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Proceso N° 15215
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado ponente:
Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar
Aprobado Acta # 157
Bogotá D.C., octubre dieciséis (16) de dos mil uno (2001).
Vistos:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ALVARO GONZALO RODRIGUEZ ARIAS contra la sentencia de junio 30 de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena a 42 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales que por el delito de cohecho por dar u ofrecer le impuso el Juzgado 17 Penal del Circuito de la misma ciudad.
Hechos y actuación procesal:
ENRIQUE SAENZ, funcionario de la Policía Judicial, tenía a su cargo la investigación por secuestro extorsivo que se adelantaba en contra de ALVARO GONZALO RODRIGUEZ ARIAS y otros, iniciada a instancias de la denuncia formulada por ADAN RAMIREZ. Eran los últimos días de febrero de 1996 y NEYLA RODRIGUEZ GARCIA, por entonces Fiscal Regional, lo invitó a almorzar le pidió colaboración para practicar algunas diligencias en contra del denunciante.
Se entrevistaron el 15 de marzo siguiente y lo volvieron a hacer el 26 de marzo del mismo año. En esta oportunidad la mujer le insiste en la práctica de las pruebas, le regala dos botellas de whisky y lo invita a almorzar al día siguiente. Fueron a la carrera 13 con la calle 39 de Bogotá y allí le presentó a ALVARO RODRIGUEZ ARIAS, quien le insiste en la colaboración solicitada por la funcionaria. El recién conocido le dijo que lo retribuiría de tal manera que no iba a tener más problemas en el futuro y le ofreció un vehículo campero.
El 17 de abril de 1996 vuelven a reunirse. RODRIGUEZ ARIAS le reitera al investigador practicar algunas pruebas y le hace entrega de $1.000.000.oo en dinero efectivo. El 6 de mayo otra vez almuerzan y en esta reunión, como en las demás, el investigador graba la conversación. Después del almuerzo agentes del CTI le dan captura al mencionado.
Al proceso fueron vinculados mediante indagatoria NEYLA RODRIGUEZ GARCIA, Técnico Judicial II de la Fiscalía, y ALVARO GONZALO RODRIGUEZ ARIAS, abogado litigante con oficinas en Fusagasugá y Bogotá. Fueron detenidos preventivamente y el 5 de septiembre de 1996 resultaron acusados por el cargo de cohecho por dar u ofrecer. La providencia fue confirmada en segunda instancia el 17 de octubre de 1996.
En el juicio la procesada RODRIGUEZ GARCIA se sometió a sentencia anticipada y consecuencialmente se produjo la ruptura de la unidad procesal. Se continuó el trámite procesal respecto del procesado ALVARO RODRIGUEZ ARIAS, se llevó a cabo la diligencia de audiencia pública y el 3 de diciembre de 1997 el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá profirió el fallo de primera instancia. Lo condenó a 42 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión y prohibición de celebrar contratos con el estado por igual término. Esta providencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá a través de la sentencia que es objeto del recurso de casación.
La demanda:
Dos cargos le formula el defensor a la sentencia. El primero con sustento en la causal 3ª de casación y el segundo con apoyo en el inciso 1º de la causal 1ª de casación.
Primer cargo.
Expresa el censor que a su representado se le violó el derecho de defensa. Aduce las siguientes circunstancias:
1) La investigación preliminar realizada por la Policía Judicial debe encontrarse dirigida por el Fiscal y en sus informes debe aparecer identificado el funcionario respectivo con sus nombres, apellidos y documento de identificación, así como constar si participó o no en los hechos.
2) El funcionario judicial está obligado a practicar las pruebas que favorezcan y las que desfavorezcan al procesado. Y entre ellas se cuentan los testimonios de los investigadores de Policía Judicial para determinar con claridad los hechos informados y garantizar así el principio de contradicción probatoria.
El investigador de Policía Judicial en el caso examinado fue ENRIQUE SAENZ. En su actuación –dice el censor—prevalece “una inusual omnipotencia en la conducción de la investigación y en las conclusiones de ésta, desconociendo los preceptos que facultan al Fiscal … para dirigir la pesquisa, la imposibilidad para el funcionario de Policía Judicial para extender la investigación a otras pruebas y la forma de elaborar los informes de Policía Judicial. Todo ello con vulneración no solo de el derecho (sic) del procesado a controvertir desde un principio lo que el investigador del GAULA RURAL mencionaba por escrito, sino en contravía con el mandato de la investigación integral, piedras angulares del derecho de defensa”.
Agrega el casacionista que fue notoria la pasividad del instructor para hacer comparecer al investigador. Se le solicitó dicho testimonio al Juez y omitió su práctica. Concluye:
“Faltó dicho testimonio necesario no solo la contradicción de la prueba (sic) sino el ejercicio de una defensa completa dirigida –como se ha recalcado en alegaciones de vista pública y fundamentos de alzada de la sentencia de primera instancia—a descubrir hasta que punto el comportamiento de mi representado fue dirigido, creado y provocado por el agente del CTI. Hay inconformidad por parte de la defensa en la manera como por la violación de los artículos aludidos, se da un tratamiento de incontrovertible e inmutable a los informes del personal de investigación que como en el caso del oficio 066-FGN-CTI-SIA, inquietan por sus asombrosas y someras conclusiones (fl. 33)”.
Lo dicho por el investigador en sus informes, entonces, no fue confrontado. El procesado careció de la posibilidad de alegar “como siempre lo hizo, que su situación personal, sus afugias familiar, su angustia personal al verse incurso en proceso injusto que no debía afrontar y los comportamientos del investigador y la Fiscal Regional RODRIGUEZ GARCIA, fueron determinantes en su actuar, a tal punto que siempre se reclamó hasta la saciedad su inculpabilidad penal”.
“Se priva entonces de forma evidente –dice el censor en el capítulo “trascendencia de la nulidad”—el ejercicio del derecho a controvertir la prueba, la actuación y fundamento probatorio se circunscribe a los informes del citado efectivo de la Policía Judicial, prueba única existente en el informativo penal y no confrontada y complementada con los demás medios de prueba, con el consecuente desvanecimiento del postulado de la investigación integral. Deriva lo reseñado en el desconocimiento del derecho de defensa”.
La declaración de nulidad la solicita el censor desde el auto de apertura de la instrucción y señala como normas violadas los artículos 251, 312, 316 y 333 del Código de Procedimiento Penal.
Segundo cargo (subsidiario).
Estima el casacionista que el juzgador violó directamente la ley sustancial, por aplicación indebida de la causal genérica de agravación prevista en el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal de 1980. El Tribunal –dice—le dio a la disposición un alcance que no tiene, ya que la situación personal de su representado no se enmarca dentro de las categorías allí consagradas.
Dice que los niveles de instrucción superior abarcan a un mayor número de personas que hace 50 años. “Por ende –agrega el abogado—la profesión de abogado, se ha masificado de tal forma que el nivel de ilustración que de ella se deduce es similar y homogéneo al de la mayoría de las profesiones, liberales o no y la posición del individuo en la sociedad, ya no depende exclusivamente del grado de intelectualidad, sino también de otros aspectos que tienen una mayor incidencia en dicha jerarquía, entre ellos el poder económico, el linaje familiar y el poder político”.
“Ni cargo, ni oficio ni ministerio ostentaba mi procurado en la sociedad –agrega el casacionista—para que lo hiciera destacable en la comunidad al momento del hecho. Menos podemos hablar, de la riqueza, no demostrada en el plenario, ni la ilustración o poder, que como se menciona es la misma de muchos de los ciudadanos que ejercemos la profesión de abogado, como muchas de las demás disciplinas del conocimiento. Tampoco acoge el postulado de la función social del derecho, pues como otras profesiones, no es dicha prerrogativa exclusiva de quienes se preparan en leyes”.
En conclusión, no era atribuible al procesado la causal de agravación, que permitió que se le incrementara la pena. Pide el defensor, en consecuencia, casar parcialmente el fallo e imponerle a su representado 36 meses de prisión.
Concepto del Procurador 3º Delegado en lo Penal:
A su juicio ninguno de los cargos debe prosperar. El funcionario de Policía Judicial ENRIQUE SAENZ, dice al dar respuesta al primer cargo, presentó informes en marzo 22, marzo 28, abril 19, mayo 6 y mayo 8 de 1996. Estos correspondieron al informe principal y a ampliaciones ordenadas en la resolución de apertura de la instrucción. Los mismos, en concordancia con el artículo 21 del decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el decreto 2277 de 1991, constituyen medios de prueba legales. Fueron rendidos, además, de acuerdo con el artículo 4º del decreto antes mencionado, que adoptó como legislación permanente el parágrafo 3º del decreto 099 de 1991, según el cual “los funcionarios y miembros de la Policía Judicial de orden público presentarán sus informes y se identificarán en las diligencias con el número de código asignado a la institución a la cual pertenezcan”.
“En el caso que nos ocupa –anota el Delegado—si bien el proceso no era de competencia de la justicia regional, anteriormente llamada de orden público, la condición ostentada por el miembro del Cuerpo Técnico debía mantenerse para preservar la reserva de identidad, en tanto resultaría ilógico que los motivos por los cuales le fue consagrada esta prerrogativa cesaran en un diligenciamiento ordinario, habida cuenta de que el hecho punible investigado tuvo origen directo en su condición de miembro adscrito a la jurisdicción regional, luego debe entenderse que sus facultades y atribuciones debían mantenerse para preservar su integridad personal”.
La censura, por lo tanto, carece de fundamento. Simplemente porque la irregularidad propuesta no era tal dentro del sistema procesal vigente en la época, de manera que la conducta del investigador estuvo ajustada a la ley.
En cuanto a la supuesta vulneración del principio de contradicción probatoria, el censor simplemente se limita a señalar que se dejaron de producir pruebas favorables al procesado, sin precisarlas ni determinar la trascendencia de las mismas.
Sobre los comentarios del censor relativos a que el investigador condujo las pesquisas de manera omnipotente, a que el contenido de los informes fue intocable y a que la Fiscalía y el Juez se negaron a recepcionarle testimonio al Policía Judicial, son irrelevantes para el Delegado. Simplemente porque las normas citadas le permitían a los funcionarios descartar la práctica de la declaración, sin que la decisión constituyera violación del derecho de defensa.
De todas formas la defensa contó con la oportunidad de controvertir los informes. Durante la indagatoria el Fiscal puso de presente su contenido así como el de las grabaciones que lo apoyaron, lo que garantizó plenamente las garantías de debido proceso y de defensa, al darle la oportunidad al procesado de explicar su conducta.
En suma, sin que sea necesario abundar en razones, los diversos aspectos del cargo resultan intrascendentes “para lograr el desquiciamiento de la sentencia o la afectación a la estructura del proceso, en tanto que la actuación de los funcionarios judiciales estuvo ajustada a los parámetros legales establecidos en las normas de procedimiento, con respeto y observancia de las garantías señaladas en el debido proceso”, concluye el Agente del Ministerio Público.
Sobre el 2º cargo.
El demandante, en primer lugar, invocó aplicación indebida de la norma legal y lo correcto era proponer interpretación errónea, lo cual resultaría suficiente para declarar la improsperidad del cargo. No obstante, el Delegado aborda el examen de éste y concluye que no le asiste razón al recurrente “…pues debe entenderse que la ilustración para el caso que nos ocupa fue un factor determinante en los diversos sucesos que comprendieron la acción punible”.
La condición de abogado del procesado (la cual le imponía el deber de no efectuar ofrecimientos ilícitos a un servidor judicial) significaba una mayor capacidad cognoscitiva de lo que le era exigible, más que a cualquier otra persona, y en consecuencia es más censurable su conducta. El hecho del gran número de profesionales del derecho –agrega el Procurador— “no flexibiliza la severidad del reproche cuando tal factor concurre con la realización de un comportamiento punible que, como en este caso, estuvo dirigido a lesionar la administración pública”.
Por último, transcribe el Delegado los argumentos de las instancias para derivar la causal de agravación punitiva, sustentados en la función social de la abogacía y en el mayor respeto por la administración pública que la calidad de abogado le imponía al procesado. Se tiene, entonces, concluye el Procurador, que no existió interpretación errónea de la norma legal por parte del juzgador y pide en consecuencia que no se case la sentencia impugnada.
Consideraciones de la Sala:
Del cargo de nulidad presentado como principal.
Debe señalarse, en primer lugar, que aunque el impugnante señaló los requisitos que deben cumplir los informes de Policía Judicial, lo hizo como una afirmación general. Anotó, en efecto, que en ellos deben constar los nombres y apellidos de quienes los presentan, el número del documento que los identifica y la mención clara y precisa atinente a si participaron o no en los hechos. Posteriormente, es verdad, al referirse en concreto a los informes del investigador 1651 “de quien sólo se sabe que pertenece al CTI REGIONAL y que se llama ENRIQUE SAENZ”, dijo que no se elaboraron en la forma indicada en la ley, pero no precisó ni las falencias y mucho menos las consecuencias de las mismas.
De todas formas la sola insinuación de que no fueron satisfechas las formalidades previstas para la elaboración de los informes, hacen el cargo contradictorio. Simplemente porque se planteó de manera simultánea como irregularidad procesal, la circunstancia de no haberse obtenido la declaración del investigador para preguntarle sobre el contenido de los informes, a los cuales se refiere el demandante al final de la censura como “prueba única existente en el informativo penal”, es decir como medios demostrativos formalmente válidos.
El Agente del Ministerio Público hizo referencia a que los informes del investigador, el principal y los complementarios, constituyen medios de prueba legalmente aceptados. Y menciona las normas de las cuales deriva su afirmación y al igual la disposición que le permitía a los miembros de la Policía Judicial de Orden Público y luego a los de la justicia regional preservar su identidad, al autorizarlos para suscribir sus informes con el código asignado por la respectiva institución. Se trata de una argumentación dirigida a sostener la validez de los medios de prueba. Es decir, es lo que colige la Corte, a responder a la simple mención del recurrente sobre la falta de formalidades de los informes y que no desarrolló en los aspectos concretos a que hizo alusión el Delegado. La Sala, en virtud del principio de limitación, no se referirá al punto. Reitera únicamente que de haber sido planteados los temas abordados por el Procurador, la contradicción lógica del cargo ya mencionada se presentaría más evidente. Sencillamente porque si el desacuerdo del censor era con la validez del medio de prueba, tenía que formular la propuesta apoyado en la causal 1ª de casación, cuerpo segundo, por error de derecho por falso juicio de legalidad, ejercicio que le imponía demostrar la ilegalidad de la prueba y adicionalmente su trascendencia, es decir que otra habría sido la decisión si no se hubiera considerado.
Se suma a la contradicción de la censura la forma defectuosa de la propuesta que finalmente realiza el recurrente, relativa a la transgresión del derecho de contradicción y del principio de investigación integral. La irregularidad la hace consistir en el hecho de que el investigador no rindió declaración. Y como no lo hizo el procesado no pudo controvertir el contenido de sus informes y esa misma omisión originó la vulneración de la investigación integral. Es una nueva incoherencia. Los informes estaban en el expediente, no le fueron ocultados a las partes y en consecuencia el sindicado como su defensor estuvieron siempre en posibilidad discutirlos –como en efecto pasó— y consecuencialmente ello significó el ejercicio del derecho de contradicción. Otra cosa es que se hayan dejado de practicar pruebas favorables para el procesado, que es en lo que consiste el incumplimiento del imperativo constitucional de investigación integral y que es finalmente a lo que se reduce la censura.
Una propuesta de nulidad asociada a la violación de dicho principio debe como primera medida determinar con claridad cuáles fueron los medios de prueba que no se allegaron a la actuación y adicionalmente, para que sea jurídicamente completa, demostrar que su aducción habría podido modificar de manera favorable la situación del procesado, lo que lógicamente supone la confrontación de los fundamentos probatorios de la sentencia.
En el caso examinado le bastó al defensor expresar que no se practicó la declaración del investigador de Policía Judicial y que entonces el procesado fue privado de la posibilidad de controvertir el informe, “prueba única existente en el informativo penal y no confrontada y complementada con los demás medios de prueba”. Así los informes fueran la única evidencia probatoria, lo que no es verdad si se tiene en cuenta que el fallo del Tribunal1 en su mayor parte se fundamentó en las indagatorias de los procesados, ello no libraba al impugnante de la carga de demostrarle a la Corte de qué forma si no se hubiera incurrido en la omisión probatoria la situación de su defendido hubiera sido más favorable.
Como no lo hizo es manifiesta, entonces, la improsperidad del cargo.
Del cargo de violación directa de la ley presentado como subsidiario.
El Tribunal estimó, de acuerdo con el Juez de 1ª Instancia, que en contra del procesado concurría la agravante punitiva contenida en el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal de 1980. El impugnante estimó que al hacerse se produjo violación directa de la ley por aplicación indebida de la disposición. Y la Sala encuentra que está bien formulado el planteamiento, a diferencia de como piensa el Procurador Delegado, quien estima que era interpretación errónea lo que ha debido expresar el censor. La invocación de esta forma de violación implica admitir que la norma seleccionada era la llamada a regir el caso, radicando el desacuerdo del sujeto procesal únicamente sobre los alcances dados por el Juez en el proceso de su interpretación. Y no es lo que sucede en el presente evento. Lo que afirma el censor es que la disposición no podía aplicarse y en consecuencia es acertada la invocación de aplicación indebida. Lo que sí se comparte con el Delegado es que la censura no está llamada a prosperar.
El numeral 11 del artículo 66 de 1980 (9º del artículo 58 de la ley 599 de 2000) consagra como circunstancia de mayor punibilidad la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio. La concurrencia de una cualquiera de tales calidades en el procesado traduce una mayor exigencia en el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades individuales y sociales, lo cual explica que el delito cometido se considere más grave. Debe advertirse, sin embargo, que no necesariamente la posición social distinguida derivada de cualquiera de las circunstancias relacionadas en la disposición, traduce automáticamente la estructuración de la agravante. En ocasiones es suficiente y no se discute. Que un Congresista o un Gobernador, por ejemplo, cometan un delito prevalidos de su condición significa una más grande defraudación de las responsabilidades contraídas y en consecuencia una mayor sanción penal. Y lo mismo puede suceder frente a delitos no funcionales. Un Gobernador, es otro ejemplo que ilustra el pensamiento de la Sala, debe ser un paradigma de conducta para la colectividad. Y se embriaga y en ese estado causa un homicidio en accidente de tránsito. Por su condición, era mayor la responsabilidad individual y social adquirida, y más grande, en consecuencia, el reproche penal asociado a su delito.
En ocasiones, sin embargo, no es suficiente la calidad que otorga la posición distinguida en la sociedad para derivar la agravante punitiva. Es lo que sucede con la ilustración o la riqueza. Se puede ser ilustrado o rico, ostentar una posición social prominente por cualquiera de esas razones y sin embargo resultar improcedente la atribución de la causal de agravación punitiva examinada. Sucede cuando no existe ningún tipo de vinculación entre una cualquiera de esas calidades y el hecho punible. A un abogado o a un médico o un millonario se le impone el mismo deber de cuidado que se le impone a cualquier persona cuando conduce un vehículo y si por imprudencia le causan lesiones o la muerte a alguien, es improcedente plantear una mayor sanción penal con sustento en la ilustración o la riqueza. Simplemente, como se dijo, por carencia de vínculo entre cualquiera de esas calidades y la conducta delictiva cometida.
Lo anterior, sin embargo, no es lo que sucede en el caso examinado. No fue simplemente por ser abogado que se le dedujo al procesado la circunstancia de agravación punitiva. Fue porque se valió de esa calidad, de los conocimientos asociados a la profesión, para la realización de la conducta delictiva por la cual resultó condenado en las instancias. Como profesional del derecho y atendida la función social de la abogacía, era mayor el grado de exigencia y respeto frente a los principios y valores sobre los cuales se encuentra construida la administración de justicia y mayor, por lo tanto, el reproche penal derivado del hecho de haberlos defraudado.
“Resulta censurable para el sistema punitivo, con mayor severidad –dijo el Delegado en el concepto y la Sala hace suyos sus argumentos— precisamente la condición de profesional en el área del derecho, por cuanto que su nivel de conocimiento le hacían comprender a cabalidad que su comportamiento extralimitaba los parámetros deontológicos dentro de los cuales podía moverse sin incurrir en una conducta antijurídica, de tal suerte que por esa mayor capacidad cognoscitiva le era exigible, más que a cualquier otra persona, ajustar su conducta a derecho.
“Las expectativas de un comportamiento obediente a las normas de convivencia no se debilitan por el hecho de que la persona haya abrazado una profesión determinada en la que un alto número o la mayoría de quienes tienen acceso a la educación superior, se desempeñan con igual competencia. Si bien la del derecho cuenta con un gran número de profesionales, esta particularidad no flexibiliza la severidad del reproche cuando tal factor concurre con la realización de un comportamiento punible que, como en este caso, estuvo dirigido a lesionar la administración pública.
“Al contrario, como se dijo, el conocimiento específico de las normas jurídicas y de los principios generales del derecho que había adquirido el procesado en su formación, le imponía la obligación de no hacer ofrecimientos ilícitos a un servidor judicial para que realizara un acto propio de sus funciones, cuando tenía a su alcance la comprensión de las herramientas legales que podía utilizar para intervenir, si así lo estimaba conveniente, en este mismo sentido en el proceso que se le adelantaba”.
Para la Corte es evidente, consecuencialmente, que el error de juicio propuesto no tuvo ocurrencia y por ende no casará la sentencia objeto de la impugnación.
Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Resuelve:
NO CASAR la sentencia recurrida, expedida por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de junio de 1998.
Contra la presente decisión no procede ningún recurso.
Cúmplase.
CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
1 . Ante tal Corporación el defensor solicitó el reconocimiento para su cliente de rebaja de pena por confesión y no se accedió a ello al considerarse que admitió el hecho pero argumentó haber actuado bajo causales de inculpabilidad.