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Proceso Nº 14987
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 118
Santafé de Bogotá, D. C., doce de julio de dos mil.
VISTOS
El Tribunal Superior de Ibagué, por medio de sentencia de segundo grado fechada el 28 de mayo de 1998, absolvió al procesado CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ DÍAZ, quien había sido condenado en primera instancia por el delito de homicidio culposo, acorde con la acusación emitida por la Fiscalía General de la Nación.
En relación con el mencionado fallo del Tribunal, la apoderada de la parte civil presentó demanda de casación, libelo que fue admitido en su oportunidad y, surtido el respectivo trámite, el Procurador Tercero Delegado en lo Penal se abstiene de rendir concepto y recomienda a la Corte que declare improcedente la casación, en virtud de la aplicación retroactiva de la ley 553 de 2000 (reforma de la casación), estatuto que resulta más favorable por cuanto la mencionada impugnación ahora sólo procede en relación con delitos cuyo máximo de sanción exceda de ocho (8) años, razón por la cual no sería viable respecto del hecho punible de homicidio culposo, cuya pena máxima es de seis (6) años de prisión.
Sin embargo, la Sala decidió requerir de nuevo el concepto del Ministerio Público, con la expresa advertencia de que el planteamiento de improcedibilidad de la casación sería considerado como cuestión previa en este fallo, razón por la cual ahora se cuenta con una opinión adversa a la prosperidad de la demanda.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Aproximadamente a las 11:30 horas de la mañana del día 28 de enero de 1993, el Capitán CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ DÍAZ, al servicio de la empresa “Aeroagrícola El Pijao Ltda.”, se puso al mando de la aeronave HK 1677-E para iniciar la labor de fumigación aérea de algunos cultivos, efecto para el cual partió de la pista privada de la compañía, situada en el predio “La Argentina”, vecina al aeropuerto Perales de la ciudad de Ibagué, previa autorización de la torre de control del mencionado campo de aviación, y avanzó unas cuatro (4) millas de distancia hacia el sur-occidente de la citada población.
De regreso a su base, ya en ejercicio de la maniobra de aproximación que implicaba la reducción de la potencia del motor, y después de visualizar la pista de frente, el piloto sintió un fuerte golpe en la parte baja del aparato que afectó los comandos, motivo por el cual se vio precisado a aterrizar de emergencia fuera de la pista indicada. Ya en tierra, acudieron en su auxilio varios compañeros, quienes le manifestaron que había sido golpeado por la avioneta HK 592-E, otra aeronave de fumigación perteneciente a la compañía Fumigaciones Ibagué Ltda., “Fiba”, entonces conducida por su amigo y compañero el Capitán ALVARO MACHUCA GUTIÉRREZ, quien desafortunadamente falleció como consecuencia de las lesiones sufridas en el impacto que produjo su precipitación a tierra, en momentos en que trataba de tomar altura después de un vuelo rasante de fumigación.
Adelantada la investigación por la Fiscal Sexta Delegada ante los Jueces Penales de Circuito de Ibagué, se vinculó legalmente al piloto CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ DÍAZ, quien posteriormente fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva –con excarcelación-, como presunto autor del delito de homicidio culposo (C. 1, fs. 14, 94 y 157). Antes de la resolución de situación jurídica, la Fiscalía admitió la demanda de constitución de parte civil en nombre de los señores ALVARO GERARDO y JUAN ANTONIO MACHUCA NIÑO, en su condición de hijos legítimos del finado (fs. 124).
La funcionaria instructora expidió resolución acusatoria en contra del procesado CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ DÍAZ, fechada el 3 de mayo de 1995, como autor del delito de homicidio culposo, conforme con el artículo 329 del Código Penal, decisión que fue confirmada por la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal de Ibagué, según resolución del 12 de julio del mismo año (Cuaderno 1, fs. 228 y 259).
Para el juzgamiento le correspondió el proceso al Juzgado Once Penal del Circuito de Ibagué, despacho que, por medio de auto fechado el 21 de septiembre de 1995, ordenó, entre otras pruebas, solicitar al Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil una copia del fallo definitivo de la investigación adelantada en esa entidad a raíz del mencionado accidente aéreo (fs. 275 y 287).
Realizada la audiencia pública, el juzgado de conocimiento dictó fallo de primera instancia el 15 de diciembre de 1995, por medio del cual condenó al acusado CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ DÍAZ a la pena principal de dos (2) años de prisión, multa en cuantía de un mil pesos y suspensión por dos (2) años en el ejercicio de la profesión de piloto. También se hizo condenación en perjuicios (fs. 358 y 384).
Interpuesto oportunamente el recurso de apelación por el defensor del procesado, se llevó a cabo audiencia de sustentación oral ante el Tribunal Superior de Ibagué, el 24 de abril de 1996, diligencia en la cual intervinieron el defensor, el apoderado de la parte civil y la Procurador 101 en lo Judicial-Penal (Cuaderno Original 1, fs. 408, Cuaderno Original 2, fs. 45).
Como quiera que el 28 de marzo de 1996, antes de la audiencia de sustentación oral, el defensor había presentado al Tribunal una copia de la comunicación enviada por el Jefe de la Oficina de Control y Seguridad Aérea a la fiscal sexta de Ibagué, en la cual se revisaban las causas del siniestro indicadas en un informe inicial, el Tribunal decidió decretar la nulidad de lo actuado, según providencia del 4 de julio de 1996, de conformidad con los artículos 304-3 y 305 del C. de P. P., a partir del auto de noviembre 3 de 1995, por medio del cual se había fijado fecha para la audiencia pública, con el fin de facilitar la contradicción y publicidad de la prueba allegada a última hora (C. 1, fs. 324; C. 2, fs. 42, 43 y 71 a 73).
Realizada nuevamente la audiencia pública, se produjo la sentencia de primer grado el 19 de septiembre de 1996, por medio de la cual se condenó al acusado a la pena principal de dos (2) años de prisión, multa por valor de un mil pesos y suspensión por dos (2) años en el ejercicio de la profesión de piloto, como autor del delito de homicidio culposo. De igual manera, se le impuso la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual período al de la pena restrictiva de la libertad; se le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional y se fijó la obligación de resarcir los daños materiales y morales en cuantía de 300 y 100 gramos de oro, respectivamente (C. 2, fs. 117 y 133).
Como se advirtió al comienzo de esta decisión, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor, el Tribunal revocó la sentencia condenatoria y, en lugar, absolvió al procesado, según fallo que está pendiente de casación (cuaderno 3, fs. 41).
El 4 de junio de 1998, la apoderada de la parte civil interpuso el entonces denominado “recurso de casación”, el cual fue concedido por el Tribunal y, el 28 de agosto siguiente, se presentó dentro del término previsto la respectiva demanda (idem, fs. 155, 158, 163 y 172).
LA DEMANDA
La impugnante presenta dos (2) cargos en contra de la sentencia absolutoria del Tribunal, el primero por supuesta nulidad basada en irregularidades que afectan el debido proceso; y el segundo por violación indirecta de la ley sustancial, fundada en un error de derecho por falso juicio de legalidad.
1. En cuanto a la primera censura, describe que el Tribunal, por medio del auto fechado el 4 de julio de 1996, decretó una nulidad inexistente, con el fin de darle entrada al proceso a una prueba ilegalmente aportada al mismo y, a través de tan irregular vía, revocar la sentencia de condena impuesta en primera instancia.
Explica que en el proceso penal solamente pueden aportarse pruebas durante la investigación previa, la instrucción, el término probatorio de la causa, la audiencia pública o durante el ejercicio de la acción de revisión. No está previsto en la ley que puedan aducirse pruebas en el curso de la audiencia de sustentación del recurso de apelación o dentro los trámites propios de la alzada.
Es cierto que el artículo 255 del Código de Procedimiento Penal autoriza el traslado de prueba de otros procesos, aún de los de tipo administrativo, pero siempre que se haga en copia auténtica y ellas se valoren conforme con las reglas de dicho estatuto. Sin embargo, en este caso la Fiscalía solicitó a la Aeronáutica Civil una copia del resultado de la investigación administrativa adelantada y oportunamente le fue remitida con la precisión de que se trataba de un “fallo final y definitivo”, razón por la cual fue sorpresivo el documento sin firma presentado por la defensa en la audiencia de sustentación del recurso de apelación, escrito en el cual la aeronáutica comunicaba su cambio de opinión, pues descarta la violación de los reglamentos aeronáuticos en la operación de las aeronaves, así como cualquier imprudencia, negligencia, impericia o temeridad de sus tripulantes como causa del accidente.
De igual manera, se desconoció el artículo 270 del Código de Procedimiento Penal, pues no podía admitirse como dictamen una comunicación que apenas expresaba las conclusiones, cuando el documento completo todavía no se había legalizado con sus firmas.
El juzgado de instancia, una vez hizo la reposición de lo ilegalmente anulado por el Tribunal, sometió a un severo análisis el dictamen pericial tardíamente aportado, se apartó de él y dictó fallo condenatorio; pero el ad quem, en cambio, basó la sentencia en el documento de marras. He ahí la demostración de que la irregularidad sustancial señalada compromete la estructura y bases fundamentales del proceso.
Por otra parte, el mencionado auto de nulidad, a pesar de ser interlocutorio, solamente aparece firmado por el ponente, lo cual indica que en esta materia también se ha violado el debido proceso, dado que dicha clase de decisiones deben adoptarse en sala de decisión y por mayoría, conforme con el artículo 182 del Código de Procedimiento Penal.
Solicita la impugnante que se decrete la nulidad a partir del auto fechado el 4 de julio de 1996, por medio del cual se decretó irregularmente la invalidez de la actuación procesal, con el fin de que el proceso regrese al Tribunal de origen y dicte la correspondiente sentencia.
2. En relación con la segunda censura, la demandante observa que el fallo absolutorio se ha cimentado exclusivamente en el informe que aparece de folios 75 a 90 del cuaderno del Tribunal, al cual se concede la característica de peritazgo, pero que fue anormalmente aportado al proceso. Agrega que no fue regularmente aducido porque aparecen en el expediente unas copias en papel propio para fax, cuyo original no se remitió oportunamente en el papel competente, y es por ello que hasta su lectura se dificulta.
Dicho informe tampoco fue oportunamente aducido al proceso, porque llegó después de haber aplazado la fecha para la celebración de la audiencia de sustentación del recurso de apelación, es decir, cuando habían precluido los términos legales para practicar pruebas, y de ahí que el Tribunal se haya visto precisado a decretar una insólita nulidad, con el fin de darle visos de legalidad a la prueba extemporánea. La prueba nueva ha debido aportarse dentro de la audiencia pública o, por lo menos, debió anunciarse su existencia o la posibilidad de que se produjera, conforme con lo previsto en los artículos 448 y 454 del Código de Procedimiento Penal.
Igualmente, no se dan los tres (3) requisitos exigidos en el artículo 255 del C. de P. P. para la validez de la prueba trasladada, en relación con el informe que aparece de folios 75 a 90 del cuaderno 3. En efecto, la copia ilegible no tiene autenticación, tampoco fue sometida a la publicidad y contradicción dentro de la investigación administrativa en la cual no fue parte la familia Machuca, y, a pesar de tratarse de un acto administrativo que pone fin a un trámite, no fue notificado personalmente o por medio de edicto.
Y en cuanto al tercer requisito que exige el artículo 255, se encuentra que el dictamen no fue sometido a un severo análisis por el Tribunal, pues, el hecho de que los sujetos procesales no fueran pilotos, excepto el procesado, no eximía al juez de primera instancia, a la Fiscalía, a la Procuradora y a la parte civil de hacer un examen conjunto de las pruebas y llegar así a la conclusión de que la sola peritación no resolvía el problema jurídico. Por el contrario, ellos encontraron más acertada la conclusión de los expertos que primeramente dictaminaron que la causa del siniestro no fue otra que la falta de comunicación de la avioneta HK 1677-E con la torre de control del aeropuerto Perales.
Agrega cómo los autos pregonan que la aeronave HK 592-E realizaba vuelos de fumigación rasantes, motivo por el cual no podía observar el tráfico de la HK 1677-E; en cambio, el piloto de ésta, por cuanto volaba a más altura y operaba visualmente y no por instrumentos, le quedaba más fácil divisar al primero. Por otra parte, conforme con el reglamento aeronáutico, el piloto que está a mayor altitud deberá ceder el paso al que esté más bajo.
Pero si quedara alguna duda sobre el comportamiento irregular del capitán RODRÍGUEZ DÍAZ, será necesario acudir al testimonio de LUIS AUGUSTO VARGAS CADENA, quien, el día y a la hora de los hechos, ejercía de contralor en la torre del aeropuerto Perales, y por tanto con propiedad manifiesta que después del despegue no se volvió a escuchar comunicación de ninguna de las dos aeronaves, sin embargo, en el caso del capitán MACHUCA, como estaba en pleno vuelo, debía dedicarse a escuchar solamente; pero, en cuanto al procesado RODRÍGUEZ, en vista de que pretendía aterrizar, le obligaba activar una comunicación a la torre de control del aeródromo.
Como se ha presentado una irregularidad en relación con el dictamen pericial fundamento de la sentencia absolutoria, que lo hace nulo de pleno derecho, de conformidad con los artículos 29 de la Constitución Política, 246 y 250 del Código de Procedimiento Penal, la demandante solicita que se case la sentencia recurrida y, en lugar, que se condene al procesado CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ DÍAZ.
ALEGATO DEL NO RECURRENTE
Dentro del término de traslado correspondiente, el defensor enfrenta los dos cargos presentados en la demanda de casación, y lo hace de la siguiente manera:
En cuanto al primer cargo diseñado por la vía de la nulidad, advierte el defensor una falta de consistencia entre la sustentación y el pedimento final, pues no es posible señalar primero la nulidad a partir del auto de 4 de julio de 1996, para después pedirle a la Corte casar la sentencia y dictar fallo condenatorio. La contradicción es manifiesta porque si se pide la nulidad de un acto cumplido en el año de 1996 y la sentencia fue dictada dos años después, no puede solicitarse a renglón seguido un fallo de reemplazo, máxime si adicionalmente se ruega la reposición de la actuación desde tal fecha.
En relación con el segundo cargo, considera el defensor que se trata de una prolongación del primero, en la medida en que se ataca la sentencia por su fundamentación en una prueba aducida extemporáneamente y sin los requisitos legales, lo cual indica que, desde el punto de vista de la forma, respecto del mismo objeto no pueden hacerse censuras por causales diferentes como las de nulidad y violación indirecta de la ley sustancial, dado que ante la hipótesis de prosperidad de ambos las consecuencia jurídicas serían bien diversas.
Aduce el no recurrente que la segunda censura se orienta como violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de legalidad, pero la demandante no hace ningún análisis de las normas medio, apenas sí menciona los artículos 246, 237, 331, 351 y 449 del Código de Procedimiento Penal, amén de que en la explicación correspondiente a las normas sustanciales o fin violadas tampoco hace ningún juicio sobre la disposiciones transgredidas en materia de prueba.
Después del enunciado del supuesto error de derecho, la impugnante simplemente se ocupa de un análisis de tipo personal sobre los testimonios y la prueba pericial, tratando de descalificar los razonamientos del Tribunal, como si se tratara de alegaciones propias de una instancia, pero olvida que tal clase de juicio está vedado en casación.
Por otra parte, la nulidad decretada por el Tribunal se hizo a instancias del Ministerio Público y, así hubiese sido de oficio, lo cierto es que se imponía la realización del derecho sustancial, conforme con los artículos 228 de la Constitución Política y 9 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual el documento debía admitirse no sólo por su calidad sino porque había recibido la merecida controversia en el ámbito administrativo, lo cual habilitaba su traslado como prueba; sin embargo de lo cual, el Tribunal quiso ahondar en garantías.
Expone el profesional que la discutida prueba había sido pedida, ordenada y practicada en su oportunidad, solo que su incorporación al expediente se produjo con posterioridad. Describe todos los pasos seguidos para conseguir el informe señalado y, adicionalmente, concluye que a partir de una interpretación gramatical del verbo “allegar”, el documento si fue incorporado a tiempo al proceso.
En punto a la aplicación del artículo 255 del Código de Procedimiento Penal, asevera que hubo incidentes probatorios dentro de un procedimiento administrativo en el cual participaron dos firmas, atendidas por sendos apoderados, lo cual significa que hubo conocimiento directo y contradictorio, razón por la cual sólo restaba la incorporación del documento a la investigación penal.
No es cierto, agrega el defensor, que la absolución se haya producido sólo con fundamento en el informe de la DAAC, pues, por el contrario, el Tribunal tomó tanto el acervo probatorio testimonial como el documental y, después de un análisis detenido y serio, con base en la sana crítica, elaboró sus propias conclusiones.
Dice finalmente que carece de asidero la crítica sobre la firma de la providencia que decretó la nulidad, por cuanto a folios 73 del cuaderno N° 3 de copias pueden apreciarse las rúbricas de los tres magistrados.
Pide no casar el fallo.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Primer cargo. En relación con la alegación de nulidad, el Procurador Tercero Delegado en lo Penal (E) admite que la prueba documental llegó cuando las partes se disponían a acudir a la audiencia de sustentación del recurso de apelación de la sentencia de primer grado, pero no puede olvidarse que tal informe definitivo de la aeronáutica fue solicitado por el juzgado de conocimiento, como prueba de oficio, dentro de los lineamientos de los artículos 447 y 448 del Código de Procedimiento. Otra cosa es que la prueba documental oportunamente solicitada, sólo haya llegado una vez finalizada la audiencia pública, pues tal circunstancia no excluye su apreciación dentro del acervo probatorio, máxime si ella puede incidir de manera sustancial en la decisión que debe adoptarse. Por idéntica razón, tampoco puede rechazarse la prueba documental decretada y solicitada oportunamente, si se incorpora después de proferida la sentencia de primer grado y mientras se tramita el recurso de apelación, porque significa que el fallo no ha adquirido ejecutoria y ha de prevalecer el principio rector de la efectividad del derecho sustancial (art. 9° C. P. P.).
Si un medio probatorio contribuye fundadamente a la búsqueda de la verdad y a decidir el caso en justicia, no puede desecharse y en su momento debe ser objeto de valoración, conforme con el artículo 13 del C. de P. P.
Desde luego que en tal situación no pueden desconocerse los principios de defensa y contradicción de la prueba tardíamente recaudada, pues el proceso en sí mismo es un ejercicio dialéctico de los sujetos procesales que velan por sus respectivos intereses. De manera que una prueba documental oportunamente decretada y tardíamente allegada, de todas maneras debe ser dada a conocer a las partes para que la puedan controvertir en defensa de sus propios intereses.
En el presente caso, el informe definitivo de la Aeronáutica Civil era trascendente en la decisión del fallo, dado que su contenido podría determinar si el procesado habría incurrido en hipótesis de culpa y, por tanto, si le era aplicable la norma sustancial que define el homicidio culposo.
Ha de tenerse en cuenta que el hecho investigado acaeció en un accidente aéreo que no es de cotidiana ocurrencia, cuyas causas deben ser determinadas por personas expertas en la materia, y de ahí porqué la prueba documental era tan importante en la decisión que debía tomar la judicatura.
Por otra parte, el Tribunal Superior, a solicitud del Procurador Judicial, hizo en su momento lo que era jurídicamente aconsejable por respeto al principio de contradicción, esto es, decretar la nulidad procesal a partir del auto que señaló fecha para la audiencia de juzgamiento, con el fin de que en una nueva diligencia todos los sujetos procesales tuvieran la oportunidad de conocer y controvertir la mencionada prueba.
La cuestionada decisión, antes que vulnerar las garantías del debido proceso y del derecho de defensa, las hicieron efectivas, y por ello no puede prosperar la nulidad propuesta.
Ahora bien, es cierto que el original del auto a través del cual se decretó la nulidad, como se constata a folios 71 y siguientes del cuaderno del Tribunal, apenas aparece firmado por el magistrado ponente, lo cual no indica que la decisión haya sido adoptada unilateralmente por él, supuesto que a folios 73 del cuaderno de copias figura el mismo interlocutorio firmado por los tres (3) magistrados, documento en el cual además se ha impuesto un sello de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que permite entender entonces su autenticidad.
Se trata de un simple olvido en la firma de los dos magistrados restantes, porque en la sentencia de segundo grado, suscrita por los tres (3) componentes de la Sala, se hace alusión reiterada a dicho auto, lo cual significa que han ratificado la decisión.
Segundo cargo. Se plantea por la actora un error de derecho por falso juicio de legalidad, pero la impropiedad es manifiesta, porque no indica adicionalmente cuáles fueron las normas de derecho sustancial quebrantadas; es decir, no precisa si la inconformidad radica en reconocimiento de la causal de inculpabilidad prevista en el artículo 40-1 del Código Penal, o por excluirse los efectos de los artículos 37 y 329 del mismo estatuto. Esta elucidación no puede hacerla motu proprio la Corte, en virtud del principio de limitación que rige la casación.
A pesar de que la libelista reconoce que el Tribunal le dio la entidad de peritazgo al mencionado informe de la aeronáutica, menciona como transgredidos los preceptos que se refieren a la prueba trasladada, pero, además, omite la mención de las normas supuestamente vulneradas en relación con el primer medio probatorio.
Aunque la demandante insiste en la falta de oportunidad para aportar el informe final y definitivo, olvida que en la sentencia atacada se hizo saber que dicho medio probatorio fue ordenado desde los albores de la investigación.
De modo que era posible que el documento llegara en cualquier momento al proceso, pues un oficio del Jefe la Oficina de Control y Seguridad Aérea de la Aeronáutica Civil le comunica a la Fiscalía que el informe final y definitivo no había podido ser enviado, gracias a q ue estaba pendiente de resolver una reconsideración y revisión interpuestas de conformidad con el Manual de Reglamentos Aeronáuticos (C. 1, fs. 155), información que fue ratificada el 20 de octubre de 1995 (fs. 340).
Conviene apuntar, además, que el fallo de segundo grado discurrió ampliamente sobre la naturaleza del informe como medio de prueba y su validez en las esferas administrativas y jurisdiccional, aspectos sobre los cuales guardó silencio la impugnante.
La casacionista se aparta del rumbo escogido en el cargo, cuando repara que el dictamen no fue sometido a severa crítica ni a un examen conjunto con las demás pruebas –lo cual tampoco es cierto-, pues de tal manera pretende confrontar el criterio de valoración probatoria expuesto en la sentencia atacada. Se incurre así en la desafortunada confusión de la casación con una tercera instancia.
Si la impugnante estimaba la existencia de errores en la apreciación probatoria, era preciso que así lo postulara en cargos separados, con el fin de demostrar cómo fueron tergiversados los medios de prueba. Entretanto, como se trata de una mera confrontación de criterios, prevalecen los expuestos por el juzgador de segundo grado, en vista de la doble presunción de acierto y legalidad que la demanda no logra romper.
Lejos de cumplir las exigencias para atacar en casación las pruebas, así como citar las normas procesales que regulan la aducción de las mismas, la censora tampoco evocó la totalidad de las consideraciones del Tribunal en materia probatoria, pues éste llegó a la conclusión de que ningún testimonio ofrecía datos ciertos para saber en cuál de los pilotos radicó la culpa de la tragedia aérea.
Pide también la desestimación del segundo cargo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
I. CUESTIÓN PREVIA
Ocurre que el artículo 1° de la ley 553 de 2000, que modificó el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal y está vigente desde el 15 de enero del mismo año, estipuló la procedencia de la casación en relación con sentencias de segunda instancia, dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, en procesos adelantados por delitos que tengan señalada sanción privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.
En dicha materia, se advierte un cambio significativo, pues el texto original se refería a procesos por delitos cuya sanción máxima fuera igual o superior a seis (6) años, mutación que en tal sentido el Procurador Delegado advierte como más favorable a los intereses del procesado, en vista de que se trata de una sentencia absolutoria en la que se proveyó sobre un delito cuya sanción no está cubierta por la casación en la nueva ley.
Ante un caso similar al que ahora se estudia, refiere el Procurador Delegado, la Corte se inhibió de desatar la casación en el auto del 19 de enero de 1994, con ponencia del magistrado Guillermo Duque Ruiz, pues “estimó que cuando se interpone un recurso de casación que era procedente bajo el imperio del original artículo 218 del Código de Procedimiento Penal y durante el trámite del mismo deja de ser procedente por el aumento de la punibilidad exigida a partir de la entrada en vigencia del artículo 35 de la Ley 81 de 1993, debe considerarse el aspecto de la favorabilidad para el procesado dándose aplicación retroactiva de la nueva disposición si la sentencia es absolutoria, y ante la transición comentada, rechazarse el recurso por improcedente”.
La tesis, agrega el Procurador, fue reiterada en el auto del 14 de abril del mismo año, en el sentido de que el cambio legislativo debía aplicarse retroactivamente y de inmediato a la parte civil, al fiscal y al ministerio público, cuando la sentencia sea absolutoria; no así al procesado, pues en relación con éste debía establecerse primero si el fallo recurrido era absolutorio o de condena, a fin de conocer cuál es la norma más favorable.
Pues bien, en cuanto a la vigencia de la nueva ley de casación, el artículo 18 transitorio de la misma dispuso:
“Esta ley sólo se aplicará a los procesos en que se interponga la casación a partir de su vigencia, salvo lo relativo a la respuesta inmediata y al desistimiento, que se aplicarán también para los procesos que actualmente se encuentran en curso en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia” (Se ha subrayado).
Aunque la ley 553 hizo la regulación de su vigencia a tono con la regla general de que las leyes rigen hacia el futuro, y sólo hizo la salvedad en relación con la “respuesta inmediata” y el “desistimiento”, instituciones que sí podrán aplicarse a los procesos en curso, es obvio que cualquier normatividad penal que entre en vigor en Colombia supone también el respeto al principio de favorabilidad, instituido en el inciso 3° del artículo 29 de la Constitución Política, conforme con el siguiente texto:
“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable” (Se hace énfasis).
Así entonces, la favorabilidad en el ordenamiento jurídico colombiano tiene la categoría de derecho fundamental, como parte del debido proceso, y ha sido desarrollada legalmente en el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal. Este precepto dice:
“Favorabilidad. En materia penal y procesal penal de efectos sustanciales, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
Sin embargo, la favorabilidad, como supone una sucesión de leyes en el tiempo, debe proclamarse de estatutos o normas completas, pues no podría cuartearse el contenido de una y otra para crear una tercera que no ha previsto el legislador, manera sutil o abierta de sustituirlo arbitrariamente (lex tertia).
Por ello, como la regla general es que en materia procesal penal se aplica la ley vigente al momento de producir el acto procesal (y así lo ratifica el artículo 18 transitorio), se tiene que en este caso la casación se regiría por el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991. Sin embargo, para efectos de aprehender la supuesta favorabilidad de la nueva disposición (art. 1°, ley 553 de 2000), es necesario formular la hipótesis, es decir, imaginar qué hubiera ocurrido, razonablemente, si ésta hubiera sido la norma vigente al momento en que la parte civil interpuso la casación.
Se trata de una predicción racional de los efectos de la nueva ley, porque realmente el precepto aplicable es el vigente al momento del acto procesal (art. 218 no modificado). Así pues, si la nueva redacción hubiese estado vigente al momento en que se interpuso la casación, la sentencia, aunque no susceptible de la impugnación por la vía común del inciso 1° del artículo 218 reformado, sí lo sería por la modalidad discrecional prevista en el inciso 3° del mismo precepto, dado que una de las modificaciones adicionales del nuevo reglamento fue la de abrir la casación discrecional a todos los sujetos procesales, incluida obviamente la parte civil.
Desde luego que no podría argumentarse racionalmente que la parte civil, en su momento, realmente no interpuso la casación discrecional, pues, frente a una hipótesis, como procedimiento previo para establecer o excluir la favorabilidad de la nueva ley, sería como exigirle a dicho sujeto procesal que se comportara en consecuencia con una ley que entonces ni siquiera había sido expedida. Basta determinar que en la ocasión se propuso la casación y, en razón de dicho acto procesal de parte ya consolidado, la nueva norma no sería integralmente más favorable para el procesado, pues no es cierto que la casación contra la sentencia cuestionada haya desaparecido, porque pervive la modalidad discrecional, que de todas maneras hace impugnable el fallo por la parte civil, obviamente sometida a otros requerimientos distintos del aspecto objetivo que se ha cambiado. En este caso, además, el primer cargo de la demanda apunta a hacer valer la garantía del debido proceso, precisamente uno de los motivos que facilita el acceso a la mencionada forma de la casación.
Así pues, como la nueva norma no resulta más favorable a los intereses del procesado, en la medida en que de todas maneras hace procedente la casación contra el fallo cuestionado, deberá aplicarse la vigente al momento de la impugnación, y, en consecuencia, se proveerá a despachar de fondo la demanda.
Esta postura no implica recoger la tesis sostenida en los autos de 19 de enero y 14 de abril de 1994, proferidos por la Sala con ponencia del magistrado Guillermo Duque Ruiz, pues la situación fáctica y jurídica era entonces asaz diversa, dado que en ninguno de los extremos del tránsito legislativo allí contemplado (decreto 2700 de 1991 a la ley 81 de 1993), se contemplaba la posibilidad de la casación discrecional como facultad de la parte civil (sólo lo era del Procurador o el defensor), que es el elemento característico y diferencial del caso estudiado.
II. EXAMEN DE LA DEMANDA
1. Nulidad por violación al debido proceso. Se considera por la actora que era inexistente la invalidez decretada por el Tribunal en el auto del 4 de julio de 1996, con fundamento en una comunicación sin firma del Jefe de la Oficina de Control y Seguridad Aérea de la Aeronáutica Civil, allegada por el defensor antes de la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación de la sentencia de primer grado y reivindicada en dicho acto, por medio de la cual se revisaban caprichosamente las causas del siniestro que ya se habían documentado legalmente en un “fallo final y definitivo” de la misma entidad.
Como quiera que tal decreto de nulidad se ha sustentado en el prurito de darle entrada a una prueba introducida por fuera de las oportunidades legales, estima la censora que se ha violentado el debido proceso regulado en el artículo 29 de la Constitución Política.
A manera de hipótesis, de acuerdo con el hilo de la reflexión de la demanda, bien podría afirmarse que, frente a una prueba aportada por fuera de la oportunidad legal, si al juzgador le bastaba desestimarla por ser “nula de pleno derecho” y adoptar la decisión con base en el resto del material probatorio, entonces podría surgir no sólo caprichoso el decreto de nulidad sino también lesionador de las formas propias del juicio, conforme con el numeral 2° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.
Sin embargo, es preciso aclarar que lo aportado en el momento del trámite del recurso de apelación, que ciertamente no es una sede adecuada para realizar actividad probatoria, no fue propiamente el medio probatorio pericial o documental cuestionado como tal, sino el resultado del mismo. En efecto, como lo hace ver el Tribunal en la sentencia recurrida, la intervención de los funcionarios oficiales adscritos a la Aeronáutica Civil, con el fin de establecer las causas del siniestro, fue solicitada por la Fiscalía desde la misma resolución de apertura de instrucción, tal como puede apreciarse en la resolución del 15 de febrero de 1993, numerales 4 y 5 (C. 1., fs. 37 y 38; Cuaderno Tribunal, fs. 118).
Fruto del requerimiento y la motivación iniciadas por tan importante prueba técnica, la parte civil aportó, aún dentro de la fase instructiva del proceso, un informe de la investigación realizada por la Oficina de Control y Seguridad Aérea, dirigido a la empresa FIBA LTDA., que en el oficio remisorio se califica impropiamente de “fallo final y definitivo”. En dicho documento se sitúan como causas probables del percance la omisión de comunicaciones del piloto de la aeronave HK 1677-E, o sea el procesado RODRÍGUEZ DÍAZ, con la torre de control del aeródromo Perales, y también que el mismo operador no haya verificado a la altura adecuada los obstáculos que podrían existir durante su vuelo de regreso (C. 1, fs. 137 a 154).
Es inapropiada la calificación del informe como “fallo final y definitivo”, porque, por un lado, ello sólo se hizo en el oficio de remisión firmado por el Jefe de la División de Prevención e Investigación de Accidentes (fs. 137), no en el encabezamiento y el contenido del mismo, partes en las cuales simplemente se refieren a un “Informe sobre accidente de aviación –colisión- aeronaves HK 592-E vs HK 1677-E” (fs. 138); y, por otra parte, el 12 de diciembre de 1994, el Jefe de la Oficina de Control y Seguridad Aérea del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, aclaró la confusión introducida por la primera comunicación, cuando le hace saber a la fiscal instructora lo siguiente:
“… sobre la solicitud de mayo 27 de 1993 distinguida con el N° 3116 de la Unidad Primera de Vida, relacionada con el Informe Final de la investigación por accidente de las aeronaves HK-1677 y HK-592 E, que aún no se ha enviado oficialmente a su despacho por cuanto se encuentra pendiente para reconsideración y revisión de acuerdo a lo establecido en el numeral 8.8 y 8.10 del Manual de Reglamentos Aeronáuticos.
“Una vez decididos por el Consejo de Seguridad y aprobados por el Director de la Unidad se remitirá a esa Fiscalía para su conocimiento.
“En la actualidad el fallo inicial, que fue recurrido, está surtiendo el trámite establecido y fijado por las normas aeronáuticas para estos casos. El recurso fue concedido en el efecto suspensivo según lo establece el numeral 7.5.5 del Manual de Reglamentos Aeronáuticos” (C. 1, fs. 155. Se ha subrayado).
Lo anterior indica que los resultados definitivos de la investigación administrativa del siniestro no fueron sorpresivos, sino que eran esperados por el despacho judicial investigador y los sujetos procesales, pues nótese cómo el mencionado oficio de la Aeronáutica Civil, fechado el 12 de diciembre de 1994, era la respuesta a un requerimiento hecho por la fiscal instructora el 27 de mayo de 1993 y reiterado después (fs. 340).
El recorrido de los distintos requerimientos de dichos resultados, hechos no sólo durante la instrucción sino también reforzados en la propicia fase probatoria del juicio (C. 1, fs. 289), indica que el informe de revisión no fue una sorpresa de última hora sino el producto de una actividad probatoria oportunamente desplegada. Este informe aparece en fotocopia un poco borrosa (aunque legible) de folios 75 a 90 del cuaderno original 2, apreciable más nítidamente en el cuaderno anexo de la investigación adelantada por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil (fs. 4 a 19), y en él se concluye que no hubo violación de los reglamentos aeronáuticos en la operación de las aeronaves HK-592-E y HK-1677-E, tampoco imprudencia, negligencia, impericia o temeridad de sus tripulantes como causas del accidente; agrega como posible factor desencadenante del siniestro “la falta de comunicación de las empresas explotadoras entre sí para comunicar a las tripulaciones de vuelo las áreas de cultivo a (sic) trabajar especificando cuando se realizan en cercanías de pista y/o aeropuertos controlados”.
En la copia del oficio del 26 de marzo de 1996, obviamente el Jefe de la Oficina de Control y Seguridad Aérea apenas anunciaba los resultados de la revisión del informe inicial, pero como se refería a un procedimiento que ya estaba en curso y era conocido por las partes, no pueden tacharse de caprichosas las precauciones asumidas por el Tribunal, así el momento no fuera propicio para practicar pruebas, sobre todo porque, como se advirtió, se trataba de incorporar un resultado y no de desplegar totalmente el medio probatorio en sí (C. 2, fs. 42).
Si en tal oficio se hacía saber que no hubo violación de reglamentos ni tampoco imprudencia, negligencia, impericia ni temeridad por parte de los tripulantes de las dos aeronaves comprometidas en el percance, era obvio que se perfilaba una situación favorable al procesado, sobre todo en comparación con el manifiesto de descuido hecho en el informe inicial, y entonces la situación sobreviniente ameritaba incorporar la totalidad del documento, pues, insinuada como verosímil y seria una prueba de descargo, era imperativo apreciarla por respeto a los principios constitucionales de presunción de inocencia y de defensa, cuyo titular es el procesado (art. 29 Const. Pol.). Pero, por otra parte, se le presentaba al Tribunal el dilema respecto de los derechos y facultades de otros sujetos procesales (parte civil y ministerio público), pues, así se tratase de un resultado probatorio, de todas maneras debía someterse a la controversia suficiente, conforme con el postulado constitucional previsto en la misma norma citada.
De ahí que, en vista de que se trataba de un resultado de una actividad probatoria que estaba en curso desde la misma etapa de instrucción, con perfiles de prueba de descargo, sensatamente se imponía la declaratoria de nulidad a partir de la celebración de la audiencia pública, porque, por un lado, se facilitaba así la defensa y se respetaba la presunción de inocencia (el fallo apenas iba camino a la ejecutoria), y, por otra parte, se conjuraba la posibilidad de sorprender con dicho resultado probatorio a las demás partes en la sentencia de segunda instancia, pues a fe de que lo controvirtieron ampliamente en el nuevo debate de audiencia pública, antes de que los falladores lo aceptaran, lo rechazaran o le otorgaran crédito en las respectivas sentencias.
A manera de conclusión, la Corte advierte que no se ha violado el debido proceso con el decreto de nulidad incorporado en el auto del 4 de julio de 1996. Adicionalmente, resulta insubstancial el reparo de la falta de firmas en dicha providencia de los dos (2) magistrados restantes que integran la Sala, pues, como lo hace ver el Procurador Delegado, se trata de un simple olvido evidenciable por el hecho de que en la copia del mismo auto, que aparece a folios 74 del cuaderno duplicado del Tribunal, sí figuran las tres (3) rúbricas; además, con posterioridad a dicho proveído, se cumplió exactamente todo lo ordenado en él, en el sentido de que el Juzgado Once Penal del Circuito repuso la actuación procesal anulada y, finalmente, todos los integrantes de la misma Sala de Decisión Penal, sin observaciones ni salvamentos de voto, suscribieron la sentencia de segundo grado que hoy se impugna, cuestión que hubiera sido de imposible realización si tal declaratoria de nulidad la hubiese tomado de manera unilateral y caprichosa el magistrado ponente (C. 2, fs. 101 y C. Tribunal, fs. 41 a 150).
2. Error de derecho por falso juicio de legalidad. En el desarrollo de este cargo, la demandante se propone demostrar, en primer lugar, que la absolución del procesado RODRÍGUEZ DÍAZ, en segunda instancia, se fundamentó exclusivamente en el informe que aparece de folios 75 a 90 del cuaderno 2; y, en segundo orden, que tal prueba no fue aportada regular y oportunamente al proceso, como lo exige el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal.
La primera parte del esfuerzo demostrativo es apenas obvia, porque si se atribuye a la sentencia del Tribunal un error iudicando, es preciso que el sentenciador haya acogido substancialmente la prueba cuestionada (y de manera trascendental), pues tal clase de yerros son los que tienen que ver con el mérito de la decisión y se cometen bien en la apreciación de los pruebas o de los hechos ora en la aplicación del derecho.
La segunda parte de la demostración, aunque matizada con la cita de normas como las previstas en los artículos 255, 448 y 449 del Código de Procedimiento Penal, no oculta la censora el sentido único de hacer ver que sobrevino una “prueba nueva”, no aportada regular y oportunamente al proceso, sino en contravención de los momentos procesales taxativamente dispuestos por la ley para desplegar la actividad probatoria.
Con todo, en relación con la regularidad en el desenvolvimiento del medio probatorio pericial o documental, ya se hicieron las reflexiones del caso en la respuesta a la censura anterior, básicamente en cuanto a la necesaria distinción que se impone en este caso entre la actividad probatoria que demandaba la intervención de expertos oficiales de la Aeronáutica Civil, que sí fue oportunamente desplegada, como antes se ha señalado, y la presentación e incorporación de los “resultados definitivos” que, aunque extemporáneos en su momento, sí fueron sometidos a contradicción y valoración oportunas y eficaces, merced a la tinosa declaración de nulidad posterior ampliamente justificada en las reflexiones precedentes. Es que, parejo con el propósito de presentar un dictamen que sirviera de auxilio a la justicia penal que se lo había solicitado, la Aeronáutica Civil debía adelantar como misión oficial propia la correspondiente investigación administrativa del siniestro (cuyo final daría lugar al experticio consignado en un documento), motivo por el cual se evidencia bastante confusión de la demandante para deslindar los campos de la prueba pericial y la prueba trasladada (C. P. P., arts. 255 y 264). Adicionalmente, como lo repara el Ministerio Público, si la impugnante asiente inicialmente en que el mencionado documento contiene un peritazgo, no se ve la razón para que después, contradictoriamente, en su sustentación haga reparos del debido proceso correspondiente a la prueba trasladada.
Debe decirse igualmente que, so pretexto de actualizar los requisitos legales de formación de la prueba trasladada, la impugnante entra en una abierta discrepancia sobre la valoración de los medios de prueba, pues asume que el “informe extemporáneo” por sí solo no era idóneo para resolver el “problema jurídico” planteado; en cambio, sí lo era el “informe inicial” armonizado con el testimonio de LUIS AUGUSTO VARGAS CADENA, operador en la torre de control del aeropuerto Perales el día de los hechos. Se advierte aquí un desvío en el ataque a la sentencia, pues las falsas apreciaciones de las pruebas no constituyen ni muchos menos errores en la formación de las mismas, como epicentro del error de derecho por falso juicio de legalidad, que fue el sendero inicialmente elegido por la censora.
Por otra parte, en materia de defectos sustanciales en el raciocinio sobre las pruebas, no basta afirmar que no se comparten los juicios de valor del sentenciador, sino que es preciso demostrar que la valoración realmente carece de soportes empíricos, lógicos o racionales, con el fin de afianzar el error de hecho que justificaría el rompimiento de la sentencia.
El Tribunal ha reconocido en la sentencia cuestionada que el debate probatorio estuvo nutrido de dos tesis fácticas enfrentadas, y afirma:
“Dentro de ese mismo campo de riesgosa y deleznable materialidad quedan cobijadas las conclusiones que motu proprio, empíricamente, sin ninguna clase de respaldo técnico y/o científico, lanzan tanto la defensa para demostrar la responsabilidad del choque en cabeza del desaparecido capitán Machuca (v gr., pegó con la carlinga al patín de cola de la avioneta tripulada por RODRÍGUEZ quien tenía prelación en el momento para aterrizar), como por la parte civil (navegar RODRÍGUEZ a una altura menor de quinientos pies; tener la obligación de ver la avioneta de Machuca por venir más alto, etc.), porque ese es el fruto de la mera objetividad en el análisis de los hechos” (cuaderno Tribunal, fs. 144).
Sin embargo, dentro del razonado poder de elección entre las distintas hipótesis explicativas de los hechos, el Tribunal concluyó:
“Ante la manifiesta y total ausencia de conocimientos técnicos aeronáuticos tanto por parte de los testigos, como del a-quo, la defensa, la parte civil, la Procuraduría Delegada, y desde luego los integrantes de la Sala, este es uno de los casos obligados en que debe estarse a los resultados de peritos en la materia siempre que como en este caso esté demostrada la logicidad, validez y legalidad de sus conclusiones” (fs. 145).
De acuerdo con las determinaciones de expertos en materia tan especializada, sin perjuicio de otras reglas que dicta el sentido común y la experiencia, no existió “infracción alguna a los reglamentos, ni imprudencia, ni impericia, por parte de ninguno de los pilotos, porque ambos operaron sus naves según los mandatos de esta normación” (fs. 145).
Aceptada por el fallador tal explicación de los hechos, avanzó en el juicio para determinar que en relación con ambos pilotos se había presentado un caso fortuito como fenómeno imprevisible e inevitable, dentro del ámbito del cuidado ordinario de los operadores de aeronaves, razón por la cual reconoció dicha causal de inculpabilildad para absolver al acusado (art. 40-1 C. P.).
Resta afirmar que, sin en gracia de discusión se admitiera cualquier deficiencia en la publicidad y contradicción del documento final en la investigación administrativa, de todas maneras dentro del proceso penal fue expuesto a un amplio debate en la audiencia pública, contradictorio en el cual participó solícitamente la apoderada de la parte civil, razón por la cual el defecto no sólo no sería propio de la actuación penal sino que igualmente alcanzó a ser convalidado por la intervención concreta y decidida del sujeto procesal que ahora alega la irregularidad subsanada (C. P. P., art. 308-4).
No prosperan las censuras.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar la sentencia de fecha, origen y contenido indicados en la motivación.
Cópiese, cúmplase y devuélvase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL
No hay firma
JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES
CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria.