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Proceso N° 10817
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 26
Santafé de Bogotá, D. C., veinticuatro de febrero de dos mil.
VISTOS
Resuelve la Corte el recurso de casación propuesto en contra de la sentencia de segundo grado del Tribunal Superior de Medellín, adoptada el 22 de marzo de 1995, por medio de la cual confirmó la condena impuesta en primera instancia al procesado JUAN CARLOS VÁSQUEZ LONDOÑO, a quien se dedujo responsabilidad como autor de una transgresión al artículo 33 inciso 1° de la Ley 30 de 1986 (Estatuto Nacional de Estupefacientes).
El concepto previo le correspondió al Procurador Segundo Delegado en lo Penal.
HECHOS Y ACTIVIDAD PROCESAL
En las horas de la mañana del día tres de mayo de 1994, en virtud de información suministrada por persona cuya identidad no se reveló, el oficial de la policía Arcesio Bahamón Cuenca, adscrito a la Estación Candelaria del municipio de Medellín, decidió registrar el inmueble que ocupaban las “Residencias Guadalupe”, situado en la carrera 51 con la calle 45 de dicha ciudad, con el fin de constatar la existencia de estupefacientes que supuestamente habían ingresado momentos antes.
En el sitio, los policías que realizaban el procedimiento encontraron varias personas dedicadas al consumo de droga y, después de prolongada búsqueda y en un segundo intento, descubrieron veintidós (22) bolsas que contenían dos mil doscientas (2.200) papeletas de bazuca, camufladas al interior de una instalación eléctrica para bombilla en una de las habitaciones, material alucinógeno cuya propiedad reivindicó en el acto el señor Juan Carlos Vásquez Londoño, quien entonces fungía como administrador del establecimiento registrado.
Abrió investigación penal el fiscal sesenta y dos delegado ante los jueces penales del circuito, quien además recibió indagatoria al imputado y le resolvió situación jurídica en la resolución del 10 de mayo de 1994, por medio de la cual decretó su detención preventiva sin derecho a excarcelación (fs. 6, 7 y 15).
Cerrada la investigación, el fiscal instructor calificó el mérito sumarial para dictar resolución acusatoria en contra del procesado Vásquez Londoño, como autor del delito de conservar cocaína base (ley 30 de 1986, art. 33, inciso 1°), según decisión tomada el 5 de septiembre de 1994 (fs. 56 y 60).
Ejecutoriada la resolución de acusación (septiembre 13/94), asumió el conocimiento el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín, despacho que cumplió la audiencia pública y dictó fallo de primer grado el 8 de febrero de 1995, en virtud del cual condenó al procesado a la pena principal de cuatro (4) años de prisión y multa por valor de diez (10) salarios mínimos mensuales. Como sanción accesoria, el juzgado ordenó la de interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo; además, negó al sentenciado el subrogado de la condena de ejecución condicional (fs. 78, 91 y 99).
Con motivo del recurso de apelación interpuesto por el procesado, el Tribunal Superior de Medellín, por medio de sentencia fechada el 22 de marzo de 1995, confirmó integralmente la decisión de primera instancia (fs. 117).
En providencia del 28 de enero de 1998, la Corte ordenó la libertad provisional del sentenciado por pena cumplida (cuaderno Corte, fs. 129).
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Después de haber interpuesto personalmente el recurso de casación, el procesado constituyó defensor para que presentara la respectiva demanda, escrito en el cual se pide del siguiente modo:
Invoca el demandante la causal primera de casación, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 220 del C. de P. P., como “VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR ERROR DE DERECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL”.
Sostiene el censor que el informe policial y su ratificación por el subteniente Bahamón Cuenca, siendo la única prueba que sirvió de sustento a la sentencia, los falladores elaboraron falsos juicios de convicción sobre ella, porque la consideraron “total, absoluta, infalible e insustituible para condenar”.
Anota el impugnante que a dicha prueba se le concedió un valor de solvencia e idoneidad que no le correspondía, pues el mismo oficial Bahamón Cuenca declara que, mientras él se quedó en la puerta de ingreso a la residencia para controlar cualquier intento de fuga, los agentes que entonces lo acompañaban fueron quienes directamente penetraron a la habitación donde se halló el estupefaciente. Por otra parte, el testigo también aseveró que el capturado se hallaba en la habitación contigua a la en que se decomisó el material alucinógeno.
Mas, otras dudas o incógnitas se plantea el recurrente:
Si el retenido le ofreció seiscientos mil pesos ($ 600.000.oo) a los gendarmes, como lo afirma el oficial, porqué razón ellos no le decomisaron dicho dinero?. Cómo es posible que no se haya recibido declaración a los dos agentes que participaron el procedimiento?. Cómo es que se valora aisladamente el testimonio del oficial, creyéndole todo cuanto dijo?.
Estima el demandante que se ha violado el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, precepto que exige certeza sobre el hecho punible y la responsabilidad del acusado, y por dicho camino también se transgredió, como ley sustancial, el artículo 33 de la ley 30 de 1986.
Solicita, finalmente, que por el trámite de la casación se revoque el fallo impugnado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Delegado sugiere que, antes de pronunciarse sobre el contenido de la demanda, la Corte de oficio debe declarar la nulidad de la actuación procesal, en vista de que se ha afectado ostensiblemente el derecho de defensa del procesado.
En cuanto al tema de la nulidad, el Procurador sostiene que la defensa del sindicado tiene una doble proyección en el procedimiento penal colombiano, material y técnica, de tal manera que el descuido de una sola de ellas genera la invalidez del proceso.
En este caso, la defensa estuvo a cargo exclusivamente del procesado, pues el defensor de oficio se limitó a intervenir en la audiencia pública, acto en el cual dejó constancia de que “por el cúmulo de trabajo que tenía, no le era posible efectuar una mayor consideración oral”, razón por la cual su intervención se redujo a una breve exposición y la presentación de un escrito en el curso de la diligencia.
En desarrollo de la defensa material, el acusado insistió en que su presencia en el lugar de los hecho era casual e hizo varias peticiones en dicho sentido, siempre con resultados adversos, precisamente porque careció de asesoría profesional y jurídica. Inclusive, pretendió impugnar la resolución acusatoria, pero su ignorancia en la materia se vio reflejada en el hecho de haber presentado una sustentación extemporánea.
La desprotección del procesado es evidente, no sólo por la negligencia de su defensor de oficio, sino también por obra de la Fiscalía, pues ésta le designó una persona honorable que lo asistiera en la indagatoria, cuando en la ciudad de Medellín abundan los abogados, y apenas le encomendó la defensa a un profesional después de haber resuelto la situación jurídica. La diligencia de descargos es inexistente y, por ser un acto de vinculación al proceso, afecta el curso total del mismo.
La inactividad del profesional de la defensa de oficio se advierte en el hecho de que, si sólo existía el informe policial y su ratificación como prueba de cargos, era posible controvertirlo con la solicitud de una ampliación del testimonio del oficial; o la realización de una inspección judicial al lugar donde supuestamente fue hallado el alucinógeno; o la recepción del testimonio de los agentes que acompañaron al subteniente.
También se refleja dicho descuido en una falta de impugnación de las decisiones fundamentales del proceso, lo cual no podría considerarse como una estrategia defensiva, pues la negligencia se extendió en el curso del proceso y se dejaron de impugnar la situación jurídica, la calificación sumarial y la sentencia de primer grado, hasta el punto que para acudir en casación fue menester que el procesado le otorgara poder a otro profesional.
La defensa del abogado de oficio se limitó a su intervención obligatoria en la audiencia pública, acto en el cual no sólo se excusó para su participación oral, sino que también se caracterizó por su poquedad argumentativa.
El Procurador motu proprio determinó expedir copias para investigar disciplinariamente la conducta del profesional asignado de oficio, y propuso a la Corte, ante la inexistencia de la vinculación formal del sindicado, declarar la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria, inclusive.
En relación con las pretensiones de la demanda, el Ministerio Público expresó:
El demandante parte de un presupuesto erróneo, cuando pretende atacar la valoración probatoria con fundamento en el error de derecho por falso juicio de convicción, como si en la legislación colombiana imperara el sistema de la tarifa legal en la apreciación de las pruebas.
Desconoce el censor el contenido del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, conforme con el cual la valoración de las pruebas está sujeta a las reglas de la sana crítica, traducidas en la lógica, la ciencia y la experiencia, no a una tablas rígidas previamente determinadas en la ley.
En este sentido, excluido el sistema de tarifa legal en el ordenamiento jurídico colombiano, el error de derecho por falso juicio de convicción quedaría reducido a la hipótesis en que el juzgador le haya dado a la prueba un valor preestablecido que legalmente no se le otorga. El actor se concretó a desvirtuar a su manera el valor que se le confirió al testimonio del St. Arcesio Bahamón Cuenca, con soporte erróneo en que la valoración testimonial es determinada por la ley, pero olvidó lo dispuesto en el artículo 296 del C. de P. P. en relación con la valoración de dicho medio de prueba.
Concluye que el impugnante ni siquiera hace una crítica al interior de nuestro sistema de apreciación probatoria, sino que la censura arranca en una premisa falsa, cuando cree que el esquema vigente es el de la tarifa legal, razón por la cual la censura carece de sustento para tener oportunidad de éxito.
En resumen, el Procurador Delegado propone a la Corte que desestime el único cargo incluido en la demanda, pero a la vez que case de oficio la sentencia para decretar la nulidad a partir de la diligencia de indagatoria, inclusive.
CONSIDERACIONES
1. Falso juicio de convicción. El demandante ha presentado como cargo único un supuesto error de derecho como falso juicio de convicción, en razón de que el Tribunal le otorgó al testimonio del oficial de policía Arcesio Bahamón Cuenca un valor que no le correspondía, pues lo estimó “total, absoluto, infalible e insustituible para condenar”.
Es necesario aclarar, en primer lugar, que el demandante evidencia una confusión sobre el concepto mismo de falso juicio de convicción, noción que corresponde exactamente a los sistemas tarifados de valoración probatoria, según los cuales las pruebas tienen un valor predeterminado en la ley y a él debe atenerse el juez, por oposición a los sistemas de libre apreciación o de valoración racional que confían la ponderación de los medios de convicción al conocimiento y la razonabilidad del funcionario.
De tal manera, el falso juicio de convicción se produce cuando el juzgador le concede al medio probatorio un valor que la ley no le asigna, o le niega el mérito que expresamente se ha dispuesto en ella. En este caso, el actor simplemente afirma que al testimonio del oficial Bahamón Cuenca se le ha otorgado un valor “que no le corresponde”, pero parejamente no revela (como no podía hacerlo porque no existe) cuál es valor que la ley anticipadamente le atribuye a dicha prueba.
Ocurre que el censor utiliza expresiones equívocas en la objeción, pero en definitiva su inconformidad radica en que se haya considerado el testimonio del oficial como fundamento único e incuestionable de la sentencia condenatoria, cuando se sabe que él no ingresó a la habitación donde fue hallado el estupefaciente; además, el procesado no fue sorprendido en el mismo recinto sino que se encontraba en el cuarto siguiente; no se decomisaron los seiscientos mil ($ 600.000.oo) que supuestamente ofreció el capturado a la policía; y tampoco se recibió testimonio a los dos policías que real y directamente hicieron la incautación de la droga.
En suma, el actor critica el valor “absoluto” e “infalible” que se le otorgó en las instancias al testimonio del subteniente, a partir de ciertos ingredientes que podrían poner en duda su credibilidad, pero ni siquiera trae a colación el ejercicio hecho por el Tribunal en la valoración de la prueba, como para que por comparación quedaran en evidencia los yerros o arbitrariedades cometidas. La argumentación en este sentido es insuficiente e inepta, porque no se citan los juicios o afirmaciones del juzgador de segunda instancia que se estiman caprichosas o contrarias a la ley, cuando no puede soslayarse que lo pretendido en casación debe tener como referente obligado el contenido de dicho fallo, con el fin de que las censuras no aparezcan como meras apreciaciones personales del demandante en materia probatoria.
Mientras no se haga una demostración seria de los yerros de hecho o de derecho cometidos por el juzgador en la apreciación de las pruebas, pervive la presunción de acierto y legalidad que asumen los fallos de instancia.
Por otra parte, la acotación suelta de que se hizo una valoración aislada del testimonio del oficial de policía, a pesar de que puede aproximarse a una inquietud sobre el incumplimiento de las exigencias de la sana crítica, resulta tan abierta que ni siquiera toma el camino de la demostración de transgresiones concretas y ostensibles a las reglas de la lógica y la experiencia común o científica, conforme con el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal.
No puede prosperar el reparo.
2. Casación de oficio. El Procurador Delegado le ha propuesto a la Sala que haga uso de la facultad de restablecimiento motu proprio que prevé el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, con el fin de que remueva la violación del derecho de defensa conculcado a partir de la diligencia de indagatoria y en el curso del proceso.
Las razones del Ministerio Público se ofrecen persuasivas.
En efecto:
En la diligencia de indagatoria del imputado Juan Carlos Vásquez Londoño, cumplida el 6 de mayo de 1994, el fiscal sesenta y dos delegado ante los jueces penales del circuito de Medellín, le designó como defensora de oficio a la señora ANGELA MARÍA MUÑOZ (fs. 7fte.).
Pues bien, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, el imputado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado convencional o de oficio, tanto durante la instrucción como en el juzgamiento. A partir de la vigencia del mencionado precepto (7 de julio de 1991), se hizo imperativa la defensa técnica e ininterrumpida, esto es, la que se encomienda durante todo el proceso a un profesional del derecho que se supone versado en materias jurídicas para enfrentar la imputación del Estado.
Sin embargo, el inciso 1° del artículo 148 del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal expedido con motivo de la vigencia de la nueva Constitución Política, preveía:
“De conformidad a lo dispuesto por el Decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público”.
Esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, según sentencia C-049 de 1996 (febrero 8), por cuanto se oponía a la letra y el espíritu del artículo 29 constitucional.
Antes del fallo de inconstitucionalidad, aunque existían inquietudes de aplicación por el indiscriminado texto de la disposición, la jurisprudencia de la Corte Suprema, por razones de vigencia material de las normas, estimó que en lugares donde realmente no era posible la presencia de un abogado inscrito, se justificaba la designación de una persona honorable para el solo acto de indagatoria.
En este caso, si se trataba de una diligencia recibida en la ciudad de Medellín, lugar donde existen disponibles bastantes abogados inscritos, ni siquiera se justificaba la excepción establecida en el entonces vigente inciso 1° del artículo 148 del C. de P. P., norma que supeditaba la designación de una persona honorable como defensora a la comprobación de que no habían profesionales del derecho.
Es indudable que la diligencia de indagatoria en este proceso es inexistente al tenor del artículo 161 del Código de Procedimiento Penal, por obra de la irregularidad antes señalada, pero igualmente se afectan de invalidez los actos procesales básicos que subsiguen porque desaparece aquélla que es la forma de vinculación que sustenta las decisiones fundamentales del proceso, y además ellos están conectados por virtud del principio antecedente consecuente. Así, se desvanece la situación jurídica decidida por medio de resolución del 10 de mayo de 1994, porque desaparece su presupuesto procesal que es la vinculación legal del imputado; la resolución de cierre de investigación porque ésta exige la presencia anterior de la situación jurídica; la resolución de acusación que presupone el cierre de investigación; y obviamente todo el juzgamiento que sólo puede intentarse a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (C. P. P., arts. 385, 438, 439 y 444).
Ahora bien, aunque la Fiscalía trató de remediar el error mediante la designación de un defensor profesional el día 13 de mayo de 1994 (fs. 25), lo cierto es que la situación jurídica fue resuelta y notificada sin la presencia de defensa técnica y, además, el letrado de ahí en adelante abandonó completamente su misión, por lo menos en el curso de la investigación.
Así, aunque se notificó personalmente del cierre de investigación y de la resolución acusatoria, no presentó alegatos precalificatorios ni impugnó la acusación.
Fue tal el efecto de una falta de asistencia técnica, que el procesado se vio compelido a ensayar sólo su defensa material con la introducción de peticiones de libertad e impugnación de las principales decisiones en la investigación, hasta el punto de que interpuso y sustentó extemporáneamente el recurso de apelación en contra de la resolución de acusación, lo cual con razón generó una respuesta negativa y tajante del juez de la causa, habida cuenta que la decisión acusatoria ya estaba ejecutoriada (fs. 76 y 80).
La Corte ha señalado que frente a la investigación integral por parte de la Fiscalía, sobre todo cuando el balance probatorio se perfila como adverso al procesado, el silencio del defensor puede entenderse como una estrategia defensiva. En este caso, desde los albores de la investigación, se hizo la observación de que en el procedimiento policial habían participado los agentes José Orrego Pardo y Daniel Rico Ricardo, quienes realmente fueron los que penetraron a la habitación donde fue hallado el estupefaciente, porque el oficial declarante se quedó en la retaguardia para controlar cualquier intento de fuga (fs. 28); sin embargo de lo cual el defensor no hizo la petición de tales testimonios y la Fiscalía tampoco los ordenó ni los practicó.
Dichas pruebas bien podían confirmar o poner en entredicho la declaración del oficial, en el sentido de que el procesado aceptó la propiedad de la droga, máxime que éste lo negó persistentemente desde su indagatoria, pues adujo que su presencia en el lugar fue accidental. En todo caso, aunque la ausencia de ambas versiones no puede juzgarse a priori como elemento generador de incertidumbre o de certeza, lo cierto es que su acopio hubiera facilitado la contradicción y permitiría abrir el espectro de la deliberación probatoria, que indistintamente podría conducir a un resultado adverso o favorable al procesado.
En consecuencia, se decretará la nulidad del proceso a partir de la diligencia de indagatoria, salvo las pruebas practicadas durante la instrucción, las cuales de todas maneras ofrecieron la oportunidad de contradicción.
Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Desestimar la demanda de casación presentada en favor del procesado JUAN CARLOS VÁSQUEZ LONDOÑO.
Casar de oficio la sentencia impugnada, en el sentido de decretar la nulidad del proceso a partir de la diligencia de indagatoria, inclusive, salvo las pruebas practicadas durante la instrucción.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
No hay firma
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
Salvamento de voto
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria.
SALVAMENTO DE VOTO
Con el respeto debido hacia las determinaciones de la mayoría, me permito presentar algunos de los planteamientos que expuse ante la Sala, que no encontraron acogida y motivan mi disentimiento, sobre la decisión de casar oficiosamente la sentencia recurrida, en el sentido de decretar la nulidad del proceso a partir de la diligencia de indagatoria, inclusive, preservando la validez de las pruebas acopiadas durante la instrucción.
1° Después de desestimar el cargo propuesto por el defensor del procesado, la Sala se mostró partidaria de la petición de casación oficiosa elevada por el Procurador Delegado, y así encontró transgredida la garantía del derecho de defensa a partir de la diligencia de indagatoria y en curso del proceso.
Consideró, entonces, que a pesar de la recepción de la indagatoria antes de la declaratoria de inexequibilidad del inciso 1° del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, según sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996, tal diligencia es inexistente, al igual que los actos procesales que de ella devienen, porque fue practicada en Medellín “lugar donde existen disponibles bastantes abogados inscritos”, de manera que ni siquiera se justificaba la excepción establecida en aquel precepto que supeditaba la designación de una persona honorable como defensora a la comprobación de que no habían profesionales del derecho.
El procesado JUAN CARLOS VASQUEZ LONDOÑO fue aprehendido desde la misma mañana de los hechos, 3 de mayo de 1994. Se le vinculó mediante indagatoria tres días después, en la cual estuvo asistido por persona que carecía de la calidad de abogado, fecha en que todavía no había sido declarado inexequible el inciso 1° del artículo 148 del decreto 2700 de 1991, que permitía confiar el cargo de defensor a un ciudadano honorable, no servidor público, cuando no hubiere un letrado disponible al momento de practicar la diligencia.
Como lo ha sostenido esta Sala, la sentencia de la Corte Constitucional C-049 del 8 de febrero de 1996 (M.P. Fabio Morón Díaz) que declaró tal inexequibilidad, sólo produce efectos hacia el futuro, por lo cual no incide en las indagatorias recibidas con acatamiento de la norma que aún regía al tiempo de su práctica.
2° Considera la providencia de la cual discrepo, que “aunque la Fiscalía trato de remediar el error mediante la designación de un defensor profesional el día 13 de mayo de 1994 (f. 25), lo cierto es que la situación jurídica fue resuelta y notificada sin la presencia de defensa técnica y, además, el letrado de ahí en adelante abandonó completamente su misión, por lo menos en el curso de la investigación”.
Frente a lo anterior, es de ver que la situación jurídica de VASQUEZ LONDOÑO fue resuelta el 10 de mayo de 1994 (f. 15 y Ss), y en efecto, el 13 de los mismos fue designado y asumió el defensor de oficio nombrado por la Fiscalía, esto es, en el trámite de la notificación de aquella resolución en tanto la anotación por estado se surtió el 17 (f. 22).
De ahí que no sea exacto que la situación jurídica fuera notificada sin la presencia de defensa técnica, ni que el profesional del derecho encargado de esa misión la hubiera abandonado por completo, por lo menos en el curso de la investigación, en concordancia con lo que se explica en seguida:
En la instrucción el defensor actúo así:
-Se le enteró telefónicamente de la resolución que negó la sustitución de la medida de aseguramiento formulada por su representado (f. 39).
-Concurrió a notificarse de los proveídos de fecha 22 de junio (f. 45), 27 de junio (f. 50), 28 de julio (f. 56), y 5 de septiembre (f. 60 y Ss.), todos de 1994, por medio de los cuales, en su orden, se dió traslado de dictamen pericial, se negó la detención domiciliaria, se cerró la investigación y se calificó la instrucción con resolución de acusación.
3° Cuestiona la mayoría que el defensor no impugnó la acusación, y que fue tal el defecto de la falta de asistencia técnica, que el procesado ensayó su propia defensa, hasta el punto que interpuso y sustentó en forma extemporánea apelación contra la resolución de acusación, alzada que con razón generó respuesta negativa del juez de conocimiento, en consideración a que la decisión ya estaba ejecutoriada.
Además, que en la investigación se advirtió que en el procedimiento policial que llevó a la captura del imputado habían participado los agentes José Orrego Pardo y Daniel Rico Ricardo, “quienes realmente fueron los que penetraron a la habitación donde fue hallado el estupefaciente, porque el oficial se quedó en la retaguardia para controlar cualquier intento de fuga (fs. 28); sin embargo de lo cual el defensor no hizo la petición de tales testimonios y la Fiscalía tampoco los ordenó ni los practicó” (f. 154 cd. Corte).
La pasividad del apoderado no puede considerarse per se como ausencia de defensa. La falta de alegatos, no interposición de recursos, ni petición de pruebas, no necesariamente revelan negligencia, pues muchas veces la suficiencia del acopio probatorio y su fuerza de convicción llevan a asumir tal posición y dejar para el final la exposición de los argumentos defensivos, sobre todo en casos como el presente, en el cual se discute una única prueba de cargo (testimonio del oficial de la Policía Nacional) susceptible de controversia en torno a su incidencia sobre la posible responsabilidad del acusado.
No notificarse o no impugnar una decisión puede y suele obedecer a una táctica del apoderado, o a conformidad por considerarla acertada e inexorable, o en parte favorable o menos gravosa. En el presente caso, no se alcanza a vislumbrar una razón sensata para que un defensor experimentado recurriera contra medidas como la resolución de la situación jurídica o la resolución de acusación, basadas en pruebas y fundamentos legalmente sólidos, con el riesgo que la investigación se ocupara del “soborno” que por la suma de $600.000 da cuenta el informe policivo hiciera el aprehendido a cambio de su liberación (f. 3).
El derecho de defensa consiste en la posibilidad de contradecir las pruebas, solicitar las consideradas convenientes al propio interés, participar en su acopio, presentar argumentaciones y rebatir las contrarias, impugnar las decisiones adversas, solicitar nulidades, etc., asistido de un abogado. Este, de acuerdo con su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética, determina el momento y la forma de ejercer la defensa, según la táctica adoptada, la cual puede abarcar desde el empleo asiduo y a veces reprochable de todas las atribuciones, o sólo de algunas, hasta únicamente ejercer control expectante sobre el proceso, con prescindencia de utilizar tales facultades si advierte que lo que pueda realizarse por su postulación llegaría a redundar en contra del asistido, e interviniendo sólo cuando es obligatorio.
En el informe que sirvió de apoyo a la apertura del proceso, se afirmó que en el operativo policíal, intervino la patrulla “1-14”, aspecto que llevó a la Fiscalía, a disponer en la resolución de apertura de proceso (mayo 4/94), “Cítese a los gendarmes, para que bajo juramento ratifiquen y amplíen el informe sobre captura y decomiso” (f. 6), de manera que sí se ordenaron los testimonios en cuestión. Ahora, si fueron los agentes José Orrego Pardo y Daniel Rico Ricardo quienes realmente ingresaron a la habitación donde se halló la droga, surge en este caso, si no corresponde a una estrategia defensiva no pedir pruebas que pudieran desmejorar la situación del procesado y si debía el defensor velar porque se mantuviera esa incertidumbre, o pedir las pruebas que echa de menos la mayoría, que podrían conducir a un resultado adverso a los intereses de la defensa.
De otra parte, el Oficial que rindió declaración si bien en algún pasaje afirmó que fueron los agentes “los que penetraron directamente a la residencia”, aclaró que en una primera búsqueda no se halló la sustancia estupefaciente, motivo por el cual volvió a preguntar al “informante”, “para que nos dijera concretamente dónde se encontraba escondida o camuflada la droga, quien nos manifiesta y nos señala desde un sitio lejano, donde no era visto por vecinos del sector, el lugar exacto donde estaba la caleta, y nos dijo vea aflojen la base del bombillo que hay en la pieza de la administración, donde se encuentra el teléfono, que ahí le habían metido; nos dirigimos al lugar y efectivamente que allí fue encontrada la caleta con la droga incautada y puesta a disposición, reiterando que en este momento también estuve presente en la incautación” (textual, f. 29), luego no es exacto afirmar que el oficial declarante “se quedó en la retaguardia para controlar cualquier intento de fuga”, y si esta fue la única declaración que se allegó, debía el defensor de oficio insistir en el acopio de otras pruebas, o más bien fue por ello que esperó hasta la audiencia pública para pedir la absolución de su defendido, al proponer que no se podía sustentar sentencia de condena “sobre un acervo probatorio incipiente” (f. 96).
Ante esta situación, en mi criterio, en ningún momento de la instrucción ni del juicio fueron cercenadas al sindicado sus posibilidades de defensa, contó con defensor de oficio en las diferentes etapas procesales, profesional que estuvo atento al desarrollo de la actuación, expectante a la función de la Fiscalía y del Juez de conocimiento, sin que por ello se pueda concebir violación de garantías fundamentales.
Para concluir y ratificar lo expuesto, cabe recordar la jurisprudencia de esta corporación, reiterada sobre el tema en referencia (por ejemplo, agosto 11/98, rad. 13.029, M. P. Ricardo Calvete Rangel):
“Para el tema concreto planteado, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa, no es suficiente extrañar que el defensor no hubiera pedido pruebas, o que no hubiera interpuesto recursos, o que no sea hubiera notificado personalmente de las decisiones. Es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio fundamentales para la decisión, o que no obstante ser evidente que los intereses del procesado se lesionaron no hubo una oportuna impugnación.
…Acaso ante la claridad de lo sucedido era viable demostrar la no responsabilidad? O se podía esperar una pena más benigna … ? Cuáles fueron las pruebas de descargo que se dejaron de practicar, y a qué aspecto tan importante conducían, de modo que el hecho de no haberlas pedido lesionó el derecho de defensa?
… hubiera sido interesante conocer qué fue lo que no hizo el defensor que afectó de manera tan grave, como para llevar a la nulidad, la garantía de la defensa técnica.
La respuesta a los anteriores interrogantes ha debido formar parte de la sustentación del recurso, pues lo que se anotó en la demanda no es otra cosa que posibilidades procesales cuya trascendencia se ignora porque el actor no la mencionó, mucho menos intentó demostrarla…
La actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, hay casos, y éste podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o en donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Esos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de un abogado…”
Por lo anteriormente analizado, en mi opinión, respetuosa del criterio de la mayoría, no se debió casar el fallo impugnado.
Con el comedimiento de siempre,
NILSON E. PINILLA PINILLA
Magistrado
(fecha: ut supra)