12818nov

2000

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso Nº 12818  

      CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

      SALA   DE   CASACION  PENAL   

Magistrado Ponente  

Dr. Carlos E. Mejía Escobar  

Aprobado        Acta        No.  197        

Bogotá    D.C.,    veintidós   (22)    de    noviembre   de   dos   mil   (2000).   

V   I   S   T   O   S    

Decide la Sala sobre la casación interpuesta  por  el  defensor  del  procesado RAMON DE JESUS CARRASQUILLA ESPINOSA en contra  del  fallo  proferido  el  3  de  mayo  de  1996  por la Sala Penal del Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de Cartagena de Indias,  por medio del cual  confirmó  el del Juzgado 3° Penal de ese Circuito que lo halló responsable de  los  delitos  de  peculado  por apropiación y falsedad ideológica en documento  público, reduciéndole la pena a 60 meses de prisión.   

H   E   C   H   O   S   

Fueron  denunciados  en  1983 por el Director  Regional  del  entonces  Instituto  Colombiano de Comercio exterior INCOMEX y el  Revisor  Delegado  ante  esa  entidad, para poner en conocimiento el faltante de  251   formularios  para  trámite  de  importaciones  y  exportaciones  que  ese  Instituto  expendía  y  cuyo  valor  hacía  parte  de  su patrimonio.  El  faltante  denunciado  ascendía  a  la suma de $373.500.oo y se puso de presente  ante  la  designación de un nuevo Director Regional del INCOMEX en reemplazo de  RAMON   DE   JESUS   CARRASQUILLA  ESPINOSA.   Quien  lo  sustituyó,  ante  comportamientos  poco  ortodoxos  del personal subalterno de la oficina, ordenó  la  elaboración  de  un  arqueo,  descubriéndose  el faltante anotado y que se  había  falseado el libro de control de las formas, valoradas en las anotaciones  de los detalles diarios y mensuales de las ventas y recaudos.   

ACTUACION PROCESAL  

1.-            El  13  de octubre de 1983 se ordenó la  apertura  de  investigación  y  se  determinó  vincular mediante indagatoria a  Cecilia  de  Villalobos  y Rafael González (folio 20).  El 15 de diciembre  siguiente   se   ordenó  recibir  indagatoria  a  Ramón  Carrasquilla.  (folio  69)   

2.-            El  19  de  junio  de  1984  se declaró  cerrada  la  investigación  y  el  21  de  julio  siguiente  al  momento  de la  calificación   sumaria,   se   decidió   la   anulación   de  lo  actuado  en  consideración  a la existencia de un posible delito de falsedad que radicaba la  competencia    en    los   entonces   Juzgados   Superiores.   (folios   113   a  120).   

3.-            Sometida  a  reparto  la  actuación  le  correspondió  al  Juzgado  3° Superior de Cartagena de Indias, el que declaró  cerrada  la  investigación  el 12 de octubre de 1984 (folio 133).  Como la  agente  del  Ministerio Público solicitó se anulara la actuación por la falta  de  vinculación  de  un imputado, el Juzgado accedió y decretó la nulidad del  cierre. (folios139 a 142).   

4.-            El  5  de  julio de 1985 se clausuró la  investigación  y  el 11 de febrero de 1986 se dictó auto de proceder en contra  de  RAMON  DE  JESUS  CARRASQUILLA ESPINOSA y otros procesado por los delitos de  falsedad  en  documento  público  y  peculado  por  apropiación. (folios 180 a  194)   

Recurrido  en  reposición  y  apelación  y  solicitada  la nulidad de dicho auto, el Juzgado la anuló el 1 de abril de 1986  por  haberse  incurrido  en violación del derecho de defensa del vinculado como  persona ausente. (folio 210 a 212)   

5.-            El  25  de  octubre  de  1988 (folio 46,  cuaderno  2)  se ordena el cierre de la investigación por parte del Juzgado 4°  de  Instrucción  Criminal de Cartagena de Indias.  Corridos los traslados,  el  2  de  enero  de  1989  (folio  57)  se  deja  constancia  que las partes no  presentaron  alegatos  y luego aparece radicado en el Juzgado 11 de Instrucción  Criminal  de  esa  misma  ciudad a donde llegó el 9 de marzo de 1990 (folio 58,  cuaderno 2).   

6.-            El  29  de marzo de 1993 la Fiscalía 16  Delegada  de Investigaciones especiales de Cartagena de Indias dicta resolución  de  acusación en contra de CARRASQUILLA y otros, por los delitos de falsedad en  documento público y peculado (folios 87 a 107).   

7.-            Recurrida  la resolución de acusación,  la  Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial  de  Cartagena  de  Indias  la  anuló,  junto con todo lo actuado a partir de la  notificación  por  edicto del 21 de noviembre de 1988, mediante decisión del 4  de agosto de 1993. (folios 64 a 70, cuaderno del Tribunal)   

8.-            El  4  de  enero de 1994 la Fiscalía 16  Delegada  de  la  Unidad  de  Investigaciones  Especiales de Cartagena de Indias  profirió  resolución  de  acusación  en contra de RAMON DE JESUS CARRASQUILLA  ESPINOSA  como  autor  de  los  delitos  de peculado por apropiación y falsedad  documental.   En la misma decisión se le impuso medida de aseguramiento de  detención   preventiva   y   se  le  sustituyó  por  detención  domiciliaria,  señalándose  que  ésta  debía  cumplirse  “en  el  municipio de Turbaco”  (Bolívar),  previó  pago de caución por 2 salarios mínimos y suscripción de  diligencia de compromiso (folios 231 a 249).   

Apelada esa decisión, una Fiscal de la Unidad  Delegada  ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias  la  confirmó mediante la suya del 22 de marzo de 1994, advirtiendo al final que  la  detención  domiciliaria  debía  cumplirse  en  la  casa de habitación del  procesado  CARRASQUILLA  ESPINOSA  y  no  en  la  comprensión  territorial  del  municipio  en el que vive. (folios 3 a 10, cuaderno de la Fiscalía)     

9.-            El  12  de  abril de 1994 el Juzgado 3°  Penal  del  Circuito de Cartagena de Indias asumió el conocimiento del asunto e  inició  el  trámite  de  juzgamiento,  dentro del cual fijó el 26 de junio de  1994  para  la  realización de la diligencia de audiencia pública que luego de  sucesivos   aplazamientos,  finalmente  pudo  evacuarse  el  15  de  febrero  de  1995.   

10.-           El  17  de marzo de 1995, el Juzgado 3°  Penal  del  Circuito  de  Cartagena  de Indias dictó sentencia mediante la cual  condenó  al  procesado RAMON DE JESUS CARRASQUILLA ESPINOSA a la pena principal  de  66  meses  de  prisión  y  multa de $1000.oo al hallarlo responsable de los  delitos  de  peculado  por  apropiación  y  falsedad  ideológica  en documento  público. (folios 410 a 442)   

11.-           Contra esa sentencia interpuso recurso de  apelación  el   defensor  del procesado CARRASQUILLA ESPINOSA impugnación  que   limitó   estrictamente  a  criticar  la  responsabilidad  deducida  a  su  poderdante  y  a  protestar  por  la dosificación de la pena impuesta.  La  Sala  Penal  del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias,  al  decidir el recurso, confirmó el fallo de primera instancia mediante el suyo  del  3  de  mayo de 1996, reduciendo la pena de CARRASQUILLA  a 60 meses de  prisión. (folios 54 a 79, cuaderno 2 del Tribunal)   

12.-           Contra  ese fallo se interpuso por parte  del  defensor  del  procesado  RAMON DE JESUS CARRASQUILLA ESPINOSA la casación  que ahora se decide.   

LA   DEMANDA   

Unico  Cargo  

Al  amparo  del numeral 3° del artículo 220  del  Código de Procedimiento Penal, acusa la sentencia de haber sido dictada en  un  juicio  viciado  de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho  de defensa.   

Concreta  la nulidad en la celebración de la  diligencia  de  audiencia pública sin la presencia del procesado RAMON DE JESUS  CARRASQUILLA  ESPINOSA.  Señala que su poderdante se hallaba privado de la  libertad  en  detención domiciliaria que se hallaba vigente desde el 4 de enero  de  1994  y  no obstante tal situación , el Juez no “autorizó” su traslado  para que compareciera en juicio público.   

Indica que si CARRASQUILLA ESPINOSA se hubiera  trasladado  de  su  lugar  de reclusión en Turbaco, al despacho del señor Juez  3°  Penal  del  Circuito en Cartagena de Indias sin la debida autorización del  respectivo  funcionario, ello habría sido motivo para incurrir en la violación  del  acta  de  compromiso en tanto no podía abandonar su domicilio por vulnerar  el artículo 409 del Código de Procedimiento Penal.   

Como la asistencia a la audiencia pública del  procesado  privado  de la libertad es obligatoria según lo dispone el artículo  452  del Código de Procedimiento Penal, esa omisión del Juez es violatoria del  debido  proceso.   E  igualmente  se  vulnera  el  derecho de defensa al no  brindársele  la  oportunidad  de  estar presente en la audiencia pública en la  que  se  le  definía  la  suerte  como  procesado, en la que únicamente estuvo  representado por su defensor técnico.   

Explica  que  el  vicio  de nulidad señalado  “incidió  de  manera  negativa en la actuación procesal surtida a partir del  auto  que decretó la audiencia de juzgamiento y ordenó la notificación de los  sujetos  procesales, con grave perjuicio para mi defendido, por cuanto se violó  de  manera  ostensible  su  derecho  a  la  defensa,  quebrantando igualmente su  presunción  de  inocencia”.   En consecuencia solicita que se decrete la  nulidad  a  partir  del  auto  del  30  de enero de 1995 que fijó fecha para la  celebración de audiencia pública.   

CONCEPTO  DEL  MINISTERIO PUBLICO   

El  Procurador  2°  Delegado en lo Penal, le  solicita  a  la  Corte  mantener  inalterable  el  fallo  objeto  del recurso de  casación.   

Destaca  que  la  ocurrencia de errores en la  tramitación  de  un  proceso  solo  pueden redundar en declaratorias de nulidad  cuando  en  verdad  socaven las garantías fundamentales del debido proceso o el  derecho  de  defensa.  Así, solo es declarable como tal aquel vicio que de  repararse  hubiera  cambiado  la decisión que se adoptó en su presencia.   Ello   no  ocurre  aquí,  pues  la  imputación  que  ameritó  la  condena  de  CARRASQUILLA  ESPINOSA  no  sufriría  ninguna  mutación  si  concurriera  a la  audiencia de juzgamiento.   

Reconoce  como  cierto  que  el  procesado se  encontraba  privado  de  la  libertad y al efecto cita un folio de la actuación  (247  del  cuaderno  2)  y  que en consecuencia era necesaria su presencia en la  audiencia,  tal  como  lo  señala el artículo 452 del Código de Procedimiento  Penal.   No obstante ello, tal irregularidad es apenas de carácter formal,  pues  retrotraer  la  actuación para que se repita la audiencia pública con la  participación  del  implicado  CARRASQUILLA  ESPINOSA y se dicte el mismo fallo  es, a todas luces, inoficioso e injustificado.   

Ello no puede separarse de la evidencia de que  durante   el   transcurso  del  proceso  se  preservaron  todas  las  garantías  fundamentales del encartado, por lo que el cargo no debe prosperar.   

CONSIDERACIONES    DE    LA   CORTE   

1.-            A partir del hecho de que se celebró la  audiencia    pública    sin    la   asistencia   del   supuestamente   detenido  domiciliariamente  RAMON  DE JESUS CARRASQUILLA ESPINOSA,  se presentó por  su  defensor  la  demanda de casación que contiene un único cargo en el que se  alega violación al debido proceso y al derecho de defensa.   

2.-            La asistencia del procesado – detenido o  no  –  a  la  diligencia de audiencia pública no es uno de los actos que puedan  caracterizarse  como  esencialmente  estructurales.   Su inobservancia, por  tanto,  no  conduce  indefectiblemente  a  la afectación de la existencia de la  actuación procesal edificada en presencia de tal irregularidad.   

A  tal  conclusión es fácil llegar a partir  del  examen  del  diseño del proceso penal de acuerdo a como se ha estructurado  constitucional  y  legalmente.   Al  permitir  el  Código de Procedimiento  Penal  la  celebración  de  la  audiencia  pública  con  ausencia  física del  procesado  (artículo 452 del Código de Procedimiento Penal), no está haciendo  otra  cosa que reconocer expresamente que la presencia personal del procesado en  ese  acto  procesal  no  es  un  asunto  esencial,  sino  que se trata de uno de  naturaleza circunstancial.    

Esa naturaleza participa además de una doble  connotación  de  garantía. De una parte, le brinda al procesado la oportunidad  del  ejercicio  de  la  defensa  material  dentro  de  la construcción dual que  caracteriza  el derecho de defensa del proceso penal en cuanto se desarrolla por  parte  de  aquel  y  de  su  defensor técnico (de oficio o de confianza); y, de  otra,  le  permite al Juez el conocimiento personal del sindicado para tratar de  revelar  a través del interrogatorio pertinente los rasgos de su personalidad y  su versión de los hechos.   

Tratándose  de un acto procesal de carácter  circunstancial  y  de  garantía,   es  natural  que  se  trate también de  aquellos  susceptibles  de  disponibilidad en cuanto la carga de su realización  le  corresponde  al  sindicado  como  sujeto procesal.  Es a él a quien la  Constitución  y  la  ley  le  han  deferido  la carga de asistir a la audiencia  pública  para  ejercer  allí en el acto de mayor concentración del proceso su  defensa  material y permitirle al Juez la inmediación sobre el conocimiento del  hecho y la personalidad de su presunto autor.   

Pero  esa  garantía de defensa material y de  inmediación   no  puede  ser  identificada  como  obligación,  pues  no  puede  realizarse  en  contra del sindicado, sino como carga en cuanto es a él a quien  le  corresponde  cumplirla.  La no realización de la carga no significa la  paralización  de la actividad procesal, sino su desarrollo alternativo a partir  de  la  disponibilidad  que  se  entiende hace el procesado de su oportunidad de  ejercicio  de  la  defensa  material,  en  favor  de  su  defensor técnico y de  permisión  del  conocimiento  inmediato  del  Juez  sobre  su  personalidad, en  preferencia   del   mediato   que   proviene  de  las  piezas  procesales.    

En   este   orden   de   ideas,  la  única  hermenéutica  aceptable del artículo 452 del Código de Procedimiento Penal es  la  de  identificar  la  asistencia  obligatoria  del procesado que se encuentra  privado  de  la  libertad a la diligencia de audiencia pública como un deber de  oportunidad  que  el  Juez  debe  garantizar  para  que él como sujeto procesal  decida  sobre  la  realización  de  la  carga de asistencia que le corresponde.   

Tal interpretación de la norma procesal es la  única  que  integra el respeto al procesado como sujeto, en cuanto le brinda al  privado  de  la  libertad  la  oportunidad  de  su  traslado  a la diligencia de  audiencia  pública  en  las condiciones propias de quien se encuentra en estado  de  reclusión,  pero  le reconoce la disponibilidad de la carga procesal que le  corresponde     y    la    asunción    de    la    responsabilidad    por    su  incumplimiento.    Lo  contrario,  sería  tratar  al  procesado  como  objeto,  reduciéndolo  a  una  cosificacion  incompatible  con  el principio de  dignidad  que  la  Carta  garantiza  a  todos por el solo hecho de su condición  humana.   

3.-            En  este  orden de ideas, quien pretenda  demandar  en  casación  como  fundamento  de  algún  cargo la inasistencia del  procesado  a  la  audiencia pública, deberá partir en la identificación de la  causal  de  que  tal  vicio es de garantía y no de estructura, y que por ser de  tal  naturaleza es necesario demostrar la incidencia del error en la producción  del  fallo  que  se  ataca,  lo  que no puede hacerse sino asumiendo la carga de  demostrar la concreción del agravio.   

4.-            En  el  caso  concreto  que  demanda  el  defensor  del procesado RAMON DE JESUS CARRASQUILLA ESPINOSA, el cargo parte del  supuesto  de hecho del estado de privación de la libertad de su procurado y que  por  ello era “obligatorio” hacerlo comparecer a la audiencia pública, como  el  Juez  no  lo hizo, dice el demandante, “violó sus derechos de defensa, al  debido   proceso  y  quebró  la  presunción  de  inocencia,  que  es  atributo  sustancial     a     la     persona     según     prescripción    del    orden  constitucional”.   

En tal orden de ideas, el demandante ha debido  demostrar  ab  initio  que  su  poderdante se encontraba privado de la libertad;  enseguida  debía  probar que el Juez no le brindó la oportunidad de comparecer  y  que  por  tanto  no  se trató de un caso de disposición de la garantía; y,  finalmente,  determinar la incidencia concreta de tal error en la perspectiva de  la defensa material.   

4.1.-          Nada  de  ello hace el demandante.   Sobre  la  privación  de  la  libertad  del procesado CARRASQUILLA ESPINOSA, se  limita  a  señalar  que lo estaba en detención domiciliaria vigente desde el 4  de enero de 1994.   

A  ese respecto debe anotarse como cierto que  al  procesado  CARRASQUILLA  se  le dictó medida de aseguramiento de detención  preventiva,  se  le  negó  el  beneficio  de  la  libertad provisional  y,  simultáneamente,  se  le  sustituyó  por  detención  domiciliaria, que debía  cumplir  en  la  forma  por  la  Sala  cuestionada de tener toda la comprensión  municipal  de  Turbaco  como  su  lugar  de  reclusión.  (folios  247 y 248 del  cuaderno original 2)   

En esa misma decisión se determinó que para  acceder  a ese “beneficio” (según la definición del Fiscal) debía prestar  caución  prendaria  en  cuantía  de  2  salarios  mínimos legales mensuales y  suscribir diligencia de compromiso. (folio 249)   

Apelada la resolución de acusación en la que  estaban  contenidas  las  previsiones  que  se  acaban de citar, la Fiscal de la  Unidad  ante  el  Tribunal  Superior  del  Distrito Judicial la confirmó con la  advertencia  que  la  detención  domiciliaria debería cumplirse en la casa del  sindicado  y  no en la extensión territorial del municipio. (folio 10, cuaderno  de la Fiscalía del Tribunal)     

No  obstante tales decisiones de los Fiscales  de  primera  y  segunda instancia, la evidencia procesal pone de presente que el  acusado  jamás  ha  estado privado físicamente de la libertad por cuenta de la  decisión  del  4  de  enero  de  1994,  pues  nunca suscribió la diligencia de  compromiso  y  tampoco sufragó la caución prendaria que le fuera impuesta para  garantizar   el   cumplimiento   de  las  obligaciones  que  se  le  han  debido  imponer.    

El yerro de  los Fiscales se prorrogó al  Juez  de  primera instancia y a los Magistrados que conocieron de este asunto en  segunda,  sin  que  ninguno  de  tales  Funcionarios  Judiciales  haya atinado a  observar  el  cumplimiento  del artículo 198 del Código de Procedimiento Penal  en  cuanto  era  pertinente  su  cumplimiento  inmediato  por  tratarse  de  una  providencia  relativa  a la libertad o a la detención del procesado, ejecutando  –  como era su deber – el pago de la caución y la suscripción de la diligencia  de compromiso ante ellos.   

La  medida  de  aseguramiento  de  detención  domiciliaria  impuesta  a  CARRASQUILLA  ESPINOSA nunca se materializó y jamás  supero  la  formalidad de su mera ordenación. No obstante que la resolución de  acusación  se  le  notificó  personalmente desde el 13 de enero de 1994 (folio  249  vuelto,  cuaderno original 2), las constancias procesales evidencian que no  estuvo privado de la libertad por cuenta de esa decisión.   

En  los  folios  297, 298, 320, 391 y 473 del  cuaderno  original 2 aparecen actuaciones verificadas por fuera de su domicilio,  sin  que  previamente  se  haya solicitado al Funcionario Judicial autorización  alguna  de  abandonarlo  por parte de aquel de quien ahora se alega que estaba a  disposición.   

Los 3 primeros folios citados dan cuenta de la  presentación  personal  de una petición de copia integral del expediente (297)  y  del  otorgamiento  de  sendos  poderes en los siguientes (298 y 320), todo lo  cual  se hizo ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Turbaco con posterioridad a  la  ejecutoria  de  la  resolución  de  acusación  y  antes de la sentencia de  primera  instancia.    Adicionalmente,  el  documento del folio 391 es  una  constancia médica de un neurocirujano que ejerce en Cartagena de Indias en  la  que  da  cuenta  el  25  de  enero  de  1995,  sobre  la hospitalización de  CARRASQUILLA  ESPINOSA  como  consecuencia  de  una  intervención  quirúrgica,  tratamiento  para  el cual tampoco existe constancia de haberse tramitado algún  permiso   o,   siquiera,   haberse  informado  al  Funcionario  Judicial  de  su  realización.     Esa   constancia   es  más  relevante  aún  de  la  situación  de  libertad absoluta del señor CARRASQUILLA, si se tiene en cuenta  que  el  médico  que  la  suscribe  tiene  como  única dirección de ejercicio  profesional  la  de  Cartagena  de  Indias  y fue allí a donde debió acudir el  procesado.   

En  el  folio  473,  con  posterioridad a las  sentencias  de  primera  y  segunda  instancia aparece una nota de presentación  personal  hecha  por  el  procesado CARRASQUILLA ESPINOSA ante la Notaría Unica  del  Círculo  de Turbaco el 31 de julio de 1996, diligencia para la que tampoco  hay  constancia  de  que  algún  Funcionario  Judicial  lo haya autorizado para  abandonar    la    residencia     que   él   alega   era   su   sitio   de  reclusión.   

Pruebas adicionales aparecen en el folio 4 del  cuaderno  de  1995  del  Tribunal,  donde  el  Secretario  General  del  Concejo  Municipal  de Turbaco informa el 9 de junio de 1995 sobre el desempeño de RAMON  DE  JESUS CARRASQUILLA ESPINOSA como Concejal de esa localidad.   Así  mismo,  el  24  de  octubre  de 1996 y ante la proximidad de las nuevas sesiones  ordinarias  a  iniciarse el siguiente 1 de noviembre, el Secretario de esa misma  Corporación   reclama   información   sobre   la   situación   jurídica  del  procesado   como  quiera  que  “se  hace necesario establecer cuál es la  real  situación  jurídica  del mencionado señor, quien se desplaza libremente  por   las   calles  de  la  localidad,  a  objeto  de  determinar  las  acciones  administrativas   pertinentes”.   (folio   72,   cuaderno  de  1996   del  Tribunal)   

Todas esas son pruebas incontrovertibles de la  situación  de  libertad  del  doctor  CARRASQUILLA  ESPINOSA  y  de su absoluto  ejercicio  de  tal  derecho  fundamental,  sin  restricción  alguna.   Tan  diáfana  es la evidencia, que el defensor del procesado solo atinó a presentar  un  memorial  en  el que protestó por la solicitud del secretario del Concejo y  sobretodo  porque  “la  vigilancia  del proceso contra RAMON CARRASQUILLA y la  conducta  procesal  de  éste,  no  son  de  competencia de dicho funcionario”  (folio 74, cuaderno de 1996 del Tribunal).   

Tal  respuesta  del  mandatario  demuestra su  conocimiento  sobre  la  conducta procesal de su mandante, totalmente alejada de  cualquier  restricción  de  su libertad.  Si a ello se agrega la solicitud  del  defensor  para  que se envíe junto con los cuadernos a la Corte Suprema de  Justicia,  el acta de compromiso firmada por CARRASQUILLA ESPINOSA que figura al  folio  67  del  cuaderno  de  copias del Juzgado, se tiene como resultado que la  conducta  de tales sujetos procesales es totalmente contraria a lo señalado por  la ley y resuelto por los Funcionarios Judiciales.   

A  tal  conclusión se llega luego de leer el  acta  de compromiso a la que hace referencia el casacionista, pues ella data del  4  de  agosto  de 1993, es decir que es anterior a la fecha de la resolución de  acusación  que  le  impuso  la  detención domiciliaria (4 de agosto de 1994) y  corresponde  es  a la libertad incondicional que se le otorgó como consecuencia  de  la  nulidad que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal declaró de  una  resolución  de  acusación  que  había  sido  dictada  el  29 de marzo de  1993.      

Evidenciado  que  el procesado RAMON DE JESUS  CARRASQUILLA  ESPINOSA  no  estaba  privado  físicamente de la libertad para la  fecha  de la celebración de la audiencia pública, esa es una razón suficiente  para  que  no  prospere  el  cargo,  habida cuenta de la demostración de que el  supuesto de hecho sobre el que se fundamenta es inexistente.   

4.2.-          No  hay  entonces ninguna afectación al  debido  proceso  por  parte  del  Juez  3°  Penal  del Circuito de Cartagena de  Indias.   El  Juez  se  limitó  al cumplimiento de la ley, pues siempre le  remitió  citaciones  para  el  efecto.   Como  el procesado no asistió, a  pesar   de  encontrarse  enterado  de  la  celebración  de  la  diligencia,  su  inasistencia  a  la audiencia pública solo puede ser identificada como fruto de  su  decisión personal de confiar el ejercicio de su defensa exclusivamente a su  defensor técnico, como en efecto ocurrió.   

El cargo no prospera y por ende no se casará  el fallo.   

Razones  adicionales conducen igualmente a la  improsperidad del cargo único propuesto.   

            

4.3.-           El  casacionista  dedica  un  capítulo  específico  a  la  “incidencia  del  vicio de nulidad en el fallo”, pero no  logra  desarrollarlo,  y  aunque entiende que lo que está demandado es uno  de  los  llamados  vicios de garantía, no supera la mera enunciación de lo que  el  considera  el  agravio.   Se  limita  a señalarlo pero no lo demuestra  concretamente,  de  manera  que  la  Corte  pueda  aprehender  su  estudio  para  determinar  si  ello  ocurrió  o no y de qué manera afectó la producción del  fallo  que  se  ataca.   Advierte  que  hubo  “un grave perjuicio para mi  defendido,  por  cuanto  se violó de manera ostensible su derecho a la defensa,  quebrantando  igualmente  su  presunción  de inocencia”, pero sin señalar en  qué  exactamente  consistió esa violación al derecho de defensa que considera  “ostensible”  o  cuál   fue exactamente la afectación al principio de  la presunción de inocencia.    

En  tales  condiciones  el  cargo  no  puede  prosperar,  pues  la  limitación  técnica  de la casación impide que la Corte  complete   la   demanda   mediante   ejercicios   averiguatorios  encaminados  a  desentrañar   la   verdadera   motivación   de   la   casación   que   se  le  propone.   

Como la expedición de las órdenes de captura  para  el  efectivo  cumplimiento  de  la  pena  se  hallaba  suspendida hasta la  ejecutoria  de  la  sentencia,  por  la  Secretaría se informará al Juzgado de  Primera    Instancia    para   el   efecto   antes   de   la   devolución   del  expediente.   

5.-            De  otra  parte  y frente a la tesis que  expone  el  Procurador  2°  Delegado  en  Lo  Penal,  la Corte advierte que tal  Funcionario  al  igual  que  el demandante incurre en el mismo error de falta de  demostración  de la incidencia del vicio.  El uno, el casacionista, porque  lo  da  por  sentado  a  partir de la mera enunciación de las consecuencias del  error  que  demanda  y, el otro, El Procurador, porque lo descarta a priori, sin  entrar  a  determinar  si  tuvo  o  no  incidencia, fundado exclusivamente en la  existencia  de  suficientes  razones  para  sostener la decisión de condena con  asistencia  o  no  del procesado a la audiencia pública.  La formalidad de  tal  vicio no depende exclusivamente de que el compromiso de responsabilidad del  procesado  esté  demostrado, sino de la falta de una afectación concreta a las  garantías  del  sindicado,  en cuanto que lo que ocurrió fue el incumplimiento  de  la  carga  procesal de asistencia a la audiencia que a él le correspondía,  dejando  el  ejercicio  de  la  defensa  a  cargo  exclusivamente de su defensor  técnico.   

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de  Justicia,  Sala  de  Casación  Penal,  administrando  justicia  en nombre de la  República y por autoridad de la ley,   

R E S U E L V E  

          NO CASAR  la sentencia impugnada.   

CUMPLASE  

EDGAR LOMBANA TRUJILLO  

FERNANDO           ARBOLEDA  RIPOLL                         JORGE                                 E.                                 CORDOBA  POVEDA                      

CARLOS         A.        GALVEZ  ARGOTE                            JORGE A. GOMEZ GALLEGO   

MARIO            MANTILLA  NOUGUES                             CARLOS                                  E.                                 MEJIA  ESCOBAR                             

ALVARO         O.         PEREZ  PINZON                               NILSON PINILLA PINILLA   

TERESA RUIZ NUÑEZ  

Secretaria    

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