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Proceso Nº 11678
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado por Acta No.010
Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil (2000).
Decide la Corte la casación interpuesta por el defensor de OMAR ANTONIO JIMENEZ LERNA, contra la sentencia de noviembre 21 de 1.995, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali lo condenó a 55 años de prisión “como coautor impropio y responsable de los delitos de homicidio doble agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de uso de defensa personal en la modalidad de concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo de hechos punibles”.
ANTECEDENTES
1.- En la ciudad de Cali, pasada la media noche del 11 de septiembre de 1.994 Nancy Stella Hernández Cifuentes se encontraba en el establecimiento de su propiedad (“Bar y juego de sapo Nancy”), ubicado en la calle 44 con carrera 28E, barrio 12 de octubre, en compañía de su compañero Alvaro Enrique Herrera del Campo, su hijo Alvaro Alexander Garzón Hernández, sus amigos Norbey Escarria García y William Gómez Garzón, además de unos clientes y empleados, cuando golpearon a la puerta y, abierta ésta, tres sujetos penetraron anunciando un atraco y procediendo a hurtar el dinero y las joyas de los presentes. Pero cuando constataron que los bienes a hurtar eran escasos, el individuo que comandaba la operación, y quien tenía un notorio defecto en el ojo izquierdo (“párpado caído”), empezó a disparar un arma causando la muerte a Alvaro Herrera del Campo y a Walter Fernando Torres Caicedo, para luego abandonar el sitio en mención.
El día 15 del mismo mes el individuo del defecto en el ojo fue capturado cuando también en compañía de otros sujetos cometía otro asalto en la “Fuente de Soda Carlos”. Como la Policía ya tenía conocimiento de los hechos del día 11 anterior, acudieron a Nancy Stella, quien, junto con su hijo Alvaro reconocieron al individuo del párpado caído, quien responde al nombre de OMAR ANTONIO JIMENEZ LERNA.
2.- En el momento de hacer el levantamiento de cadáver, y luego por dos ocasiones durante la averiguación preliminar, Nancy Stella subrayó que la persona capturada a raíz de la delincuencia del 15 de septiembre (OMAR ANTONIO JIMENEZ LERNA) era la misma que había comandado el “Atraco” a su negocio, reiterando que lo pudo identificar bien porque conversó con ella y la requisó pormenorizadamente (fls. 12 vto. infra, 17 y 23).
– En versión libre (fl. 35), el imputado admitió haber participado en los hechos, pero dijo que quien había disparado era su compañero.
– El sindicado fue puesto a disposición de éste proceso el 6 de octubre de 1.994, el día 7 se ordenó escucharlo en indagatoria y ésta se llevó a cabo el 13 de dicho mes (fl. 54), diligencia en la cual JIMENEZ LERNA dijo que para el momento de los hechos se encontraba con su compañera y unos parientes en el “lago Calima”, y que no sabía nada respecto de los sucesos que se le atribuyen. Allí mismo se dejó expresa constancia del defecto en el ojo izquierdo, descrito como “semicerrado e inservible”).
– El hijo de la dueña del establecimiento, Alvaro Alexander Garzón, también declaró que “el tuerto” refiriéndose al procesado Jiménez Lerna, arribó y procedió a ejecutar lo ya narrado (fl. 59).
3.- Decidida la detención preventiva del sindicado, se practicó reconocimiento en fila de personas (fl. 156), la que dio como resultado al reafirmar los testigos que Jiménez Lerna fue quien en la madrugada de marras comandó la delincuencia investigada.
Cerrada la investigación, ésta se calificó el 23 de enero de 1.995 con resolución de acusación por el doble delito de homicidio, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de defensa personal (fl. 234), providencia que no fue recurrida y quedó en firme en febrero 1° de 1.995.
4.- El Juzgado 23 Penal del Circuito de Cali al cual correspondió el conocimiento de la causa, recibió en audiencia pública varios testimonios, dentro de éstos los atinentes a los familiares y compañera del acusado, quienes, según éste lo había dicho en su indagatoria, les consta que para la fecha del quehacer delictuoso él no se encontraba en Cali (fls. 294 a 353).
El Juzgado dictó en armonía con la acusación, sentencia de julio 18 de 1.995, por medio de la cual condenó al acusado a 55 años de prisión, fallo que, apelado por el defensor de Jiménez Lerna, recibió entera confirmación mediante el que ahora es objeto de la impugnación extraordinaria (fl. 430).
LA DEMANDA
Al amparo del artículo 220-3 del Código de Procedimiento Penal el actor invoca la nulidad de lo actuado, aduciendo las siguientes razones:
1.- El procesado rindió versión libre y espontánea sin estar asistido por UN DEFENSOR, en la cual presuntamente confiesa haber participado en los hechos que se le imputan, pero violando con ello flagrantemente el derecho constitucional que se tiene a la defensa y al debido proceso, además de que se conculcan y cercenan los derechos contenidos en los artículos 377 del Código de Procedimiento Penal, que trata sobre los derechos del capturado, y 296 de la misma normatividad, que establece los requisitos que debe reunir la confesión” (fl. 471).
2.- “Simultáneamente con esta irregular actitud, el aprehendido es sometido a una diligencia de reconocimiento que más que diligencia de reconocimiento desprevenido, constituye una diligencia de SEÑALAMIENTO INDUCIDO Y VICIADO, violando con ello lo consignado en el artículo 368 del Código de Procedimiento Penal” (id).
3.- El procesado fue puesto a disposición del Despacho el 5 de octubre de 1.994 y se le oyó en indagatoria 8 días después, por lo cual se violó el artículo 386 del Código de Procedimiento Penal.
4.- También se violó el artículo 387 del mencionado Código, ya que se le definió situación jurídica al procesado 8 días después de rendir indagatoria, además de que en el auto detentivo se estimó como “confesión” la diligencia referida en el primer punto.
5.- El procesado Jiménez Lerna sostuvo en la indagatoria su inocencia y afirmó haber sido objeto de torturas por parte de las autoridades de Policía, quienes “consignaron lo que aparentemente fue una confesión” (fl. 472). Además, las personas citadas por él como testigos no fueron escuchadas, por lo cual se violaron los artículos 249 y 333 del Código de Procedimiento Penal, que tratan de la imparcialidad del funcionario y la investigación integral.
Y si bien advierte que el juez de la causa practicó las pruebas que faltaban, agrega que no les dio credibilidad alguna.
6.- Dice que el Tribunal en la sentencia llamó la atención a la fiscal que instruyó el sumario, por no haber practicado unos testimonios según cita que hizo el acusado para avalar su inocencia, pero anota que lo que debió haber hecho fue decretar la nulidad de la acusación (fl. 472A).
7.- Sostiene que en esencia, todo se debió a la admisión de la mencionada “aparente confesión”, y agrega que en varias de las diligencias practicadas en la audiencia pública de juzgamiento no estuvieron presentes el procesado, el fiscal ni el defensor, como tampoco el Representante del Ministerio Público, cuya asistencia a la audiencia era obligatoria.
Concluye que se incurrió en las causales 2a. y 3a. del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal y en estos términos pida a la Corte casar el fallo recurrido.
CONCEPTO DE LA PROCURADURIA
El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal dice primeramente que el censor no precisa la parte del proceso que debe afectar la nulidad y que tampoco demuestra la incidencia de los yerros procesales alegados, aparte de que no dedica a éstos, cargos separados, como debía hacerlo.
Le reconoce razón porque en la versión libre el imputado no estuvo asistido por un abogado, motivo para que esta diligencia sea inexistente (fl. 12 concepto) y como tal no pueda dársele el valor de indicio, como así lo hizo el sentenciador, aunque de este modo se contradijo, pues primero había estimado que, de conformidad con el artículo 229 de la Carta Política, esa prueba era inválida (fl. 13), olvidando así que “las valoraciones indiciarias de responsabilidad penal, como bien lo impera el art. 388 del C.P.P., se debe al supuesto de legalidad” .
Y añade que “El error de la Colegiatura de segunda instancia estriba, en que no puede ofrecer parámetro de contradicción, siquiera de cotejación, una prueba inexistente, como en efecto lo es la versión rendida por Jiménez Lerma en la versión libre y espontánea rendida el 14 de septiembre de 1.994” (fl. 14).
Y lo anterior no se modifica por la presencia del Ministerio Público en la referida versión, pues con ella no deja de ser inexistente por ausencia del defensor -art. 161 C.P.P.- , inicio que se extiende al “supuesto reconocimiento” efectuado dentro de la investigación preliminar.
Pero, la invalidez de esas diligencias -agrega- no tiene incidencia en la declaratoria de responsabilidad del procesado, por las siguientes razones:
“Primera, no existe el precondicionamiento arraigado en los sentenciadores, juicio imparcial derivado de la existencia de la supuesta confesión, al que refiere el actor; por el contrario, se vislumbra un juicio claro, imparcial, impoluto y objetivo; en el que no solo se examinan los elementos de juicio en detrimento del procesado, sino que también, con igual celo, se analizan los que obran en su favor, como en verdad lo fueron las declaraciones surtidas en la diligencia de audiencia pública por algunos familiares del sindicado y su compañera permanente, otra cosa es que de su contexto, en el criterio del Juzgado del Circuito, compartido por el Tribunal, se evidenciaban factores para determinar su marcado favorecimiento al procesado, razón que les condujo a ordenar la compulsa de copias en su contra por el presunto delito de falso testimonio.
Como segunda conclusión, esa versión-confesión, aún aceptada erróneamente por los falladores con apreciación relativizada, no fue determinante en el juicio de responsabilidad en contra de Omar Jiménez Lerma, como quiera que fueron múltiples los elementos de convicción en que se soportó la condena, resultando absolutamente irrelevante esa confesión; así, fue entendido al unísono por Juzgado y Tribunal en las dos sentencias indisolubles, en las que primó la coherencia testimonial de los testigos presenciales del hecho y el reconocimiento posterior del acriminado, que llevaron a la conclusión inobjetable sobre la calidad de coautor del mismo” (fl. 15).
Igual cosa estima con respecto al incumplimiento de los términos legales para escucharlo en indagatoria y para resolverle situación jurídica, “pues lo único que producen, en el supuesto de existir, es una eventual responsabilidad disciplinaria o penal a los funcionarios que desatendiendo tales preceptivas pasan por alto su cumplimiento” (fl. 16).
En cuanto a los atentados contra la imparcialidad del juzgador y la investigación integral, también objeto de reproche, acota que las pruebas echadas de menos fueron recepcionadas en la etapa del juicio, y en consecuencia, la nulidad que pretende el demandante carecería de sentido.
Por lo que hace a la protesta derivada de las pruebas practicadas en audiencia pública sin el concurso de todos los sujetos procesales, “no repara el censor, que esas pruebas eran ampliaciones de las declaraciones ofrecidas por los testigos presenciales del hecho, que por razones de seguridad se excusaron de asistir a la audiencia pública y, en últimas, como lo manifestó expresamente la testigo Nancy Stella Hernández de Cifuentes, no agregaron nada nuevo a lo que siempre se expuso de su parte, que se concretó con el reconocimiento personal del procesado en fila de personas como coautor del doble homicidio, los hurtos y el porte ilegal de armas; en ese orden de ideas, la irregularidad carece de incidencia respecto del fallo recurrido” (fl. 19).
Por último, advierte cómo el Procurador Judicial se excusó de asistir a la audiencia en cuestión, en uso de la facultad discrecional prevista en el artículo 135-4 del Código de Procedimiento Penal.
Así las cosas, concluye que este cargo de nulidad no prospera y, por tanto, el fallo que se impugna no debe ser casado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Es de observar en primer término que la demanda incurre en una falla técnica ostensible al proponer dentro de la causal tercera de casación una serie de supuestas fallas de legalidad en el recaudo de varios medios probatorios, que de darse, solo estarían afectando la validez de la respectiva prueba y no del proceso, lo que fácilmente indica que la vía apropiada de su proposición ha debido ser la de la violación indirecta de la ley por errores de derecho originados en falso juicio de legalidad.
Como consecuencia de este defecto resulta comprensible que el censor no haya indicado, como le correspondía al aducir la nulidad, desde qué momento procesal debía invalidarse la actuación, pues la ilegalidad de una prueba sólo conduce a la imposibilidad de su estimación en el fallo (vicio in iudicando) y no la del proceso (vicio in procedendo), dado que no existe una supeditación de actuaciones que deriven la validez de aquella, como para que justifique el retraimiento del proceso hasta su práctica.
Pero es que además de esta equivocación irremediable, es notoria la falta de razón que asiste al casacionista en los reparos que plantea y su falta de sustentación respecto de la trascendencia que cada error revele frente a la validez del fallo proferido.
2.- Tiene razón el casacionista en cuanto a que en la versión rendida por el procesado dentro de la averiguación preliminar (fl. 35), únicamente estuvieron presentes el “agente investigador” y el Personero Delegado número 11. La ausencia en cuestión torna ilegal dicha versión, por vicios en su producción, de conformidad con el artículo 322 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el artículo 29 de la Carta Política.
No obstante, ni el censor demuestra ni el proceso revela -según se indicará más adelante- que dicha prueba haya sido tenida en cuenta para fundamentar el fallo impugnado, con lo cual el Tribunal implícitamente conjuró el anotado vicio cuya inanidad, pues, hace que el cargo caiga en el vacío y carezca de fundamento.
3.- Carece de razón el demandante cuando afirma que la diligencia de reconocimiento en fila de personas practicada por la Fiscalía Primera de Vida (fl. 156) “constituye señalamiento inducido y viciado” (fl. 471 infra.). En este caso la demanda deja la afirmación en su solo enunciado, sin permitirle a la Sala analizar de fondo tal reproche, pues por el principio de limitación no puede extender oficiosamente su análisis a la integridad de la actuación para suplir las omisiones del casacionista, a lo que suma el hecho de que la sola vista del reconocimiento no informe de los supuestos errores cometidos.
4.- Es cierto que el artículo 386 del Código de Procedimiento Penal ordena escuchar al imputado en indagatoria “a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del fiscal”. También es cierto que el procesado fue puesto a disposición el 6 de octubre de 1.994 (fl. 39) y que la Fiscalía, mediante resolución del día inmediatamente posterior (fl. 40) dispuso escucharlo en indagatoria el 13 de dicho mes, o sea al quinto día. Pero es también verdad que como se informa al folio 39, Jiménez Lerna cuando venía ya afectado con resolución detentiva de 23 de septiembre del mismo año, derivada del “atraco” en que el procesado participó pocos días después de cometidos los hechos materia de este proceso (cfr.fl. 102).
Sumado a este hecho que le resta trascendencia a la crítica del demandante, se tiene que el libelo no muestra la trascendencia del presunto vicio en la validez del proceso, asistiendo razón al Ministerio Público cuando destaca que cosa semejante cabe responder a la transgresión del artículo 387 ibídem, por haberse resuelto la situación jurídica de Jiménez Lerna “ocho días después” de ocurrida la indagatoria.
Además, que en dicha providencia se hubiese tenido en cuenta “la confesión” del imputado en la versión libre, es un reparo que en esta sede de casación deviene impertinente, como que el objeto de la demanda en la impugnación extraordinaria es la sentencia, no una decisión provisional como la que resuelve situación jurídica.
5.- Es cierto que la Fiscalía no realizó actividad alguna para escuchar en declaración a las personas que el sindicado en su indagatoria mencionó como avaladoras de su inocencia, inactividad que motivó una llamada de atención por el sentenciador (fl. 436), mas también es indiscutible que esos testimonios los recibió el juez de conocimiento en la audiencia pública (fls. 306 y ss.), y que, luego en sentencias de primera y segunda instancias, no se les otorgó a tales testigos credibilidad, no sólo por provenir de familiares y compañera del acusado, sino porque la realidad procesal confirmaba lo contrario, es decir, que Omar Antonio Jiménez Lerna sí participó activamente en los delitos por los cuales se le condenó.
Al respecto también carece de razón el casacionista, porque reitera que el fallo impugnado “toma la ‘aparente confesión’ como carga fundamental de la prueba en contra de Omar Antonio Jiménez Lerna” (fl. 472A), pues examinada la sentencia reprobada (integrada jurídicamente por los fallos de ambas instancias) por parte alguna se aprecia que se haya considerado esa “versión libre” para fundamentar, siquiera en mínimo grado, la declaratoria de responsabilidad, y contrariamente ésta se erigió sobre los testimonios de Nancy Stella Hernández Cifuentes y de su hijo Alvaro Alexander, dueños del establecimiento asaltado y quienes tuvieron buena oportunidad de ver la fisonomía de Jiménez Lerna, ya que éste habló con ambos y requisó detalladamente a la dama, quien así, desde la diligencia de levantamiento de los cadáveres, y luego por dos veces más (fls. 12 vto. infra, 17 y 23), sostuvo que la persona llevada a su presencia a raíz del otro “atraco”, era “el tuerto” que hacía pocos días, en compañía de unos individuos “encapuchados”, había comandado en su establecimiento la operación delincuencial.
Igualmente, el fallador estimó la diligencia de reconocimiento en fila de personas, a través de la cual los citados testigos y Norbey Escarria García (este último también presente cuando los hechos se cometieron), ratificaron que el procesado era la persona a quien se había referido en sus declaraciones (fl. 156).
6.- Ahora bien: los testigos Nancy Stella Hernández Cifuentes, Alvaro Alexander Garzón Hernández y Norber Escarria García, pidieron al Juez no declarar en la audiencia “frente al sindicado” (fls. 306 y 309), motivo por el cual sus ampliaciones de testimonio sólo aparecen rendidas ante juez y secretario (fls. 306 vto. y 310 a 314).
A la irregularidad que ve el censor en la práctica de dichas pruebas no le confiere él incidencia alguna, y de verdad que no la tiene frente al fallo condenatorio impugnado, pues fueron solamente ampliaciones de sus declaraciones, las cuales ratificaron.
7,.- Por último, en cuanto a la no asistencia del Agente del Ministerio Público a la audiencia pública, éste (Procurador 66 en lo Judicial, Asuntos Penales), le remitió al juez de la causa el oficio 078 de abril 28 de 1995, que dice:
“Una vez estudiado el proceso de la referencia y teniendo en cuenta la facultad discrecional del Ministerio Público para intervenir en la vista pública, Art.135-4 del C.P.P., me permito manifestar que no estaré presente en la diligencia de audiencia pública a efectuarse el dos de mayo de 1995.”. (fl.269 cdno. Trib.)
Dicha discrecionalidad invocada torna inane la censurada inasistencia del Procurador en cuestión.
En fin, la serie de reproches que se acaba de ver, resulta, pues, ostensiblemente inidónea para la prosperidad de la nulidad que reclama el actor, quien no dice incluso qué segmento del proceso debe afectar.
El fallo, pues, no se casará.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, de acuerdo con el Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo recurrido.
En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, y cúmplase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
No hay firma
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria