Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 12091
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Aprobado acta No. 087
Bogotá, D. C., primero de agosto del año dos mil dos.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado FABIO HERNAN BERNAL ALFONSO, contra la sentencia dictada por el Tribunal superior del distrito judicial de Tunja mediante la cual lo condenó por el delito de homicidio.
Hechos y actuación procesal.-
1.- Aquellos fueron declarados por el Tribunal de la manera siguiente:
“Tuvieron ocurriencia en la localidad de Garagoa (Boy.), vereda Quigua Arriba, según informe de la Primera Estación de Policía de tal localidad, encontrando a la mujer herida en el cráneo e inconsciente, la tarde del día lunes 22 de noviembre de 1993. Los Agentes de la Policía trasladaron a la víctima al hospital de Garagoa donde permaneció hasta el 7 de enero de enero de 1994 siendo remitida al hospital de La Hortúa de Santafe de Bogotá por agravarse su estado, y falleciendo en dicho centro el 22 de febrero de 1994.
“Historia el proceso que MARIA LUCIA GONZALEZ ROA era una joven de aproximadamente 23 años de edad, oriunda de Ibagué y se había trasladado a Garagoa con GIOVANNY CONTRERAS con quien convivió varios meses y por la época de los hechos decidió abandonarlo y llegó a alojarse en el hotel El Danubio ubicado en la plaza de mercado de Garagoa donde residía desde meses atrás FABIO HERNAN BERNAL ALFONSO conocido con el alias de ‘El Cucaracho’. Todo indica que se hospedó desde el día 18 de noviembre en dicho sitio y entablaron amistad con este sujeto y la noche anterior al insuceso compartieron la misma habitación, y al día siguiente desde tempranas horas estuvieron en una tienda cercana al hotel en compañía de otros individuos que según afirma el procesado, eran MAURICIO HEREDIA alias ‘Motas’ y otro más conocido con el alias de ‘kokorico’ de quien dijo BERNAL correspondía al apellido de PIÑEROS o ROBAYO.
“Hacia el medio día se marcharon con el ánimo de almorzar en un piqueteadero ubicado a las afueras de la población y según manifiesta la dueña del mismo, vio al procesado, a la víctima y a otros tres hombres e inexplicablemente hacia las 2 p.m. los vecinos de la vereda de Quigua Arriba encontraron el cuerpo de MARIA LUCIA con una herida producida por proyectil de arma de fuego en su rostro, con el resultado anotado en apartes anteriores”.
2.- El Juzgado penal municipal de Garagoa inició la investigación el seis de diciembre de mil novecientos noventa y tres (fl. 36), vinculó mediante indagatoria a FABIO HERNAN BERNAL ALFONSO (fls. 45 y ss.) a quien definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de caución prendaria por el delito de lesiones personales (fls. 79 y ss.). Acaecido el fallecimiento de la víctima (fl. 137), el conocimiento del asunto lo asumió la Fiscalía veintisiete delegada seccional de Garagoa (fl. 141), autoridad que revocó la medida de aseguramiento de caución y le impuso al procesado la de detención preventiva por el delito de homicidio librando en consecuencia orden de captura en su contra. Asimismo, ordenó la captura de Mauricio N, alias ‘Motas’ y N. Perilla alias ‘kokoriko’, a efecto de escucharlos en indagatoria (fls. 170 y ss.).
Posteriormente, tomando en consideración que hasta ese momento procesal no se logró identificar e individualizar a los sujetos conocidos con los alias de ‘Motas’ y ‘Kokoriko’, y que se había recaudado la prueba necesaria para calificar el sumario respecto de FABIO HERNAN BERNAL ALFONSO, declaró la clausura parcial del ciclo instructivo respecto de éste (fls. 204) y el veinte de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en su contra por el delito de homicidio, al tiempo que ordenó expedir copias para investigar la conducta de MAURICIO HEREDIA alias ‘Motas’, GUILLERMO ROBAYO alias ‘kokoriko’ y HELVER RIVERA AVILA (fls. 225 y ss.-1), mediante determinación que el dos de noviembre siguiente la Fiscalía tercera de la Unidad delegada ante el Tribunal superior de Tunja confirmó íntegramente (fls. 3 y ss. cno. sda. inst. Fiscalía), al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el defensor.
3.- El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado penal del circuito de Garagoa (fl. 261 cno. 1) donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 360 y ss.) y mediante sentencia proferida el veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y cinco puso fin a la instancia condenando al procesado FABIO HERNAN BERNAL ALFONSO a la pena principal de veintiséis (26) años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, a consecuencia de declararlo penalmente responsable del delito de homicidio imputado en el pliego enjuiciatorio, al tiempo que dispuso compulsar copias para investigar el delito de falso testimonio en que pudo haber incurrido José Prescelio Avila (fls. 403 y ss.-1).
Contra este fallo, la defensa (fls. 459 y ss.) y el representante del Ministerio público (fls. 462), interpusieron recurso de apelación que el nueve de abril de mil novecientos noventa y seis el Tribunal superior del distrito judicial de Tunja resolvió confirmar íntegramente (fls. 31 ss. cno. Trib.).
4.- Contra el fallo de segundo grado, en oportunidad, el procesado (fls. 58) y su defensor (fls. 60) interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem (fl. 62) y dentro del término legal el mandatario judicial presentó el correspondiente escrito sustentatorio (fls. 66 y ss. cno. Trib.) que se declaró ajustado a las prescripciones legales por la Sala (fl. 3 cno. Corte).
La demanda.-
Con apoyo en la causal tercera de casación el actor formula un cargo contra el fallo del tribunal en el que denuncia la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y transgresión al derecho de defensa.
CAUSAL TERCERA.
UNICO CARGO. (Violación del debido proceso y el derecho de defensa).
El casacionista apoya la censura en dos argumentaciones distintas: la primera referida a lo que considera indebida ruptura de la unidad procesal que lesionó el debido proceso y le impidió ejercer adecuadamente su derecho de defensa, y la segunda, relativa a la omisión de traslado del dictamen rendido por el Instituto de medicina legal.
En relación con el rompimiento de la unidad procesal, sostiene que en el decurso de la investigación su asistido manifestó no haber sido autor o coautor del homicidio que originó el proceso y aportó los alias y nombres de los presuntos responsables. Y, no obstante aparecer probado que dichos individuos le acompañaban a él y a la hoy occisa el día de los hechos, “se manejó de manera caótica en el proceso la posible vinculación de los mismos”.
Ello por cuanto a pesar de haberse establecido la existencia real de dichos sujetos, al punto que la citadora del juzgado que inicialmente adelantó la investigación informó haber averiguado que se habían desplazado hacia otros municipios, y de haberse ordenado su vinculación por medio de indagatoria, se omitió cumplir el procedimiento de emplazarlos y declararlos personas ausentes, no obstante lo cual se dispuso la clausura parcial del ciclo instructivo respecto del sindicado vinculado a la investigación, sin que concurrieran las circunstancias para declarar cerrada la investigación con relación a un solo procesado, establecidas en el artículo 438 A del Código de procedimiento penal por el que se rigió el asunto, esto es, que se hubiere recaudado la prueba necesaria para calificar y se hallare vencido el término de instrucción.
A su criterio la prueba recaudada era insuficiente para imputar responsabilidad penal al procesado, toda vez que la única obrante en la actuación era la declaración de la hoy occisa quien se contradecía en sus exposiciones y cambiaba de parecer según la persona con quien dialogara. Así, mientras a su tía y a su progenitora les manifestó que el sujeto apodado “Motas” fue el autor del delito, a su compañero Giovanny le dijo no saber con seguridad quién había sido.
De haberse dispuesto la vinculación por los medios legales de los sujetos MAURICIO HEREDIA alias “Motas”, y N. PIÑEROS, alias ‘kokoriko’, el procesado en cuyo favor presenta la demanda habría tenido posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y demostrar su inocencia. Sin embargo, ello no fue lo que ocurrió ya que abruptamente se rompió la unidad procesal sin soportarse en razones jurídicas o materiales que lo justificaran.
Con la ruptura de la unidad procesal se violó el derecho de defensa del procesado BERNAL ALFONSO que jamás reconoció ser coautor del homicidio, y por el contrario con la pretensión de demostrar su inocencia le imputó responsabilidad a MAURICIO HEREDIA alias ‘Motas’, respecto de quien se dio a la tarea de averiguar su nombre completo e informarlo a las autoridades junto con sus características físicas, pues para el momento de los hechos sólo conocía su apodo.
No puede pensarse que ello fue un invento del procesado pues no sólo aparecen acreditadas la existencia e individualización de MAURICIO HERRERA y GUILLERMO ROBAYO, sino que de los testimonios de Luz Stella Ruiz Salamanca, María Lucía González, Julio Roberto Arenas Franco y Alcira Novoa, se establece que el día de los hechos el procesado FABIO HERNAN BERNAL ALFONSO y la víctima María Lucía González, no se encontraban solos sino en compañía de otros individuos.
Considera entonces que a su asistido se le violó el derecho de contradicción previsto por los artículos 29 de la Carta Política y 7º del Decreto 2700 de 1991, pues al disponerse la ruptura de la unidad procesal, no obstante haberse ordenado la vinculación al proceso de los sujetos conocidos con los alias de ‘Motas’ y ‘Kokoriko’, se impidió su derecho de “aportar pruebas que condujeran seguramente a la responsabilidad de MAURICIO HEREDIA” ya que a consecuencia de la separación de las actuaciones se le marginó del nuevo proceso por haber dejado de ser sujeto procesal y se negó toda posibilidad de poder demostrar su inocencia.
En cuanto tiene que ver con el acápite de la censura relativo a la transgresión de las formas propias del juicio por no haberse dispuesto el traslado del dictamen rendido por el Instituto de medicina legal, tal como lo ordenaba el artículo 270 del Decreto 2700 de 1991, sostiene que una vez llegó al despacho del juzgador de primer grado el aludido medio probatorio, en lugar de darse cumplimiento a la disposición procesal que establecía la necesidad de ponerlo a disposición de las partes, “de una manera ilegal y en contravención a las más elementales normas de procedimiento” se procedió a fijar la fecha para el debate público.
Y no obstante que la defensa solicitó al funcionario ordenar el traslado de la prueba pericial, se negó aduciendo que la omisión de traslado no afecta la legalidad de la prueba, menos cuando las partes están en posibilidad real de conocerla desde el momento en que es allegada al proceso.
Y luego de reproducir las consideraciones del juzgador, sostiene que la Corte no debe participar de la tesis según la cual es posible omitir la realización de determinados actos procesales bajo el pretexto que el sindicado podría obtener su libertad por vencimiento de términos.
Considera entonces que de no haberse presentado los anotados vicios que afectan la estructura sustancial del procedimiento y necesariamente generan nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa, otro hubiese sido el resultado del proceso y la suerte jurídica de su asistido.
Destaca asimismo, que en la sentencia de primera instancia tampoco se tuvo en cuenta que anteriormente se había dispuesto compulsar copias para investigar a los sujetos conocidos por los alias de ‘Motas” y “Kokorico”, y sin embargo esta misma decisión se adoptó en el fallo.
Con fundamento en lo expuesto solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación, y declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que dispuso la clausura parcial de la investigación.
Concepto del Agente del Ministerio Público.-
El Procurador tercero delegado en lo penal (e), considera que de lo actuado en el proceso se establece que durante la etapa sumarial del proceso fue constante la búsqueda de la vinculación de los sujetos conocidos con los alias de “motas” y “kokoriko”, lo cual habría podido concretarse a través de la indagatoria o mediante la declaratoria de persona ausente.
Sin embargo, las tareas cumplidas al efecto resultaron fallidas por cuanto los mencionados sujetos no comparecieron a rendir injurada y tampoco se logró su presencia cuando con dicho propósito se libró orden de captura. Esto significa que en tales condiciones procedía el emplazamiento previsto por el artículo 356 del Decreto 2700 de 1991 siempre y cuando se reunieran las exigencias allí previstas, entre las que se encuentra la relativa a la necesidad de que la persona por emplazar debe estar plenamente identificada.
En este caso, no se logró la individualización de los sujetos a quienes debía emplazarse de manera que fuera posible su vinculación al proceso, pues para esos efectos no es suficiente que hubieren transcurrido los diez días a partir de la fecha en que la autoridad recibió la orden de aprehensión, en la medida en que no se había establecido su plena identificación. Sólo se contaba con los datos suministrados por el procesado los que no ofrecían la certeza explícitamente requerida en la ley.
Anota, además, que contrario a la apreciación del censor, si en el proceso se determinó la imposibilidad de identificar a los mencionados sujetos, ello indica que jamás fueron vinculados a la actuación por manera que resultaba jurídicamente imposible cerrar parcialmente una investigación en la que tan sólo existía una persona vinculada.
Con todo, la ruptura de la unidad se erigía en camino procesal toda vez que se dispuso compulsar copias en contra de las personas no identificadas y no vinculadas al proceso, respecto de las cuales surgían motivos para inferir que habían participado en la realización del hecho, sin que por ello se afectaran derechos del procesado. Lo contrario habría implicado suspender la actuación hasta tanto no se identificara y vinculara la totalidad de los intervinientes en la comisión del delito en menoscabo del principio de celeridad.
La afirmación del recurrente en el sentido de que con ocasión del rompimiento de la unidad procesal además de afectar las formas propias del juicio contribuyó al menoscabo del derecho de defensa de su asistido, carece de respaldo. Por el contrario, sin llegar a demostrarlo supone como cierta la identificación e individualización de los mencionados sujetos, con fundamento en las palabras del procesado y la forma como éste dijo colaborar para la localización de aquellos.
De esta manera el impugnante omite demostrar la afectación de las bases fundamentales del proceso y la violación del derecho de defensa, pues tan sólo se ocupa en proponer un inexistente menoscabo al interés y forma como según él pretendía defenderse el acusado probando su inocencia y la autoría de otros en los hechos, con lo cual deja intacta la declaración de responsabilidad penal que respecto del acusado se hizo en el fallo.
En conclusión, al no haber sido identificados los supuestos autores del delito, no resulta viable sostener que ha debido vinculárseles al proceso, y sí por el contrario hacía posible decretar la ruptura de la unidad procesal, y la expedición de copias, conforme se hizo.
Respecto de la protesta del demandante por no haberse dispuesto el traslado del dictamen pericial rendido por el Instituto de medicina legal, y en lugar de ello haberse señalado fecha para llevar a cabo la audiencia pública, precisa la Delegada que el traslado de los dictámenes periciales dispuesto en la ley procesal tiene señalado como fin primordial el de poner en conocimiento de los sujetos procesales para posibilitar el ejercicio del derecho de contradicción probatoria, y permitir así la solicitud de su ampliación, aclaración, adición u objeción.
En este caso, si bien el juez se abstuvo de disponer el aludido traslado, es lo cierto que el defensor tuvo oportunidad de conocer íntegramente el contenido del dictamen, ya que sobre el mismo aludió en innumerables oportunidades al punto que recurrió el auto mediante el cual se programó la audiencia pública aduciendo la necesidad de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 270 del Decreto 2700 de 1991.
El demandante tampoco indica, siquiera tangencialmente, cuál era su intención frente a la pericia de haberse dispuesto el traslado, y habiendo tenido oportunidad para objetarla hasta antes de terminar la audiencia pública, dejó de hacerlo.
En estas condiciones, la Delegada observa que resulta imposible predicar que por no haberse procedido al mencionado traslado, se hubiese transgredido el debido proceso y el derecho de defensa del acusado, pues el fin primordial que tal actividad procesal persigue, relativo a posibilitar el conocimiento del medio, se cumplió respecto de todos los sujetos procesales.
Con fundamento en lo anterior, ante la improsperidad de la censura, sugiere a la Corte no casar la sentencia materia de impugnación (fls. 5 y ss. cno Corte).
SE CONSIDERA:
CAUSAL TERCERA.
UNICO CARGO. (Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa).
En respuesta a lo planteado, ha de comenzar por decir la Corte, que el ordenamiento procesal penal por el que se rigió el asunto en examen y el actualmente vigente, respecto del tema relacionado con los motivos de invalidación de los actos procesales, reconocen la operancia de los principios de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia y residualidad.
De acuerdo con ellos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
De manera que en sede de casación, en tratándose de la causal tercera no basta con solamente invocarla, sino que compete al demandante, precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado. Si lo que se persigue es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque, y respetarse los principios de autonomía de los cargos y de no contradicción.
Estos presupuestos son desatendidos por el defensor del procesado FABIO HERNAN BERNAL ALFONSO, quien refiere indistintamente violaciones al debido proceso y el derecho de defensa pero sin ubicar la protesta en uno de estos dos motivos específicos de invalidación, no obstante ameritar concreción y demostración autónoma en razón a corresponder a causales de invalidación normativamente diferenciadas, pues si bien la segunda se deriva de la primera, es claro que mientras aquélla comporta la presencia de un vicio de estructura, ésta hace referencia al conculcamiento de una garantía.
Si bien no puede descartarse que hay eventos en los cuales la irregularidad afecta al mismo tiempo los dos derechos, de todas maneras, ninguno de los supuestos planteados por el actor corresponde a dicha eventualidad como para suponer la necesidad de tratamiento conjunto, pues es claro que no logra demostrar cómo de haberse vinculado mediante declaratoria de persona ausente a las personas que indica, se habrían aumentado las posibilidades defensivas de su patrocinado y cuáles son ellas.
Como se recuerda del resumen que se hizo de la demanda, el actor plantea la causal tercera de casación denunciando que durante la fase de investigación se cometieron irregularidades que afectan el debido proceso, por razón de las decisiones que se adoptaron respecto de los sujetos MAURICIO HEREDIA alias ‘Motas’, GUILLERMO ROBAYO alias ‘Kokorico’ y HELVER RIVERA AVILA, por cuanto estando acreditado que acompañaron al sindicado FABIO HERNAN BERNAL ALFONSO y la víctima el día de los hechos, y habiéndose dispuesto su captura, no fueron vinculados mediante indagatoria ni declaratoria de persona ausente a la actuación.
Al respecto es de observarse que si bien acorde con lo dispuesto por el artículo 88 del Decreto 2700 de 1991, por el cual se rigió el asunto (hoy art. 89 de la ley 600 de 2000), por cada conducta punible debe adelantarse una sola actuación procesal independientemente del número de autores o partícipes, dicho postulado no ostenta carácter absoluto, pues la misma disposición establece la posibilidad de “las excepciones legales o constitucionales” y señala que “la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales”.
El artículo 90 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 14 de la ley 81 de 1993, por su parte, preveía siete hipótesis de ruptura de la unidad procesal, entre las que se encuentra la 2ª, relativa a “cuando la resolución de cierre de investigación o la resolución de acusación, “no comprenda todos los hechos punibles o a todos los copartícipes”.
En este caso, la decisión de clausurar la investigación no podía ser sino sólo parcial conforme así lo dispuso el funcionario de instrucción, pues habiendo encontrado que no se había logrado la presencia física de los otros posibles implicados en el hecho, quienes ni siquiera habían sido plenamente identificados, no procedía citarlos mediante emplazamiento para rendir indagatoria a tenor del artículo 356 del decreto 2700 de 1991, y mucho menos su vinculación al proceso mediante declaratoria de personas ausentes, ya que el precepto en mención prohibe emplazar a persona que no esté plenamente identificada.
De manera que no empece los esfuerzos del censor por denotar lo contrario, la decisión del instructor de no ordenar la vinculación jurídica de los sujetos conocidos con los alias de “Motas” y “Kokoriko” por no estar debidamente identificados, y decretar la ruptura de la unidad procesal respecto de ellos y de HELVER RIVERA AVILA, no constituye actuación que signifique violación del debido proceso, sino, por el contrario, conformidad absoluta con la ley de rito, pues es claro que en los casos de concurso de personas en la conducta punible, la definición de la situación procesal de uno o varios indiciados, no puede convertirse en obstáculo para dilatar el trámite respecto de los legalmente vinculados a la actuación ni constituirse en factor que eventualmente lleve a la impunidad de todos ellos, siendo ello precisamente lo que pretendió el legislador al establecer la posibilidad de decretar cierres parciales de la investigación, y, de contera, excepciones al principio de unidad procesal.
Ahora bien, como quiera que el demandante pregona que por razón de la ruptura de la unidad procesal se privó a su asistido de la posibilidad de controvertir la prueba, debe anotarse que ello no constituye sino otra de las especulaciones a que acude, pues ningún quebranto puede pregonarse del derecho de controversia de los medios de convicción que eventualmente pudieren recaudarse en el proceso que debió iniciarse separadamente para establecer la responsabilidad penal de los indiciados conocidos con los alias de ‘Motas’ y ‘Kokoriko’ o de HELVER RIVERA AVILA, pero que no fueron objeto de ponderación o análisis en el trámite contra FABIO HERNAN BERNAL ALFONSO, precisamente por no obrar en el proceso seguido en su contra; y, además, por que la situación jurídica de éste no se supeditó a las alegaciones o medios defensivos que aquellos pudieran aducir, pues, como lo precisó el Tribunal, cuya apreciación el libelista no combate, “desde un primer momento MARIA LUCIA manifestó quién la agredió, y proporcionó sus características morfológicas con el apodo con el cual se le conoce al procesado; y no obstante algunas alteraciones menores, se evidencia que percibió cómo la agredió, conservando en su memoria el momento culminante del insuceso cuando por no acceder a los deseos libidinosos de este hombre y sus acompañantes sufrió la suerte que relata el proceso” (fl. 52 cno. Trib.).
Distante entonces de denotar la existencia de vicios de estructura o de garantía, las alegaciones del demandante referidas a que en la actuación existían “serios motivos para creer en su inocencia y en la responsabilidad de MAURICIO HEREDIA”, lo que pone en evidencia es la inconformidad del recurrente con el mérito atribuido por el juzgador a la prueba recaudada en la actuación y la declaración de responsabilidad penal de su asistido, la cual debió postular, desarrollar y demostrar al amparo del motivo primero de casación, y no del tercero cuya configuración no solo no desarrolla con la técnica y lógica exigidas en sede extraordinaria, sino que tampoco demuestra.
Finalmente, sin postular un cargo distinto, el libelista denuncia violación del debido proceso por falta de traslado del dictamen rendido por el Instituto de medicina legal.
Este acápite de la censura, no solo se encuentra indebidamente planteado, sino que carece de fundamento. La circunstancia de que el juzgador de primera instancia no hubiere dispuesto el traslado a los sujetos procesales de la aludida prueba para su contradicción, no constituye motivo de nulidad de la actuación procesal pues no se halla en relación causativa con las demás actuaciones que componen el trámite.
De manera que si el motivo de inconformidad radica en haberse incumplido las exigencias normativamente previstas para la incorporación y apreciación de dicho medio probatorio, se estaría en presencia de un vicio in iudicando denunciable al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, como error de derecho por falso juicio de legalidad, cuando el juzgador aprecia el medio bajo el supuesto de reunir las condiciones de ordenación, incorporación y contradicción requeridas, sin llenarlas, y no ante un vicio in procedendo, pues de lo que se trata es de denunciar que el juzgador tuvo en cuenta y atribuyó mérito persuasivo a un medio de convicción aducido con violación de las formalidades legales, y por dicha vía, perseguir su exclusión del arsenal probatorio en que se fundamentó el fallo, sin que para ello haya necesidad de anular lo actuado.
Aun cuando la omisión de dar aplicación a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 270 del decreto 2700 de 1991, comporta la existencia de una irritualidad, ha de advertirse que de todas maneras no constituye irregularidad que pueda afectar la validez del medio, los derechos del procesado o la estructura del procedimiento, dado que si la finalidad del traslado es procurar la contradicción del dictamen por los sujetos procesales quienes pueden solicitar su ampliación o aclaración, o incluso objetarlo “hasta antes de que finalice la audiencia pública” de conformidad con lo dispuesto por la norma en comento, ha de entenderse que si durante la audiencia se guarda silencio, como ocurrió en este caso, es porque a pesar de conocer el contenido de la pericia se tiene conformidad con el resultado de ella, y, por tanto, que se carece de interés para contradecirla.
Por último, en referencia a la inconformidad del libelista por haberse dispuesto en el fallo de primera instancia la expedición de copias para investigar la conducta de los otros partícipes en la infracción, sin tomarse en cuenta que ello ya había sido ordenado en la providencia calificatoria del sumario lo que efectivamente se cumplió, según de ello da cuenta la constancia de secretaría que corre a folios 232 del cno. 1, en la demanda no se demuestra cómo dicho desacierto afecta negativamente los derechos o intereses del procesado recurrente en casación.
Entonces, ante la defectuosa formulación del cargo y la sin razón de éste, no cabe más alternativa que su desestimación.
El Juez de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad estudiará la posibilidad de dar aplicación al principio de favorabilidad en virtud del tránsito de legislación, si hubiere lugar a ello (artículo 79.7 del nuevo estatuto procesal penal).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador tercero delegado en lo penal (E), administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE.
ALVARO O. PEREZ PINZON
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria