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Proceso N° 13317
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR. JORGE CORDOBA POVEDA
Aprobado Acta No.087
Bogotá D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil uno (2001).
VISTOS
Mediante sentencia del veinticinco (25) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), el Juzgado Trece Penal del Circuito Medellín condenó al señor ALIRIO JOSÉ AVILA a la pena principal de sesenta (60) años de prisión, en calidad de autor de doble homicidio agravado, doble tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; y al señor WILSON ORLEY MEJÍA SOTO a la pena principal de cincuenta y dos (52) años más seis (06) meses de prisión como coautor de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y autor de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Los dos fueron condenados a interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años y a pagar indemnización de perjuicios.
1-. Al desatar la apelación interpuesta por los defensores, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en fallo del dieciocho (18) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996), confirmó la decisión de primera instancia, con la única modificación consistente en disminuir la pena de prisión impuesta al señor ALIRIO JOSÉ AVILA para fijarla en cincuenta y ocho (58) años más cuatro (04) meses.
2-. En esta oportunidad la Corte Suprema de Justicia resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores contra el fallo de segunda instancia.
HECHOS
El sábado 21 de octubre de 1995, aproximadamente a las tres de la mañana, el señor Humberto de Jesús Arredondo Duque llegó en estado de embriaguez a su casa ubicada en la Calle 98 B No. 84-59, barrio El Picachito de Medellín, y tomó un machete para salir a buscar con actitud desafiante a las personas que pocos días atrás dieron muerte a su hijo Reynel de Jesús, en el sector denominado Los Rieles (Calle 98 con Carrera 85) del mismo barrio.
Varios miembros de la familia del señor Humberto de Jesús Arredondo Duque fueron detrás de él tratando de evitar que desatara alguna riña. No obstante, varios hombres que salieron de dos casas localizadas en Los Rieles dispararon indiscriminadamente, de tal manera que perdieron la vida el mencionado señor y su hijo Alexander Arredondo Martínez; y fueron heridos gravemente la señora María Ruth Martínez Granada (esposa del retador), y su hijo Arley Darío Arredondo Martínez. Otros resultaron ilesos.
El último de los mencionados informó a la Policía Nacional cómo ocurrió la tragedia y quiénes eran los presuntos autores. De inmediato, previa orden del Fiscal de turno, uniformados del Centro de Reacción Inmediata CAI más cercano adelantaron un operativo, y en su desarrollo fueron capturadas las siguientes personas: ALIRIO JOSÉ AVILA (alias “el costeño”); WILSON ORLEY MEJÍA SOTO (alias el tornillo); JESÚS ATEHORTÚA BETANCUR, LUIS EDUARDO SERNA SERRANO, JAVIER PÉREZ MADRIGAL y MIGUEL ÁNGEL OSORIO LEGARDA, quienes fueron dejados a disposición de la Fiscalía Seccional de Medellín.
ACTUACION PROCESAL
1-. Asumió el conocimiento la Fiscalía Ciento Noventa Seccional de Reacción Inmediata, practicó las primeras diligencias probatorias y, luego del reparto, el asunto correspondió a la Fiscalía Sexta Seccional adscrita a la Unidad Primera de Delitos contra la Vida.
2-. El 25 de octubre de 1995 rindió indagatoria el señor WILSON ORLEY MEJÍA SOTO, a quien, a falta de defensor de confianza, le fue designada de oficio una estudiante de quinto año de derecho, debidamente identificada. (folio 54 cdno. 1)
3-. El mismo día fue indagado el señor ALIRIO JOSÉ AVILA, quien carecía de defensor de confianza, por lo cual se le designó de oficio a un abogado “para esta diligencia.”
4-. Se practicó reconocimiento en fila de personas, el 1° de noviembre de 1995. Para llevarlo a cabo, a los señores WILSON ORLEY MEJÍA SOTO y ALIRIO JOSÉ AVILA les fue designado un defensor de oficio común, que exhibió su tarjeta profesional de abogado. La prueba fue adversa a los procesados. (folios 145 y 146 cdno. 1)
5-. La Fiscalía Sexta delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín, al resolver la situación jurídica provisionalmente, el 7 de noviembre de 1995, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin excarcelación a los señores WILSON ORLEY MEJÍA SOTO y ALIRIO JOSÉ AVILA como “sindicados” del concurso de delitos conformado por dos homicidios agravados, doble tentativa de homicidio y porte ilegal de armas. El señor Miguel Angel Osorio Legarda fue afectado con la misma medida en calidad de cómplice; y el funcionario instructor se abstuvo respecto de los señores Javier Pérez Madrigal, Ernesto de Jesús Atehortúa Betancur y Eduardo Serna Serrano, a quienes retornó la libertad. (folio 171 cdno. 1)
La providencia fue notificada personalmente a cada uno de los implicados, al Agente del Ministerio Público y, posteriormente, a través del estado del 15 de noviembre de 1995. (folio 193 cdno. 1).
6-. Oportunamente interpusieron y sustentaron el recurso de apelación contra la providencia que definió la situación jurídica, el procesado WILSON ORLEY MEJÍA SOTO y el defensor del señor Miguel Angel Osorio Legarda.
La Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Medellín, el 29 de diciembre de 1995, confirmó íntegramente la resolución impugnada. (folio 307 cdno. 1)
7-. La Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo designó a una abogada contratista de aquella institución para que asumiera la defensa de los señores ALIRIO JOSÉ AVILA y WILSON ORLEY MEJÍA SOTO. Tomó posesión del cargo los días 20 y 23 de noviembre de 1995, respectivamente, y a solicitud de ella se practicaron varias pruebas. (folios 252 y 263 cdno. 1).
8-. Con presencia de la abogada defensora pública, los señores WILSON ORLEY MEJÍA SOTO y ALIRIO JOSÉ AVILA ampliaron su indagatoria, en su orden los días 5 y 13 de diciembre de 1995. (folios 292 y 319 cdno. 1)
9-. El señor WILSON ORLEY MEJÍA SOTO confirió poder a un abogado de confianza, y quien tomó posesión el 15 de enero de 1996. (folio 337 cdno. 1)
10-. Después de compilar numerosas pruebas se produjo el cierre del ciclo instructivo con resolución del 23 de febrero de 1996. (folio 376 cdno. 1)
El señor WILSON ORLEY MEJÍA SOTO alegó por sí mismo. Por el señor ALIRIO JOSÉ AVILA, lo hizo la defensora pública.
11-. La Fiscalía Sexta Seccional de Medellín, delegada ente los Jueces Penales del Circuito, calificó el mérito del sumario el 19 de abril de 1996, con resolución de acusación en contra de los señores WILSON ORLEY MEJÍA SOTO y ALIRIO JOSÉ AVILA, por el concurso de delitos conformado por doble homicidio agravado, doble tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas; precluyó la investigación a favor de los otros sindicados y, en consecuencia, concedió libertad al señor Miguel Ángel Osorio Legarda. (folio 403 cdno. 1)
12-. El señor MEJÍA SOTO interpuso el recurso de apelación, pero no lo sustentó. La defensora del señor AVILA apeló debidamente.
Al desatar la impugnación la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de junio de 1996, confirmó la resolución de acusación. (folio 439).
13-. Efectuado el reparto, el proceso correspondió al Juzgado Trece Penal del Circuito de Medellín; señaló fecha para la audiencia pública y no pudo realizarse por inasistencia del defensor de confianza del señor WILSON ORLEY MEJÍA SOTO. Debido a ello, le designó un defensor oficioso, quien lo asistió hasta culminar el juicio. (folios 494 y 501 cdno. 1)
14-. El 25 de octubre de 1996, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Medellín profirió la sentencia de primera instancia, adoptando las decisiones antedichas. (folio 516 cdno. 1). Los procesados y sus defensores interpusieron y sustentaron el recurso de apelación.
Al desatar la alzada, el 18 de diciembre de 1996, el Tribunal Superior de Medellín confirmó la sentencia impugnada, con la única modificación aludida en los vistos de esta providencia.
16-. Finalmente, manifestando su desacuerdo los defensores interpusieron el recurso extraordinario de casación que ahora se resuelve.
LAS DEMANDAS
Sendas demandas de similar estructura presentaron los defensores de los procesados, con fundamento en la causal tercera de casación, puesto que, en su criterio, la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por afectación grave al debido proceso y al derecho de defensa.
PRIMERA DEMANDA
El defensor del señor ALIRIO JOSÉ AVILA formula un solo cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, con fundamento en la causal tercera de casación, debido a que en el proceso se incurrió en los vicios descritos como generadores de nulidad en los numerales 3° y 4° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.
1-. Luego de referirse a la naturaleza y trascendencia de la indagatoria, tanto en la legislación interna como en los tratados de derechos humanos, asegura que se quebrantaron las garantías fundamentales del señor ALIRIO JOSÉ AVILA, cuando en la indagatoria del 25 de octubre de 1995, le fue designado un abogado de oficio exclusivamente para esa diligencia, por lo cual es absolutamente nula.
La situación jurídica le fue resuelta, sin que pudiere notificarse a defensor alguno, pues el nombrado lo era únicamente para la indagatoria, y la defensora pública se posesionó cinco días después de la notificación por estado. De este modo, asegura, se coartaron los derechos a la contradicción y a la postulación respecto de aquella resolución.
La falta de notificación de la medida de aseguramiento a un defensor impidió que la resolución que así lo dispuso quedara ejecutoriada, por lo cual la investigación no podía cerrarse ni calificarse.
2-. Entre las irregularidades que afectan el debido proceso agrega que la resolución de acusación del 19 de abril de 1996 no aclara si el señor ALIRIO JOSÉ AVILA participó a título de autor, coautor o cómplice, dificultando el ejercicio de la defensa ante la imprecisión de los cargos, a diferencia de las sentencias de instancia que sí precisan respecto de la autoría y la complicidad, “lo cual constituye una prohibida sorpresa” para el procesado porque esta posibilidad no se conoció desde el pliego de cargos.
De otra parte, en la sentencia de primera instancia se imputó la agravante descrita en el numeral 6° del artículo 66 del Código Penal: obrar con complicidad de otro, y así fue confirmada por el Tribunal, situación que acentúa el problema de falta de claridad, pues no se sabe cuáles son los autores, cuáles los cómplices y cuáles los coautores.
Entre las normas violadas cita el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los artículos 29 y 228 de la Constitución Política; y los artículos 1, 139 y 190 del Código de Procedimiento Penal.
En adelante la demanda se nutre de comentarios doctrinales y jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema de “hacer más gravosa en la sentencia la situación del procesado” y, en general, sobre la pertinencia de la nulidad cuando se afecta el derecho a la defensa por falta de asistencia de un abogado.
Pide, entonces, casar el fallo y decretar nulidad a partir de la indagatoria rendida por su representado el 25 de octubre de 1995.
SEGUNDA DEMANDA
El apoderado judicial del señor WILSON ORLEY MEJÍA SOTO postula un solo cargo con fundamento en la causal tercera de casación y pretende que se anule el fallo por vulneración al debido proceso y al derecho de defensa, en los términos de los numerales 2° y 3 ° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.
1-. Después de destacar la relevancia del derecho fundamental a la defensa técnica, en su connotación constitucional y legal, reprocha el libelista que en la indagatoria rendida el 25 de septiembre de 1995 al señor MEJÍA SOTO no le hubieren designado como defensor a un abogado sino a “una estudiante de derecho”, quien por demás no demostró tal calidad con documentos idóneos.
Estima que tal nombramiento no debió realizarse, puesto que obviamente en la ciudad de Medellín se podía encontrar un abogado titulado que asistiera al procesado, y agrega que la ausencia de un verdadera defensa técnica lo privó de la oportunidad de impugnar la medida de aseguramiento que, por demás, no se notificó a ningún defensor. Esta irregularidad se prolongó hasta el 23 de noviembre de 1.995, cuando el señor MEJÍA SOTO confirió poder a una profesional del derecho.
Aquella falencia no podía pasarse por alto con el argumento de que la inexequibilidad del inciso 1° del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal se declaró posteriormente a la fecha de la indagatoria. La Corte Constitucional desde antes había sentado su criterio sobre la integral protección al derecho de defensa “afirmando la imposibilidad de nombrar, en casos como el que nos ocupa, a personas que no fueran abogados; toda vez que, decía, solo se podía dar en el evento de que, en el municipio en que se aplicaran esas normas, no existieran abogados inscritos.”
De igual manera, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de mayo de 1995 (M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas) sentó postura en el sentido de que la defensa, en los municipios donde hay abogados, únicamente puede confiarse a uno de ellos.
2-. Además, asevera que también se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa cuando al señor WILSON ORLEY MEJÍA SOTO le fue nombrado un abogado de oficio, exclusivamente para la diligencia de reconocimiento en fila a que fue sometido.
Se conculcó la garantía fundamental si se tiene en cuenta que el recién designado no conocía el proceso y porque antes el procesado ni siquiera contaba con defensor, por lo cual no podía dejar constancia alguna si fuere el caso, siendo el reconocimiento inexistente, por mandato del artículo 161 del Código de Procedimiento Penal.
3-. Otra irregularidad sustancial que atenta contra el debido proceso se cometió, dice el demandante, en las inspecciones judiciales practicadas en le empresa “Coosercom”, cooperativa de vigilancia privada donde laboraba el señor WILSON ORLEY MEJÍA SOTO, debido a que no se aplicaron estrictamente los artículos 259 inciso final y 260 del Código de Procedimiento Penal, en tanto no se informó al Ministerio Público, ni fueron decretadas mediante resolución, ni los elementos probatorios se pusieron a disposición de los sujetos procesales.
Insiste en la trascendencia de las nulidades presentadas, especialmente en cuanto la indagatoria es una oportunidad probatoria y defensiva fundamental, que muchas veces decide la suerte del procesado y afecta su libertad, su futuro y su vida. También reclama la ineficacia de la defensa técnica, palpable en la inactividad del segundo abogado que asumió el cargo.
La nulidad recaída en aquellas pruebas es trascendental en cuanto los vicios que contienen obstaculizaron el derecho de contradicción, a tal punto que en las decisiones de instancia se les confirió “el cariz de realidad a situaciones que con un debate leal, hubiesen podido proyectar otros horizontes.”
Solicita se case la sentencia recurrida y se declare la nulidad de lo actuado, inclusive a partir de la indagatoria rendida el 25 de octubre de 1995.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal advierte similitud en los planteamientos de las demandas. Sin embargo, como los fundamentos son distintos, acomete el estudio de cada una por separado.
SOBRE LA PRIMERA DEMANDA
El único cargo que plantea el libelo presentado a nombre del señor ALIRIO JOSÉ AVILA no puede prosperar, porque la nulidad se sustenta en aspectos sobre los cuales el censor no tiene razón, y porque en otros aspectos desacierta en la técnica de casación.
1-. Si bien en la indagatoria del señor ALIRIO JOSÉ AVILA se dijo que el nombramiento del apoderado era para esa diligencia, por expresa disposición del artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, debe entenderse que la designación cubría todo el proceso, por cual esa manifestación debe tenerse “como no escrita”.
En ese orden de ideas, el compromiso del profesional designado en esa diligencia continuaba en el proceso, sin que se pueda pretextar que en adelante no existía defensor, como dice el demandante, pues la designación “para esta diligencia” no es válida por ser contraria a derecho.
2-. La resolución que definió la situación jurídica provisionalmente no se notificó al defensor personalmente, no porque éste no existiera, sino porque únicamente es obligatorio notificarla así al Ministerio Público y al sindicado privado de la libertad, bastando su notificación por estado respecto de los demás sujetos procesales.
Con apoyo en la sentencia de tutela del 29 de noviembre de 1994 de la Sala de Casación Penal (M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz), recuerda que únicamente debe cumplirse con la obligación de citar a los sujetos procesales para intentar su notificación personal, en aquellos casos en que la ley exige que la notificación de ciertas providencias se haga personalmente, entre las que no se encuentra la definición de situación jurídica. Por ello, el enteramiento final a través del estado fue una actuación correcta.
3-. Observa la Delegada que no es cierta la afirmación del censor en el sentido de que como la providencia que resolvió situación jurídica no se notificó al defensor, no se dispuso del derecho a contradecirla, pues dado que dicha resolución es de “ejecutoria formal” en cualquier momento pudo demandarse su revocatoria o modificación, tal como se desprende de los artículos 411 y 412 del Código de Procedimiento Penal.
4-. Explica que la censura que se hace consistir en falta de claridad de la resolución acusatoria sobre el grado de participación del implicado en los hechos merecía un cargo separado, debido a que, de existir nulidad por esta causa, lo sería a partir de la calificación del sumario, y no desde la indagatoria, como pretende en el evento anterior. Este error en la técnica del recurso extraordinario basta para que su pretensión no tenga éxito.
No obstante, si la acusación de primera instancia no fue clara al respecto, la de segunda sí, en cuanto a la imputación a los procesados se concretaba a título de coautoría impropia, y así fueron condenados por el Tribunal, que no hizo eco de las distinciones que introdujo el A-quo.
5-. En cuanto a la introducción en los fallos de instancia de la agravante genérica por obrar con complicidad de otro, sin especificar quiénes son autores y quiénes son cómplices, el demandante equivocó la vía, pues ha debido plantearse en los linderos de la causal primera de casación, y no por la tercera, como lo hizo.
Por lo anterior estima que el cargo no prospera.
SOBRE LA SEGUNDA DEMANDA
Señala el Procurador Delegado que si bien la demanda presentada a nombre del señor WILSON ORLEY MEJÍA SOTO se fundamenta en algunos hechos ciertos, las conclusiones no son adecuadas y por ende el cargo no puede prosperar.
1-. En criterio del Delegado el demandante tiene razón en cuanto en la ciudad de Medellín “resultaba insólito” aplicar la situación excepcional prevista en el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, esto es, nombrar como apoderado para la indagatoria a “un ciudadano honorable” que no sea abogado. Sin embargo, dice, en este caso no se violó el derecho a la defensa, puesto que el nombramiento recayó en una persona con cierta formación jurídica: una estudiante de quinto año de derecho.
Trae a colación la sentencia de la Corte Constitucional C-049 de 1996, mediante la cual se declaró inexequible el inciso 1º de la referida norma, con efectos hacia el futuro, recordando que este fallo “no cerró el paso para que los egresados o estudiantes de avanzados años de derecho o adscritos a consultorios jurídicos pudieran representar judicialmente, con lo cual se les reconoce su idoneidad”, que en este caso debe presumirse en la alumna de quinto año de la facultad de derecho de la Universidad de Medellín que asistió al procesado en la indagatoria, previa exhibición de su carné estudiantil.
Mientras la Corte Constitucional no declarara la inexequibilidad en referencia, el inciso 1° del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal era perfectamente aplicable, y por ello la jurisprudencia anterior que invoca el demandante no viene al caso, puesto que nunca podría aplicarse por encima de la ley vigente.
De otro lado, acota, la inexistencia e intrascendencia del vicio alegado se robustece, si se tiene en cuenta que, a pesar de haber contado con una defensora idónea, a los pocos días, menos de un mes desde la indagatoria, al procesado MEJÍA SOTO se le designó un abogado de la Defensoría Pública, y éste siguió adelantando la gestión.
2-. En cuanto a la falta de notificación personal de la providencia que resolvió situación jurídica, la Delgada se remite a lo anotado respecto de la primera demanda, enfatizando que bastaba con la notificación por estado, como se hizo, y que por ser una providencia que sólo alcanza ejecutoria formal podía ser revocada o sustituida en cualquier momento, como lo disponen los artículos 411 y 412 del Código de Procedimiento Penal, por lo cual no se recortan ni afectan los derechos de postulación ni contradicción.
3-. Sobre la designación oficiosa de un defensor para la diligencia de reconocimiento en fila de personas, y en cuanto a la ausencia de defensor en la inspección judicial practicada en las oficinas de “Coosercom”, donde laboraba el sindicado, anota que este tipo de tachas no generan nulidad y por ello no pueden plantearse al interior de la causal tercera de casación, sino de la primera, cuerpo segundo, por error de derecho por falso juicio de legalidad.
Agrega que ante la falta de técnica para abordar el error, esta censura específica no será estudiada, en acatamiento del principio de limitación.
4-. Y en cuanto la supuesta inactividad del “segundo defensor”, que habría atentado contra el derecho de defensa, replica el Delegado que tal insinuación del casacionista es temeraria, pues el expediente demuestra precisamente lo contrario, en orden a una responsable actividad de dicho abogado en pro de los intereses del señor MEJÍA SOTO.
Con fundamento en las anteriores reflexiones sugiere a la Corte no casar la sentencia objeto del recurso extraordinario.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
SOBRE LA PRIMERA DEMANDA
El único cargo propuesto por el defensor del señor ALIRIO JOSÉ AVILA carece de razón jurídica en algunos aspectos de su fundamentación, ora de técnica casacional en otros, como adecuadamente lo resalta el Procurador Delegado, por lo cual no puede prosperar, así:
1. Desconoce el principio de autonomía, pues al interior del mismo cargo aduce varios reproches por nulidad que dado el alcance invalidatorio de cada uno de ellos, referidos a diferentes estadios procesales, ha debido plantear de manera separada y atendiendo a su prioridad.
2. En el enunciado y en el desarrollo de la censura entremezcla el debido proceso y el derecho de defensa, sin percatarse que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, por lo cual ameritan postulación y desarrollo autónomos, como quiera que uno es un vicio de estructura y otro de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que el censor se ocupe de mostrar que éste sea uno de esos casos.
3. Aunque los anteriores dislates serían suficientes para rechazar el cargo, sin embargo, tampoco le asiste razón al impugnante.
En efecto:
3.1-. Es cierto que a dicho procesado se le nombró como apoderado a un profesional del derecho “únicamente” para la diligencia de indagatoria, pero como lo ha reiterado la jurisprudencia, ello no releva al abogado de cumplir su labor, puesto que la duración de su oficio no depende de su querer ni de la voluntad del funcionario instructor, sino de los expresos términos de la ley.
Así, por mandato del artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, el nombramiento de defensor, hecho desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior, “se entenderá hasta la finalización del proceso.”; y como lo ordena el artículo 147 ibídem, tal designación es de forzosa aceptación y desempeño, salvo las taxativas excusas que la misma norma contempla.
3.2-. Que el referido defensor no hubiese recurrido la medida de aseguramiento tampoco de suyo comporta una falta de defensa que indefectiblemente genere nulidad, pues la posibilidad de impugnar una decisión se erige en un derecho y no en una obligación para el abogado, y hacerlo o no dependerá de su valoración concreta del asunto y de su discrecionalidad.
3.3- Ahora bien, que la resolución que impuso medida de aseguramiento no se haya notificado personalmente al defensor, es reclamo del casacionista que carece de respaldo legal, pues la misma se notificó personalmente a quienes por obligación legal correspondía: a los sindicados detenidos y al agente del Ministerio Público; y para notificar a los demás sujetos procesales se fijó el respectivo estado, de donde es fácil constatar que la Fiscalía cumplió con las previsiones del artículo 188 del Código de Procedimiento Penal.
Tratándose de la resolución que definió la situación jurídica provisionalmente no era necesario citar mediante telegrama al defensor, para posteriormente fijar el estado.
La Sala de Casación Penal, frente a varios casos como el que se examina ha reiterado que la citación mediante telegrama a que se refiere el artículo 190 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 25 de la Ley 81 de 1993, previa a la notificación por estado, es indispensable sólo cuando se trata de providencias que la ley obliga a notificar personalmente. Entre éstas no se encuentra la resolución que define la situación jurídica. Así en sentencia del 15 de octubre de 1998, radicación 10.796, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; y sentencia del 11 de agosto de 1999, radicación 10.666, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote.
3.4-. Tampoco tiene razón el censor en cuanto a que en la resolución acusatoria no se precisó el grado de participación (cómplice o coautor) del procesado ALIRIO JOSÉ AVILA, pues en la proferida por la Fiscalía Seccional se dijo y repitió que él y el coprocesado MEJÍA SOTO accionaron las armas de fuego contra el ebrio y su familia, y salieron disparando de las casas contiguas (folios 408 y 409 cdno. ) por lo que no hay duda de que si se les imputó la realización del tipo, se les consideró como autores. Es más, la calificación de coautores fue todavía más explícita en la decisión que resolvió la apelación contra dicha determinación, en la que se dijo:
“No merece reparo alguno por parte de esta instancia, la adecuación típica que el A-quo ha dado a los punibles endilgados a los coinculpados, cuando en la misma se les atribuye una coautoría.” (folio 445 cdno. 1)
Por manera que fáctica y jurídicamente se precisó, sin lugar a dudas, la coautoría como modalidad de intervención de los procesados.
Si se imputó la agravante de “obrar con la complicidad de otro” del artículo 67 del Código de Procedimiento Penal, ello no significa que la “complicidad” como forma de participación contemplada en el artículo 24 ibídem, sea realmente la manera como el señor ALIRIO JOSÉ AVILA intervino en los hechos, pues el término así utilizado para describir la agravante en mención se remite es a la simple pluralidad de sujetos activos, siendo concepto distinto del que se deriva de la participación, como lo ha sostenido la Sala (cas. Julio 29/98 M.P.Dr. Carlos Mejía Escobar y cas. de octubre 26 de 2000, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda).
Se anota lo anterior sin perjuicio de que si el censor pretendía derrumbar dicha agravante ha debido acudir a la causal primera de casación, artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, por violación directa o indirecta, tema en que a la Sala le está vedado adentrarse por virtud del principio de limitación contemplado en el artículo 228 del la misma normatividad.
5-. Por último, en cuanto a la nulidad por inactividad de los abogados, la deja en el enunciado, pues no dice qué fue lo que dejaron de hacer y que de haberlo hecho habría mejorado la situación del procesado.
El libelista con su precaria censura solo insinúa que la defensa pudo haber sido mejor, pero se limitó a exclamaciones vacuas de contenido, no suficientes para apoyar su pretensión en sede del recurso extraordinario y sin que tampoco evidencie que hubo abandono de la misma.
Así, pues, no existe razón alguna para decretar la nulidad demandada y, entonces, el cargo no prospera.
SOBRE LA SEGUNDA DEMANDA
Igual que en el caso anterior, el único cargo propuesto por el apoderado del señor WILSON ORLEY MEJÍA SOTO presenta falencias que la tornan impróspera.
En efecto, quebrantando el principio de autonomía de las causales, al tenor del cual, al interior de un mismo cargo no se pueden plantear ataques correspondientes a causales distintas, se desvía a la causal primera, a la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho por falso juicio de legalidad, cuando cuestiona la legalidad de la diligencia de reconocimiento en fila de personas y las de las inspecciones judiciales realizadas.
No obstante el anterior desacierto, que sería suficiente para rechazar la censura, tampoco le asiste razón al impugnante, así:
1-. La aparente irregularidad que dimana del nombramiento de una estudiante derecho para que asistiera al señor MEJÍA SOTO en la indagatoria, no tiene los alcances que el casacionista pretende, pues el 25 de septiembre de 1995, fecha de aquella diligencia, se encontraba vigente el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, que ante la carencia de abogado inscrito, autorizaba inclusive a cualquier ciudadano honorable, para que en la indagatoria asistiera en calidad de defensor al imputado.
Aquel inciso fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996 (M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), cuyos efectos se producen hacia el futuro. Ante tal evidencia, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido reiteradamente que las situaciones consolidadas con anterioridad al mencionado pronunciamiento Constitucional, no se afectan de nulidad sobreviniente, entendiendo claro está que cumpliesen el supuesto de que en el lugar donde debiera realizarse la indagatoria no hubiere un abogado inscrito disponible.
El censor advierte que la nulidad se presenta de todas maneras, aunque el fallo de la Corte Constitucional sea posterior a la indagatoria del señor WILSON ORLEY MEJÍA SOTO, debido a que el presupuesto que haría viable la asistencia por parte de un ciudadano honorable no se cumple en este caso, porque en la ciudad de Medellín podía encontrarse un abogado inscrito.
En el encabezamiento de la indagatoria del señor MEJÍA SOTO (folio 54 cdno. 1) se anotó lo siguiente:
“Se le indica el derecho que le asiste de designar defensor que lo represente durante el proceso. Expresó que no tiene a quien nombrar, motivo por el cual el despacho le asigna a la señorita CANDELARIA ACUÑA OYOLA, con carnet 022509 de la Universidad de Medellín, estudiante de QUINTO año de derecho, quien aceptó el cargo.”
Claramente se observa que la designación de la estudiante de derecho obedeció a que el sindicado no tenía a quien nombrar, y en ningún caso a que en la ciudad de Medellín no se localizara a un abogado inscrito.
Entonces, el cargo no ha debido estructurarse sobre la base de que el señor MEJÍA SOTO fue asistido en su indagatoria por un ciudadano honorable, en los términos del inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, sino que la discusión debió plantearse en torno al contenido y alcances del inciso segundo del mismo precepto, que habilita a los estudiantes de derecho para intervenir en las actuaciones procesales, en el sentido de establecer si, de cara al Decreto 196 de 1991 y normas complementarias, los alumnos de quinto año podían actuar como defensores, y si concretamente la designada pertenecía o no al consultorio jurídico.
En efecto, el inciso segundo del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996, expresa:
“Los estudiantes de derecho pertenecientes a consultorios jurídicos y los egresados, podrán intervenir en las actuaciones procesales, en las condiciones previstas en los estatutos de la profesión de abogado y de la defensoría pública.”
El demandante se empeñó en descalificar de plano a la estudiante de derecho, en lugar de haber comparado su designación y las funciones que efectivamente desempeñó como defensora, con las normas jurídicas que regulan la intervención de los estudiantes y egresados de facultades de derecho en los procesos penales. Este vacío conspira contra la prosperidad del cargo, pues el principio de limitación que gobierna el recurso extraordinario impide a la Corte adentrarse en aquel estudio.
Al margen de lo anterior, no debe perderse de vista que la estudiante de derecho permaneció menos de un mes al frente de su cargo, pues el 23 de octubre de 1995, asumió la defensa técnica una profesional adscrita a la Defensoría del Pueblo.
2-. Con relación a las “irregularidades” cometidas en la diligencia de reconocimiento en fila de personas y en la “visita” practicada a la empresa donde laboraba el procesado WILSON ORLEY MEJÍA SOTO (folios 145 y 229 cdno. 1), referidas a que en la primera asistió un abogado que “no conocía el proceso”, y a que en la segunda no estuvieron presentes ni defensor ni Ministerio Público, se impone recordar al demandante que falencias de tal naturaleza, de llegar a verificarse y demostrarse su trascendencia, producen como consecuencia la inexistencia de las pruebas y, por tanto, no podrán ser valoradas.
Si embargo, la nulidad de pleno derecho que afectare una prueba determinada no produce como consecuencia la nulidad de actuaciones procesales subsiguientes que no dependen directamente de aquella prueba.
Por ello, en casación las censuras relativas a la presunta ilegalidad en la producción de una prueba, no pueden alegarse por el camino de la nulidad que prevé la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, sino a través de la causal primera, cuerpo primero, es decir violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho por falso juicio de legalidad, con el fin de que si el cargo llegare a prosperar la Corte declare sin validez las pruebas cuestionadas, y que, en consecuencia, en el evento en que se demuestre la trascendencia de los medios de convicción que ya no podrán valorarse, dicte el fallo de sustitución a que hubiere lugar.
Por las razones expuestas, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo impugnado.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen
CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
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FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
No hay firma
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria