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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
Proceso No 12119
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADOS PONENTES
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
NILSON PINILLA PINILLA
Aprobado: Acta No. 038 (04-04-02)
Bogotá, D. C., nueve (09) de abril de dos mil dos (2002).
VISTOS
Mediante sentencia del 27 de abril de 1995, un Juzgado Regional de Medellín declaró al señor Juvenal Rodríguez Sandón responsable del concurso de delitos de secuestro extorsivo previsto en el artículo 268 del Código Penal de 1980 y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas descrito en el artículo 2° del Decreto 3.664 de 1986, le impuso la pena principal de 10 años de prisión, las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad por el mismo lapso, la obligación de pagar los perjuicios causados y le negó la condena de ejecución condicional.
Recurrida esta decisión por el acusado, el 21 de septiembre de 1995 el Tribunal Nacional modificó la pena principal que dejó en 21 años de prisión y multa de 1.100 salarios mínimos legales mensuales, al aplicar la sanción del artículo 6° del Decreto 2.790 de 1990 en lugar de la del 268 del Código Penal de 1980, fijó la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de diez años, y revocó la suspensión de la patria potestad.
El sindicado interpuso recurso de casación. La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda que en su sustento presentó el defensor.
HECHOS
El seis de noviembre de 1992, aproximadamente a las dos de la tarde, varios hombres armados ingresaron a la oficina de CARLOS EDUARDO PELÁEZ LONDOÑO en el barrio Ortiz de Apartadó (Antioquia) y se lo llevaron a una finca. Exigieron 200 millones de pesos por su liberación. El día 22 del mismo mes, miembros del Ejército realizaron un operativo en el sitio “Caño Zuriquí” del municipio de Carepa, resultado del cual fue la liberación de la víctima y la captura de GERARDO RODRÍGUEZ CÁRDENAS, JORGE ARTURO VARELA GARCÍA, Juvenal Rodríguez Sandón y EUCLIDES BEJARANO, quienes se encontraban en el lugar. Les fueron incautados un revólver, una subametralladora y dos granadas de mano.
ACTUACIÓN PROCESAL
Iniciada la correspondiente investigación (fl. 7), se escuchó en indagatoria a Juvenal Rodríguez Sandón (fl. 39), a quien se resolvió su situación jurídica (fl. 53) y, luego de clausurada (fl. 320), el 17 de junio de 1994 se lo acusó por los delitos de secuestro extorsivo previsto en el artículo 6° del Decreto 2.790 de 1990 y porte de armas de uso privativo de la fuerza pública descrito en el 2° del Decreto 3.664 de 1986 (fl. 337). Respecto de los otros procesados ya se había acudido al trámite de la “sentencia anticipada”.
El 27 de abril de 1995, un Juez Regional de Medellín profirió la sentencia de condena ya reseñada (fl. 445), la que, apelada, dio lugar a la del Tribunal Nacional del 21 de septiembre del mismo año que, con las modificación y revocatoria parciales aludidas, la confirmó (fl. 3, C. T.).
El señor Rodríguez Sandón interpuso recurso de casación, fue concedido, presentada la correspondiente demanda y recibido concepto del Procurador Tercero Delegado en lo Penal.
LA DEMANDA
El defensor formula un cargo al amparo de la causal primera por cuanto la sentencia violó de manera directa, por aplicación indebida, el artículo 6° del Decreto 2.790 de 1990, que sólo era de recibo cuando existían móviles terroristas o sujetos pasivos calificados, sin que ninguna de tales hipótesis se presentara en este caso. A la vez, dice, se infringió el articulo 268 del Código Penal de 1980 por cuanto, siendo el que regulaba lo sucedido, no se aplicó, lo cual comporta que deba casarse la sentencia para imponer la sanción prevista en la última norma.
EL MINISTERIO PUBLICO
La Procuraduría solicita no casar la sentencia porque para el momento de la comisión del hecho existía un paralelismo normativo, sin que fuera de recibo el artículo 22 del Decreto 180 de 1988 por no existir en el agente activo un ánimo terrorista, en tanto que el 6° del Decreto 2.790 de 1990 establecía una pena entre 20 y 25 años de prisión cuando el secuestro se cometía en especiales circunstancias o contra sujetos pasivos calificados, pero también cuando “persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal” de 1980, de donde concluye que acertó el Tribunal porque la conducta se ubicaba en el artículo 268, pero con la pena del Decreto 2.790-6.
CONSIDERACIONES
1. El demandante invoca la causal primera, cuerpo primero, al acusar la sentencia de violar de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida, en cuanto a la pena se refiere, del artículo 6° del Decreto 2.790 de 1990, y dejar de hacerlo con la señalada en el 268 del Código Penal de 1980, porque aquella disposición sólo era de recibo cuando se estuviera frente a un sujeto pasivo calificado o si el comportamiento se fundaba en fines terroristas, sin que ninguna de esas circunstancias se presentara, en atención a lo cual, por tratarse de un “secuestro común”, se imponía la sanción del estatuto penal.
2. A la víctima se la plagió el seis de noviembre de 1992 y permaneció en cautiverio hasta el 22 del mismo mes, pidiéndose a cambio de su liberación el pago de 200 millones de pesos, acontecer que no deja duda respecto de que se tipifica un delito de secuestro extorsivo, como que se arrebató, sustrajo, retuvo y ocultó a una persona con el propósito de exigir por su manumisión un provecho económico.
3. Para ese entonces, el artículo 268 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) fijaba para esa conducta una sanción de 6 a 15 años de prisión. A la vez, el cuatro de octubre de 1991, al amparo del artículo 8° transitorio de la Constitución Política, el Gobierno Nacional expidió el decreto 2.266 a través del cual declaró como legislación permanente diversas disposiciones del antiguo estado de sitio, entre las cuales, y respecto del tema debatido, cabe señalar las siguientes:
3.1. Artículo 22 del Decreto 180 de 1988 (adoptado por el 4° del 2.266) que dispone: “Secuestro. El que arrebate, sustraiga retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de quince (15) a veinte (20) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales”.
“Artículo 23. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas señaladas en el artículo anterior se aumentarán en una tercera parte si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: … c) Si la privación de libertad del secuestrado se prolongare por más de diez (10) días; … f) Cuando se exija por la libertad del secuestrado un provecho o cualquier utilidad”. Esta norma, en consecuencia, regulaba el denominado “secuestro extorsivo”, evento en el cual la sanción quedaría entre 20 y 26,66 años de prisión.
3.2. Artículo 6° del Decreto 2.790 de 1990 (que se introdujo como permanente por el 2266-11), que dice: “Siempre que el delito de secuestro se dirija contra persona que ocupe alguno de los cargos mencionados en el numeral 1° del artículo 2° del decreto 474 de 1988 o en funcionario de la rama jurisdiccional, registrador nacional del estado civil, miembro del Consejo Nacional Electoral, delegado del Consejo Nacional Electoral, o del registrador, registrador departamental o municipal del estado civil, agente del ministerio público, agente diplomático o consular al servicio de la Nación o acreditado ante ella, comandante general o miembro de las Fuerzas Armadas, de la policía nacional o de los cuerpos de seguridad, subdirector nacional de orden público, director seccional de orden público, miembro de la Asamblea Nacional Constitucional, miembro principal o suplente de las asambleas departamentales, funcionario elegido por corporación de elección popular, cardenal, primado, arzobispo, nuncio y obispo; o se ejecute con fines terroristas; u obedezca a los propósitos descritos en el artículo 1° del decreto 1.631 de 1987 o persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales …”.
“Parágrafo. Los incrementos o disminuciones de que tratan los artículos 23 del decreto 180 de 1988, 270 y 271 del Código Penal, se aplicarán a todas las figuras delictivas descritas en los incisos precedentes”.
4. Lo primero que debe advertirse es que los originales decretos 180 de 1988 y 2.790 de 1990 fueron expedidos al amparo del antiguo estado de sitio y se motivaron en las actividades terroristas de organizaciones delictivas que alteraban el orden público, en atención a lo cual su aplicación se supeditaba a esas específicas finalidades; en caso contrario, esto es, que un comportamiento se realizara sin esos específicos objetivos, la adecuación típica debía darse por las disposiciones del Código Penal de 1980 que no estaban signadas por ese ingrediente subjetivo.
Esa exigencia adicional debió satisfacerse hasta tanto rigió la situación de excepción, no así a partir de que las disposiciones fueron adoptadas como legislación con carácter permanente, por cuanto, de una parte, esos motivos específicos no fueron recogidos en los decretos expedidos con soporte en el artículo 8° transitorio constitucional, y, de otra, al levantarse el estado de sitio dejaron de tener vigencia, pues su soporte, la situación de anormalidad pública, dejó de existir y mal podía requerirse un ingrediente subjetivo que se fijó como pasajero, temporal (por el lapso que durara el estado de sitio), a una disposición que pasó a ser definitiva, indefinida.
De manera tal que a las normas que fueron recogidas por los decretos no improbados por la Comisión Especial Legislativa, entre ellos el 2.266 de 1991, a partir de su vigencia no puede exigírseles como requisito de tipicidad elemento diverso de aquellos que contiene su definición; por tanto, la finalidad terrorista sólo es necesario probarla en tipos penales que regulan ese ingrediente subjetivo como, por ejemplo, los siguientes descritos por el Decreto 180 de 1988 y que fueron declarados permanentes por el 4° del 2.266: empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 12), suplantación de autoridad (20), homicidio con fines terroristas (29) y lesiones personales con fines terroristas (31).
5. En ese contexto, los artículos 22 y 23 del Decreto 180 de 1988, en la forma en que fueron recogidos por el 4° del 2.266 de 1991, no exigen la motivación terrorista porque ella no hace parte de su definición. De manera tal que por regular los mismos aspectos a que aludía el artículo 268 del Código Penal de 1980, aquellas deberían ser las de aplicación en el caso en estudio, toda vez que el Decreto 2.266-13 derogó las disposiciones que le fueran contrarias.
6. Pero sucede que una norma posterior del mismo Decreto 2.266, su artículo 11, igualmente se ocupó del secuestro, luego los artículos del Código Penal (Decreto 100 de 1980) y del Decreto 180 de 1988 deben entenderse derogados en lo que se opongan a éste.
Ese artículo 11 adoptó como legislación permanente el 6° del Decreto 2.790 de 1990, que señala una pena de prisión de 20 a 25 años para cuando el secuestro se presente en cualquiera de las hipótesis allí señaladas, hipótesis que separa por medio de la conjunción disyuntiva “o”, que, a voces del diccionario, “denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas”, esto es, que aquella sanción debe aplicarse cuando ocurra una cualquiera de tales opciones.
Así, mal puede aceptarse la tesis del actor de que la pena señalada en la disposición no era de buen recibo en el caso en estudio por cuanto requería motivación terrorista en el agente activo, la que no existió. Ya precisó la Sala que esa finalidad sólo es presupuesto necesario en donde la disposición así lo señale. Además, entre las diversas alternativas reguladas se fijó la de que el plagio se cometiera sobre cualquiera de los sujetos pasivos calificados allí descritos “o se ejecute con fines terroristas … o persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal”. De manera tal que si de forma expresa, como uno de los eventos para imponer la sanción, se reguló ese móvil, es claro que en las restantes el mismo no es exigencia de tipicidad.
En estas condiciones, para el caso que se analiza, el artículo 6° del Decreto 2.790 de 1990, declarado permanente por el 11 del 2.266 de 1991 determina que “Siempre que el delito de secuestro persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales”.
Concluye la Sala que desde la vigencia del Decreto 2.266 de 1991, tratándose del delito de secuestro extorsivo su definición legal estaba dada por el artículo 268 del Código Penal de 1980 (Decreto 100), pero la pena imponible era la señalada por el artículo 6° del Decreto 2.790 de 1990, disposiciones que rigieron hasta la expedición de la Ley 40 de 1993.
En consecuencia, como concluye el Procurador Delegado, no asiste razón al demandante, lo que lleva a no casar la sentencia demandada.
Importa tener en cuenta que si bien el Tribunal Nacional aumentó la pena siendo el condenado apelante único, lo hizo primero para ajustarla a la legalidad pues el Juez de primera instancia la fijó con base en el artículo 268 del decreto 100 de 1980, cuando la normatividad aplicable era la del decreto 2790 de 1990; y segundo, con fundamento en el grado jurisdiccional de la consulta, como ha sido reiteradamente analizado por esta Sala, por ejemplo en la sentencia de casación de fecha 26 de julio de 2000, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, radicación 12.664:
“La consulta no es un recurso, se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, la competencia es plena e ilimitada, es un mecanismo que permite al superior funcional de quien ha proferido ciertas providencias judiciales revisar su legalidad. Control que no queda al arbitrio del juez ni a la voluntad de las partes, pues opera por mandato legal.
En cambio, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés particular y la competencia por el factor funcional es limitada. De acuerdo con su albedrío, las partes pueden recurrir y el ad quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación.
Es el recurso el que le otorga la competencia, por el factor funcional, al superior, mientras que en la consulta se adquiere por ministerio de la ley. En la impugnación el juez tiene la limitante de no poder referirse a aspectos no recurridos y el grado jurisdiccional es ilimitado; por eso, la ley faculta al funcionario para revocar o modificar la providencia en cualquier sentido, aún en perjuicio del sindicado.
Los dos institutos son distintos y no deben combinarse para crear un tercer mecanismo de revisión de la legalidad de las sentencias, por fuera de la Constitución y la ley. Tampoco la alzada se estableció para que las partes impidieran la aplicación de las normas que consagran la consulta y ésta opera con o sin apelación.
Frente a la interpretación exegética del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 29 de la ley 81 de 1993, que acomoda la conclusión de que la interposición de algún recurso contra la providencia consultable deja sin lugar su examen oficioso por el superior, la Corte en providencia del 21 de octubre de 1998, radicación 13.419, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, indicó:
‘La expresión ‘son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto recurso de apelación’, utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1° y Decreto 050 de 1987, art. 210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (ley 17 de 1975, art. 3° y Decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario.
Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación.
La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los aspectos que no han sido objeto de apelación y sin que la interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado.’
Considerar que la Constitución estableció un esquema político individualista y estimar que la consulta debe examinarse dando prevalencia al beneficio personal, es desconocer que se basa en el interés general y la primacía de éste es uno de los principios fundantes del Estado social de derecho colombiano, según su artículo primero. La interpretación del articulado que consagra este instituto debe efectuarse de acuerdo con ese criterio y hacer operante la preponderancia de lo social.
A pesar de que la consulta y la apelación son mecanismos que permiten la aplicación del precepto constitucional que consagra la doble instancia, tienen contenidos y efectos distintos, que permiten su diferenciación, sin que la segunda pueda interferir sobre el grado jurisdiccional dispuesto por mandato de la ley y previsto en la propia Constitución (art. 31).
Es así como en la consulta, en virtud de la normatividad vigente, el juez conoce de todos los aspectos tratados en la providencia revisada y puede modificarla o revocarla en perjuicio del procesado. Interpretación que guarda armonía con la totalidad de lo dispuesto por el artículo 31 de la Carta, que consagra dicha diferencia y únicamente a la apelación le impone la restricción de la reformatio in pejus, pero no a la consulta.”
De la prescripción
El señor Rodríguez Sandón fue acusado como autor del delito de porte de armas de uso privativo de la fuerza pública, por el cual se dictó sentencia en su contra.
Para ese punible, el artículo 2° del Decreto 3.664 de 1986, que fuera adoptado como permanente por el 1° del 2.266 de 1991, señala una pena de prisión cuyo máximo es de 10 años, evento para el cual en la fase del juicio la acción penal prescribe en cinco (5) años, de conformidad con los artículos 80 y 84 del Código Penal de 1980.
Como la resolución de acusación causó ejecutoria el 1° de julio de 1994 (fl. 350 vuelto), es claro que a la fecha ha transcurrido un lapso superior al anotado, por lo que respecto del delito de que se trata se impone declarar la prescripción de la acción penal, cesando el procedimiento seguido en contra de Juvenal Rodríguez Sandón, según lo ordenan los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal.
Como consecuencia de ello, debe modificarse la sanción impuesta por el Tribunal, la que en definitiva quedará en 20 años de prisión y multa de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues lo restante lo dedujo en razón de la conducta punible que prescribe.
En consideración a que el fallo no se casa y la redosificación punitiva obedece exclusivamente a la causal objetiva de la prescripción de la acción penal, surgen dos consecuencias: la decisión queda en firme en la fecha de su expedición y el juicio de favorabilidad que pueda presentarse ante la entrada en vigencia del nuevo Código Penal corresponde hacerlo al juez de ejecución de penas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Declarar la prescripción de la acción penal que por el delito de porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas cursaba en contra de Juvenal Rodríguez Sandón y cesar el procedimiento seguido en su contra por ese concepto. Como consecuencia de ello, la pena principal que por el delito de secuestro le fue impuesta se fija en 20 años de prisión y mil salarios mínimos legales mensuales de multa.
2. No casar la sentencia impugnada.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al despacho judicial que, para el caso, haya asumido la competencia que le correspondía a la antigua justicia regional y cúmplase.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Salvamento parcial de voto
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE No hay firma
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON E. PINILLA PINILLA No hay firma
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria