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Proceso No 17135
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No.143
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Bogotá, D. C., catorce de noviembre del dos mil dos.
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 26 de octubre de 1999, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto condenó a los procesados ARLEY SANTIAGO GOMEZ a la pena principal privativa de la libertad de 78 meses de prisión, y LUIS ARMANDO SAENZ ZAMBRANO a la pena principal privativa de la libertad de 52 meses de prisión, como autores responsables de los delitos de peculado por aplicación oficial diferente, falsedad ideológica en documento público, y peculado por apropiación, dentro de las causas acumuladas Nos. 008, 012 y 035.
Hechos y actuación procesal.
Causa No.008.
Mediante resoluciones Nos.134 y 135 de abril 7 de 1994, el doctor Luis Armando Sáenz Zambrano, en condición de Director (E) del Fondo Departamental de Agua Potable y Saneamiento Básico del Putumayo (FODAPS), autorizó un avance de $200’000.000.oo a favor de Arley Santiago Gómez, almacenista de la entidad, para la adquisición de materiales (tubería PVC para acueductos y alcantarillados, y cubrir otros gastos relacionados con este propósito), dentro de las medidas orientadas a prevenir un brote de cólera detectado en algunos Municipios de la región (fls.5,6,7,8,33/1,435, 437/2). De estos dineros, quince millones ($15’000.000.oo) fueron destinados al pago de sueldos atrasados de personal de nómina y supernumerarios, razón por la cual la Procuraduría Departamental, tras visita realizada a la entidad en los días siguientes, dispuso compulsar copias de la actuación disciplinaria a la Fiscalía para la investigación penal correspondiente (fls.1,2, 12-21/1, 597/3).
Por estos hechos fue inicialmente escuchado en versión libre y luego vinculado al proceso mediante indagatoria, Arley Santiago Gómez (fls.133, 168/1, 336/2). También fue vinculado a través de injurada Luis Armando Saénz Zambrano (fls.351/2). Precluido el ciclo investigativo, la Fiscalía, mediante decisión de 24 de septiembre de 1997, calificó su mérito con resolución de acusación en contra de los indagados por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, acorde con lo previsto en el artículo 136 del Código Penal de 1980 (fls.751-759/3). Esta decisión causó ejecutoria en dicha instancia el 21 de enero de 1998 (fls.786/3).
Causa No.012.
Mediante oficios Nos.478 y 502 de 17 y 29 de agosto de 1994, Alberto León Rojas Benavides, Alcalde del Municipio de Colón (Putumayo), solicitó al Secretario de Planeación Departamental y Director (E) del Fondo Departamental de Agua Potable y Saneamiento Básico (FODAPS), doctor Luis Armando Sáenz Zambrano, el suministro de un mil (1000) tubos PVC de diferentes dimensiones (fls.947 y 948/4). El 13 de septiembre siguiente, Arley Santiago Gómez, almacenista del Fondo, le hizo entrega de cuatrocientas (400) unidades para el Municipio, y ciento ochenta (180) con destino a la Junta de Acción Comunal de la Vereda “La Playa – El Carmelo”, para un total de quinientos ochenta (fls.322, 323/2, 949, 950, 951, 952/4).
No obstante, en el comprobante de egreso No. 044 de 12 de agosto de 1994, correspondiente a los tubos despachados para el Municipio de Colón, se hicieron constar como entregados, nueve mil ciento sesenta y un (9.161) unidades (fls.928/4); y en el comprobante de egreso No.046 de 16 de agosto de 1994, correspondiente a los tubos enviados para la Junta de Acción Comunal de la Vereda “La Playa – El Carmelo”, se hicieron aparecer como remitidas, tres mil seiscientas (3.600) unidades (fls.929/4). Alberto León Rojas Benavides (Alcalde del Municipio de Colón) y Hugo de Jesús Bacca Descance (Presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda “El Carmelo”), coincidieron en señalar que la firma que aparece en los comprobantes les pertenece, pero que dichos documentos los firmaron en blanco a petición del Almacenista (fls.861/3 y 1114/4). Por estos hechos, el primero de los nombrados formuló denuncia penal contra Arley Santiago Gómez el 21 de abril de 1995 (fls.318-320/2). En el curso de la averiguación logró también establecerse que el material que se hacía aparecer en el comprobante de egreso No. 056 de 2 de octubre de 1994 como enviado a la Vereda “El Juano” (318 tubos PVC), no fue recibido por sus destinatarios (fls.933/4).
Al proceso fue vinculado mediante indagatoria Arley Santiago Gómez (fls.1058-1065/4). Clausurado el ciclo investigativo, la Fiscalía, en decisión de 11 de diciembre de 1997, profirió resolución de acusación en su contra por los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo, falsedad en documento público en concurso homogéneo, y peculado por destinación oficial diferente, de conformidad con lo previsto en los artículos 133, 219 y 136 del Código Penal de 1980 (fls. .1152-1169 del cuaderno No.4). Apelado este pronunciamiento por el procesado, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante decisión de 26 de febrero de 1998, la confirmó únicamente por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público relacionados con la entrega de tubería al Municipio de Colón y la Vereda “La Playa – El Carmelo”, según comprobantes Nos.044 y 046. La imputación por el delito de peculado por aplicación oficial diferente la excluyó del pliego de cargos por estar siendo investigada en proceso diferente (causa 008), y la relacionada con los delitos de falsedad y peculado por apropiación por el envío de que informa el comprobante de egreso No.056 de 2 de octubre de 1994, por no haber sido Arley Santiago Gómez interrogado sobre estos hechos en indagatoria (fls.1210-1220/5).
Causa No.035.
Se originó en la denuncia penal presentada por el ciudadano Eloy Adalberto Sánchez Bravo por la celebración de contratos ficticios y la apropiación, por esta vía, de dineros del Departamento del Putumayo. La investigación se circunscribe al contrato de prestación de servicios No.00353 de 1º de febrero de 1994, por $2’400.000.oo, supuestamente celebrado entre la Gobernación del Departamento y AURA LIGIA PAREDES CARVAJAL, y la certificación de 31 de julio de 1994, expedida por el doctor Luis Armando Sáenz Zambrano, en condición de Secretario de Planeación Departamental del Putumayo, donde se hace constar que AURA LIGIA “cumplió con los objetivos del contrato”, no siendo ello cierto (fls.1230, 1232, 1233, 1235 y 1241, 1248/5).
Por estos hechos fue vinculado mediante indagatoria Luis Armando Záenz Zambrano (fls.1348-1351/5). Cerrada la investigación, la Fiscalía, mediante decisión de 1º de junio de 1998, la calificó con resolución de acusación en su contra por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, de conformidad con lo previsto en los artículos 133 y 219 del Código Penal de 1980 (fls.1495-1501/6). Esta decisión causó ejecutoria en dicha instancia el 8 de junio siguiente (folios.1506, 1508, 1510, 1514/6).
Acumulación de las causas y sentencia impugnada.
Mediante decisión de 2 de julio de 1998, el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa ordenó la acumulación de las causas que vienen de ser mencionadas, y dispuso unificar el trámite procesal (fls.1520 y 1521/6). Rituado el Juicio, profirió sentencia el 15 de julio de 1999, mediante la cual condenó a los procesados Luis Armando Sáenz Zambrano y Arley Santiago Gómez a la pena principal privativa de la libertad de 52 y 78 meses, respectivamente, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. El primero como coautor del delito de peculado por aplicación oficial diferente imputado en la causa No.008, y autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público imputados en la causa No.035. El segundo como coautor del delito de peculado por aplicación oficial diferente imputado en la causa No.008, y autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público atribuidos en la causa No.012, pero solo en lo concerniente a los envíos de material al Municipio de Colón, según comprobante de egreso No.044. En relación con los cargos por los envíos de que trata el comprobante No.046 de agosto 14 de 1994, dispuso expedir copias, con el argumento de que el procesado no había sido interrogado por estos hechos en indagatoria, y se había violado, en consecuencia, el derecho de defensa (fls.1994-2029/7).
Apelado este fallo por los defensores de los procesados, el Tribunal Superior, mediante el suyo de 26 de octubre del mismo año, que ahora recurre en casación la defensora de Arley Santiago Gómez, lo confirmó con algunas modificaciones en relación con la condena al pago de perjuicios (fls.2135-2170/8).
La demanda.
Seis cargos, tres principales con fundamento en la causal tercera, dos subsidiarios al amparo de la primera cuerpo segundo, y uno al amparo del segundo motivo, presenta la demandante contra la sentencia impugnada.
Causal tercera:
Cargo primero: Sostiene que el procesado fue escuchado por primera vez dentro de esta investigación el 26 de septiembre de 1994, en versión libre, siendo asistido por una persona honorable, ajena a la disciplina del derecho (fls.133), y que su defensa estuvo posteriormente a cargo del abogado HUGO GABRIEL ABELLO PADILLA, quien durante el mismo tiempo asistió al procesado doctor LUIS ARMANDO SAENZ ZAMBRANO.
Argumenta que todo inculpado, en su primera versión, debe contar con asesoría profesional, porque dicho acto procesal se erige en piedra fundamental de la defensa, pero que esta garantía le fue negada al acusado en el presente caso, ya que no se justifica que en una ciudad como Mocoa, capital de Departamento, donde son muchos los abogados que ejercen en forma regular, le hubiese sido nombrado defensor un profano del derecho.
Además de ello, Arley Santiago Gómez y Luis Armando Sáenz Zambrano no podían ser legalmente asistidos por el mismo defensor, por existir entre ellos intereses encontrados. En relación con el delito de peculado por aplicación oficial diferente se tiene que Luis Armando, como ordenador del gasto, “le dio la orden de reintegro” a Arley Santiago, y éste la cumplió. Y mientras el primero señaló al segundo “el destino que debía darse a ese reintegro, Santiago resultó ajeno a su eventual desvió presupuestal”.
En los delitos de peculado por apropiación y falsedad por la tubería enviada al Alcalde de Colón, la contraposición de intereses es mayor. Los dos aparecen suscribiendo el respectivo comprobante de egreso, y mientras Arley Santiago resultó condenado por dicha conducta, a Luis Armando ni siquiera lo procesaron. Arley Santiago aseguró en su indagatoria que el número de tubos remitidos al Alcalde de Colón, que se relacionaban en el documento, obedecían a un plan de asignaciones que recibió de la Dirección del Fondo, pero el Director jamás debió responder siquiera un interrogatorio. Y agrega: “semejante proceder no encuentra sólo explicación en una omisión del funcionario instructor sino de manera fundamental en un incumplimiento del deber del defensor que a no dudarlo se enraizó en la protección de los intereses judiciales del señor Sáenz Zambrano, a quien debía igualmente defender”.
Pide a la Corte, en consecuencia, decretar la nulidad de lo actuado por violación del debido proceso y el derecho de defensa, “desde el momento que pueda darse paso al reconocimiento de los derechos conculcados”. Sustenta su pretensión en los artículos 29 de la Constitución Nacional, 1º, 143, 304.2.3 y 306 del Código de Procedimiento Penal de 1991.
Cargo segundo: Afirma que el procesado, desde su indagatoria, mencionó las personas que fueron testigos de los envíos de tubería al Municipio de Colón. En el expediente consta que los celadores del Fondo eran cinco, y que cada quien, en su respectivo turno, tuvo la oportunidad de enterarse de los elementos que salían del almacén. También consta que los celadores llevaban un libro donde se registraban las salidas de los elementos. La defensa pidió escuchar dichos testigos y revisar tales libros, pero estas pruebas no fueron practicadas, razón por la cual el juicio positivo de responsabilidad terminó fundamentándose en las acusaciones del Alcalde de Colón y el testimonio del celador José Antonio Urbano, el primero interesado en salvar a toda costa su responsabilidad, y el segundo en informar solo lo que pudo apreciar en su turno.
Pide, en consecuencia, decretar la nulidad del proceso a partir del momento en que las referidas pruebas puedan ser practicadas, para el caso, desde la apertura del juicio a pruebas, pues afirma que su no recaudo imposibilitó la formación de un juicio integral sobre lo sucedido, con violación del derecho de defensa y del debido proceso. Como normas quebrantadas relaciona los artículos 29 de la Constitución Nacional, 1º, 246, 247, 249, 253, 254 y 333 del estatuto procesal penal de 1991.
Cargo tercero: Sostiene que el comprobante de egreso No.044 fue suscrito no solo por el Almacenista Arley Santiago Gómez, sino también por el Director de FODAPS y el Auditor de la Contraloría General del Departamento. Los dos últimos, sin embargo, no fueron vinculados como sindicados al proceso, ni se les escuchó en declaración. El Alcalde Alberto León Rojas Benavides fue por su parte vinculado mediante indagatoria, y su situación jurídica debidamente resuelta, pero su conducta no fue objeto de calificación. Este rito resulta arbitrario, y violatorio del debido proceso, debiendo en consecuencia ser decretada la nulidad de lo actuado con el fin de ajustar al procedimiento a la legalidad.
Afirma sustentar su petición en los artículos 29 de la Constitución Nacional, y 1º, 304.2, 333, 352 y 438 A del estatuto procesal Penal.
Causal primera:
Cargo primero: Violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 136 del Código Penal de 1980, que tipifica el delito de peculado por aplicación oficial diferente, producto de un error de hecho por falso juicio de existencia. Argumenta que en el proceso no existe prueba que acredite la destinación ilegítima de los quince millones de pesos, puesto que sólo se cuenta con el oficio que el Director del Fondo le envió al Pagador donde le manifiesta “su voluntad respecto de los pagos que con esa suma se atenderían”, y con “el dicho de referencia del Pagador a la perito del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, pero no con un válido elemento de convicción al respecto, como por ejemplo habría ocurrido con una inspección a los correspondientes libros y cuentas de la entidad”.
Cargo segundo: Error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio del Alcalde Alberto León Rojas Benavides. Afirma que el Tribunal atribuyó equivocadamente el origen de la noticia criminis a este declarante, cuando se sabe que la investigación penal se inició a instancia de la Procuraduría, que a su vez se fundamentó en una denuncia anónima, y que el Alcalde solo vino a formular la queja cuando se adelantaba un proceso en su contra por dicho motivo. Por tanto, en acatamiento de lo dispuesto en los artículos 246 y 247 del estatuto procesal penal, procede la absolución del acusado.
Causal segunda:
Cargo único: Inconsonancia de la sentencia con la resolución de acusación. Asegura que entre los cargos por los cuales se acusó al procesado se encuentra el de falsedad en documento público y peculado por apropiación, por los hechos relacionados con la tubería registrada en el comprobante de egreso No.046, que aparece enviada a la Junta de Acción Comunal de la Vereda El Carmelo en el Municipio de Colón. La sentencia no se ocupó de resolver de fondo esta acusación, aduciendo simple y llanamente que el procesado no fue indagado sobre este hecho, y en su lugar dispuso la investigación separada del cargo. Si esto fue así, si no existía mérito para condenar, su obligación era absolverlo.
Concepto del Ministerio Público.
La Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal afirma que ninguno de los cargos presentados contra la sentencia impugnada tiene vocación de éxito, por las siguiente razones:
Cargo primero: Argumenta que los dos reproches que conforman esta censura (incompatibilidad de la defensa y ausencia de defensa técnica en la versión libre) acusan de insalvables deficiencias técnicas y se presentan desprovistos de la eficacia demostrativa suficiente para provocar la nulidad de la actuación. De un lado, porque siendo propuestas sustancialmente distintas, debieron ser planteadas en capítulos separados. De otro, porque en el primer caso debió ser demostrado, por ejemplo, a partir de qué momento se presentó la incompatibilidad y cuál su trascendencia; y en el segundo, por qué la actuación devenía ilegal, y por qué la nulidad se erigía en la única alternativa para enmendar el vicio.
Al margen de estos reparos de carácter técnico, no se observa incompatibilidad alguna para el ejercicio de la defensa, ni se advierte que los procesados o el defensor hubiesen tenido obstáculos para materializar en forma libre y plena dicho derecho. Examinadas las indagatorias de los procesados, no aparece que entre ellos se hubieran descargado recíprocamente la responsabilidad. Y si es analizado el tiempo que duró dicha representación, se observa que días después Sáenz Zambrano nombró defensor a un profesional distinto, dejando como suplente a quien lo venía asistiendo, sin que se avizore, en sus alegaciones posteriores, intereses encontrados.
La casacionista afirma que Arley Santiago Gómez se limitó a obedecer las órdenes impartidas por Luis Armando Sáenz Zambrano, y que en ello radica la incompatibilidad en la defensa. Esto no resulta de recibo, porque el Tribunal al referirse a la responsabilidad de este último en la destinación de los 15 millones para el pago de salarios, advirtió que sin su concurso no se habría logrado la consumación del delito de peculado por destinación oficial diferente, “de donde se sigue que no hay lugar a predicar la existencia de una supuesta contraposición de intereses”.
En el proceso adelantado por los hechos relacionados con la tubería que tenía por destino el Municipio de Colón, tampoco se presentó incompatibilidad en la defensa. Del examen de la actuación surge que Arley Santiago Gómez fue asistido en la indagatoria por un abogado diferente al que lo venía representando en el proceso donde estaba vinculado con Luis Armando Sáenz Zambrano, y aunque en un comienzo otorgó poder al doctor Abello Padilla, lo relevante es que no actuó. Advierte que la no vinculación a este proceso de Sáenz Zambrano se debió a que no fue él, sino Arley Santiago Gómez, quien hizo firmar el comprobante en blanco.
El ataque por ausencia de defensa técnica en la diligencia de versión libre tampoco encuentra eco. Basta recordar que para la época en la cual se llevó a cabo (26 de septiembre de 1994), las personas legas en derecho estaban legalmente habilitadas para prestar asistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, norma no excluida todavía del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional. Por lo demás, si se asumiera que su recepción fue irregular, los efectos no serían los que prodiga el casacionista, dado que la versión libre no hace parte de la estructura del proceso, por tratarse de una diligencia facultativa, de suerte que su anulación no afectaría la validez de este último.
Cargo segundo: Sostiene que las pruebas testimoniales que echa de menos la casacionista fueron practicadas en audiencia pública, y que la falta de inspección a los libros no comparta irregularidad alguna, porque no fue solicitada por la defensa, y porque el proceso contó con los testimonios de las personas que recibieron el envío (Jaime Herney Ruano Daza y Servio Tulio Lombana Flórez), quienes fueron contestes en afirmar que solo llegaron 580 tubos, de donde se sigue que aún habiéndose practicado la referida inspección al libro de salidas, las conclusiones del fallo se mantendrían incólumes. Adicionalmente se observa que la defensa no realizó esfuerzo significativo alguno para demostrar la incidencia en el fallo de las pruebas supuestamente omitidas.
Cargo tercero: Afirma que este ataque, relacionado con falta de vinculación al proceso de Luis Armando Sáenz Zambrano y el Auditor de la Contraloría Departamental del Putumayo, corre la misma suerte de los anteriores. La libelista demanda la nulidad del proceso, no obstante ser pacíficamente aceptado que la falta de vinculación de un imputado no constituye nulidad, y que lo procedente en estos casos es la expedición de copias, tal y como reiteradamente ha sido sostenido por la doctrina de la Corte en plurales decisiones. Con todo y la impertinencia de la queja, se observa que el demandante no se esfuerza en demostrar, ni siquiera hipotéticamente, qué incidencia tuvo la irregularidad en el derecho de defensa, ni señala el momento a partir del cual debería ser decretada la nulidad. Aparte de ello, la actuación no reveló la necesidad de vincular al proceso las personas que en opinión del actor debieron serlo, porque como ya se dejó visto, los hechos relacionados con la tubería no entregada en el Municipio de Colón, solo fueron predicados de Arley Santiago Gómez, por ser la persona que engañosamente hizo firmar al Alcalde el comprobante de egreso.
Cargo cuarto: Argumenta que en el precario discurso de la casacionista subyace una prédica encaminada a obtener de la Corte un pronunciamiento sobre la atipicidad de la conducta relacionada con el peculado por aplicación oficial diferente, planteamiento que resulta infundado, porque el delito en cuestión, tal como lo señaló el Tribunal, es de mera conducta, de modo que bastaba la desatención de las normas presupuestales o de contratación estatal para que se configurara el ilícito. De allí que los esfuerzos de la defensa porque se desconozca la existencia del delito con el argumento de no existir prueba de la ilegítima destinación de los dineros, no es admisible, sobre todo si es tomado en cuenta que fueron los mismos procesados los que aceptaron haberse apartado de lo convenido en las normas de presupuesto.
Precisa que con ocasión de la entrada en vigor del nuevo Código Penal el tipo penal en cuestión experimentó una modificación en sus elementos normativos, en cuanto que hoy día solo puede predicarse la punición de la conducta si la aplicación diferente se lleva a cabo “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones de los servidores (artículo 399 ley 599 del 2000), pero que esto no modifica en nada las conclusiones de los fallos, porque los dineros desviados provenían de la cuenta de avances del Instituto Nacional de Salud, y estaban destinados a inversión social, concretamente a contrarrestar el brote de cólera (fls.33/1).
Cargo quinto: Sostiene que este cargo, más que una censura, comporta algunos comentarios de la defensa sobre aspectos insubstanciales del proceso, como lo es la circunstancia de haberse iniciado la averiguación en virtud de las copias compulsadas por la Procuraduría, y no por la denuncia del Alcalde de Colón, para terminar pidiendo, sin ningún argumento procesal ni lógico, la absolución del procesado.
No obstante la sui géneris e inocua propuesta de la recurrente, y sus inconsistencias técnicas, debe mencionarse que el proceso sí se inició como resultado de la compulsación de copias ordenada por la Fiscalía, según se deduce de las resoluciones de 18 de diciembre de 1995 y 31 de enero de 1996 (fls.568/1 y 847/3). Debe destacarse, igualmente, que la afirmación de la casacionista, en el sentido de que la versión del Alcalde no habría tenido igual aceptación si los juzgadores no hubieran incurrido en la referida imprecisión, carece de fundamento, pues bastaría reiterar que además del dicho del burgomaestre fueron tenidos en cuenta los testimonios de los señores James Herney Ruano Daza (fls.857-860/3 y 1801-1803/7) y Servio Tulio Lombana Flórez (fls.857-878/3 y 1804-1806/7).
Cargo sexto: Argumenta que las afirmaciones de la casacionista sobre la ausencia de consonancia no son ciertas. Lo que sucedió fue que el Juez a quo, al analizar la conducta del procesado, advirtió que le habían sido imputados los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público por el comprobante de egreso No.046, pero que en la indagatoria no había sido interrogado específicamente sobre dicho aspecto. Por eso decidió circunscribir la condena a los ilícitos derivados del comprobante de egreso No.044, y disponer que la conducta relacionada con el otro comprobante se investigara dentro del proceso matriz, relacionado con el destino impartido a los 200 millones de pesos del FODAPS.
Consecuente con estos planteamientos solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
SE CONSIDERA:
1. Causal tercera.
1.1. Ausencia de defensa técnica en la versión previa rendida por el imputado dentro de la causa No.008, e incompatibilidad de la defensa.
El primer ataque (ausencia de defensa técnica en la diligencia de versión preliminar), resulta infundado, y además equivocado en el planteamiento. La versión libre de Arley Santiago Gómez fue recibida el 26 de septiembre de 1994 (fls.133/1), fecha para la cual se encontraban todavía vigentes los artículos 148 y 322 inciso tercero del estatuto procesal penal de 1991, que autorizaban la designación de un ciudadano honorable para que cumpliera la labor de asistencia del implicado en la indagatoria, o en la versión libre, cuando en el lugar no existiera abogado inscrito que pudiera asumir dicho encargo, pues el fallo de inexequibilidad parcial de las referidas normas data del 8 de febrero de 1996 (C-049). Esto quiere decir que la designación del ciudadano Wilson Díazgranados como defensor del imputado Arley Santiago Gómez en la diligencia de versión libre resultaba a la sazón ajustada al ordenamiento jurídico, y que no existió, por tanto, atentado alguno a la legalidad, susceptible de ser enmendado en sede extraordinaria.
Argumenta la casacionista que en la ciudad de Mocoa ejercen en forma regular varios abogados, y por ello no se justificaba la designación de una persona profana en la materia para que lo asistiera. Lo primero puede ser cierto, pero esta circunstancia no tornaba ilegítima la designación. La condición referida a que en el lugar no hubiera abogado inscrito que pudiera cumplir dicho encargo, prevista en la norma, ha venido siendo entendida por la Corte en términos no de existencia o inexistencia de profesionales del derecho en el lugar, como lo plantea la casacionista, sino de disponibilidad, o posibilidad de contar con su colaboración en el momento de ser recibida la versión libre o la indagatoria, atendidas las circunstancias en las cuales debía ser practicada la diligencia, situación que ha de entenderse, gobernó el caso sub judice, no solo porque fue el propio imputado quien pidió que se le designara como defensor a Díazgranados, sino porque no existen motivos para llegar a una conclusión distinta.
Además de lo que se deja dicho, el impugnante equivocó la vía de ataque. La versión del imputado en la fase de la investigación preliminar es un acto procesal contingente, en cuanto puede o no llevarse a cabo. Esto significa que no es elemento inherente de la configuración procesal, ni tampoco acto condición de validez de la actuación subsiguiente. Siendo esto así, refulge claro que los vicios que puedan afectar su validez no tienen la virtualidad de proyectarse más allá de su esencialidad particular, y por tanto, todo ataque en sede extraordinaria por defectos en su formación debe ser propuesto al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, como error de derecho por falso juicio de legalidad, y no por la vía de la nulidad, solución que por lo demás resulta coincidente con la regla de exclusión que acoge nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo con la cual es la prueba ilegalmente incorporada, y no la actuación dentro de la cual fue obtenida, la que adviene nula de pleno derecho (artículo 29 Constitución Nacional).
El segundo ataque propuesto dentro del marco de esta misma censura, relacionado con la incompatibilidad de intereses de la defensa, adolece también de fallas técnicas y de fundamentación que lo tornan igualmente infructífero. La casacionista sostiene que en el caso de los dineros destinados al pago de sueldos atrasados de personal de nómina y supernumerarios (causa No.008), los procesados no debieron ser asistidos por el mismo defensor, porque Luis Armando Sáenz Zambrano dio la orden y su defendido la cumplió; y, en el caso del envió de tubería al Municipio de Colón (causa No.012), porque el comprobante de egreso No.044 fue firmado por los dos procesados, y no obstante ello, Sáenz Zambrano no fue siquiera interrogado sobre el punto, ni vinculado al proceso.
El último planteamiento nada tiene que ver con el aspecto debatido. Para que pueda hablarse de incompatibilidad de la defensa se requiere que las personas respecto de quienes se predica estén siendo investigadas dentro de un mismo proceso, o en procesos distintos, por los mismos hechos o hechos sustancialmente vinculados entre sí, y que su defensor sea el mismo, condiciones que no se cumplen en la investigación por los hechos relacionados con el comprobante de egreso No.44 de 12 de agosto de 1994, porque el Director del Fondo, doctor Luis Armando Sáenz Zambrano, no fue vinculado a ella, ni se tiene conocimiento que lo hubiese sido dentro de otra, donde lo hubiera asistido el mismo abogado.
En relación con la investigación adelantada por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, cierto es que Luis Armando Záenz Zambrano y Arley Santiago Gómez designaron como defensor el mismo abogado, pero esta representación conjunta fue pasajera, y la demandante no demuestra de qué manera su desempeño simultáneo durante el lapso que subsistió pudo haber afectado el ejercicio del derecho de defensa de su representado, ni en qué consistió en concreto la incompatibilidad que plantea.
Sus argumentaciones en este punto se reducen a la afirmación de que Luis Armando Záenz Zambrano, en condición de ordenador del gasto, dio la orden a Arley Santiago Gómez de destinar los $15’000.000.oo para el pago de nómina, y que su protegido se limitó a cumplirla, siendo ajeno, por tanto, al eventual desvío presupuestal, planteamiento que devela la postura del casacionista frente a la responsabilidad penal de su cliente, pero no la existencia de posiciones defensivas contrapuestas entre ellos en el trámite de la investigación, que aconsejara la designación de abogados distintos.
Para que pueda hablarse de incompatibilidad en la defensa, ha sido dicho por la Corte, se requiere que entre los sindicados a quienes se va a defender, o se está defendiendo, existan o sobrevengan intereses contrapuestos, de suerte que el profesional no pueda salvaguardar los intereses de uno, sin perjudicar o comprometer la situación del otro, como cuando cada quien se declara inocente señalando al otro como culpable, situación que no es la del presente caso, pues los procesados fundaron la defensa, no en recriminaciones o imputaciones mutuas que hubiesen podido generar incompatibilidad de intereses, sino en el hecho de haber dispuesto de dichos dineros en calidad de simple préstamo, por pocos días, mientras llegaban los recursos del Departamento para cubrir gastos de funcionamiento (fls.133, 168/1, 336, 351/2, 597/3 y 1936/7).
El cargo no prospera.
1.2. No haber sido recibidos los testimonios de todos los celadores del Almacén del Fondo Departamental de Agua Potable y Saneamiento Básico (FODAPS), ni revisados los libros donde se registraban las salidas de material.
Aunque la casacionista expresamente no lo dice, del desarrollo de la censura se establece que lo realmente planteado a través suyo es que los juzgadores violaron el principio de investigación integral. Empero, no demuestra el vicio denunciado. La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se demanda la nulidad de la actuación por este motivo, no basta señalar que los funcionarios judiciales dejaron de practicar determinadas pruebas, sino que es necesario demostrar que su realización resultaba procedente (concepto que comprende los de conducencia, pertinencia y utilidad), y posible, y que de haber sido incorporadas, habrían propiciado en el juzgador una visión distinta de los hechos, y determinado una decisión diversa de la impugnada.
Estas exigencias no son atendidas por la impugnante. Cierto es, como lo sostiene en el desarrollo del ataque, que no todos los celadores encargados de cumplir funciones de vigilancia en el almacén del Fondo fueron escuchados en declaración, pero esto no demuestra, per se, la existencia del vicio. Del estudio del proceso se advierte que dos de ellos (José Antonio Urbano Cabrera y Francisco Fernando Toro) rindieron testimonio (fls.1077/4, 1931 y 1933/7), y que también lo hizo el operario Rodolfo Querubín Guarán Chávez (fls.1928/7), otra de las personas citadas como testigo por el indagado, y que la defensa pidió escuchar en declaración (fls.1228/5 y 1577/6), habiendo solo faltado los de Darío Acosta y Chucho Canamejoy (fls.1932/7).
También es verdad que no se practicó inspección a los libros de registro de salidas que presumiblemente se llevaban en el almacén del Fondo, pero esta prueba no fue solicitada por la defensa, ni el proceso contenía datos ciertos de su existencia. El testigo José Antonio Urbano Cabrera, en su primera versión (fls.1077/4), manifestó que no existían, y que la entrega se hacía con fundamento en las órdenes de egreso, razón por la cual llevaba un libro personal de anotaciones donde registraba las salidas, documentos de los cuales aparece copia aportada al proceso (fls.322/2 y 918-942/4).
Ahora bien. Si con las pruebas echadas de menos se buscaba demostrar que la entrega del material se realizó por la cantidad registrada en el comprobante de egreso, y que se hizo en diferentes días, como lo sostiene el indagado, se concluye sin mayor esfuerzo que su práctica no habría tenido la virtualidad de variar la visión de los hechos, ni los fundamentos probatorios de la decisión impugnada, porque Francisco Fernando Toro (celador) y Rodolfo Querubín Guarán Chávez (operario), declararon en dicho sentido, y sus afirmaciones fueron desechadas por los juzgadores por contravenir la evidencia probatoria, de donde se sigue que las pruebas dejadas de practicar conducirían, en el mejor de los casos, a reafirmar un hecho que los fallos desestimaron por razones de distinta índole, que la casacionista ni siquiera se toma el trabajo de analizar.
El cargo no prospera.
3. No haber sido vinculados a la investigación por los delitos de falsedad ideológica y peculado por apropiación, el Director del Fondo y el Auditor, quienes también suscriben el comprobante de egreso No.044 de 12 de agosto de 1994.
Este cargo adolece de absoluta falta de demostración. La impugnante concreta el motivo de nulidad, pero no demuestra de qué manera la irregularidad denunciada afectó las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, o las garantías del procesado. Abundante es la doctrina de la Corte donde ha sido precisado que la postulación de un ataque por la vía de la causal tercera de casación requiere, al igual que los correspondientes a las otras causales, de claridad y precisión, y demostración suficiente en el planteamiento, de suerte que de su contenido surja claro de qué manera y porqué motivo el trámite violó el principio del juez natural, el debido proceso, o el derecho de defensa.
En el caso planteado, por ejemplo, debió demostrarse, en primer lugar, que la prueba aportada al proceso involucraba a las otras personas que suscriben el comprobante de egreso como posibles coautores o partícipes del hecho, y no obstante ello, dejaron de ser vinculados a la investigación, o se los vinculó en proceso distinto, con violación del principio de unidad procesal; y, en segundo lugar, que la falta de investigación conjunta afectó el derecho de defensa del acusado, situaciones que la casacionista no acredita.
Sostiene adicionalmente la demandante que Alberto León Rojas Benavides, ex-Alcalde del Municipio de Colón, fue vinculado a la investigación mediante indagatoria, y su situación jurídica debidamente resuelta, pero que su conducta no fue objeto de calificación. Esta afirmación no es cierta. La actuación donde aparece Rojas Benavides rindiendo indagatoria por estos hechos junto con otros funcionarios del Municipio de Colón, corresponde a una investigación distinta (fls.850, 861, 868, 875/3 y 887-900, 903/4), circunstancia que explica el motivo por el cual su conducta no fue, ni podía ser, objeto de calificación.
Con todo, dígase que una informalidad de esta naturaleza, de haberse presentado, no tendría la entidad de afectar la actuación adelantada contra el procesado Arley Santiago Gómez, porque el procedimiento cumplido en relación con él estaría exento de vicio. Y si la inconformidad de la recurrente deriva de la circunstancia de no haber sido unificadas las investigaciones por este hecho, era su obligación demostrar que ello devenía procesalmente posible, y necesario para garantizar el derecho de defensa, pero ocurre que el ex Alcalde de Colón, hasta donde revelan las pruebas, falleció mucho antes de producirse la calificación en este asunto (fls.1077, 1112, 1152/4)
Se desestima la censura.
1. Causal primera:
2.1. Violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 136 del Código Penal de 1980, que tipificaba el delito de peculado por aplicación oficial diferente, producto de un error de hecho por falso juicio de existencia.
Asegura la demandante que los juzgadores incurrieron en un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición porque en el proceso no existe prueba que acredite la ilegítima destinación de los 15 millones de pesos, dado que sólo se cuenta con el oficio que el Director del Fondo doctor Sáenz Zambrano le envío al Pagador informándole del hecho, y las afirmaciones que este último le hizo a la perito del Cuerpo Técnico de Investigaciones, pruebas que, en su opinión, no constituyen elementos de convicción válidos.
Así planteado el cargo, carece de fundamento. El error de existencia por suposición se presenta cuando el juzgador, al sustentar la decisión que el fallo contiene, lo hace con fundamento en pruebas que no han sido incorporadas materialmente al proceso, hipótesis que nada tiene que ver con la que sirve de sustento a la censura, la cual, como viene ser visto, parte del supuesto de que la prueba en la cual se sustentó la decisión existe, pero que resulta insuficiente (o ineficaz) para proferir la decisión de condena.
Esto descarta, prima facie, la configuración del error denunciado, y sitúa la alegación en el marco de un error de apreciación probatoria distinto, pues si la prueba, como se afirma, resultaba insuficiente para llegar a una declaración de certeza sobre la existencia del hecho, debió orientar el ataque por la vía del error de hecho por falso raciocinio; y si no era jurídicamente apta para declararlo probado, porque ello solo resultaba jurídicamente posible hacerlo a través de una prueba específica, como simultáneamente se da también a entender, debió plantearse error de derecho por falso juicio de convicción, demostrando, en cada caso, la existencia del yerro, y su trascendencia.
Además de lo que se deja dicho, las afirmaciones de la casacionista, en el sentido de no existir en el proceso prueba que acredite el desvío de los dineros, y que dentro del mismo solo se cuenta con los medios por él relacionados, tampoco corresponden a la verdad. De la investigación hacen también parte las versiones de los procesados, quienes aceptan haber destinado los quince millones de pesos para el pago de personal de nómina y supernumerarios, y otras pruebas que confirman el hecho (fls.12-17, 133, 168, 173/1, 336, 351/2).
El cargo no prospera.
2.2. Error de hecho por falso juicio de identidad: Haber sostenido el Tribunal que la investigación contra Arley Santiago Gómez se inició con fundamento en la denuncia penal formulada por Alberto León Rojas, no siendo ello cierto.
Este planteamiento resulta intrascendente. Que la investigación hubiese sido iniciada con fundamento en las copias expedidas por la Procuraduría, o con apoyo en la denuncia penal formulada por el ex – Alcalde de Colón Ingeniero Alberto León Rojas Benavides, es cuestión que no se refleja en el contenido de la decisión impugnada, y por tanto, resulta impertinente de cara a la pretensión de quebrar sus fundamentos probatorios.
Podría pensarse, como lo entiende la Delegada, que el ataque se orienta a demostrar que de no haberse incurrido en la imprecisión denunciada, las afirmaciones del ex Alcalde no habrían alcanzado la aceptación que probatoriamente tuvieron, pero este planteamiento, además de responder a apreciaciones subjetivas, sería igualmente intrascendente, porque dicha prueba no es la única en la cual se sustenta la decisión de condena. También se apoya en los testimonios de James Herney Ruano (Inspector de obras del Municipio de Colón), José Antonio Urbano Cabrera (celador del FODAPS), Hugo de Jesús Bacca Desance (Presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda El Carmelo), Servio Tulio Lombana (Almacenista del Municipio de Colón), los comprobantes de ingreso del material al Almacén del Municipio de Colón, entre otras pruebas, y algunas consideraciones de orden racional, como que resultaba absolutamente ilógico que el Alcalde del Municipio de Colón hubiese solicitado una donación de 1000 tubos, y le hubiesen enviado 9.161; y que el comprobante de egreso (tachado de falso) tenga fecha anterior a la que registran los oficios mediante los cuales se hizo la solicitud, elementos todos que confluyen a ratificar la versión del ex Alcalde Alberto León Rojas Benavides.
3. Causal segunda:
Inconsonancia de la sentencia con la resolución de acusación. Haber omitido los juzgadores pronunciarse de fondo sobre los cargos por los delitos de falsedad y peculado relacionados con el comprobante de egreso No.046.
El supuesto fáctico en el cual se sustenta el ataque es cierto. En el resumen que se hizo de los hechos y la actuación procesal, se dejó visto que el juzgador de primera instancia, al dictar sentencia, se abstuvo de fallar en relación con dichos cargos, sobre el fundamento de que el procesado no había sido interrogado en indagatoria sobre esos hechos. Pero esto no constituye vicio de incongruencia, ni irregularidad susceptible de ser planteada en sede de casación.
La inconsonancia, en su manifestación o expresión negativa, a la que se circunscribe el planteamiento del demandante, se presenta cuando el juzgador deja de pronunciarse sobre uno cualquiera de los cargos imputados en la resolución de acusación, o sobre las circunstancias agravantes o atenuantes deducidas en ella, no cuando los desestima, ni cuando se abstiene de proferir decisión de mérito por vicios in procedendo, como ocurrió en el presente caso, pues cuando esto sucede, se estará en presencia de una acción positiva, y no omisiva, como equivocadamente lo entiende la impugnante. Y si lo cuestionado es la corrección de la decisión, ha de precisarse que la misma no tiene recurso extraordinario, por tratarse de un pronunciamiento de naturaleza interlocutoria.
El cargo no prospera.
4. Tránsito de legislación. Peculado por aplicación oficial diferente. Tipicidad de la conducta de los procesados frente a la nueva normatividad penal.
La definición del delito de peculado por aplicación oficial diferente en el anterior estatuto penal (artículo 136 del Decreto 100 de 1980), resulta ser distinta del actual (399 de la ley 599 del 2000). Mientras el primero penalizaba cualquier cambio de destinación que se hiciera de bienes del Estado en propósitos distintos de los previstos en el presupuesto, el actual condiciona la tipicidad de la conducta a que la afectación del rubro correspondiente se haga en perjuicio de la inversión social, o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores. Esto impone analizar, a efecto de establecer si en el presente caso la conducta continúa siendo típica, los programas para los cuales estaban destinados los quince millones de pesos que los procesados decidieron utilizar en el pago de los salarios atrasados del personal de nómina y supernumerarios.
La suma indebidamente aplicada hace parte de una partida de 200 millones de pesos que el Departamento del Putumayo apropió al FODAPS “para inversión en programas de saneamiento básico y contrarrestar así la emergencia sanitaria decretada por la presencia del cólera” en la región. En vista de ello, la Junta Directiva del Fondo, mediante Acuerdo No.023 de 8 de abril de 1994, adicionó el presupuesto de la entidad en la suma indicada, así: (1) Acueductos: 84 millones, disgregados como sigue: Obras varias de emergencia: 50 millones. Gastos operativos de inversión: 34 millones. (2) Alcantarillados: 66 millones, divididos así: obras varias de emergencia: 50 millones. Gastos operativos de inversión: 16 millones. (3) Acueductos y alcantarillados: 50 millones de pesos, integrados así: gastos generales de emergencia: 50 millones. Compra de equipos: 45 millones. Materiales de suministros e inversión: 5 millones (fls.252-253/2).
Como puede verse, se trataba de dineros destinados a la satisfacción de necesidades básicas de salud y agua potable, y por ende, de inversión social, acorde con el origen de la partida, la naturaleza del gasto, los fines buscados, y lo establecido en el artículo 17 de la ley 179 de 1994, modificatorio del Estatuto Orgánico del Presupuesto, de acuerdo con el cual se entiende por gasto público social, aquel cuyo objetivo es la solución de necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión.
Esto permite concluir que las nuevas condiciones exigidas por la definición típica del hecho también se cumplen en el presente caso, y que la conducta de los procesados continúa por tanto siendo delictiva. Podría pensarse, en razón al destino que los acusados le dieron a los quince millones de pesos (pago de salarios atrasados de personal de nómina y supernumerarios), que la conducta no es punible, porque de todas maneras el cambio de destinación se hizo dentro rubros previstos por la norma (de inversión social a salarios y prestaciones sociales de los servidores). Este punto fue ya absuelto por la Sala en decisión de 21 de marzo del presente año, en el sentido de que también en estos casos la conducta es típica, por atentar, de todas maneras, contra los rubros protegidos por la norma. Al respecto se dijo:
“Quiere precisar la Sala en este punto que el delito de peculado por aplicación oficial diferente se comete así los traslados presupuestales no autorizados se hagan entre rubros correspondientes a salarios, prestaciones sociales o destinados a gastos de inversión social. Así por ejemplo, trasladar rubros de salarios de una dependencia de la entidad pública a otra sin la correspondiente intervención del órgano de representación popular, o una partida destinada a atender una cierta inversión social para ser utilizada en la atención de otra, estructura el tipo de peculado aludido. Simplemente porque tales conductas del ejecutor del gasto, a pesar de mantener los recursos públicos dentro de los renglones presupuestales a que se refiere el artículo 399 del Código Penal, atenta de todas maneras contra la ejecución ordenada del presupuesto al transgredirse la decisión política contenida en él y resultar afectados los rubros relacionados con salarios o prestaciones sociales de los servidores, o con inversión social” (Sentencia de Unica Instancia. Rad. 14124. Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar), pues ese sentido de la ejecución presupuestaria corresponde a la jerarquía que la satisfacción de necesidades ha de observar en cualquier política asistencial de claro acento social.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Cuarta Delegada Para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
NO CASAR la sentencia impugnada. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE.
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARINA PULIDO DE BARON YESID RAMIREZ BASTIDAS
Teresa Ruiz Núñez
SECRETARIA