finalización del proceso.
4. Otro de los motivos aducidos por el impugnante para sustentar su pretensión de nulidad se vinculó con la conducta procesal asumida por algunos de los que actuaron después como defensores de POTES DÍAZ.
El derecho de defensa técnica corresponde examinarse como una unidad durante el rito procesal hasta su finalización y de manera integral han de analizarse las gestiones cumplidas por los varios defensores que actuaron a nombre del inculpado, pues esta es la situación que incumbe a este proceso, ya que desde que se vinculó WILSON JOSÉ POTES DÍAZ como sujeto procesal y hasta el trámite casacional, ha estado asistido, en su orden y en las diferentes fases del proceso, por dos apoderados con licencia provisional y los defensores con tarjeta profesional números 64.714, 51.602, 31.723 y 43.097.
La referencia fragmentada acerca del ejercicio de la garantía fundamental en
el proceso y que se denuncia como quebrantada, genera una visión parcializada, incompleta e irreal de lo acontecido en este proceso como así se establecerá en desarrollos posteriores de esta providencia.
5. Las omisiones que dan lugar a la invalidación del proceso por falta de defensa técnica, lo ha reiterado la Sala, sobreviene como consecuencia del incumplimiento irresponsable de los deberes por parte del o los defensores.
La presencia del profesional del derecho en la diligencia de indagatoria es un acto de defensa técnica, como también constituyen manifestaciones materiales del ejercicio de ésta el acceso al expediente y el control a la actuación, actividades éstas reveladas con la notificación personal al apoderado de WILSON JOSÉ POTES DÍAZ de las providencias que resolvieron situación jurídica, que adicionaron la medida de aseguramiento y el cierre de investigación. Estas gestiones conducen lógicamente a entender que los defensores estuvieron presentes durante el desarrollo procesal y, por tanto, resulta de recibo deducir que de haber considerado conveniente una actitud diferente a la asumida, la hubiesen hecho manifiesta.
Ahora bien, respecto de los defensores que intervinieron con posterioridad al momento procesal referido, contaron con la oportunidad de controvertir la prueba recaudada, por haber llegado a la actuación antes de cerrarse la investigación o de transcurrir el traslado del artículo 446 del C.P.P. (legislación anterior), adoptando en principio una actitud pasiva, de vigilancia y control, en espera del debate oral, en donde a profundidad, el defensor analizó los factores que dieron lugar a la vinculación del procesado, el alcance de la indagatoria, la declaración de MAURICIO DAZA HERNÁNDEZ (propietario del supermercado donde laboraba el procesado), así como las versiones de NOHORA YANETH ROJAS y WILLIAM ALBERTO POTES, de donde dedujo varios contraindicios y el mérito suficiente
para reclamar la absolución del procesado, conforme a los principios de la presunción de inocencia y de la duda.
La actuación desplegada por el defensor en la audiencia pública, sea la oportunidad para subrayarlo, deja sin fundamento los reparos hechos en la demanda, en el sentido de no haberse controvertido la declaración de MAURICIO DAZA HERNÁNDEZ.
En cuanto a los supuestos beneficios dejados de obtener por la conducta de los apoderados, a decir del demandante, lo que dedujo del resultado adverso de los fallos de instancia, resultan infundados. La posición pasiva que en principio observaron y luego la postura activa, crítica y recurrente, proyectando análisis y soluciones razonables, como la de encontrar demostrados contraindicios con las mismas pruebas incorporadas al proceso para resolver la situación jurídica, la calificación del sumario y para sustentar los fallos de instancia, explican la actitud pasiva observada en ciertas fases del proceso.
La falta de actividad de los defensores fue meramente expectante, razonable con la táctica de no actuar, ni postular, ni ejercer una oposición expresa, dejando de impugnar decisiones desfavorables en la espera de un oportunidad procesal adecuada para hacer valer los aspectos que consideraban favorables para el sindicado. En silencio o en pasividad, muchas veces la defensa afronta y espera la forma como el Estado cumplirá, con el deber de aportar la prueba incriminatoria en virtud del principio rector “onus probandi, incumbit actori” y, por consiguiente, le resulta estratégico aguardar una probable falta de contundencia demostrativa, para entonces refutar en favor de la presunción de inocencia. Pero, además, también es cierto, que no son pocas las ocasiones en que los defensores se ven restringidos, especialmente cuando desde el principio de la investigación dicha inocencia está seriamente comprometida, como ocurre por
ejemplo, por la flagrancia. Efectivamente, tanto en la audiencia pública como en las alegaciones posteriores a la sentencia de primera instancia, como en la audiencia oral de sustentación del recurso de apelación, la defensa realizó toda la actividad para la cual se estuvo reservando.
Cada uno de los defensores que tuvo la representación judicial de WILSON JOSÉ POTES DÍAZ tuvo la oportunidad de conocer la posición asumida por su antecesor y de orientar la que asumía, contando para ello con el conocimiento del contenido del proceso y de las pruebas recaudadas desde su iniciación. En estas condiciones, las acciones u omisiones en el cumplimiento de sus labores no obedeció necesariamente al abandono del deber profesional. La crítica a posteriori, consignada en la demanda de casación, corresponde a otra alternativa o modalidad defensiva, pero el hecho de no haberla asumido de esa manera, no constituye desconocimiento del derecho de defensa técnica.
Lo dicho responde satisfactoriamente las inquietudes de los no recurrentes y de la Procuraduría Delegada y, además, es suficiente para concluir que el cargo no está llamado a prosperar.
Dado que no se casará la sentencia, corresponde al Juez de ejecución de penas redosificar la pena impuesta por el juzgado de primera instancia si a ello hubiere lugar en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad por la vigencia del nuevo código penal, como así lo dispone el artículo 79.7 del C. de P.P. .
En mérito de lo expuesto, la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar la sentencia recurrida.
Regrese el expediente a la oficina de origen, por no proceder recurso alguno contra esta providencia.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria