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Proceso Nº 13381
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No.092 (junio 2/2000)
Santa Fe de Bogotá, D.C., junio veintidós (22) de dos mil (2000)
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de LUIS ENRIQUE GUERRERO JIMENEZ contra la sentencia de diciembre 4 de 1996, mediante la cual el entonces Tribunal Nacional condenó a dicho procesado a 42 años de prisión por los delitos de homicidio con fines terroristas y conservación ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas.
ANTECEDENTES
1.- El 23 de enero de 1993 los agentes de la Policía Nacional Luis Alfonso Sánchez Ortegón y José Vicente Sánchez Moscoso compartían con el Cabo Segundo de la misma institución Abelardo Zabala Zabala, en el “Asadero Las Pampas” de Aguachica, Departamento del Cesar. Aproximadamente a las 9 y media de la noche abandonaron dicho sitio y se dirigieron hacia un vehículo marca Renault 4. Se disponían a abordar el mismo cuando irrumpieron LUIS ENRIQUE GUERRERO JIMENEZ y otros dos individuos y comenzaron a disparar pistolas calibre 9 mm, causando así la muerte de Sánchez Ortegón y lesiones en los otros dos policiales. Los agresores huyeron.
Por informaciones anónimas se supo que uno de los agresores se encontraba en la residencia de la calle 8a, número 3-50 de dicho municipio. Al día siguiente -24 de enero- la Policía allanó este inmueble y capturó al referido GUERRERO JIMENEZ, quien portaba una pistola marca Browing 9 mm y una granada de fragmentación.
2.- La Fiscalía 21 de Aguachica abrió investigación (fl. 5), indagó al aprehendido, quien negó totalmente su participación en los hechos, afirmando que durante toda la noche del 23 se dedicó a ver televisión (fl. 53).
Practicadas otras pruebas y decidida la detención preventiva del sindicado, se cerró investigación y mediante resolución de julio 13 de 1994 (fl. 244) GUERRERO JIMENEZ fue acusado por homicidios y lesiones personales con fines terroristas (arts. 29 y 31 dto. 180 de 1988) y conservación de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas (art. 2o. dto. 3664 de 1986), proveído que, apelado por el defensor de aquél (el mismo que cumple de casacionista aquí), fue aprobado enteramente por resolución de junio 2 de 1995 (fl. 4 cdno. No. 2).
3.- Un Juzgado Regional de Barranquilla asumió el juicio y, entre otras pruebas, oyó en ampliación de indagatoria al acusado (fl. 369), quien dijo pertenecer a la Unión Camilista del Ejército de Liberación Nacional -UCELN-, “Frente Camilo Torres Restrepo”, y que a él y a sus dos acompañantes les encomendaron la tarea de hablar “con un señor” que estaba en el “Asadero Las Pampas” y que presumiblemente financiaba grupos paramilitares. Dice que ya se iban acercando a donde dicho señor estaba, cuando les comenzaron a disparar, viéndose ellos obligados a responder también con sus armas de fuego. Afirma que resultó levemente herido en el hombro, que no le encontró la Policía nada (ni pistola ni granada), y que no supieron finalmente si quienes abrieron fuego contra ellos eran policías o paramilitares.
4.- Se concedió la libertad provisional al procesado de conformidad con el artículo 415-2 del Código de Procedimiento Penal, la cual no pudo hacerse efectiva por el tiempo que tomó notificar dicha providencia y consignar el dinero fijado como caución, y porque, luego de citar para sentencia, el Juzgado Regional, mediante sentencia de julio 31 de 1996 (fl. 479), en armonía con la acusación, condenó al procesado a 18 años de prisión, revocando la libertad provisional concedida y ordenando la expedición de copias para investigar el delito de rebelión en que probablemente estaba incurso GUERRERO JIMENEZ.
5.- Al revisar por apelación dicho fallo, el Tribunal, por medio del que ahora es objeto de la impugnación extraordinaria (fl. 3 cdno. Trib.), decidió:
a.- Las heridas que sufrieron los policiales Sánchez Moscoso y Zabala Zabala no constituyen lesiones personales sino tentativa de homicidio, por lo cual declaró la nulidad parcial de lo actuado por errónea calificación.
b.- Cuando sucedieron los hechos ya estaba vigente la ley 40 de 1993, cuyos artículos 29 y 30 (mod. arts. 323 y 324 C.P.), tipificaban el delito de homicidio agravado con fines terroristas, de manera idéntica a sus homólogos del decreto 180 de 1998, diferenciándose únicamente en cuanto a la pena, mayor en aquéllos y que lo llevó a modificar el fallo para imponer al acusado 42 años de prisión por los referidos delitos de homicidio y conservación ilegal de armas, considerando que al proceder agravando la pena como lo hizo, estaba facultado porque, no obstante ser el defensor del procesado apelante único, la sentencia era consultable.
c.- Para que se investigara la posible mora que se dio en el proceso y que condujo a liberar provisionalmente al acusado, por vencimiento de los términos, ordenó el Tribunal expedir las respectivas copias con destino al Consejo Seccional de la Judicatura.
d.- Confirmó en lo demás el fallo, el cual fue recurrido en casación por el acusado y su defensor (fls. 35 y ss.).
6.- La Fiscalía, basándose en una documentación aportada por la Penitenciaría La Picota, informó al Tribunal que el procesado GUERRERO JIMENEZ, fue “rescatado” por un “comando del ELN”, cuando el 24 de abril de 1997 cumplía una cita médica en la “Clínica Profamilia”, ubicada en la calle 23 con Avenida Caracas de esta capital (fls. 82 y ss. cdno. Tribunal).
El Tribunal no se pronunció al respecto.
LA DEMANDA
Primer cargo
Al amparo del artículo 220-1 se aduce la violación directa de la ley, error cometido “sobre la EXISTENCIA, en la medida en que el juzgado NO APLICO EL PRECEPTO QUE CORRESPONDIA APLICAR” (fl. 51 infra. mayúsculas del original), que era el artículo 125 del Código Penal, en concordancia con el artículo 127 ibídem (delito de rebelión), aplicando erróneamente los artículos 29 y 31 del decreto 180 de 1988: homicidio con fines terroristas.
Hace unas referencias a la violación directa de la ley, cita la sentencia de casación proferida por esta Sala el 20 de febrero de 1985 y recuerda que el proceso “Aceptó el delito de rebelión en la fase final del proceso”, y que dicha confesión la hizo “porque se tenía la intención de explicar los móviles eminentemente políticos que determinaron y caracterizaron la acción armada de aquel entonces. No se tenía la intención de justificar un hecho, porque como nos pudimos dar cuenta con la ampliación de indagatoria, mi defendido LUIS ENRIQUE GUERRERO JIMENEZ asumió la responsabilidad en los hechos al confesar su participación en los mismos. Lo único que el quería, y fue lo que se hizo, era explicar las razones de dicha acción, para que no se viera con el simplismo que hasta ahora se ha observado el hecho: como una ACCION TERRORISTA, en la que desafortunadamente resultaron, muerto un policía, y herido otro” (fl. 52).
Le critica al sentenciador haber incurrido en el “simplismo” de considerar que como en la conducta imputada se dispararon armas, la misma “constituye TERRORISMO”, y agrega (fls. 53 y 54):
“Lo anterior nos pone de presente que para que un rebelde no sea juzgado y condenado por TERRORISMO, debe estar desprovisto de toda arma dirigida contra las instituciones del Estado y contra sus funcionarios pertenecientes a las instituciones armadas. Es decir, para que sea juzgado y condenado por rebelión, las armas deben permanecer INACTIVAS desde el punto de vista de los ataques que realizarían contra las instituciones del gobierno, o el Estado que pretenden derrocar, suprimir, modificar. Como quien dice, la conducta de rebelión solo se entiende en la actualidad sin armas disparadas contra el régimen que se ataca o se quiere sustituir por otro. Entonces valdría la pena que como quiera que el delito o conducta rebelde ya no se entiende, sino solo sin armas disparadas contra las instituciones armadas del Estado, tendría que crearse un nuevo tipo de rebelión, o modificarse la actual norma del artículo 125 del Código Penal, en donde desapareciera la parte que dice “mediante el empleo de las armas” para que entonces sí pudiera entenderse y comprender que los rebeldes son todos aquellos que pretenden derrocar, suprimir o modificar el Estado. Entonces la norma ya no diría “Los que mediante el empleo …condenarla”.
Estima que se desconocieron los móviles políticos, “nobles y altruistas”, predicables del comportamiento del procesado, y que no puede desconocerse que “en la zona donde ocurrieron los hechos”, al lado de las organizaciones armadas “con carácter netamente político operan otras carentes de tales móviles, como “las organizaciones paramilitares” (fl. 55), acciones unas y otras que “no podemos confundir”. Hace unas consideraciones al respecto y concluye a folio 57:
“No nos queda entonces, sino entender, que como quiera que la acción militar de LUIS ENRIQUE GUERRERO JIMENEZ la realizó en el marco de la confrontación armada de su organización (UC-ELN) contra la institucionalidad oficial, se conciba que su conducta se enmarca en el punible de REBELION y no en otra como erróneamente lo consideraron desde la Fiscalía Regional de Barranquilla, hasta el Honorable Tribunal Nacional al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria”.
Dice que también se dejó de aplicar el artículo 127 del Código Penal, refiriéndose luego a consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, como también a la Academia de la Lengua, sobre los términos “ferocidad, barbarie y terrorismo” que trae dicha norma como excepción de la impunidad “para los hechos cometidos en combate” por los rebeldes (fls. 58 a 65).
Se queja, pues, de que el Tribunal “confirma la sentencia condenatoria respecto de los delitos de Homicidio con fines Terroristas y porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, con lo cual desconoció la acción guerrillera, configurada en el ataque armado a los policiales en el marco del conflicto armado que se desarrolla en Colombia, y por ende siguen aplicando una norma que no corresponde con la realidad de los hechos. Es decir no da aplicación a la norma de rebelión (Art. 125 del C.P.) y 127 del mismo estatuto, sino que desconoce intencionalmente, para el caso de los hechos concretos dicha conducta, y la enmarca en una norma que, además de no corresponder con lo que realmente se perseguía por los insurgentes, y particularmente por LUIS ENRIQUE GUERRERO JIMENEZ, lo perjudica ostensiblemente al momento de confirmar la sentencia condenatoria, modificándola solo en la parte cuantitativa al imponer una pena de cuarenta y dos (42) años y seis (6) meses” (fl. 66).
Reconoce que los policiales víctimas fueron sorprendidos por los subversivos, mas se pregunta: “?Acaso la SORPRESA está desligada de cualquier combate?“ (fl. 67), y advierte que precisamente los “ejércitos regulares” utilizan la misma “en los denominados golpes de mano” (id. subrayas del original), y añade:
“Es decir, en un combate, o enfrentamiento como el aquí señalado, las circustancias de tiempo, modo y lugar no son sino factores que favorecen a unos y desfavorecen a otros. No podemos afirmar que en un combate las circunstancias arriba señaladas sean determinantes para que se configurara el delito de terrorismo con fines terroristas que se le endilga a mi patrocinado, puesto que entonces tendríamos que afirmar también que en todo enfrentamiento entre bandos en conflicto se configura el homicidio con fines terroristas, cuando uno de los grupos enfrentados se aprovecha de cualquier circunstancia para asestarle duros golpes a su enemigo. Y esa conducta, obviamente y sin excepción alguna, estaría siendo cometida por los oficiales, suboficiales, soldados y miembros armados de todas las instituciones de la Fuerza Pública (incluidos los agentes de inteligencia de todas estas instituciones y los miembros del DAS, etc), cuando se aprovechan de las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar en cada una de sus operaciones militares, para darle duros golpes a sus enemigos” (fls. 68 y 69).
Efectúa el casacionista unas consideraciones “respecto del delito de homicidio con fines terroristas”, alude a la “definición del delito de terrorismo” hecha por el Defensor del Pueblo en comunicación enviada al presidente del Senado el 8 de junio de 1993 (fls. 69 infra. y 70), y precisa que, así, “Para el Defensor del Pueblo es claro que el artículo 1o. del decreto 180 de 1.988 abre las puertas a interpretaciones equivocadas, caprichosas y aun arbitrarias, ya que carece de los elementos necesarios para concretar acertadamente los alcances de la figura delictiva en él creada” (fl. 72 supra.).
Considera en seguida el demandante (fls. 72 y 73):
“El acto terrorista es un acto de violencia planeado y realizado con la deliberada intención de empavorecer a las víctimas, a los testigos y a los miembros de la población por él afectada. No todo lo violento es terrorista. No todo lo que aterra es terrorismo. Para que haya terrorismo es preciso que la violencia se aplique con la finalidad primordial de infundir un sentimiento de pavor respecto de un mal amenazante o un peligro temido. El secuestro y el asesinato de un niño por un delincuente sexual es un acto de violencia que a muchos aterra, pero mal puede considerarse como terrorista a su autor. Las operaciones bélicas dirigidas contra un objetivo legítimo situado en las vecindades de una zona residencial, causan terror en los civiles, pero no constituyen actos de terrorismo. El terrorismo es el empleo de la violencia con el propósito específico de causar terror, conducta que no puede ser confundida con otras cuya realización afecta el régimen constitucional, la tranquilidad pública, la libertad de trabajo o el patrimonio económico”.
Habla sobre la situación de permanente violencia que vive este país y anota que la misma obliga a que “todos los miembros de las instituciones armadas, sobre todo en Colombia, deben estar alerta, porque de una u otra manera ellos hacen parte de la confrontación armada, sobre todo si están armados, tal como se demostró que sí estaban los policiales que fueron atacados por los rebeldes en el caso que nos ocupa” (fl. 75), y recuerda a continuación las reflexiones que al respecto hace el tratadista doctor LUIS CARLOS PEREZ.
Termina este reproche sin hacer ninguna petición concreta.
Segundo cargo
Lo enuncia así el censor: “VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL: VIOLACION DEL ARTICULO 29 DE LA CONSTITUCION POLITICA (FAVORABILIDAD Y NO REFORMATIO IN PEJUS: Artículos 10 y 17 del C.P.P.)”, fl. 78 y 79, y agrega en seguida:
“Considero que el H. Tribunal nacional al darle aplicación al artículo 206 del C.P.P., modificado por el artículo 29 de la ley 81 del 2 de Noviembre de 1.993 (Providencias Consultables), violó de manera directa una norma constitucional y de procedimiento penal con carácter sustantivo, en la medida en que no seleccionó de todas las normas procedimentales que regularon el instituto de la consulta -desde la comisión del ilícito a su juzgamiento- la más favorable al justiciable, sino que aplicó la más lesiva, la introducida por la ley 81 del 2 de noviembre de 1.993, regla que se aplicó por parte del Honorable Tribunal Nacional para agravar la situación sancionatoria de LUIS ENRIQUE GUERRERO JIMENEZ”.
Estima que en este caso la consulta del fallo condenatorio no procedía, “por la sencilla razón de que si bien para la fecha en el (sic) que el expediente llegó al tribunal, la consulta era procedente porque así lo admitía el C. de P.P. (art. 204, 217, etc.), no se puede olvidar que ello fue gracias a la ley 81 de 1993, que entró a regir el 2 de noviembre de 1993, porque antes, con la norma sobre consultas contenido en el primigenio del Decreto 2700 de 1991, la consulta no era procedente para casos como el de GUERRERO JIMENEZ, ya que esa figura o grado jurisdiccional de consulta sólo se admitía para las sentencias absolutorias y no para las condenatorias”.
Reitera “la favorabilidad” que debió reconocer el sentenciador, “razón por la cual debía dar aplicación al aplicación (sic) no reformatio in pejus”, y afirma que, en tales condiciones, se violó “la norma constitucional que lo obligaba a respetar el principio de favorabilidad” (fl. 80).
“Por todo lo anterior -culmina-, solicito a este honorable cuerpo de Magistrados, se sirva Casar la providencia de fecha Diciembre 4 de 1.996, mediante la cual el honorable Tribunal Nacional confirmó y modificó la sentencia condenatoria, agravando la pena contra LUIS ENRIQUE GUERRERO JIMENEZ, reconociendo que es aplicable el principio de favorabilidad en cuanto a que la norma aplicable es el primigenio artículo 206 del Decreto 2700, razón por la cual la sentencia de primer grado por ser condenatoria no era consultable, hecho por el cual al desatar la apelación se debía respetar el principio constitucional de la no reformatio in pejus”.
CONCEPTO DE LA PROCURADURIA
“A) Inaplicación de una norma”
El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal observa que, no obstante haber aducido el censor la falta de aplicación de la norma sustancial, por vía directa, lo que hizo al desarrollar el cargo fue “la personal y subjetiva apreciación de la prueba, poniendo de relieve a tal fin apartes de las manifestaciones hechas por el procesado en la ampliación de indagatoria, para posteriormente, y a partir de allí, entrar a discutir en el ámbito de la valoración probatoria el alcance y contenido que debe dársele al móvil que guió la conducta de portar un arma de fuego y quitar la vida a un agente de la policía (fls. 46 infra. y 47 cdno. Corte), falencia técnica que apoya en la sentencia de casación de diciembre 4 de 1994, con ponencia del Honorable Magistrado doctor Nilson Pinilla Pinilla (fl. 48), anotando luego:
“La Rebelión jamás puede proponerse al margen de cómo sucedieron los hechos, ni mucho menos propender a su tipificación de manera forzada, como la casacionista lo hace” (fl. 49), y advierte que el homicidio del policial “tampoco fue resultado de un enfrentamiento armado”, citando en su apoyo la manera como ocurrieron los hechos y parte de la versión que al respecto dio el procesado (fl. 50).
“B) Errónea selección de la norma”
Dice la Delegada (fls. 51 y 52 cdno. Corte):
“Cotejada la sentencia de segunda instancia de cara a la acusación formulada por la parte actora se encuentra que no fue acudiendo a la viabilidad de la consulta, como se produjo el aumento de la pena, sino a consecuencia de un acto de readecuación típica o selección de la ley aplicable al caso que se investigó y juzgó.
“Natural resulta que si el tribunal, so pretexto de ajustes de legalidad (aunque violando el debido proceso, y de lo cual se hará precisión más adelante) hizo el ajuste de una ley no acoplable a otra aplicable, en razón a su vigencia al momento de ocurrir el ilícito (23 de enero de 1993), y en la primera aparece una determinada cantidad de pena, mientras que en la seleccionada con posterioridad existe una mayor cifra, el resultado fuera el aumento de la pena.
“Indiscutiblemente el aumento se produjo a consecuencia de la readecuación en el proceso de selección normativa. Es decir, como resultado de la inserción del acto imputado en el nuevo supuesto tipificador penal.
“Pareciera un contrasentido de nuestra parte, el plantear que la corrección que se hiciera a efectos de ajustes de legalidad de la adecuación típica vigente y por ende de la pena, se tornó en una violación al debido proceso, en tanto, en cuanto se podrá replicar con sólidos argumentos y por ende respetables, que en manera alguna el efectuar correcciones – ajustes de legalidad tipificante y de penalidad legal aplicable, antes que violar el debido proceso, implica es ser fiel al mismo, y que para dicho evento no opera, ni ha lugar a la violación de la limitante constitucional de la reformatio in pejus, como jurisprudencialmente se ha afirmado”.
Empero, dice no compartir tal criterio jurisprudencial, y advierte que lo procedente era “haber declarado la nulidad a partir de la resolución de acusación, por ilegaldad en la misma, al haberse imputado efectuando una imputación jurídica con base en una normativa que para la fecha de la comisión del ilícito ya no estaba en vigencia; procedimiento con el que a criterio de la delegada, no hubo repítase violación a la reformatio en pejus, mas si violación al debido proceso” (fl. 53).
Sin perjuicio de lo dicho, estima que, así el fallo impugnado estuviera sometido a consulta, como el defensor fue el apelante único del mismo, no se podía agravar la pena, ya que al respecto el artículo 31 de la Carta Política es imperativo y no admite excepción alguna a la prohibición de en tal caso modificar en lo peor la sentencia (fls. 54 y 55), y sin que pueda admitirse la tesis de esta Sala (por ej. en sent. de octubre 28 de 1.997 M.P. Dr. Carlos E. Mejía E.) de que en estos eventos de ilegalidad de la pena impuesta en el fallo, la operación de la segunda instancia no es agravatoria sino que “obecede al postulado de la legalidad de la pena” (fl. 55).
Insiste entonces en que se ha debido por parte del Tribunal decretar nulo lo actuado a partir, inclusive, de la resolución acusatoria, desde de donde venía la ilegal imputación (fls. 59 y 60), y añade a continuación:
“Cuando se sucede la conducta que se judicializó (enero 23 de 1993), estaba en plena vigencia la ley 40 de 1993, que entró a regir el 20 de enero de ese año de 1993, lo que equivale a decir que cuando el injusto culpable tiene su acontecer fenomenológico, ya tenía tres días de vigente la citada ley. Situación ésta que por sí sola excluye cualquier probabilidad, por remota que ella sea, de introducir la figura de la favorabilidad penal, pues la pena se alteró de acuerdo con la ley que se escogió por el sentenciador de segunda instancia (naturalmente, contrariando el debido proceso), y no porque se abrogara el derecho de revisar la dosificación punitiva, dejando intacto el supuesto de hecho del cual se deriva.
“No es pues como lo afirma la casacionista que se ha vulnerado directamente la ley sustancial en su doble cargo de inaplicación y errónea selección de la norma. Razón por la cual el cargo no debe prosperar”.
Y más adelante:
“En suma, la Delegada, considera que para el caso no hubo violación al principio de la reformatio in pejus, ni violación al principio de la favorabilidad en los términos a que hace referencia la demanda de casación; favorabilidad a la que no es dable acudir, debido a que no se trató de una decisión en punto de transición de leyes, sino de norma aplicable al momento de ocurrencia del ilícito. Luego el cargo, está llamado a la no prosperidad”.
Opina, pues, que la censura no tiene éxito alguno.
Casación oficiosa
Recuerda cómo el Tribunal Nacional “reformó la sentencia de primera instancia en lo concerniente al tipo penal imputado”, tarea en la cual “desbordó los límites de la normativa procesal en punto de la facultad oficiosa de corrección de los actos errados y se colocó al margen de lo que debe ser un acto legalmente producido, que es el requisito de validez y eficacia de toda actuación judicial” (fl. 61), llevándolo a “incursionar los atajos propuestos por las vías de hecho, como lo hizo el Tribunal Nacional, cuando resultado de la apelación produce la sentencia ahora motivo de examen” (fl. 62 supra.).
Transcribe lo que dicen la resolución acusatoria y el fallo de primer grado sobre la norma que tipifica el comportamiento del procesado, y advierte que “la vía empleada por el Tribunal no fue la idónea, a tal conclusión se llega al hacer un cotejo entre la resolución acusatoria, en donde se le imputa la infracción (según la fiscalía en los decretos 180 de 1988, 3664 de 1986 y 2266 de 1991) y el Tribunal condena con base en la ley 40 de 1993” (fl. 65).
Con respaldo en la sentencia proferida por esta Sala el 31 de junio de 1996 (M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda), reitera que el camino de “corrección” que ha debido tomar el Tribunal era la declaratoria de nulidad a partir de la resolución acusatoria, inclusive, sentido en el cual pide a la Corte que case el fallo atacado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Nulidad sugerida por la Delegada
Con fundamento en el principio de prioridad la Sala examinará en primer término dicha nulidad (C.P.P. art. 220-3), pues de prosperar la misma resultaría superfluo el examen de los dos cargos de violación directa que hace el demandante.
Como se vio en su oportunidad la Procuraduría conceptúa que el Tribunal Nacional incurrió en “vía de hecho” cuando, con el argumento de aplicar el principio de legalidad de la pena, modificó el fallo que condenó al procesado por homicidio con fines terroristas previsto en el artículo 29 del decreto 180 de 1988, considerando, en cambio, que eran aplicables los artículos 29 y 30-8 de la ley 40 de 1993, vigente para el momento de los hechos. Considera que, en esas condiciones, la sentencia no es congruente con la acusación y que “se modificó la adecuación típica” precisada en ésta. Opina la Delegada, pues, que la vía legal a tomar por el Tribunal era la declaratoria de nulidad a partir del proveído calificatorio, mas no la “corrección” que en dichos términos hizo.
Pues bien: para sustentar la criticada “corrección” el Tribunal comparó las mencionadas disposiciones y dedujo a folio 11:
“Como no existe ninguna variación en la adecuación típica y el error consiste en la cita de la norma y solo tiene incidencia frente a la pena, no se presenta ninguna irregularidad sustancial que pueda afectar de nulidad lo actuado, esto es, que puede válidamente esta instancia aplicar la norma vigente para la fecha de los hechos, en acatamiento al principio de la legalidad de la pena, que impone la aplicación de las normas preexistentes al hecho que se imputa”.
Luego de establecer que el homicidio en el agente ORTEGON SANCHEZ se cometió con fines terroristas, dijo a folio 15:
“Como puede observarse, los hechos se adecúan perfectamente tanto en la norma derogada citada en el pliego de cargos y en la sentencia, como en las vigentes para la fecha de los hechos, razón para corregir el yerro en esta instancia sin que se incurra en variación de la adecuación típica o inconsonancia entre la acusación y el fallo, tal como se desprende de la comparación de los dos textos, el derogado y el vigente”.
Luego, para sustentar la dosificación punitiva el Tribunal insistió en que con la acusación y el fallo de primera instancia “se vulneró el principio de legalidad que se detectó” (fl. 20), y que:
“La imposición de la pena conforme a la norma en cita, tal como se explicó con antelación, no comporta ninguna irregularidad que pueda invalidar la sentencia. En sustento de esta afirmación, cabe como anillo al dedo transcribir apartes de la sentencia proferida por la H. Corte Suprema de Justicia el 6 de Octubre de 1,994, con ponencia del Doctor Ricardo Calvete Rangel)”.
Pues bien: a LUIS ENRIQUE GUERRERO JIMENEZ se le acusó y condenó en primera instancia por haber tipificado su accionar en el artículo 29 del decreto 180 de 1988 (acogido como legislación permanente en el decreto 2266 de 1991, art. 4o.), que tipificaba el “homicidio con fines terroristas” en miembros de la Policía Nacional, y que traería como pena prisión de 15 a 25 años. Por su parte el Tribunal Nacional, al revisar por apelación y consulta dicho fallo, estimó que como el policial Luis Alfonso Sánchez Ortegón fue objeto de dicho delito el 23 de enero de 1993, la ley preexistencia y, por tanto aplicable, era la 40 de 1993, vigente a partir del 20 de enero de tal año y que en su artículo 29 sanciona el referido delito con pena de prisión de 25 a 40 años, en este caso con el agravante previsto en el artículo 30-8 ibídem, esto es cuando el homicidio se cometa “con fines terroristas” o en miembro de la Fuerza Pública, caso en el cual la pena será de 40 a 60 años de prisión.
Como se ve, ambas normatividades tipifican en idénticos términos el delito de homicidio con fines terroristas, diferenciándose entre sí únicamente por lo que atañe a la pena, evidentemente mayor en la última de ellas.
En dicho evento de conservación de la tipicidad y diversidad sólo del aspecto punitivo, esta Sala ha venido sosteniendo que no existe violación al debido proceso ni al derecho de defensa, ni a ninguna otra garantía constitucional o legal, debiendo en tales casos corregirse el error y hacer el ajuste respectivo a la legalidad de la pena.
Por ejemplo, en sentencia de casación de febrero 26 de 1996, con ponencia del Honorable Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, se dijo que si se acusó por el delito previsto en el artículo 323 del Código Penal, siendo evidente que la norma preexistente era el artículo 29 de la ley 40 de 1993, la solución que debe darse es la mencionada en el párrafo inmediatamente anterior sobre “ajuste” a la legalidad de la pena, advirtiéndose allí expresamente que ello es procedente salvo que para el proferimiento del fallo haya mediado el acuerdo o audiencia especial contemplada en el artículo 37A del Código de Procedimiento Penal, decisión ratificada en sentencia de casación de la misma fecha en que fue ponente precisamente el Honorable Magistrado Jorge Córdoba Poveda (rad. 9124).
En esta última decisión se apoya la Delegada para solicitar la nulidad que se examina, mas resulta palpable que la cita que de ella hace es incompleta y, por tanto desorientadora:
“En el caso concreto no se está en presencia, como aparece a simple vista, de una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 324 del decreto 100 de 1980 e inaplicación de la ley 40 de 1993, sino del desconocimiento de la garantía del debido proceso …
“Por tal razón resultaría improcedente ajustar la sanción en las condiciones actuales, a las previsiones de la ley 40 de 1993, debiéndose en cambio, invalidar la actuación desde que se presentó la causal de nulidad” (fl. 68 cdno. Corte).
La consideración veraz y completa que hizo la Sala en dicha ocasión es del siguiente tenor:
“En el caso concreto no se está en presencia, como aparece a simple vista, de una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 324 del decreto 100 de 1980 e inaplicación de la ley 40 de 1993, sino del desconocimiento de la garantía del debido proceso, porque hubo un acuerdo, presupuesto del fallo, entre el fiscal y el acusado, en el que se infringió el principio de legalidad de la pena que prohibe imponer sanción que no se encuentre establecida en norma vigente (art. 29 C.N. y 1o. del C.P.)
“Por tal razón resultaría improcedente ajustar la sanción, en las condiciones actuales, a las previsiones de la ley 40 de 1993, debiéndose en cambio, invalidar la actuación desde que se presentó la causal de nulidad, esto es, a partir de la diligencia de audiencia especial para terminación anticipada del proceso” (subrayas fuera del original).
El Ministerio Público, pues, en su concepto omite precisamente la expresada salvedad: que la sentencia se haya dictado con base en el referido acuerdo, omisión que cambia sustancialmente la situación procesal a estudiar.
Y más recientemente esta Sala, en sentencia de casación de marzo 25 de 1999 (rad. 12.683), en la que fue ponente de nuevo el Honorable Magistrado doctor Córdoba Poveda, se ratificó el criterio inicialmente anunciado, así:
“Por consiguiente, y como quiera que en el presente caso se desconoció el principio de legalidad de la sanción, al aplicar una menor a la vigente en la época en que se cometió el hecho, al tenor de lo dispuesto por los artículos 228 y 229-1 del Código de Procedimiento Penal, procederá la Corte a corregir oficiosamente el anotado desatino.
“En efecto, en lo que concierne con el punible de secuestro, realizado con el propósito de obtener un provecho económico, la preceptiva aplicable, como se analizó, no era la del Decreto 180/88, sino los artículos 268 y 270 del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 6o. del Decreto 2790/90, que consagró una pena mayor.
“Ahora bien, podría pensarse, como lo estimaron las instancias, que si al procesado se le imputó en la resolución de acusación la infracción del Decreto 180 de 1988, al condenarlo conforme a la segunda preceptiva citada, se desconocerían las garantías de la favorabilidad y la defensa, lo que obliga a la Sala a hacer algunas precisiones.
“En primer lugar, no se afecta la favorabilidad, la que opera cuando hay conflicto de leyes en el tiempo, que aquí no se presenta, ya que la conducta se cometió bajo la vigencia del Decreto 2790 de 1990.
“En segundo lugar, tampoco se vulnera el derecho de defensa del procesado, pues los cargos que le fueron imputados y de los cuales se defendió, son idénticos a los atribuidos al tenor de la nueva preceptiva.
“Por otra parte, si la consonancia se refiere a la armonía que debe existir entre los cargos contenidos en la resolución de acusación y los resueltos en la sentencia, pero no a la sanción que corresponda, tendremos que concluir que al adecuar el comportamiento a la normatividad vigente cuando se cometió el hecho, no se vulnera, pues no se están introduciendo hechos no comprendidos en ella, ni agregando agravantes, ni suprimiendo atenuantes, salvo aumentando la pena, en obedecimiento al principio constitucional de legalidad de la sanción, que ordena imponer la que se encuentre establecida en la norma vigente (art. 29 de la C.P. y 1o. del C.P.), ni cambiando la denominación jurídica, manteniéndose incólume el género delictivo (secuestro), siendo preciso observar que la figura básica estaba prevista en el art. 22 del Decreto 180/88 y las agravantes en los literales “C”, “F” y “G” del artículo 23 ibídem, y en el Código Penal, en el artículo 268, con la modificación introducida en cuanto a punibilidad por el artículo 6o. del Decreto 2790/90, y en los numerales 3o. y 6o. del 270.
“Por lo tanto, la Sala casará, oficiosamente y de manera parcial, la sentencia impugnada para ajustar el quantum punitivo al previsto en la ley”.
Justamente dicho “ajuste”, al que arribó la Sala fue el que oportunamente realizó el Tribunal Nacional en este caso, como se vio al comienzo de este cargo que se aborda, procedimiento que, por todo lo dicho en precedencia, no constituye irregularidad de ninguna clase.
En consecuencia, no se accederá a la petición de nulidad que hace la Delegada.
LA DEMANDA
Primer cargo
1.- Alega el actor la violación directa de la ley porque el sentenciador “no aplicó el precepto que correspondía aplicar” (fl. 51 infra. cdno. Trib.), error “de existencia” que se arguye con respecto a los artículos 125 y 127 del Código Penal (delito de rebelión en donde los hechos punibles cometidos en combate quedan excluidos de pena, salvo que los mismos no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo), pero debe anotarse, en primer término, que el sentido de la violación no sería la falta de aplicación de dicha normatividad, sino la aplicación indebida de los artículos 29 y 30-8 de la ley 40 de 1993, en los cuales se ancló por el Tribunal la conducta homicida desarrollada por el acusado, con su correlativa falta de aplicación de los mencionados artículos del Código Penal. La falta de aplicación o exclusión evidente se da, en cambio, cuando por vía directa, el sentenciador admite un hecho y omite aplicar la norma que contempla el mismo, como cuando, por ejemplo, se reconoce que el procesado a condenar por una pena que no exceda los tres años de prisión no requiere tratamiento penitenciario, y, no obstante, se le deja de otorgar el subrogado penal de la condena de ejecución condicional (art. 68 C.P,), o cuando un procesado confiesa y tal admisión de responsabilidad es fundamento del fallo, omitiéndose concederle la rebaja para tal efecto prevista en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal (mod. art. 38 ley 81 de 1993).
2.- En segundo lugar, aparece claro que para sustentar la existencia de dicho delito de rebelión el casacionista se aplica a reiterar que se debe aceptar la “confesión” que hizo el acusado y, en consecuencia, admitir “los móviles eminentemente políticos” de su conducta homicida (fl. 52), reprochándole al Tribunal “el simplismo” de considerar la misma como “acción terrorista”, pues así “se pone de presente que para que un rebelde no sea juzgado y condenado por TERRORISMO, debe estar desprovisto de toda arma dirigida contra las instituciones del Estado y contra sus funcionarios pertenecientes a las instituciones armadas” (fl. 53).
Opina, igualmente, que en el delito de rebelión no puede exigirse “que las armas deben permanecer INACTIVAS”, y reitera que desde el comienzo del proceso “se desconocieron los reales móviles de la acción insurgente” (fl. 55), móviles que trata de sustentar en seguida, como también hace con los términos “ferocidad, barbarie o terrorismo”, previstos en el artículo 127 del Código Penal y para hacer ver que éstos se encuentran ausentes en la acción reprochada a GUERRERO JIMENEZ, afirmando que, en cambio, la “sorpresa” es inherente a la confrontación armada, y que si aquí la misma fue utilizada por el procesado y sus acompañantes en la acción contra los policiales, ello, por tanto, no excluye que ésta se enmarque dentro del término “combate”.
Afirma que no se ha podido precisar con exactitud “lo que es el terrorismo” (fl. 69) y, por ende, existe semejante imprecisión sobre el homicidio con fines terroristas, como también sostiene que para que pueda predicarse dicho “combate” no es necesario que “las tropas armadas se encuentren dentro de un operativo” ni que “se encuentren vestidas con uniformes” (fls. 76 y 77).
El Tribunal inadmitió en los siguientes términos la propuesta del defensor de tipificar el comportamiento del acusado como rebelión:
“En primer lugar, las condiciones en que se encontraban los policías y su acompañante no eran siquiera las de por lo menos un operativo; al contrario el desenvolvimiento de los hechos se encarga de desvirtuar el alegado combate. Recuérdese que se encontraban de civil, acababan de cenar y se disponían a marcharse para lo cual iban a abordar el vehículo Renault, cuando fueron sorprendidos por los disparos de los insurgentes. Lo que se presentó fue una aleve emboscada fríamente calculada, en tanto desde que llegaron al establecimiento buscaron ocupar una mesa contigua a la de los agentes y cuando éstos se retiraron, los mismos fingieron marcharse para disparar contra los desprevenidos agentes, lo que implica, reforzando el testimonio del señor Henry Núñez Quintero la ausencia de un combate y la existencia de una emboscada.
“Además de lo anterior, el hecho que los policiales portaran armas tampoco se ajusta a la tesis del profesional del derecho, ya que éstas no se encontraban en sus manos sino en las correspondientes cartucheras, y como si lo anterior fuera poco, el que hubieran repelido el ataque es una acción de defensa sin que ello implique un combate entre subversivos y fuerzas armadas. Vale la pena anotar como referencia al tema, que la H. Corte Constitucional al momento de pronunciarse sobre la exequibilidad de las normas que regulan la rebelión, sedición, asonada, conspiración y seducción, usurpación y retención ilegal de mando, señaló: “En aras del orden no puede introducirse su antinomia: el desorden. En aras de la paz no puede legitimarse la violencia, porque el fin siempre exige medios proporcionados a él”. (Sentencia C-009 de Enero 17/5 (sic). M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.). Es por ello que, volviendo al caso motivo de debate, mal puede justificarse, mediante la subsunción, un atentado en las condiciones de tiempo, modo y lugar anotadas, simplemente por ser miembro de una organización guerrillera, ya que si bien es cierto la lucha subversiva tiene como fundamento el ataque contra todo lo que represente el Estado, el hecho cometido, por cierto aleve, no se enmarca dentro del reato de rebelión. Por consiguiente, las figuras jurídicas que se ajustan a la responsabilidad del procesado no son otras que las fundamentadas en la resolución acusatoria que antecedió el fallo impugnado” (fls. 17 y 18).
3.- Pues bien: como se acaba de ver, el casacionista insiste en que, en los términos del artículo 125 del Código Penal (mod. dto. leg. 1857/88), el procesado GUERRERO JIMENEZ es un rebelde y que pertenece al autodenominado Ejército de Liberación Nacional (ELN). Para que se investigue tal cosa precisamente el sentenciador ordenó lo pertinente. Tal aserto no es, pues, en rigor, el objeto de discusión en este proceso, sino si, rebelde o no, el homicidio cometido por él en el agente de la Policía Nacional, LUIS ALFONSO SANCHEZ ORTEGON, ocurrió “en combate”, como lo decía el artículo 127 de dicho Código, el cual fue posteriormente declarado inconstitucional por la Corte Constitucional, según sentencia C-456 de septiembre de 1997.
Se afirma lo anterior porque no todos los hechos punibles realizados por un rebelde siguen fatalmente esta condición, sino que los mismos debían darse “en combate” y no ser predicables la ferocidad, la barbarie o el terrorismo, según dicho artículo 127.
En el presente caso, según transcripción hecha párrafos atrás, el Tribunal argumentó por qué la muerte del citado policial no ocurrió “en combate”, y, sin controvertir los hechos en que se sustenta tal afirmación, el casacionista extrae de los mismos conclusión diversa (que sí es predicable el “combate”), por lo cual por este aspecto aparece correcto que haya acudido a la violación directa de la ley.
Pero es evidente que la razón está al lado del fallador, ya que no se discute la desatención e inermidad de los policiales atacados, quienes, vestidos de civil, compartían en un establecimiento público, del cual salían cuando fueron baleados. Es posible, como lo reitera el casacionista, que el móvil de este ataque haya sido “político”, en el sentido de que los rebeldes tienen entre sus objetivos eliminar o reducir a los miembros de la Fuerza Pública, sostén material del Estado o Gobierno Nacional que pretenden derrocar o modificar, pero se insiste en que si, como en este caso, no existe “enfrentamiento” alguno, el homicidio se salió del referido camino político o rebelde e ingresó al camino ordinario o corriente, que marcaba legalmente el artículo 29 de la ley 40 de 1993, vigente para entonces.
En dichos términos, ni siquiera cabe hablar de “emboscada”, pues ésta sería predicable si aquí los policiales, estuvieran, por decirlo así, patrullando en espera de encontrar a sus coyunturales enemigos, los rebeldes, mas, como se vio, ello distó mucho de ocurrir.
Ahora bien la “sorpresa” es una de las tácticas empleadas por los combatientes, una herramienta de lucha utilizada razonablemente para lograr el éxito o victoria, pero se insiste en que en este caso ORTEGON SANCHEZ y sus compañeros no eran “combatientes” con respecto a sus agresores.
Sobre los fines “terroristas” de dicho homicidio, dijo el Tribunal (fls. 14 y 15):
“Y ciertamente, la finalidad fue terrorista, pues ninguna otra se demostró; en efecto, qué propósito distinto puede tener un atentado contra miembros de las mencionadas instituciones y específicamente de la Policía Nacional, sino el causar pánico en la población civil que ve en ellos a los representantes del orden público, en especial dada la situación de violencia que vive nuestra patria en la actualidad, y siendo más concretos en la región donde ocurrieron los hechos cuestionados. La calidad de miembro de la Policía Nacional de (sic) estableció con los diferentes testimonios allegados a los autos”.
Disparar contra miembros de la fuerza pública que están desprevenidos, produce en efecto zozobra en los miembros de la comunidad e incuestionablemente también genera en éstos perplejidad, inseguridad e incertidumbre, lo que constituye “terrorismo”. Con esos fines, pues, fue víctima de homicidio el agente Sánchez Ortegón, presupuestos de la agravante prevista en el artículo 30 de la ley 40 de 1993 y que, repítese, se refundían en el artículo 29 del decreto 180 de 1988, norma con base en la cual se acusó al procesado.
A la razonada reflexión del fallador que se acaba de transcribir, el censor antepone la tesis de los “móviles políticos” y la de que el homicidio en cuestión se cometió “en combate”, pero ya anteriormente se precisó por qué, de suyo, dichos móviles no cambian la tipicidad de ese hecho no llevado a cabo “en combate”, aserto éste que, de entrada, torna superfluo examinar si aquél no constituyó acto de ferocidad o barbarie, eventos en los cuales el homicidio quedaría por mandato de la ley exento de pena (art. 127 cit.).
Directamente, entonces, no se violó disposición alguna y este cargo, por tanto, no prospera.
Por último, es curioso observar que como toda la alegación del casacionista se centra en querer demostrar que el rebelde GUERRERO JIMENEZ mató al agente Sánchez Ortegón “en combate” y sin exhibir ferocidad, barbarie o terrorismo, lógico resulta que, como prosperidad del reproche, pidiera la casación del fallo y que no se impusiera pena de ninguna clase al procesado, pero no hace solicitud alguna como corolario de este cargo.
Segundo cargo
Aquí la violación directa se aduce por dos motivos: “violación al artículo 29 de la Constitución Política (favorabilidad) y no reformatio in pejus (arts. 10 y 17 del C.P.P.)” – fl. 78.
Es cierto lo que afirma el casacionista en cuanto a que, antes de la ley 81 de 1993 sólo se consultaban las sentencias que fueran de carácter absolutorio (art. 206 C.P.P., dto. 2700 de 1991, Nov. 30), pero el artículo 29 de la ley 81 de 1993 (vigente cuando se dictó el fallo impugnado) dispuso la consulta para “las sentencias que no sean anticipadas”, dentro de las cuales está la que revisó el Tribunal Nacional. Dicho mecanismo procesal, pues, era de aplicación inmediata y sin consideración a la época de los hechos materia del proceso, no cabiendo, pues, aquí, el argumento de “favorabilidad” que esgrime el actor, quien, en consecuencia, advierte que como únicamente apeló el defensor, ante la ausencia de tal grado jurisdiccional de consulta el ad quem no podía agravar la sanción impuesta en primera instancia, como efectivamente lo hizo. Repítese que la procedencia de la consulta debe establecerse en la fecha en que se emita la respectiva providencia, y aquí como el fallo lo fue el 31 de julio de 1996, es evidente que sí procedía la misma, de donde no es cierta la afirmación del demandante de que se violó la “no reformatio in pejus” (fl. 80).
No prospera entonces el cargo.
Finalmente, y como la Delegada retoma el criterio de la Procuraduría en el sentido de que, aún estando de por medio la consulta, cuando el defensor es apelante único el superior no puede, constitucional ni legalmente, agravar la pena, es dable reiterar el criterio que al respecto e invariablemente ha tenido y sigue teniendo esta Sala.
En efecto es el mismo artículo 31 de la Carta Política el que deslinda primeramente la apelación y la consulta, expresando en su inciso 2o. que cuando el condenado sea apelante único el superior no puede agravar la pena, veto que, por tanto, se refiere con exclusividad a la apelación, como lo repite el Código de Preocedimiento Penal en su artículo 17.
Además, dicho Código relaciona las providencias consultables (art. 206) y dice en su artículo 217 (mod. Art. 34 Ley 81 de 1.993) que “la consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia”, consagrando a renglón seguido, PARA LA APELACION, la vista prohibición o “reformatio in pejus” que consagra la Carta Política y la norma rectora del Procedimiento Penal.
Son nítidas entonces las diferentes regulaciones constitucionales y legales que exhiben las referidas vías de apelación y consulta, por lo cual las jurisprudencias constitucionales y legales no han hecho sino ratificar las mismas, sin que en esa tarea estén creando o inventando, como se queja el aquí accionante.
En dicho sentido pueden consultarse las sentencias de la Corte Constitucional T-289 de junio 21 de 1.994 y C-055 de 1.993 (M.P. Drs. Hernando Herrera Vergara y José Gregorio Hernández G.), como las proferidas por esta Sala de Casación Penal en agosto 2 de 1.994, noviembre 5 de 1.996 y octubre 22 de 1.997 (M.P. Drs. Saavedra Rojas, Arboleda Ripoll y Calvete Rangel).
Por último, vale la pena recordar: el legislador consideró que la gravedad de determinados delitos, hacía necesario siempre, que el juzgador de segundo grado revisara ciertas decisiones tomadas por su inferior jerárquico, y, repitiese, que debido a la trascendencia de las mismas, para esa revisión “ilimitada”, es desde luego indiferente que el procesado sea el apelante único, y resulta cierto que a veces las razones que dé este apelante pueden servir para que el juzgador de segunda instancia pueda hacer más legal y justa su referida revisión “plena”.
Y, por ejemplo, en sentencia de casación de octubre 21 de 1.998 se precisó con ponencia del Honorable Magistrado doctor Fernando Arboleda Ripoll:
“Repetidamente ha sido sostenido que el instituto procesal de la consulta no es medio de impugnación o recurso, sino un mecanismo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones judiciales, que opera por ministerio de la ley, que debe cumplir el superior jerárquico de quien la ha proferido.
A diferencia de los recursos, que son potestativos de los sujetos procesales y se fundan en razones de interés particular, la consulta opera por mandato legal, se apoya en razones de interés general, y es de carácter imperativo, particularidades que hacen que su cumplimiento no pueda dejarse al arbitrio de las partes, ni siquiera de la voluntad del funcionario judicial que ha proferido la decisión.
A estas diferencias habría que agregar las no menos importantes que en el ámbito de la competencia funcional del superior se presentan, acorde con la naturaleza de cada uno de estos institutos. Mientras en la apelación, la competencia del superior tiene carácter limitado, en cuanto solo puede revisar aquellos aspectos que son objeto de impugnación, en la consulta la competencia es de plena justicia e ilimitada.
De plena justicia, porque está facultado para examinar la decisión consultada en sus distintos aspectos; ilimitada porque puede revocarla o modificarla en cualquier sentido, sin condicionamientos de índole alguna, aún en disfavor del procesado, según lo establece el artículo 34 de la ley 81 de 1993, modificatorio del 217 del estatuto procesal, y ha sido declarado en pronunciamientos de exequibilidad por la Corte Constitucional (Cfr. C-583/97, Mg. Pte. Doctor Carlos Gaviria Díaz, entre otras).
Frente a estas premisas, mal puede compartirse la postura de la abogada demandante, en el sentido de que la simple interposición del recurso de apelación contra una decisión consultable, cualquiera sea el aspecto impugnado, enerva la posibilidad de que el superior pueda entrar a considerar los aspectos que no han sido objeto de tacha por el apelante.
No se discute que el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 29 de la ley 81 de 1993, adolece de graves falencias en su redacción, y que si el exégeta aprehende literalmente su texto, necesariamente, habría de concluir que cuando se interpone algún recurso contra la decisión consultable, trátese de reposición o apelación -la norma no hace distinciones-, no habría lugar a este grado jurisdiccional. Recuérdese el texto de la disposición:
“Providencias consultables. En los delitos de conocimiento de los fiscales y jueces regionales, son consultables cuando no se interponga recurso alguno, la providencia mediante la cual se ordena la cesación de procedimiento, la preclusión de la investigación, la providencia que ordena la devolución a particulares de bienes del imputado o sindicado presuntamente provenientes de la ejecución del hecho punible o que sea objeto material del mismo y las sentencias que no sean anticipadas” (negrilla fuera de texto)”.
Lógicamente el aspecto puramente literal no puede ser el único norte en el proceso de interpretación de una norma. También ha de auscultarse la teleología del precepto y el sistema al cual se integra, y en esta medida es claro que la interpretación propuesta por la actora contraviene la naturaleza y razón de ser del instituto de la consulta.
Ya ha sido dicho, en doctrina reiterada, que este nivel de revisión opera por mandato legal, y que su operancia no puede depender de la voluntad de las partes, de suerte que baste la interposición del recurso de alzada para que el superior deba inhibirse de revisar los aspectos no atacados, quedando circunscrita su competencia funcional al examen de los que lo fueron. Admitirlo, sería entronizar un mecanismo de burla a la ley, y permitir que el interés general que fundamenta la consulta ceda paso al particular de los sujetos procesales (Cfr. oct.22/97) Pte. Dr. Ricardo Calvete Rangel).
La expresión “son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto el recurso de apelación”, utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1º. Y Decreto 050 de 1987, art.210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (Ley 17 de 1975, art. 3º y Decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario.
Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la conducta es subsidiaria de la apelación.
La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los aspectos que no han sido objeto de apelación, y sin que la interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado.
Totalmente equivocado resulta, por consiguiente, impugnar un determinado aspecto de la decisión consultable, en el entendido de que así se impide su examen integral por la segunda instancia, o que de esta manera el procesado en cuyo nombre se apela amparado por el principio de no reformatio in pejus”.
Por este aspecto, entonces, tampoco es dable casar el fallo, como, por el contrario, lo consideró la Delegada.
Como en fin, ni la demanda ni lo pedido por la Procuraduría prospera, el fallo no se casará.
Como el Tribunal a quo no hizo pronunciamiento ninguno sobre la denuncia que la Fiscalía le hizo por la fuga del procesado, la Corte ordenará al respecto la expedición de copias pertinente para que se investigue tal hecho.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de acuerdo con el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- NO CASAR el fallo impugnado.
2.- Con destino a la Fiscalía Seccional de esta ciudad expídanse las copias a las cuales se hace referencia al finalizar la parte considerativa de esta providencia. Por Secretaría de la Sala provéase al respecto.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA
Salvamento de voto
TERESA RUIZ NÜÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
( Casación 13. 381 ).
Señores Magistrados:
En el asunto de la referencia he salvado el voto, pues considero que se ha debido casar la sentencia impugnada con fundamento en el 2do. cargo propuesto por el demandante, o aún de oficio, para proteger el derecho fundamental a la prohibición de la Reformatio in pejus.
Las razones son las siguientes:
1. El artículo 31-2 de la Constitución Política establece la prohibición de la reformatio in pejus, como uno de los derechos fundamentales, reconocido a título de principio. Expresamente dice:
“ El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.
El C. de P.P. en una de sus normas rectoras, el artículo 17, dispone:
“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.
En materia de casación, el artículo 227 del C. de P.P., adhiere al importante principio y acude a la rúbrica o rótulo de principio de no agravación, que define así:
“Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal, el ministerio público o la parte civil, cuando tuvieren interés, la hubiera recurrido”.
Es claro, entonces, que la prohibición de la reformatio in pejus, cuando el condenado es recurrente único con miras al debate en segunda instancia o en sede de casación, es derecho, principio fundamental, constitucional, norma superior legal que rige el procedimiento, y regla que reitera el principio derecho constitucional. Desde este punto, por donde o desde donde sea vista, la prohibición limita cualquier actuación en su contra. Y si se actúa en contra de ella, como lo hizo el Ad-Quem al aumentar la pena, compete a la Sala recuperar la alteza del axioma, acudiendo a la casación oficiosa, como emana del artículo 228 del C. de. P. P.
2. El principio constitucional con rango de derecho fundamental conocido como prohibición de la reformatio in pejus (artículo 31-2), no permite excepciones, como se desprende de su simple literalidad. Y si no las permite, porque ni las expresa ni las insinúa, se revitaliza la máxima antiquísima: Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus: cuando la ley no distingue, tampoco debemos distinguir.
3. La Sala mayoritaria da preferencia al principio de legalidad cuando lo parangona con el de la prohibición de la reformatio in pejus. El pensamiento del suscrito es que los principios constitucionales no se encuentran jerarquizados ni se repelen por opuestos o antagónicos, por esto:
3.1. Los principios se pueden complementar y robustecer, vgr., como ocurre con presunción de inocencia, defensa, cosa juzgada, debido proceso concreto etc., que se auxilian y, entre todos ellos, y otros, conforman el amplio principio conocido como debido proceso.
3.2. Salvo muy contadas hipótesis, una característica general de los principios es que admiten excepciones. Así se dice de la cosa juzgada, del non bis in idem, de la defensa letrada, del proceso público, etc. Bien puede afirmarse, entonces, que una excepción a la legalidad como principio es la prohibición de la reformatio in pejus, salvedad tan alta que ha recibido la categoría de derecho y principio constitucional. Esto no es extraño a nuestra normatividad pues, por ejemplo, el principio de favorabilidad -retroactividad, ley intermedia, lex tertia- es una excepción al principio de legalidad en su forma de ley irretroactiva.
4. La situación es similar cuando se acude a la consulta para decir que a pesar del apelante único es posible el empeoramiento de la situación con base en tal grado jurisdiccional. Tampoco es aceptable la afirmación, porque.
4.1. Como es obvio, la dinámica de las jerarquías obedece al interés mostrado por los sujetos procesales frente a una decisión anterior. Si es así, la 2ª. instancia y la casación se hallan limitadas por las finalidades de quien impugna, de tal manera que si alguien recurre, la consulta es desplazada pues que esta ha sido prevista justamente para aquellos eventos en los cuales no existe interés de las “partes” por impugnar. Si son dos institutos que obedecen a razones diversas, la más importante hace a un lado a la otra. Y no hay duda, por el origen de los recursos, que la utilización de estos obstaculiza totalmente la aplicación de la consulta.
4.2. Se suele afirmar que no obstante la interposición de la alzada por un condenado único, el Ad-quem puede empeorar situaciones en los eventos de consulta pues que esta ha sido creada en pro del interés general. Bien discutible el punto y, frente a él, basta recordar que en un Estado Social y Democrático de Derecho lo más importante sigue siendo el individuo y que el Estado, incluso después de la sociedad –que ocupa el 2do. lugar-, se sitúa al final de las prioridades. De modo que comparando intereses individuales como el aquí resaltado con intereses sociales, no hay duda sobre la prevalencia de aquellos, como emana, por lo demás, del propio artículo 5º. del C. P. Y sería suficiente, para terminar, preguntarse sobre lo siguiente: ¿ en concreto, frente a la realidad, cuál es el interés general que en materia de penas resulta más importante que el interés del impugnante único, como para afirmar que el grupo social resulta desprotegido porque no se aumenta la pena a un condenado, con base en la consulta?. En este tema, como en muchos otros -surge de la Constitución- es de mayor trascendencia la importancia del ser humano, de carne y hueso, que el etéreo e inasible interés general.
4.3. El artículo 31 de la Constitución Política dispone:
“Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”.
“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.
De aquí resulta:
a) Por la “O”, son fenómenos diferentes y oponibles. Por tanto, si se apela o se acude a la casación, no procede la consulta; y si se sigue la ruta de la consulta es porque no existe impugnación.
b) Cuando el inciso 2º. hace la afirmación transcrita, tajantemente está diciendo que el recurso de apelación relega toda posibilidad de consulta. Ese es el mensaje lógico si se mira el origen y la historia del principio de la doble instancia, regido, como decíamos atrás, por el interés de quien se siente afectado y no por el ánimo o “interés general”.
En resumen, la Sala ha debido casar parcialmente la sentencia para retornar al condenado sus derechos constitucionales.
De los señores Magistrados
Seguro Servidor
Alvaro Orlando Pérez Pinzón
CASACION No. 13.381
NO CASA (EN DESACUERDO CON EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO)
A DESPACHO PARA FALLO: ABRIL 8/1999
PROYECTO: MAYO 22 DEL 2000
PRESCRIBE PORTE: JUNIO 2 DEL 2000
DR. GUILLERMO CRUZ CRUZ