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Proceso No 12658
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta No. 44
Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil dos.
VISTOS
Revisa la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 20 de agosto de 1996, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, por medio de la cual confirmó con modificaciones el fallo dictado por el Juzgado Trece penal del Penal del Circuito de la misma ciudad el 17 de abril del mismo año, condenando a WILLIAM FERNANDO HURTADO MARTINEZ a la pena principal de 48 meses de prisión y multa por el equivalente a 10 salarios mínimos mensuales como autor responsable del delito de interés ilícito en la celebración de contratos.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
En el curso de una investigación adelantada por la Unidad de Investigaciones Especiales de la Fiscalía General de la Nación de Medellín por supuestas irregularidades cometidas en la adjudicación de contratos de vigilancia por parte de la administración del municipio, se ordenó la interceptación de teléfonos de algunas entidades, pudiendo detectarse una llamada telefónica entre uno de los miembros de la Junta Administradora de la Central Mayorista WILLIAM FERNANDO HURTADO MARTÍNEZ, a la sazón gerente financiero de las Empresas Varias de Medellín, con el representante legal de la firma Seguridad Récord de Colombia Ltda. “Segurcol”, señor Luis Carlos Parra Molina, amigo íntimo de HURTADO MARTÍNEZ, quien, según se dedujo de la conversación interceptada, mostró un especial interés en la adjudicación de un contrato de prestación de servicio de vigilancia, razón por la cual se dispuso la compulsa de copias para que se iniciara la investigación por la irregularidad.
El referido contrato entre la compañía de vigilancia privada Segurcol y la copropiedad Central Mayorista se celebró inicialmente el 3 de enero de 1994 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, pero con cláusulas de prórroga y renovación indefinidas si ninguna de las partes manifestare la intención de darlo por terminado, conforme a la cláusula décima del mismo. El mismo fue prorrogado unilateralmente por la Junta Administradora de la Central Mayorista, durante dos (2) meses más y en dos (2) ocasiones, hasta que el 18 de mayo de 1995, se le adjudica por otro año a la firma de seguridad en mención, la prestación del servicio de vigilancia.
La investigación de tales hechos fue asumida por la Fiscalía 150 Seccional de la Unidad de Investigaciones Especiales de Medellín, autoridad que después de la práctica de diligencias previas ordenó la apertura de instrucción el 10 de julio de 1995 y escuchó en indagatoria a WILLIAM FERNANDO HURTADO MARTÍNEZ, a quien resolvió su situación jurídica el 19 de julio de 1995 con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos. El 14 de noviembre de 1995 la Fiscalía 56 Seccional de la Unidad Especial contra la Administración Pública y Delitos Financieros profirió en su contra resolución de acusación por el mismo delito tipificado en el artículo 145 del decreto 100 de 1980 y modificado por el artículo 57 de la ley 80 de 1993.
Una vez celebrada la vista pública, el 17 de abril de 1996 el Juez de conocimiento condenó al procesado a la pena principal de 60 meses de prisión y multa por el equivalente a 15 salarios mínimos mensuales por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, decisión que al ser impugnada revisó y confirmó con modificaciones el Tribunal Superior de Medellín el 20 de agosto del mismo año, reduciendo la pena impuesta a 48 meses de prisión y multa por el equivalente a 10 salarios mínimos.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Un solo cargo al amparo de la causal primera de casación formula el defensor del procesado WILLIAM FERNANDO HURTADO MARTÍNEZ contra la sentencia del Tribunal, acusándola de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 145 del anterior Código Penal, que se manifestó en una equivocada lectura del ingrediente típico del “interés” por la “desafortunada hermenéutica que previamente realizó sobre el bien jurídico dado en protección al derecho penal” en la norma violada.
De cara al desarrollo del cargo empieza el censor por afirmar que el modelo de estado social y democrático de derecho adoptado por la Constitución Política de 1991, deriva la necesidad de establecer un derecho penal de orientación “personal” , una de cuyas principales manifestaciones es el respeto por la dignidad humana.
De los fines esenciales del Estado impuestos en el artículo 2º de la Carta, se deduce la necesidad de diseñar una política criminal preventiva, de manera que el poder punitivo se fundamenta en la necesidad de prevenir la lesión de las condiciones básicas de existencia de la vida en sociedad, lo que en derecho penal se concreta en el “principio de exclusiva protección de bienes jurídicos”, según el cual no se pueden establecer penas que no tengan su fundamento en la protección de un bien jurídico, de donde no puede el Estado intervenir penalmente para defender determinadas ideas morales, religiosas, estéticas o políticas, porque en el derecho penal se busca evitar aquellos comportamientos que producen un daño social.
Conforme a este modelo de Estado, los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente no sólo son aquellos estrictamente personales sino también los denominados “colectivos o sociales”. Los primeros se orientan a proteger las bases de existencia del sistema y los segundos atienden al funcionamiento del mismo, de donde estos últimos necesariamente están al servicio de aquellos que se encuentran en la base de existencia del sistema. Es decir, la protección de los intereses institucionales debe, necesariamente, constituir un medio efectivo para la tutela de los bienes jurídicos fundamentales.
De otro lado, agrega, el sistema penal está regido por el “principio de intervención mínima”, es decir que su imposición sólo se entiende legítima cuando se trata de reaccionar frente a los ataques más graves a los bienes jurídicos. El derecho penal solamente se justifica cuando con él se responde a los comportamientos que causan efectivamente un daño social. Así, para que un acto “pueda entrar en la órbita del derecho penal, necesariamente debe ir más allá de la mera infracción a un deber y afectar un bien jurídico concreto, es decir, producir un daño social”.
En orden a abordar el examen concreto del tipo penal de interés ilícito en la celebración de contratos, el demandante alude en primer lugar a lo que debe entenderse por “bien jurídico”, cuya determinación no depende del nombre que el legislador le dé a los artículos, capítulos o títulos del Código Penal, los cuales a lo sumo pueden cumplir una labor de simple ayuda a la interpretación, pero no tienen un carácter normativo autónomo. El bien jurídico protegido por un tipo penal debe derivarse del contenido mismo de los tipos penales. De ahí que no sea algo “dado” por el legislador, sino también sujeto a determinación judicial, sin que ello signifique que éste pueda ser creado por el juez, sino reconocido y protegido por él.
Las figuras delictivas previstas en el Título III del Libro 2º del anterior Código Penal tienen como bien jurídico genérico la “administración pública”, el cual se halla representado por el servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad, esto es, la función pública ejercida correctamente, dentro de la legalidad, y en tal sentido, lo protegido no son los órganos administrativos ni el debido deslinde de poderes, pues de lo que se trata de acuerdo con la tesis del tratadista Juan Bustos Ramírez es de proteger “el ejercicio debido o correcto de la función administrativa…”.
El hecho de que la noción de administración pública encierre la consideración tanto del servicio público como de la propia organización administrativa, no significa sin embargo que ambos aspectos sean considerados por el derecho penal, pues a éste sólo puede interesarle la administración en cuanto servicio público. La protección de la organización administrativa corresponde en realidad al derecho administrativo.
Si la protección del servicio público es entonces lo que interesa al derecho penal y por ende lo que constituye el bien jurídico genérico a todos los delitos previstos en el Título III del Libro 2º del Código Penal de 1980, ello exige delimitar en cada una de las figuras delictivas aquí contenidas, la concreta actividad pública afectada y en qué aspecto en particular resulta alterada.
En tal orden de ideas, continúa, no es correcto entender que mediante el tipo de interés ilícito en la celebración de contratos se protege la ética del funcionario en los procesos de celebración y adjudicación de contratos o los especiales deberes de imparcialidad que deben regir dichos actos, como equivocadamente lo sostiene algún sector de la doctrina; o el quebrantamiento de un deber de honestidad y de moralidad pública, o la imagen de la administración pública, como lo afirma el Tribunal de Medellín. El delito en cuestión se presenta, en cambio, “tanto cuando de la celebración del contrato se pueda derivar un perjuicio para alguien, como cuando de la misma situación se pueda derivar una injusta ventaja o beneficio”.
Por ello, en el “hipotético” caso de que un funcionario que deba intervenir en un proceso de contratación no se declare impedido pese a la participación en él de un amigo íntimo suyo, o el de que el mismo servidor público trate en forma descortés a algunos participantes en el proceso de selección del contratista, tales irregularidades podrán constituir una conducta sujeta a responsabilidad disciplinaria en tanto daña la imagen de la administración, mas no un delito porque no afecta el interés que con el derecho penal se protege.
La acción típica que describe el delito en cuestión es la de “interesarse” ilícitamente en la celebración de un contrato. Pero sólo puede entenderse como ilícito el acto de interesarse en el contrato que busca un resultado que afecte el cabal cumplimiento del servicio público. Se trata de un delito de mera conducta que debe afectar, sin embargo, el bien jurídico protegido, que para el caso es el servicio público inherente al contrato.
El Tribunal interpretó de manera equivocada el tipo penal analizado cuando entiende que “en tratándose de un delito formal o en otra terminología de peligro, tan pronto sucedió la conversación telefónica con el prometido de no dejarle quitar el contrato de vigilancia, al señor PARRA MOLINA, instantáneamente se consumó el delito”.
En primer lugar porque confunde entre los mal llamados delitos formales o de mera conducta, y los de peligro, al utilizar estas expresiones como sinónimas, cuando se trata de conceptos diferentes. Resulta igualmente equivocado afirmar que el delito se consumó “tan pronto sucedió la conversación telefónica” , pues tal conversación no constituía todavía un acto de interés en el contrato sino más bien una promesa de interesarse en él. En rigor, aduce, sólo cabe hablar de “interés” en el contrato cuando el agente “hace algo” buscando de la celebración del mismo determinados efectos nocivos para el servicio público y provechosos para él o para un tercero, y es en este momento cuando se consuma el delito.
Tratándose de un proceso de adjudicación entre distintas propuestas posibles, se entenderá que el servidor público se interesa ilícitamente en el contrato cuando actúa con el fin de que el mismo se adjudique a una persona distinta a la que legalmente corresponde, o en condiciones lesivas y desventajosas para la administración, o ya con el fin de recibir él o una tercera persona, un provecho determinado, aclarando que en este último caso el provecho no puede constituir en la mera adjudicación del contrato, “pues tratándose de la mejor propuesta en términos legales, el beneficio que para dicho proponente significaría la adjudicación del contrato es en este caso perfectamente lícito”.
Tras hacer mención a los otros elementos constitutivos del tipo previsto en el artículo 145 del anterior Código Penal, el libelista centra su argumentación en demostrar que la conducta del procesado WILLIAM FERNANDO HURTADO MARTÍNEZ es atípica, pues, en primer lugar, no realizó acción alguna constitutiva de interés, dirigida a lograr que el contrato se adjudicara a una propuesta distinta a la que legalmente correspondía, porque la propuesta de Segurcol era la más conveniente desde el punto de vista del servicio público de vigilancia que se requería, circunstancia que es reconocida por el Tribunal cuando afirma que “no hubo ninguna defraudación económica, pues el contrato de vigilancia con Segurcol realizado en las condiciones de que cuenta este proceso, viene siendo eficaz”.
En segundo lugar, tampoco el comportamiento del procesado HURTADO se dirigió a buscar que el contrato se adjudicara en condiciones desventajosas y lesivas para la administración pública. Por el contrario, ante la evidencia de que la propuesta de Segurcol era la mejor desde el punto de vista del servicio, la decisión de la junta directiva fue, “antes que pagar el mayor precio por el mejor servicio”, solicitar una “reconsideración” del monto de la propuesta, de donde no se aprobó un contrato de manera desventajosa para la administración sino que se buscó un mayor beneficio para la misma.
Debe descartarse también la tercera hipótesis delictiva posible en relación con el delito en cuestión, que se presenta cuando el contrato se adjudique a la propuesta que puede ser considerada legalmente como la mejor, pero con el fin de recibir el servidor público o una tercera persona un provecho determinado. En este caso si bien el procesado se interesó, en la medida en que lo propuso así a la junta directiva, en que el contrato fuera adjudicado a Segurcol, lo hizo no porque con ello él u otra persona fuera a beneficiarse de algún modo, directa o indirectamente. Al procesado como miembro de la junta le era lícito interesarse en que el contrato fuera adjudicado a la mejor propuesta.
La interpretación errónea del Tribunal se inicia a la hora de determinar el bien jurídico protegido en el tipo penal en cuestión que entiende de manera confusa y contradictoria, sin delimitarlo e incluyendo en él una serie de comportamientos que afectan la administración como organización, pero no como servicio público, que, como se ha insistido, es lo que le interesa al derecho penal.
El Tribunal considera delictivo el hecho de no declararse impedido un funcionario, “criminalizando” de esta manera lo que en realidad no es más que una falta con consecuencias meramente disciplinarias, olvidando que tal hecho no puede considerarse como un “interés” en el contrato, con mucha mayor razón si además se pierde de vista que de todas maneras la figura delictiva exige que éste se haga “en provecho suyo o de un tercero” y ello no fue realizado por el procesado.
La errónea interpretación del Tribunal llega hasta el punto de no poder distinguir cuál es el momento consumativo de la infracción, pues de un lado se afirma que “tan pronto sucedió la conversación telefónica con el prometido de no dejarle quitar el contrato de vigilancia, al señor Parra Molina, instantáneamente se consumó el delito y lo que sucedió después fueron actos posteriores o que agotaron la conducta”, pero más adelante, en contradicción con esta conclusión se afirma también que “el interés ilícito con que se procedió (sic) WILLIAM FERNANDO transcurrió en la junta, pues allí actuó siempre postulando a la firma tantas veces referida aquí”.
A partir de lo anterior, agrega, no es de extrañar que el Tribunal considere que lo que la norma penal sanciona es la “toma de partido por X o por Y licitante o postor en la futura adjudicación”, olvidando que siempre que se va a adjudicar una licitación o subasta debe tomarse partido por algún proponente. Se interpretó mal el tipo penal, pues éste exige que el interés sea ilícito desde el punto de vista del servicio público. Es cierto que el procesado HURTADO MARTÍNEZ tomó partido por la propuesta de Segurcol, lo que fue lícito al ser considerada la mejor propuesta de vigilancia.
Concluye señalando que se violó directamente, por error de interpretación, el artículo 145 del anterior Código Penal y, de paso, los artículos 1º y 2º idem.
Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, para en su lugar dictar la que corresponda.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal empieza por destacar que aunque el discurso constitucional y político-criminal contenido en la demanda está anclado en argumentos válidos desde el punto de vista de la legitimidad y de la justicia, sin embargo evade el análisis del asunto concreto y las consideraciones que, a partir de la Carta Política de 1991, se tomaron en cuenta para dar contenido al bien jurídico de la administración pública, respecto del cual se superaron las concepciones meramente formales que se orientaban a proteger el funcionamiento instrumental de la administración, para ampliar la tutela al campo de la “moralidad pública”, representada en una concepción más sustancial que instrumental, de acuerdo con la cual no resultan punibles las infracciones reguladoras de los deberes oficiales en sí mismas consideradas.
Trae algunas consideraciones sobre el bien jurídico objeto de protección en la conducta juzgada, sobre el cual concluye que el mismo no es, como parece entenderlo el libelista, la adecuada prestación del servicio contratado, sino la legalidad y la legitimidad de la contratación, que se ven afectadas cuando el funcionario, ilegalmente, rompe las reglas establecidas para preservar los principios de igualdad y selección objetiva del contratista.
El interés a que se refiere el artículo 145 del anterior Código Penal, no es el “natural” que debe impulsar al servidor público en el cumplimiento de sus funciones, o del cumplimiento de sus deberes en los procesos licitatorios o de adjudicación, que lo obligan a tramitar con plena observancia de las normas de contratación todos los procesos de selección del contratista, celebración, perfeccionamiento, ejecución y liquidación de los contratos; es un interés ilícito, como se indica en la descripción típica, con el que se busca obtener un provecho propio o a favor de un tercero.
Pero la ilicitud no radica en la ventaja obtenida, sino en la ilegalidad que por virtud del interés del servidor público se pueda producir en el proceso de contratación estatal, de manera que afecte o pueda lesionar los derechos de los demás participantes o genere o pueda generar consecuencias nocivas para la administración pública.
Citando la parte pertinente del fallo impugnado, destaca cómo fue esta la interpretación que hizo el Tribunal en el caso que juzgó, en el cual encontró que los elementos señalados en la norma penal tuvieron cabal cumplimiento con el comportamiento desarrollado por HURTADO MARTINEZ.
En la concepción del Tribunal no se reprocha el haber deteriorado la imagen de la administración pública entendida aquella como la preservación de un nombre moralmente adecuado, sino el haber infringido los principios que orientan la actividad estatal de la contratación.
El procesado, en su calidad de funcionario de las Empresas Varias de Medellín, defendió tozudamente un interés incompatible con los principios que aseguran la transparencia y moralidad de los procesos de contratación, esto es el que Segurcol fuera el beneficiario del contrato, fundado en la amistad íntima que lo unía con quien resultaría favorecido con el desarrollo del convenio, fuerte amistad en razón de la cual se buscó la permanencia del contratista en el servicio contratado y con fundamento en la cual se le había prometido no dejarle quitar dicho contrato.
El interés del procesado, del cual existe evidencia probatoria, fue ilícito en la medida en que no era el normal que le correspondía como servidor público y que determinó que se presentaran una serie de irregularidades en el trámite de la adjudicación del contrato de vigilancia, en detrimento de la administración pública. De otro lado, el provecho sí se observa obtenido a favor de un tercero, su amigo el representante de la empresa Segurcol, a quien se adjudicó un contrato que implicaba ganancias económicas a cambio de un servicio.
Aunque el casacionista trata de limitar las faltas de su representado en no haberse declarado impedido en el trámite de la adjudicación del contrato, pues estaba participando un amigo cercano en el mismo y en haberse referido con expresiones groseras a otros de los participantes, lo que para él constituyen faltas de carácter disciplinario no penal, ha de considerarse sin embargo que el no haberse declarado impedido y participar activamente en la negociación, facilitó la manifestación de interés en ella, en provecho de su amigo, pues el acusado influyó en el desarrollo de las juntas, en los demás miembros de la misma para lograr la adjudicación, como efectivamente sucedió.
También se escuda el defensor en que la propuesta presentada era la mejor, pero se observa que era la más costosa, que se decidió en una de las juntas hablar con este proponente para que adecuara la propuesta, oportunidad que no se le brindó a las demás firmas de seguridad participantes, rompiéndose así el principio de igualdad; en los cuadros comparativos presentados a consideración de la junta, no se incluyeron todas las propuestas. Tales irregularidades se presentaron a raíz de la toma de partido por un contratante específico, la firma Segurcol.
A juicio del Procurador, la interpretación de la norma realizada por el Tribunal era la que correspondía y es el demandante quien interpreta a su propia conveniencia lo señalado por el artículo 145 del anterior Código Penal, pues los elementos que le agrega al comportamiento desarrollado por su representado y que desestima en la consideración del delito, no tienen la poca trascendencia con que los presenta; son precisamente esas actuaciones las que configuran la tipicidad del delito.
La consideración del demandante según la cual la errónea interpretación se concretó en la falta de determinación del bien jurídico protegido por el tipo penal, pero en este aspecto tomó en cuenta el Tribunal la ética con la que debe actuar el servidor público, la moralidad pública, la imparcialidad en la celebración de los contratos y la imagen de la administración pública, elementos cuyo desconocimiento no sólo afecta el bien jurídico de la administración pública, sino que lesiona el interés jurídicamente tutelado.
La argumentación según la cual tampoco se concretó el momento consumativo de la infracción no tiene cabida pues desde que se llevó a cabo la conversación telefónica y se manifestó el interés en que no se le quitara al amigo el contrato de vigilancia, comenzó a ejecutarse el delito tipificado en el artículo 145 del anterior Código Penal, el que se agotó con el comportamiento asumido en la Junta y con el que se logró que se adjudicara el contrato a Segurcol, aspectos en los cuales no existe contradicción alguna en lo expresado por el Tribunal.
Concluye señalando que los argumentos del libelista en orden a sustentar el cargo son especulativos y acomodados a los intereses que defiende, pero no logran demostrar el error que plantea.
Solicita en consecuencia que no se case la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En el único cargo contenido en la demanda el casacionista denuncia violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 145 del anterior Código Penal, planteamiento sobre el cual debe hacerse la siguiente precisión:
Dentro de la división tripartita de los sentidos de la violación directa en aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea, la Corte ha precisado que este último se caracteriza por presuponer correcta la selección de la norma. El error en tales eventos, ha dicho, consiste en asignarle al precepto que debe regular el caso un sentido jurídico que no tiene o unas consecuencias que no causa.
Se presenta, en cambio, la aplicación indebida, cuando el juzgador se equivoca en el proceso de subsunción de los hechos en el derecho, o cuando habiendo acertado en este proceso de adecuación termina aplicando una norma distinta de la inicialmente seleccionada.
Si lo que el casacionista pretende es que se absuelva al acusado por “atipicidad” de la conducta que se le imputa, de lo que debió dolerse es de que el fallador hubiese aplicado el precepto que tipifica el delito por el que finalmente se le condenó en lugar de haberse abstenido de hacerlo, como en incontables oportunidades ha tenido oportunidad la Sala de explicarlo en situaciones similares.
Si se aceptara la tesis del demandante, habría que empezar por afirmar que el artículo 145 del anterior estatuto penal estuvo correctamente seleccionado, siendo la norma que debe regular el caso, y que la discusión sólo se presenta en torno de sus alcances o efectos jurídicos, lo cual no corresponde con lo que es en rigor su planteamiento, dirigido, se repite, a demostrar “la atipicidad del comportamiento del Dr. WILLIAM FERNANDO HURTADO MARTÍNEZ” como se titula en la demanda el capítulo dedicado a este aspecto.
La Sala ha entendido igualmente que a la aplicación indebida o inaplicación de un precepto legal puede llegarse porque el juzgador malinterpreta su alcance. Pero la determinación del sentido de la violación no puede hacerse depender de las razones que determinaron el error. Así se precisó, por ejemplo, en el fallo de casación de mayo 3 de 2001, Rdo. 13.228, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido:
“Claro que suele ocurrir que la aplicación indebida o la falta de aplicación de una norma tenga como motivo la errónea interpretación de la misma, al fin y al cabo, ésta es una operación que en la lógica de la decisión judicial precede a la activación del precepto, pero indudablemente en este caso el error sólo se consuma cuando el precepto queda excluido de manera evidente o se selecciona el que no corresponda a la facticidad. La interpretación errónea per se, como sentido de la violación de la ley sustancial, supone que esta fue bien seleccionada, sólo que se ha trastornado su comprensión, pero se advierte que el censor no está de acuerdo con la aplicación de los artículos 2º, 4º y 221 del Código Penal -en el asunto objeto de examen los artículos 2º, 4º y 138 ibidem, se aclara-, porque estima que no se ha configurado el hecho punible (falta la antijuridicidad), falta lesividad de la conducta (…)”
Pero en realidad, como esta inconsistencia de carácter técnico no redunda en la adecuada comprensión de la propuesta de controversia, claramente enmarcada dentro del concepto de aplicación indebida, la Sala abordará el estudio del cargo.
El artículo 145 del derogado Código Penal de 1980, modificado por el 57 de la ley 80 de 1993, señalaba que incurre en el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, “El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones”. La descripción típica así determinada fue recogida en idénticos términos en el hoy artículo 409 de la ley 599 de 2000, nuevo Código Penal, bajo la denominación de “interés indebido en la celebración de contratos”.
A su vez, según el artículo 4° del Código Penal vigente a la sazón, hoy artículo 11 de la última ley citada, “para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley”. En realidad, la definición legal envuelve dos matices de la antijuridicidad, el formal circunscrito a la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico total, en cuanto éste consagra no sólo prohibiciones sino también permisos; y el material, concretado en la ofensa al bien jurídico protegido (lesión o puesta en peligro).
De acuerdo con el Libro Segundo, Título III del Código Penal que rigió el presente caso (hoy título XV del nuevo código), el bien jurídico protegido en el delito examinado es el correcto funcionamiento de la administración pública. La distribución de los tipos legales en capítulos, con sus respectivas denominaciones, significa que en cada caso se tutela una dimensión distinta de la administración pública, pues sería diverso el amparo según se trate del peculado, o la concusión, el cohecho, la celebración indebida de contratos, etc. Y es distinto el ámbito de protección, siempre dentro de la administración pública, no sólo por la variedad existencial de las conductas y los modos de comisión, sino también por los sujetos que en cada caso se ven involucrados.
Ahora bien, es cierto como lo afirma el demandante que la misma definición de los tipos legales, como conductas prohibidas, delimita el ámbito de protección penal del bien jurídico de la administración pública, que de otra manera quedaría expuesto a interpretaciones amplias y extrajurídicas nocivas a los principios de seguridad jurídica y legalidad.
Pero con el fin de establecer en un primer plano el marco de protección del bien jurídico “administración pública” y, de manera más específica, de lo relacionado con la sana contratación estatal, ha de recurrirse a la norma superior porque es en ella donde se sientan los principios que regulan toda la actividad de la administración.
Así, el artículo 209 de la Constitución Política, en lo pertinente, dispone:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”.
Este precepto es desarrollado en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, que sienta los principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente se hace en su artículo 23, al señalar:
“De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.
A estos principios se refirió la Corte in extenso en el fallo de única instancia de diciembre 19 de 2000, con ponencia del Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, en los siguientes términos:
“Principio de Transparencia. Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina.
(…)
“Se trata, sin duda, de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política).
“Principio de economía. Está consagrado en el artículo 25 del estatuto y en el 209 de la Constitución Política. Apunta a garantizar que en la actuación contractual se observen rigurosamente los principios de celeridad y eficacia eliminando trámites innecesarios, reclamando la adopción de mecanismos y procedimientos ágiles, exigiendo la existencia de partidas y disponibilidades presupuestales y la apropiación de reservas y compromisos.
“Principio de responsabilidad. Con base en él, el artículo 26 del Estatuto obliga a los servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, además de señalar las consecuencias que sufren aquellos por sus acciones y omisiones, así como la responsabilidad de los contratistas en los casos expresamente previstos en la disposición en comento.
“Íntimamente vinculado con estos principios, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 ordena que la selección de los contratistas sea objetiva, tanto en la contratación directa como cuando hay lugar a adelantar el proceso licitatorio; precisa que se tendrá por objetiva aquella “selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. (…)
“Principio de imparcialidad. Imparcialidad equivale a rectitud, equidad, neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, a la parcialidad, a la tendenciosidad, a la arbitrariedad y al exclusivismo.
“El principio de eficiencia apunta a la necesidad de hacer todo aquello apropiado en búsqueda del efecto deseado; el de competencia se relaciona con el establecimiento de reglas que garanticen la parificación de los contendientes que se dirigen hacia la misma meta; el de igualdad se refiere a la posición similar que deben tener los aspirantes, con los mismos derechos y expectativas, y el de publicidad quiere materializar, como presupuesto ineliminable de la libre concurrencia, la pulcritud y nitidez de los procedimientos”
Si como lo alega el impugnante la norma superior irradia todo el ordenamiento jurídico, es lógico concluir que en delitos como el que ocupa la atención de la Sala, la administración pública es lesionada cuando el servidor no actúa con sujeción absoluta y franca a tales principios que se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal, generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados.
De allí que tiene absoluta vigente frente a la Carta Política de 1991, el análisis que la Corte hizo sobre el delito de interés ilícito en la celebración de contratos en la sentencia de junio 8 de 1982, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, sobre cuyos aspectos principales se destaca lo siguiente:
“… la razón de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad, por parte del Estado, de mantener la función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio, pues lo lógico es pensar en un desvío real por influjo de esa motivación, o en la fundada creencia, en la opinión pública o en los destinatarios de sus efectos, que se ha procedido indignamente por obra de ese apremio. Lo más posible, en estas circunstancias es que se produzca lo que los autores llaman un “desdoblamiento de la personalidad del funcionario”, quien actuará dentro de la esfera oficial, con exigencias propias al servidor público, pero orientado por logros personales. Se busca, pues, preservar la ética administrativa apoyo obligado de esa importantísima gestión.
“… Ese interés personal, de provecho particular, traduce la conducta censurable, ya que el Código Penal la recoge, por sí, como actividad incompatible con la función pública. El Código Penal vigente, en parte (artículo 145), corresponde a este mismo régimen, el cual cambia en el artículo 144, que exige como elemento típico el quebranto de una incompatibilidad o de una inhabilidad. En otros términos debe advertirse que cuando se olvida una de estas prohibiciones, el delito se da aunque el funcionario sea ajeno a conveniencias personales. Y, al contrario, si se ‘interesa’ de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado.
“Es más, si el interés particular deviene a favor de la administración (v. gr. el contrato celebrado, con atención personal, se presenta como fructuoso para la administración, o de mayor rendimiento para ésta), el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés de perjuicio, pues no se busca sancionar negocios “prohibidos” sino disconformes con el ejercicio de la función pública”
La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al “interés” que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. Dicho interés ilícito se liga indefectiblemente al desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, según lo ratificó la Sala en sentencia de septiembre 27 de 2000, con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, al señalar:
“El interés previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones.”
Como lo recuerda el Procurador Delegado, la ilicitud de la intervención del servidor público no puede medirse por el perjuicio concreto a un tercero participante en el proceso de licitación o por la afectación del objeto final del contrato porque el bien materia de protección no es, como lo pregona el demandante, la adecuada prestación del servicio contratado, sino la legalidad y legitimidad de la contratación, que se ven afectadas cuando el funcionario rompe los principios constitucionales y legales atrás referidos.
En la sentencia impugnada se aduce que los elementos configurativos del delito de interés ilícito en la celebración de contratos concurren en el comportamiento desarrollado por WILLIAM FERNANDO HURTADO MARTÍNEZ, quien como gerente de las Empresas Varias de Medellín se interesó ilícitamente en la adjudicación del contrato de vigilancia para la Central Mayorista. Así analiza el Tribunal el delito juzgado y la conducta del procesado:
“Por eso respetuosamente no estamos de acuerdo, con lo que la defensa sostiene, desde el punto de vista dogmático-penal, que el delito de marras no se tipifica, ya que el contrato objeto material de la conducta se ha realizado en interés de la propia administración pública, lo que pudiera ser cierto, sin que dicho aspecto desdibuje la adecuación típica de la conducta. Pero, la razón legislativa con la incriminación de tal forma de proceder, es la que sus servidores oficiales no se inclinen a favor o en contra de ningún gobernado, y que esto tenga una real manifestación en la administración del Estado.
“Es que de por medio está la imagen de la administración pública, un valor que mirada ésta última como empresa está obligada a reflejar de la mejor manera a todos los co-asociados. Y esa imagen se empaña cuando cualquiera de los servidores públicos, tal el caso que nos ocupa, promete ayudar o sacar delante de manera anticipada cualquier contrato u operación en que deba intervenir en razón del cargo o de sus funciones, como literalmente dice el tipo penal que recoge el comportamiento asumido por HURTADO MARTÍNEZ.
“Lo interesante es que, el último nombrado defendió un interés con ahínco, el que SEGURCOL fuera el beneficiario de la repetida adjudicación, tal como finalmente sucedió, cuando, como lo revela el expediente si entre PARRA MOLINA y el acusado existía amistad íntima y ya había prometido no dejarse quitar el contrato, para no verse comprometido penalmente lo que debió haber hecho fue manifestar su impedimento y de ese modo apartarse del conocimiento e intervención en la adjudicación del aludido contrato de servicios.
“Lo que no hizo y, por lo mismo, la tipicidad penal de su comportamiento no ofrece ninguna clase de duda” (fl. 674).
Como puede verse, la interpretación que hace el Tribunal del tipo penal a estudio se ajusta a la efectuada por esta Corte, pues lo que reprocha de la conducta del procesado es precisamente el haber infringido los principios que orientan la actividad estatal de la contratación, como un valor que se configura con la plena observancia de las reglas que garanticen a los co-asociados una administración transparente, objetiva y por supuesto imparcial, en los términos señalados al iniciar estas consideraciones.
No demuestra el libelista el error aducido y en cambio pone en evidencia su pretensión de imponer una interpretación del precepto que responda a sus intereses, tratando de limitar las faltas del procesado a simples irregularidades de carácter disciplinario como habría sido el hecho de no haberse declarado impedido en la adjudicación del contrato por estar participando un amigo cercano y haberse referido con expresiones groseras a otro de los participantes. Pero tal como lo destaca el Procurador Delegado, precisamente su activa participación en la negociación no obstante su cercana amistad con el contratista, fue lo que facilitó que pudiera influir en los demás miembros de la junta para lograr la adjudicación del contrato a su amigo.
Tampoco se aprecia en la sentencia que el bien jurídico no se haya determinado pues una lectura integral de la misma deja en evidencia que el juzgador tomó en cuenta “la ética con que debe desempeñarse todo servidor público a la luz de la C. Nacional (artículo 209 idem, inciso primero)”, la imagen de la administración pública, la imparcialidad en la celebración de los contratos y, en fin, la moralidad pública.
Finalmente, tampoco es cierto que se haya dejado de concretar el momento consumativo de la infracción, pues tal como lo recuerda el Ministerio Público, las reflexiones del Tribunal en este aspecto llevan a señalar que desde que se llevó a cabo la conversación telefónica interceptada donde se manifestaba el interés en que no se quitara el contrato de vigilancia al amigo cercano, se comenzó a ejecutar la conducta tipificada en el artículo 145 del anterior Código Penal, que se agotó con el comportamiento asumido por el procesado HURTADO MARTÍNEZ en la junta y con el que se logró que se adjudicara el contrato de Segurcol.
En consecuencia, no prospera el cargo.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
No casar la sentencia recurrida.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
No hay firma
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
Teresa Ruíz Nuñez
Secretaria